rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-20
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-20
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 224/15
KIO 224/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2015 r. przez
Odwołującego – Aero-
Medika Sp. z o.o., ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Samodzielny Publiczny ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr
4 im. M. Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Sporna 36/50, 91-738 Łódź,
przy udziale wykonawcy Roche Diabetes Care Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
01-531 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2015 r. przez
Odwołującego – Aero-
Medika Sp. z o.o., ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Samodzielny Publiczny ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr
4 im. M. Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Sporna 36/50, 91-738 Łódź,
przy udziale wykonawcy Roche Diabetes Care Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
01-531 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 224/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 4 im. M.
Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub
Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę pomp insulinowych
dla SP ZOZ Szpitala Klinicznego Nr 4 w Łodzi przy ulicy Spornej 36/50”, znak sprawy: ZP
48/14.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 24 listopada 2014 r., pod nr. 384600-2014.
W dniu 6 lutego 2015 r. Odwołujący – Aero-Medika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy
czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności na odrzucenie oferty Odwołującego
i wybór oferty Roche Diabetes Care Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
pomimo, że oferta Odwołującego nie powinna być odrzucona albowiem treść oferty
Odwołującego jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
albowiem oferowane przez niego pompy insulinowe zasilane są powszechnie
dostępnymi bateriami 1/2 AA, co jest zgodne z wymogiem określonym w SIWZ
;
2)
art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnej oceny,że Odwołujący nie spełnił wymaganego parametru dotyczącego zasilania pompy
insulinowej pomimo, iż Odwołujący zaoferował pompy zasilane bateriami typu 1/2 AA,
tj. powszechnie dostępnymi bateriami, a w konsekwencji pominięcie faktu, iż oferta
Odwołującego w Pakiecie nr 1 i w Pakiecie nr 3 jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ i Pzp;
3)
art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 15 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, jak również w sposób niejednoznaczny, niedokładny oraz niezrozumiały
na skutek czego oferta Odwołującego została odrzucona.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty częściowej do Pakietu Nr 1 pn. „Dostawa pomp
insulinowych dla dzieci poniżej 6 roku życia”, złożonej przez Roche Diabetes Care Sp.
z o.o., jako najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty częściowej do Pakietu Nr 3 pn. „Dostawa pomp
insulinowych dla dzieci powyżej 6 roku życia", złożonej przez Roche Diabetes Care Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej;
3)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie dotyczącym Pakietu nr 1 i
Pakietu nr 3
5)
równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania z uwagi na to, że złożył ofertę,
która po dokonaniu ponownej oceny ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
albowiem zawiera ona najniższą cenę spośród wszystkich wykonawców, jak również
największą liczbę punktów w kryterium parametrów technicznych. Oferta Odwołującego
pomimo, że spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego nie została wybrana, a wręcz
przeciwnie oferta ta została odrzucona, które to działanie Zamawiającego było sprzeczne z
obowiązującymi przepisami Pzp, interesem publicznym, jak i interesem społecznym. Innymi
słowy interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania nie budzi wątpliwości, gdyż
w razie uwzględnienia argumentów Odwołującego to jego oferta będzie ofertą
najkorzystniejszą, a tym samym zostanie jemu powierzona realizacja zadania objętego
przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Szkoda jaką może
ponieść Odwołujący na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej
przepisów polega na utracie przychodu z tytułu wynagrodzenia za realizację zamówienia, gdyż
w przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego jego oferta, byłaby najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że mimo uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów wcześniej wniesionego odwołania (sygn. akt KIO
2650/14),
w tym zarzutu dot. powszechnej dostępności baterii 1/2 AA, Zamawiający, ponownie
rozstrzygając przetarg w dniu 02.02.2015 r. odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na to, że
treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ, wskazując, że zaoferowane przez Odwołującego
urządzenie zasilane jest bateriami 1/2 AA, które w opinii Zamawiającego nie spełniają wymogu
SIWZ. Zamawiający wskazał jednocześnie, że: w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia zażądał, aby pompy insulinowe zgodnie z
zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego były zasilane bateriami AA lub AAA.
Odwołujący podniósł, że w analizowanej sprawie
należy mieć na uwadze zasadę
równego traktowania i oceniania ofert wykonawców, jak również zasadę takiego interpretowania i
oceniania ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Pzp w pierwszej kolejności dążyć do ich
utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest
zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Odwołujący wskazał, że prawidłowo złożył ofertę na wykonanie Pakietu nr 1 i Pakietu
nr 3, oświadczając jednocześnie, że baterie zasilające pompę ½ AA są powszechnie
dostępne.
Reprezentatywnym dowodem tej okoliczności jest analiza dostępności tychże baterii na
rynku wykonana przez Zamawiającego na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę pomp insulinowych prowadzonego w grudniu 2009 r. Rezultatem tychże
badań przeprowadzonych przez Zamawiającego było ustalenie, że pompy insulinowe oferowane
przez Odwołującego posiadają zasilanie ogólnodostępną baterią rozmiar 1/2 AA, a zatem
dokładnie taką samą jak pompy insulinowe zaoferowane przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu. Powyższe potęguje dodatkowo okoliczność, że Odwołujący na podstawie
zawartych uprzednio umów zrealizował na rzecz Zamawiającego dostawy pomp insulinowych
zasilanych bateriami 1/2 AA. W tych okolicznościach niezrozumiałym jest odrzucenie oferty
Odwołującego złożonej w niniejszym postępowaniu na dostawę pomp insulinowych zasilanych
tożsamymi bateriami 1/2 AA.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł także, że nie zaszły żadne zmiany
dotyczące ogólnodostępności baterii zasilających pompy insulinowe, które mogłyby uzasadniać
odmienne stanowisko Zamawiającego. Stąd też stwierdzić należy pewną niekonsekwencje w
postępowaniu Zamawiającego, skoro z jednej strony korzysta z zakupionych w uprzednich
przetargach pomp insulinowych zasilanych bateriami 1/2 AA, natomiast z drugiej strony odrzuca
ofertę Aero-Medika Sp. z o.o. twierdząc, że baterie zasilające pompy insulinowe nie spełniają
kryterium zawartego w SIWZ. Takie rozumowanie z oczywistych oraz przedstawionych wyżej
względów nie zasługuje na aprobatę, w szczególności, ze Odwołujący zaoferował w niniejszym
postępowaniu pompy insulinowe zasilane bateriami 1/2 AA, a zatem analogiczne do baterii
zasilających pompy insulinowe zakupione przez Zamawiającego w poprzednich latach.
Odwołujący argumentował następnie, że całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko
Zamawiającego, iż w specyfikacji żądał aby pompy insulinowe, zgodnie z zaleceniami
Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego były zasilane bateriami AA lub AAA. SIWZ stanowi
bowiem: „baterie AA lub AAA/ powszechnie dostępne baterie”. Interpretacja dokonana przez
Zamawiającego nie odnosi się do literalnego brzmienia SIWZ, jak również jest sprzeczna z art.
7 ust. 1 i 3 Pzp, albowiem ogranicza krąg podmiotów mogących zaoferować Zamawiającemu
dostawę pomp insulinowych, wyłącznie do tych, które posiadają produkty zasilane baterią AAA
lub AA. Podkreślono, że Zamawiający wyżej cytowanym postanowieniem SIWZ nie wyłączył
przecież możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą
zaoferować pompy insulinowe zasilane innymi (niż AAA lub AA) powszechnie dostępnymi
bateriami, w tym bateriami ½ AA. Wskazano ponadto, że także w wytycznych Polskiego
Towarzystwa Diabetologicznego, na które powołuje się Zamawiający, znajduje się zapis:
„Baterie AAA, AA/ powszechnie dostępne baterie (w powszechnie dostępnych placówkach
handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH”, sklepach ze
sprzętem AGD i RTV, aptekach)”. Powyższe wytyczne dopuszczają poza bateriami AA lub
AAA również inne powszechnie dostępne baterie. Odwołujący wskazał, że prawy ukośnik,
zastosowany w wytycznych PTD, oznacza słowo „lub”, stąd rozumienie ww. sentencji powinno
być następujące: „Bateria AAA, AA lub powszechnie dostępne baterie”. W konsekwencji
powyższego Odwołujący podniósł, że postanowienia SIWZ dotyczące zasilania pomp
insulinowych również zawiera prawy ukośnik oznaczający słowo „lub”, tak więc dopuszcza on
możliwość zasilania pomp insulinowych innymi powszechnie dostępnymi bateriami.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Roche Diabetes Care Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww.
wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Zamawiający w toku postępowania przed Izbą wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazano m.in., że gdyby Zamawiający chciał dopuścić baterie ½ AA to by zapisał „AA lub
AAA lub 1/2AA/ baterie powszechnie dostępne”. Zamawiający odmówił zmiany SIWZ i
Odwołujący nie powinien mieć wątpliwości, że bateria ½ AA nie została dopuszczona. Kwestia
powszechności stanowiła podstawę odrzucenia oferty. Podkreślono, że nie chodzi o
ograniczenie rynku, ale jest to zgodne z zaleceniami PTD. Nie tylko Zamawiający nie
dopuszcza tej baterii z uwagi na brak powszechnego dostępu. Gdyby taki dostęp był to były
by one w zaleceniach PTD.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający podzielił zamówienie na części (Pakiet nr 1, Pakiet nr 2, Pakiet nr 3,
Pakiet nr 4) i dopuścił możliwość składania ofert częściowych (Rozdział II pkt 2.3 SIWZ).
W Pakiecie Nr 1 przedmiotem zamówienia jest dostawa pomp insulinowych dla dzieci
poniżej 6 roku życia – szt. 5.
W Pakiecie Nr 3 przedmiotem zamówienia jest dostawa pomp insulinowych dla dzieci
powyżej 6 roku życia – szt. 10 (Rozdział III pkt 3.1. SIWZ).
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Opisie przedmiotu zamówienia
– Załącznik nr 1 do SIWZ.
Zamawiający zastrzegł, że uzna oferty za spełniające wymagania i przyjmie do
szczegółowego rozpatrywania, jeżeli m.in. wykonawca przedstawi ofertę zgodną, co do treści
z wymaganiami Zamawiającego (Rozdział XIII pkt 13.1 lit e SIWZ).
W załączniku nr 1, będącym integralną częścią SIWZ, Zamawiający w Warunkach i
parametrach pomp insulinowych wymaganych oraz oferowanych wskazał w pozycji „Baterie-
zasilanie pompy”: „Baterie: AAA, AA/ powszechnie dostępne baterie (w powszechnie
dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu
„RUCH”, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach). W kolejnej pozycji Zamawiający
wskazał na wymóg (parametr) dotyczący informacji dźwiękowej i wyświetlanej na ekranie
pompy o zużyciu baterii większym niż 70%.
Zamawiający wprowadził następujące kryteria oceny ofert – cena 60%; parametry
techniczne 40% (Rozdział XIII pkt 13.3 SIWZ).
W pouczeniu o środkach ochrony prawnej Zamawiający wskazał, że Odwołujący ma
obowiązek przesłać kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania, w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Domniemywa się, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem
terminu do jego wniesienia za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 Pzp
(Rozdział XV pkt 15.2.5 SIWZ)
Pismem z dnia 27 listopada 2014 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
wskazując, że:
„W załączniku nr 1 do SIWZ „warunku i parametry pomp insulinowych wymagane oraz
oferowane” w punkcie „Baterie-zasilanie pompy” Zamawiający wymaga „baterie: AA lub AAA/
powszechnie dostępne baterie”.
Bateria ½ AA jest powszechnie dostępna (w załączeniu wyrok sądu w Olsztynie), mimo to nie
znalazła się w ww. załączniku.
Wykonawca zwraca uwagę, że pompy insulinowe wykorzystują baterię ½ AA są w chwili
obecnej z powodzeniem użytkowane u 70 pacjentów wytypowanych przez Zamawiającego w
drodze postępowania przetargowego. Wykonawca nie odnotował żadnych reklamacji dot.
pompy ze strony Zamawiającego.
W związku z wystąpieniem ww. nieprawidłowości wnosimy o zmianę SIWZ”.
(pismo Odwołującego z dnia 27 listopada 2014 r.).
W notatce z dnia 28 listopada 2014 r., Zamawiający udokumentował czynność oceny
zastrzeżeń Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 27 listopada 2014 r. Stwierdzono, że w
odpowiedzi na uwagi skierowane przez Odwołującego Zamawiający nie będzie dokonywał
wnioskowanej przez firmę Aero Medika Sp. z o.o. zmiany specyfikacji, gdyż jest ona zgodna z
aktualnie obowiązującymi zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego. Pismem z
dnia 1 grudnia 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 Pzp, w odpowiedzi
na pytanie Odwołującego dotyczące wyjaśnień treści SIWZ wskazała, że „nie wyraża zgody
na zmianę specyfikacji, gdyż jest ona zgodna z aktualnie obowiązującymi zaleceniami
Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego” (pismo Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2014 r.).
W dokumencie „Zalecenia kliniczne dotyczące postępowania u chorych na cukrzycę
2014 Stanowisko Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego”, w Aneksie 6 „Specyfikacja
osobistych pomp insulinowych – rekomendacje PTD 2013. Wymogi konieczne” w pozycji
„Baterie – zasilanie pompy” wskazano „Baterie: AAA, AA/ powszechnie dostępne baterie (w
powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw,
kioskach typu „RUCH”, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach). Informacja dźwiękowa i
wyświetlana na ekranie pompy o zużyciu baterii większym niż 70%”.
W dniu 4 grudnia 2014 r. Odwołujący złożył ofertę na Pakiet nr 1 deklarując cenę brutto
w wysokości 20.520,00 zł oraz na Pakiet nr 3 deklarując cenę brutto w wysokości 41.040,00
zł. Wraz z ofertą Odwołujący złożył wypełniony załącznik nr 1 do SIWZ. W pozycji „Bateire –
zasilanie pompy” Odwołujący złożył oświadczenie o treści: „TAK, ½ AA – powszechnie
dostępne”.
Przystępujący złożył ofertę na Pakiet nr 1 deklarując cenę brutto w wysokości
20.520,00 zł oraz na Pakiet nr 3 deklarując cenę brutto w wysokości 41.040,00 zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2014 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wskazując, że w Pakiecie nr 1 i 3, wybrał ofertę Przystępującego.
Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Pakiecie Nr
1 i w Pakiecie nr 3, na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Dla odrzucenia ofert w ww. pakietach podano tożsame uzasadnienie wskazując
na zapis z załącznika nr 1 z pozycji „Baterie-zasilanie pompy” oraz to, że Odwołujący wpisał
w tym załączniku parametr „1/2 AA/ powszechnie dostępne baterie”, deklarując tym samym
dostawę pomp insulinowych zasilanych bateriami „1/2 AA/ powszechnie dostępne baterie” –
w związku z czym treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W odwołaniu z dnia 12 grudnia 2014 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
pomimo, że oferta jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
w szczególności Odwołujący w sposób zgodny z warunkami zamówienia oraz Pzp
oświadczył, że oferowane przez niego pompy insulinowe zasilane są powszechnie
dostępnymi bateriami 1/2 AA;
2)
art. 91 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego wskutek
błędnej oceny, że nie spełnił wymaganego parametru dotyczącego „powszechnej
dostępności baterii zasilających pompy” pomimo, iż Odwołujący (który nie był
wzywany do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp) oświadczył w
treści oferty, że w oferowanych przez niego pompach insulinowych „baterie - zasilanie
pompy typ 1/2 są powszechnie dostępne”, a w konsekwencji pominięcie faktu, iż oferta
Odwołującego w Pakiecie nr 1 i w Pakiecie nr 3 jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ i Pzp;
3)
art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 Pzp i art. 7 ust. 1 polegające na zaniechaniu
wezwania Odwołującego w sposób zrozumiały i jednoznaczny do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków SIWZ, w
sytuacji, w której Zamawiający miał wątpliwości, co do spełnienia wymogu zasilania
pompy insulinowej bateriami powszechnie dostępnymi, a tym samym prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
przejawiającej się w zaniechaniu prawidłowego korzystania z uprawnień i wykonywania
ustawowych obowiązków wynikających z, Pzp, co uniemożliwiło w istocie
Odwołującemu udzielenie stosownej odpowiedzi i ewentualnie dostarczenie
oświadczeń lub dokumentów;
4)
art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 15 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, jak również w sposób niejednoznaczny, niedokładny oraz niezrozumiały
na skutek czego oferta Odwołującego została odrzucona.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty częściowej do
Pakietu Nr 1 i Pakietu Nr 3, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie dotyczącym Pakietu Nr 1 i Pakietu Nr
3 oraz nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 16 grudnia 2014 r., w odpowiedzi na ww. odwołanie Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia je w całości i wnosi o umorzenie postępowania.
Postanowieniem z dnia 23 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2650/14, Izba umorzyła
postępowanie, wskazując jednocześnie, że zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp, w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uwzględnienia przez
zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Pismem z dnia 7 stycznia 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
ofertowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pomp insulinowych w Pakiecie Nr 1 oraz
Pakiecie Nr 3. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że oferowane w Pakiecie Nr 1 i Pakiecie Nr 3 pompy insulinowe są zasilane
bateriami: „AAA, AA / powszechnie dostępne baterie (w powszechnie dostępnych placówkach
handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH”, sklepach ze
sprzętem AGD i RTV, aptekach).
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. Odwołujący oświadczył,że zaoferowane pompy spełniają ww. wymóg, na dowód czego przedłożono: rozstrzygnięcie
protestu z dnia 9 grudnia 2009 r., przez SP ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 4 im. Marii
Konopnickiej UM w Łodzi; umowę zawartą przez Odwołującego z SP ZOZ Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 4 im Marii Konopnickiej UM w Łodzi z dnia 15 grudnia 2009 r., umowę
zawartą przez Odwołującego z SP ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 4 im Marii
Konopnickiej UM w Łodzi z dnia 8 czerwca 2010 r., oświadczenie hurtowni medycznych o
powszechnej dostępności baterii ½ AA (1 szt.), oświadczenia osób korzystających z pomp
insulinowych (8 szt.). Wskazano także, że baterie ½ AA są powszechnie dostępne.
Reprezentatywnym dowodem tej okoliczności jest chociażby analiza dostępności tychże
baterii na rynku wykonana przez Zamawiającego na potrzeby postępowania prowadzonego w
grudniu 2009 r. Rezultatem tychże badań przeprowadzonych przez Zamawiającego było
ustalenie, że pompy insulinowe oferowane przez Odwołującego posiadają zasilanie
ogólnodostępną baterią rozmiar ½ AA, a zatem dokładnie taką samą jak pompy insulinowe
zaoferowane w niniejszym postępowaniu.
W notatce z dnia 13 stycznia 2015 r., Zamawiający udokumentował czynność oceny
wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, stwierdzając, że zaoferowane
przez Odwołującego pompy insulinowe zasilane są bateriami ½ AA, podczas gdy w
parametrach wymaganych w specyfikacji widnieje zapis, iż pompy insulinowe mają być
zasilane bateriami AAA, AA/ powszechnie dostępnymi (w powszechnie dostępnych
placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH”,
sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach).
Pismem z dnia 2 lutego 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty dla Pakietu nr 1 i Pakietu nr 3 – oferty Roche Diabetes Care Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego w
Pakiecie nr 1 i Pakiecie nr 3, z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający podał, dla Pakietu nr 1 i
Pakietu nr 3, tożsame uzasadnienie wskazując, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, zażądał, aby
pompy insulinowe zgodnie z zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego były
zasilane bateriami AA lub AAA. Wskazano na treść pytania Odwołującego z dnia 27 listopada
2014 r., oraz udzieloną odpowiedź Zamawiającego, którą podtrzymał swoje stanowisko
zawarte w SIWZ. Ponadto, Zamawiający podał fakt wystąpienia do Odwołującego, na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, o uzupełnienie dokumentu, z którego będzie wynikało, że
oferowana pompa insulinowa jest zasilana bateriami AA lub AAA. W wyniku uzupełnienia
Zamawiający otrzymał informację, że oferowana pompa Dana Diabecare zasilana jest
bateriami ½ AA, co jest niezgodne z treścią SIWZ. W konkluzji Zamawiający stwierdził, że wświetle powyższego, szczególnie udzielonej odpowiedzi dot. możliwości zasilania pompy
insulinowej bateriami ½ AA, jak i zapisów SIWZ, które nie pozostawiały żadnego cienia
wątpliwości po stronie wykonawców, jakich baterii oczekuje Zamawiający, ofertę
Odwołującego należało odrzucić.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania, opartego
na art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. W myśl
art. 180 ust. 5 Pzp, odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed
upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło
przed upływem terminu do jego wniesienia za pomocą jednego ze sposobów określonych w
art. 27 ust. 2 Pzp. Dla uzasadnienia zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp Przystępujący
wskazał na okoliczność nie przesłania (za pomocą faksu) wszystkich załączników odwołania.
Zamawiający w toku posiedzenia wskazał, iż otrzymał odwołanie do str. 60 (włącznie).
Odwołanie złożone przez Odwołującego do Izby liczyło łącznie 82 strony. Dokumenty
znajdujące się na stronie od 61 do 82 dotyczyły: rozważań Sądu Okręgowy z uzasadnienia
wyroku z dnia 17 czerwca 2010 r., sygn. akt V Ga 61/10, wydruków korespondencji e-mailowej
z hurtowniami medycznymi, oświadczeń osób korzystających z pomp insulinowych, Aneksu 6
zaleceń Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego, potwierdzenia wniesienia wpisu od
odwołania. Powyższe dokumenty Odwołujący powołał, jako dowody dla potwierdzenia
okoliczności wymienionych w uzasadnieniu odwołania, a w szczególności na okoliczność, że
zaoferowane przez Odwołującego osobiste pompy insulinowe spełniają wymogi przewidziane
w SIWZ, jak również na okoliczność, iż w trakcie prowadzenia postępowania Zamawiający
dopuścił się uchybień opisanych w petitum odwołania. Odwołujący argumentował, iż
odwołanie zostało w sposób kompletny przesłane Zamawiającemu także drogą e-mailową. Na
powyższą okoliczność złożył dowód w postaci wydruku korespondencji e-mailowej.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie uznała, by zaistniała przesłanka do
odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Przepis art. 180 ust. 5 Pzp,
do którego odsyła art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, stanowi o przesłaniu kopii odwołania. Przepis § 4
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964) określa, co musi zawierać
odwołanie, wskazując m.in. na konieczność wskazania okoliczności faktycznych oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, jak również zawarcie wykazu załączników.
Przepis § 4 ust. 2 ww. rozporządzenia określa, co należy dołączyć do odwołania (dowód
uiszczenia wpisu, dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu, odpis z KRS,
pełnomocnictwo, albo inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania
odwołującego). Jednocześnie, przepis art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp stanowi, iż dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy.
Należy także wskazać, iż w wyroku KIO z dnia 5 listopada 2012 r. sygn. akt KIO
2293/12, wyrażono pogląd, iż określone dokumenty, a w szczególności dowody na poparcie
zarzutów zawartych w odwołaniu, pomimo ich redakcyjnego wyodrębnienia jako załączniki
mogą być uznane jako statuujące treść odwołania, o których stanowi art. 180 ust. 3 in fine
p.z.p. oraz wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania i
dowody na poparcie przytoczonych okoliczności oraz, że konieczne jest dołączenie do
odwołania tych załączników, które są niezbędne do merytorycznego ustosunkowania się
zamawiającego do zarzutów.
W określonych stanach faktycznych załączniki do odwołania mogą stanowić istotny
element konstrukcyjny odwołania, a ich brak może utrudniać umożliwienie zamawiającemu
zapoznania się z treścią odwołania, tak jak wymaga tego art. 180 ust. 5 Pzp. Tego rodzaju
ocena musi być jednak w sposób szczególny uzasadniona okolicznościami danej sprawy i
wykazana przez stronę lub uczestnika w sposób bezwzględny, zwłaszcza gdy weźmie się pod
uwagę, iż ww. przepisy nie wprowadzają expressis verbis sankcji, iż brak przekazania
załącznika (dowodu) jest tożsamy z brakiem możliwości zapoznania się z treścią odwołania
(zwłaszcza, gdy dowód został powołany w treści odwołania, w tym podano, na jaką jest on
okoliczność; przepisy dają prawo do przedstawiania dowodów, aż do zamknięcia rozprawy;
prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej nie powinno podlegać ograniczaniu
poprzez rozszerzającą wykładnię przepisów o charakterze sankcyjnym).
Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy. Dowody,
których brak przesłania wraz z odwołaniem zarzucono, zostały szczegółowo przedstawione w
treści samego odwołania. Zamawiający miał możliwość zapoznania się i powzięcia
przeświadczenia o tym, co to za dowody, jaka jest ich istota i na jaką okoliczność zostały one
zgłoszone. Jest to tym bardziej uzasadnione, gdy weźmie się pod uwagę to, iż Odwołujący już
na etapie udzielania odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawiał tożsame dowody,
które następnie niejako powielił na potrzeby wniesienia odwołania (oświadczenie hurtowni
medycznej, te same oświadczenia osób użytkujących pompę insulinową). Brak przekazania
tych załączników – przedstawiony wraz z odwołaniem rejestr połączeń faksowych wskazywał
na przefaksowanie 60 stron, zaś wydruk z korespondencji mailowej stanowił jedynie ogólnie o
przekazaniu kopii odwołania – nie uniemożliwił Zamawiającemu zapoznania się z treścią
odwołania. Skoro zaś brak przekazania załączników wraz z odwołaniem nie uniemożliwiał
oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu to nie mogła mieć miejsce zastosowania
przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp (vide: wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO
591/14). Skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga 179/13, iż odrzucenie odwołania, bez
rozważenia rzeczywistego wpływu niedołączonych zamawiającemu przy kopii odwołania
dowodów na treść odwołania jest niczym nieuzasadnionym formalizmem, w szczególności nie
znajdującym poparcia w przepisach regulujących postępowanie w sprawie zamówień
publicznych. Należy także wskazać, iż twierdzenia Zamawiającego, że nie dopuścił, jako
sposobu porozumiewania się, drogi e-mailowej, a tym samym dowodzenie braku znaczenia
przedłożonego przez Odwołującego potwierdzenia przekazania drogą elektroniczną kopii
odwołania, Izba oceniła w sposób krytyczny. Zamawiający w treści SIWZ zawarł oddzielny
rozdział – pouczenie o środkach ochrony prawnej, gdzie w sposób ogólny odwołał się do
sposobów przewidzianych w art. 27 ust. 2 Pzp. Ponadto, warto wskazać, że przepis art. 27
ust. 2 Pzp wymienia takie dokumenty, jak oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje (a więc dokumenty właściwe dla etapu postępowania przed zamawiającym, a nie
dla etapu postępowania odwoławczego).
Izba uznała, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą
w art. 179 ust. 1 Pzp. W zakresie Pakietu Nr 1 i Pakietu nr 3 oferta Odwołującego oraz
Przystępującego przedstawiały identyczne ceny. Zamawiający nie oceniał oferty
Odwołującego według kryterium parametry techniczne (waga 40%), z uwagi na uznanie, iż nie
odpowiada ona treści SIWZ. W przypadku, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona,
mogłaby zaistnieć możliwość otrzymania większej ilości punktów w ramach kryterium
parametry techniczne, niż oferta Przystępującego. Zamawiający bynajmniej nie przedstawił
twierdzeń o braku takiej możliwości. W konsekwencji, Izba uznała, że zostały spełnione
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że z uwagi na ograniczenie wynikające z art.
180 ust. 2 Pzp, nie istniała możliwość skutecznego podniesienia w odwołaniu zarzutów
dotyczących oferty konkurencyjnej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 180
ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty
odwołującego. Odwołujący postawił zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, co mieściło się
w katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe zastrzeżenie, co do ograniczeń wynikających z art. 180
ust. 2 Pzp, należało jednak poczynić z uwagi na wstęp odwołania, w którym wskazano, iż
dotyczy ono także czynności wyboru oferty Roche Diabetes Care Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego
w Pakiecie Nr 1 i Pakiecie Nr 3, nie dopuścił się naruszenia ww. przepisu. Stan sprawy
ustalony na moment zamknięcia rozprawy nakazywał uznać, że działanie Zamawiającego było
w pełni prawidłowe i uzasadnione.
Zamawiający wskazał w treści SIWZ, w ramach opisu przedmiotu zamówienia, że
wymaga dla pomp insulinowych baterii AA lub AAA, będących bateriami powszechnie
dostępnymi. Jednocześnie, Zamawiający w sposób jednoznaczny zdefiniował, jak należy
rozumieć powyższą cechę, a zarazem wymóg, powszechnej dostępności baterii – baterie,
które można kupić w powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach
supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH”, sklepach ze sprzętem AGD i RTV,
aptekach. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający kierował się w tym zakresie
zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego. Podkreślenia wymaga fakt, iż
przedmiotowe zalecenia przedstawiają – zgodnie z tytułem Aneksu 6 – wymogi uznane za
wymogi konieczne. Wprowadzone przez Zamawiającego rozumienie i wymóg powszechnej
dostępności baterii nie może budzić zastrzeżeń mając na uwadze w szczególności przedmiot
tego zamówienia i to, że służy on ochronie i ratowaniu życia ludzkiego. Dążenie do
zapewnienia pacjentowi możliwości nie utrudnionego dostępu do baterii służących prawidłowej
i nieprzerwanej pracy osobistych pomp insulinowych, tak by pacjent nie był zmuszony do
podejmowania zabiegów w celu poszukiwania punktów, gdzie możliwe jest ich nabycie, należy
uznać za działanie racjonalne i podyktowane dobrem pacjenta. W konsekwencji, wskazanie
przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia baterii AA lub AAA, których łatwość
nabycia w powszechnie dostępnych placówkach handlowych, należy uznać za fakt
powszechnie znany, Izba oceniła jako działanie prawidłowe znajdujące podstawę w
uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i działanie w pełni racjonalne, wynikające z chęci
zapewnienia pacjentom możliwości łatwego użytkowania pomp insulinowych. Wszak to
ciągłość działania urządzenia zasilanego energią elektryczną decyduje o bezpieczeństwie i
komforcie pacjenta. Biorąc pod uwagę, że zamawiane urządzenia będą przeznaczone dla
dzieci ułatwienie w zakupie ich baterii i montażu jest atutem takiego urządzenia i nie sposób
tego wymogu uznać za nadmierny i nieuzasadniony (por. wyrok KIO z dnia 12 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO 402/11).
Zamawiający wyłączył w tym postępowaniu możliwość zaoferowania pompy
insulinowej zasilanej baterią ½ AA, które to wyłączenie wynikało w ocenie Izby z uwagi na fakt,
iż baterie te nie są bateriami powszechnie dostępnymi i dostęp do tych baterii w punktach
przyjętych przez Zamawiającego – w sieciach supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu
„RUCH” i sklepach ze sprzętem AGD i RTV i aptekach – jest dostępem bardzo ograniczonym
i utrudnionym. W ocenie składu orzekającego Izby wyłączenie dopuszczalności zaoferowania
tego rodzaju baterii nie prowadziło do ograniczenia konkurencji, ani naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców. Zamawiający miał prawo opisać przedmiot zamówienia z
uwzględnieniem tego, by dostęp do źródła jego zasilania (baterii), był dla pacjentów łatwy i
powszechny. Odzwierciedlało to rzeczywiste i racjonalne potrzeby Zamawiającego,
adekwatne do celu, jakiemu służyło niniejsze postępowanie. Zamawiający nie zawężał także
wymogu do określonego producenta. Każdy wykonawca dysponujący rozwiązaniem
dostosowanym do potrzeb Zamawiającego, a więc pompami insulinowymi zasilanymi
bateriami AA lub AAA, mógł ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest stworzenie dla przedsiębiorców możliwości zbytu
wszelkich rozwiązań i produktów istniejących na rynku, ale tych, które odpowiadają
uzasadnionym potrzebom zamawiającego. W ramach tych potrzeb, znajdujących wyraz w
opisie przedmiotu zamówienia, konieczne jest zapewnienie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Rolą zamawiającego nie jest też przyjmowanie rozwiązań
zapewniających każdemu wykonawcy rynek zbytu dla jego produktów, czy też rozwiązań
pozwalających na rozszerzenie i powiększenie swojej sprzedaży.
Reasumując, zdaniem Izby, Zamawiający miał prawo opisać przedmiot zamówienia w
taki sposób, w jaki odpowiadał jego potrzebom, kierując się dobrem pacjentów i zaleceniami
odnoszącymi się do pomp insulinowych.
Odwołujący zdawał sobie sprawę z wyłączenia możliwości zaoferowania pompy
insulinowej zasilanej baterią ½ AA z uwagi na to, że baterie te nie są powszechnie dostępne.
Potwierdza to, zdaniem Izby, sama treść pytania skierowanego przez Odwołującego pismem
z dnia 27 listopada 2014 r. Izba nie uznała za przekonujące twierdzeń przedstawionych na
rozprawie, iż celem tego pytania było jedynie to, by Zamawiający doprecyzował, że obok baterii
AA oraz AAA dopuszcza także baterie ½ AA, gdyż są to także baterie powszechnie dostępne,
a potrzeba doprecyzowania uzasadniona miała być chęcią wyeliminowania wątpliwości na
dalszym etapie postępowania. Powyższy tok argumentacji wskazywał na to, że zdaniem
Odwołującego bateria ½ AA została dopuszczona przez Zamawiającego, gdyż jest ona w
ocenie Odwołującego baterią powszechnie dostępną (tak więc miała się mieścić w treści ujętej
po ukośniku „/ powszechnie dostępne baterie”), a jedynie ostrożnościowo Odwołujący
domagał się doprecyzowania zapisu załącznika nr 1 do SIWZ. W ocenie Izby treść zadanego
pytania nakazuje powziąć wnioski przeciwne to zaprezentowanych przez Odwołującego. W
treści pytania Odwołujący nie zgodził się z pominięciem baterii ½ AA – cytując: „nie znalazła
się w ww. załączniku”. Potwierdza to w sposób jednoznaczny, że Odwołujący wiedział, że
Zamawiający nie dopuścił baterii ½ AA, a nie tego, że bateria ta została dopuszczona, a
jedynie nie zostało do w sposób wyraźny wyartykułowane w treści SIWZ. Ponadto, treść
pytania wskazuje również, że Odwołujący miał świadomość tego, z jakich powodów ww.
bateria nie została dopuszczona przez Zamawiającego – a mianowicie tego, że Zamawiający
nie uznawał jej za baterię powszechnie dostępną. Już w treści tego pytania Odwołujący
argumentował na rzecz przekonania Zamawiającego, że bateria ½ AA jest jednak
powszechnie dostępna. Na tą okoliczność złożył wyrok sądu, jak również wskazał, że pompy
insulinowe wykorzystujące baterię ½ AA są wykorzystywane przez 70 pacjentów, a
wykonawca nie odnotował żadnych reklamacji dotyczących tych pomp. Jednocześnie,
Odwołujący wnosił o wyeliminowanie zaistniałych w jego ocenie nieprawidłowości, a więc tego,że baterie ½ AA, choć zdaniem Odwołującego powszechnie dostępne, nie zostały wymienione
w załączniku nr 1 do SIWZ.
Zamawiający, w odpowiedzi na powyższe pytanie, w sposób jednoznaczny wskazał,że nie wyraża zgody na zmianę SIWZ w tym zakresie, uzasadniając to tym, że jest ona zgodna
z obowiązującymi zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego. Zdaniem Izby,
Zamawiający posłużył się zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego dlatego, że
zalecenia te wskazują i potwierdzają, że te właśnie baterie, tj. baterie AA lub AAA są bateriami,
co do których istnieje pewność ich powszechnej dostępności, którą to powszechną dostępność
Zamawiający miał prawo uznać za niezbędną do zapewnienia przez wykonawców, z
perspektywy zamawianych w tym postępowaniu pomp insulinowych. W ocenie Izby,
Odwołujący wiedział, że Zamawiający nie dopuścił w konsekwencji w SIWZ możliwości
zaoferowania pomp insulinowych zasilanych baterią ½ AA, gdyż uznał, że nie są to baterie,
które spełniałyby wymóg powszechności (co przełożyło się na brak ich rekomendacji w treści
zaleceń PTD). Składając zaś ofertę z takimi bateriami Odwołujący postępował wbrew
wymogom określonym w treści SIWZ.
Stan sprawy ustalony na moment zamknięcia rozprawy nakazywał także uznanie, że
Odwołujący miał świadomość, co do istotny i podstaw faktycznych otrzymanego wezwania,
jak również informacji o odrzuceniu jego oferty. Na etapie odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2015 r. Odwołujący dowodził powszechnej dostępności
baterii ½ AA. Podobnie, twierdzenia o powszechnej dostępności tych baterii uczynił podstawą
swojego odwołania (naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp,
albowiem, cytując: „oferowane przez niego pompy insulinowe zasilane są powszechnie
dostępnymi bateriami (podkreślenie Izby) 1/2 AA”; „wskutek błędnej oceny, że Odwołujący nie
spełnił wymaganego parametru dotyczącego zasilania pompy insulinowej pomimo, iż
Odwołujący zaoferował pompy zasilane bateriami typu 1/2 AA, tj. powszechnie dostępnymi
bateriami (podkreślenie Izby). Nie ulegało wątpliwości, że Odwołujący miał rozeznanie w tym,
co stanowi powód wezwania, a następnie odrzucenia jego oferty – nie sam fakt innej nazwy
baterii, ale także to, że bateria ta nie jest powszechnie dostępna, tak jak wymagano to w SIWZ
i w takim rozumieniu powszechnej dostępności, jaki został określony w treści tej specyfikacji.
Także poprzednio wniesione odwołanie dotyczyło kwestii powszechnej dostępności baterii, w
tym zawierało zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi
na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków SIWZ, w sytuacji, w której
Zamawiający miał wątpliwości, co do spełnienia wymogu zasilania pompy insulinowej
bateriami powszechnie dostępnymi (podkreślenie Izby). Zamawiający uwzględnił w całości
pierwsze odwołanie, wskazując w toku obecnej rozprawy, że wynikało to z faktu, iż
Zamawiający nie wypełnił trybu z art. 26 ust. 3 Pzp. Pozbawienie wykonawcy prawa do
wykazania zgodności jego oferty z wymaganiami SIWZ czyni, co do zasady, wadliwą czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z uwagi na to, że Zamawiający nie
wzywał Odwołującego, co zostało podniesione w treści poprzedniego odwołania,
uwzględnienie odwołania było racjonalnym postępowaniem Zamawiającego. Czynność
uwzględnienia wcześniejszego odwołania nie może być jednak pojmowana w tym przypadku,
tak jak wywodził to Odwołujący, jako potwierdzenie przez Zamawiającego spełnienia przez
Odwołującego wymogu odnoszącego się do powszechnej dostępności baterii. W
szczególności, czynność uwzględnienia, nie może być utożsamiana z tym, że poprzez to
uwzględnienie Zamawiający potwierdził, że bateria ½ AA jest baterią powszechnie dostępną,
w rozumieniu nadanym tej powszechnej dostępności w treści SIWZ. Samo poprzednie
odwołanie podnosiło brak wezwania wykonawcy do wykazania powyższej okoliczności.
Zamawiający uwzględniając odwołanie wykonał i powtórzył czynności zgodnie z jegożądaniem, m.in. powtórzył czynność badania i oceny ofert w zakresie dotyczącym Pakietu Nr
1 i Pakietu Nr 3, w tym dokonał wcześniej zaniechanej czynności wezwania. W ramach
ponownej oceny Zamawiający był uprawniony do uwzględnienia wszystkich okoliczności, które
miały znaczenie dla ustalenia, czy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu. Była to bowiem
nowa czynność w postępowaniu, która doprowadzić miała do prawidłowego ustalenia wyniku
postępowania i udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta jest zgodna z treścią SIWZ
i najkorzystniejsza. Jak wskazano wcześniej, Odwołujący odebrał wezwanie Zamawiającego,
jako wezwanie do wykazania spełnienia wymogu zasilania pompy insulinowej bateriami
powszechnie dostępnymi. Na wykazanie tej okoliczności skoncentrowana została treść
odpowiedzi i załączników, ponadto istota tej czynności wynikała dla Odwołującego także z
uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania (wskutek braku wezwania) umożliwienia
Odwołującemu wykazania, że baterie zasilające pompę są bateriami powszechnie
dostępnymi. Istota i treść zarówno wezwania, jak i odrzucenia oferty, była Odwołującemu
znana. Zamawiający w toku postępowania potwierdził także, że badał w tym zakresie kwestię
powszechnej dostępności, co potwierdziły także dowody złożone na rozprawie. Twierdzenia
odwołującego, że powodem odrzucenia odwołania był sam fakt, że baterie ½ AA nie są
bateriami AA lub AAA, nie zasługiwały na uwzględnienie. Jak wskazano wcześniej, sam
Odwołujący miał świadomość istoty i podstaw odrzucenia, czemu dał wyraz w treści zarzutów
i uzasadnieniu wniesionego odwołania.
W niniejszej sprawie, Odwołujący prezentujący stanowisko o powszechnej dostępności
baterii ½ AA, w rozumieniu wskazanym w treści SIWZ, obowiązany był do udowodnienia tej
okoliczności – wpierw Zamawiającemu, który takiej cechy bateriom ½ AA odmówił; a następnie
Izbie – skoro z okoliczności tej Odwołujący wywodził korzystne dla siebie skutki prawne.
Zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Dowody przedłożone w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w toku postępowania odwoławczego
nie mogły zostać uznane za potwierdzające stanowisko Odwołującego oraz główną tezę
odwołania, a mianowicie to, że baterie ½ AA to baterie powszechnie dostępne w sieciach
supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH” i sklepach ze sprzętem AGD i RTV i
aptekach. Racjonalne podejście nakazywało uznania, że nie byłoby koniecznym, by
Odwołujący przedkładał dowody dostępności z wszystkich możliwych punktów sprzedaży z
terenu całego kraju. Przedstawienie takiego dowodu należałoby uznać za niemożliwie. Jednak
Odwołujący winien był przedstawić dowody, które po pierwsze miałyby przekrojowe
odniesienie (nie tylko dowody możliwości zakupu baterii ½ AA w aptece, czy hurtowni – która
to ostatnia, w ogóle nie została wskazana w treści SIWZ), ale także przedstawić te dowody w
tak odpowiedniej ilości (trudno uznać, by kilkanaście, czy nawet kilkadziesiąt paragonów z
aptek, bądź kilka oświadczeń, mogło być ilością wystarczającą dla uznania powszechnej
dostępności w rozumieniu wynikającym z treści SIWZ) oraz różnorodności (co do punktów
sprzedaży), która pozwalałaby łącznie na postrzeganie dostępności tych baterii już w aspekcie
dostępności o charakterze powszechnym.
W kontekście powyższego należy wskazać, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący złożył, jako dowody na potwierdzenie powszechnej dostępności
baterii ½ AA: rozstrzygnięcie protestu z dnia 9 grudnia 2009 r.; dwie umowy z 2009 i 2010 r.,
jedne oświadczenie hurtowni medycznej i 8 sztuk oświadczeń osób korzystających z pompy
insulinowej. Dowody te, wbrew stanowisku Odwołującego, nie potwierdzały powszechnej
dostępności baterii ½ AA. Niezależnie od dat tych dokumentów (wskazujących na wymiar
„historyczny” zawartych w nim oświadczeń; w okresie kilku lat, może zaistnieć szereg zmian
na rynku sprzedaży danego produktu), wymaga wskazania, że w rozstrzygnięciu protestu z
dnia 9 grudnia 2009 r., zamawiający wskazał m.in., że nie miał na uwadze rozległości sieci i
ilości punktów, w których są one sprzedawane. Całkowicie odmiennie zostało to ujęte w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający definiując powszechną dostępność baterii wskazał, że
mają to być baterie powszechnie dostępne w sieciach supermarketów, stacjach paliw,
kioskach typu „RUCH” i sklepach ze sprzętem AGD i RTV i aptekach. Niewątpliwie w tym
postępowaniu powszechna dostępność definiowana była nie tylko przez samą możliwość
dokonania zakupu, ale także przez pryzmat różnorodności i rozległości punktów sprzedaży –
gwarantującej pacjentowi łatwy, tani i nieskomplikowany dostęp do danego produktu.
Powoływanie się na stanowisko zamawiającego, podjęte w odmiennych uwarunkowaniach i
wobec odmiennej treści specyfikacji, należało uznać za całkowicie chybione. Zamawiający w
sposób konsekwentny i rzeczowy zaprzeczał tezie, by decyzja z postępowania z 2009 r. mogła
stanowić jakąkolwiek podstawę dla uznania, że baterie ½ AA są obecnie bateriami
powszechnie dostępnymi, w rozumieniu wynikającym z treści SIWZ. Izba w pełni uznała te
argumenty. Nie sposób także wywodzić powszechnej dostępności baterii z faktu zawarcia
umów (w 2009 i 2010 r.) na dostawę kilkudziesięciu sztuk pomp insulinowych. Za pozbawione
wartości dowodowej należało również uznać oświadczenie jednej hurtowni o posiadaniu w
sprzedaży baterii ½ AA. Oświadczenia osób użytkujących pompy insulinowe (8 sztuk),
niezależnie od ich ogólnikowej treści, nie nawiązującej również do tego, że przedmiotem tego
postępowania jest dostawa pomp insulinowych dla dzieci, także nie stanowiły dowodu, który
potwierdzałby stanowisko Odwołującego. Również inne dowody złożone wraz z odwołaniem
należało ocenić w sposób krytyczny. Oświadczenia hurtowni mogłyby być uznane jedynie za
potwierdzające, że w danym momencie bateria ½ AA była na stanie magazynowym. Jedno ze
złożonych oświadczeń jest przy tym znamienne o tyle, że przedstawia w sposób ilościowy stan
magazynowy – 12 op. (podkreślenie Izby) pozycji bateria d/pomp ins. Dana Diabecare ½ AA,
co wskazywało zdaniem Izby na stan w ilości 12 opakowań tych baterii. 12 opakowań baterii,
w hurtowni medycznej, daje obraz tego, jak wąski jest kanał dystrybucyjny tego produktu oraz
jak nieznaczna ilość tych baterii jest przedmiotem tej dystrybucji. Niezależnie od tego, należy
wskazać, że Zamawiający nie definiował powszechnej dostępności baterii przez pryzmat
możliwości ich zakupu w hurtowniach medycznych. Z tego już względu złożone w tym zakresie
dowody należało uznać za pozbawione wartości dowodowej. Złożenie w toku rozprawy kopii
paragonów z aptek także nie stanowiło wystarczającego materiału dowodowego do uznania
twierdzeń o powszechnej dostępności baterii ½ AA – i to niezależnie od tego, że jedynie część
tych paragonów wskazywała w swojej treści na ten rodzaj baterii. Zamawiający nie zawęził
rozumienia powszechnej dostępności baterii jedynie do możliwości ich nabycia w aptece.
Przeciwnie, przewidziano szereg innych punktów, gdzie baterie te pacjent powinien móc kupić
bez większych trudności.
Umowa przedłożona przez Odwołującego zawarta w dniu 26 czerwca 2014 r. pomiędzy
Odwołującym a Centralnym Szpitalem Klinicznym MSW w Warszawie, również nie stanowiła
dowodu potwierdzającego powszechną dostępność baterii ½ AA. W dokumencie tym nie mażadnej referencji do pompy insulinowej zaoferowanej przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu. Ani w treści umowy ani w Ofercie Cenowej nie zostało wskazane jaki produkt
został zaoferowany przez Odwołującego. Następnie, także wyrok Sądu Okręgowego w
Olsztynie nie stanowi w ocenie Izby potwierdzenia powszechnej dostępności baterii ½ AA.
Wyrok ten został wydany w innej sprawie i nie wiąże Izby w niniejszym postępowaniu
odwoławczym. Z orzeczenia sądu nie wynika, jaki zakres postępowania dowodowego został
przeprowadzony oraz co stanowiło podstawę do sklasyfikowania określonych baterii jako mniej
lub bardziej bezpiecznych lub stanowiących lepsze lub grosze źródło zasilania. Stwierdzenia
zawarte w uzasadnieniu tego orzeczenia są ogólne i nie wskazują podstawy dowodowej
powziętych wniosków. Ponadto zaznaczyć należy, że rozstrzygnięcie sądu nie dotyczyło
ustalenia czy baterie ½ AA są powszechnie dostępne, a jedynie rozstrzygało czy wymóg
ogólnodostępności baterii może być zawarty w SIWZ czy nie. W konsekwencji, w ocenie Izby,
brak jest przesłanek do przyjęcia, iż przywołany powyżej wyrok stanowi dowód na
potwierdzenie powszechnej dostępności baterii ½ AA. To w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego Odwołujący miał obowiązek wskazać dowody na potwierdzenie faktów, z
których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne. Przeprowadzone w ramach wskazanego
przez Odwołującego postępowania skargowego postępowanie dowodowe nie zwalniało
Odwołującego od konieczności wykazania w niniejszym postępowaniu określonych
okoliczności, w szczególności w kontekście powołanych zarzutów.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego.
Dokumenty te, stanowiły dowód rozpoznania rynku, przeprowadzonego w sposób przekrojowy
i w zakresie mogącym zostać, w pewnym znaczeniu, uznanym za reprezentatywny dla
potwierdzenia braku powszechnej dostępności baterii ½ AA. Izba uznała wartość dowodową
tych dokumentów. Część tych dokumentów datowana jest przed decyzją o odrzuceniu oferty
Odwołującego, co tylko potwierdza dodatkowo, że Zamawiający badał ofertę Odwołującego w
kontekście powszechnej dostępności baterii ½ AA. Oświadczenie złożone przez
Przystępującego, w tym załączony wykaz punktów, w których nie stwierdzono dostępności
baterii ½ AA, także zasługiwało na uznanie. Dowody te wskazywały m.in., że nawet w
wyspecjalizowanym sklepie, w tym w sklepie wielkopowierzchniowym, baterie ½ AA nie
stanowią standardowego i dostępnego produktu. Dowody te, pomimo że w części stanowiące
własne oświadczenie Przystępującego, Izba uznała za wartościowy materiał dowodowy,
korespondujący z dowodami złożonymi przez Zamawiającego i dodatkowo wzmacniający
ocenę, że baterie ½ AA nie są powszechnie dostępne, w takim rozumieniu tej powszechności,
jaki został określony w treści SIWZ. Zasadnie argumentował przy tym Przystępujący, że
doświadczenie życiowe również może stanowić wskazówkę dla oceny powyższej kwestii.
Konfrontując argumenty i dowody przedstawione przez Odwołującego z argumentami i
dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego i Przystępującego, Izba nie miała w
konsekwencji wątpliwości, co do konieczności powzięcia krytycznej oceny twierdzeń
Odwołującego.
Mając wszystko powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony
przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z
§ 3 pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 224/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 4 im. M.
Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub
Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę pomp insulinowych
dla SP ZOZ Szpitala Klinicznego Nr 4 w Łodzi przy ulicy Spornej 36/50”, znak sprawy: ZP
48/14.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 24 listopada 2014 r., pod nr. 384600-2014.
W dniu 6 lutego 2015 r. Odwołujący – Aero-Medika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy
czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności na odrzucenie oferty Odwołującego
i wybór oferty Roche Diabetes Care Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
pomimo, że oferta Odwołującego nie powinna być odrzucona albowiem treść oferty
Odwołującego jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
albowiem oferowane przez niego pompy insulinowe zasilane są powszechnie
dostępnymi bateriami 1/2 AA, co jest zgodne z wymogiem określonym w SIWZ
;
2)
art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnej oceny,że Odwołujący nie spełnił wymaganego parametru dotyczącego zasilania pompy
insulinowej pomimo, iż Odwołujący zaoferował pompy zasilane bateriami typu 1/2 AA,
tj. powszechnie dostępnymi bateriami, a w konsekwencji pominięcie faktu, iż oferta
Odwołującego w Pakiecie nr 1 i w Pakiecie nr 3 jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ i Pzp;
3)
art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 15 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, jak również w sposób niejednoznaczny, niedokładny oraz niezrozumiały
na skutek czego oferta Odwołującego została odrzucona.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty częściowej do Pakietu Nr 1 pn. „Dostawa pomp
insulinowych dla dzieci poniżej 6 roku życia”, złożonej przez Roche Diabetes Care Sp.
z o.o., jako najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty częściowej do Pakietu Nr 3 pn. „Dostawa pomp
insulinowych dla dzieci powyżej 6 roku życia", złożonej przez Roche Diabetes Care Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej;
3)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie dotyczącym Pakietu nr 1 i
Pakietu nr 3
5)
równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania z uwagi na to, że złożył ofertę,
która po dokonaniu ponownej oceny ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
albowiem zawiera ona najniższą cenę spośród wszystkich wykonawców, jak również
największą liczbę punktów w kryterium parametrów technicznych. Oferta Odwołującego
pomimo, że spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego nie została wybrana, a wręcz
przeciwnie oferta ta została odrzucona, które to działanie Zamawiającego było sprzeczne z
obowiązującymi przepisami Pzp, interesem publicznym, jak i interesem społecznym. Innymi
słowy interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania nie budzi wątpliwości, gdyż
w razie uwzględnienia argumentów Odwołującego to jego oferta będzie ofertą
najkorzystniejszą, a tym samym zostanie jemu powierzona realizacja zadania objętego
przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Szkoda jaką może
ponieść Odwołujący na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej
przepisów polega na utracie przychodu z tytułu wynagrodzenia za realizację zamówienia, gdyż
w przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego jego oferta, byłaby najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że mimo uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów wcześniej wniesionego odwołania (sygn. akt KIO
2650/14),
w tym zarzutu dot. powszechnej dostępności baterii 1/2 AA, Zamawiający, ponownie
rozstrzygając przetarg w dniu 02.02.2015 r. odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na to, że
treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ, wskazując, że zaoferowane przez Odwołującego
urządzenie zasilane jest bateriami 1/2 AA, które w opinii Zamawiającego nie spełniają wymogu
SIWZ. Zamawiający wskazał jednocześnie, że: w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia zażądał, aby pompy insulinowe zgodnie z
zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego były zasilane bateriami AA lub AAA.
Odwołujący podniósł, że w analizowanej sprawie
należy mieć na uwadze zasadę
równego traktowania i oceniania ofert wykonawców, jak również zasadę takiego interpretowania i
oceniania ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Pzp w pierwszej kolejności dążyć do ich
utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest
zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Odwołujący wskazał, że prawidłowo złożył ofertę na wykonanie Pakietu nr 1 i Pakietu
nr 3, oświadczając jednocześnie, że baterie zasilające pompę ½ AA są powszechnie
dostępne.
Reprezentatywnym dowodem tej okoliczności jest analiza dostępności tychże baterii na
rynku wykonana przez Zamawiającego na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę pomp insulinowych prowadzonego w grudniu 2009 r. Rezultatem tychże
badań przeprowadzonych przez Zamawiającego było ustalenie, że pompy insulinowe oferowane
przez Odwołującego posiadają zasilanie ogólnodostępną baterią rozmiar 1/2 AA, a zatem
dokładnie taką samą jak pompy insulinowe zaoferowane przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu. Powyższe potęguje dodatkowo okoliczność, że Odwołujący na podstawie
zawartych uprzednio umów zrealizował na rzecz Zamawiającego dostawy pomp insulinowych
zasilanych bateriami 1/2 AA. W tych okolicznościach niezrozumiałym jest odrzucenie oferty
Odwołującego złożonej w niniejszym postępowaniu na dostawę pomp insulinowych zasilanych
tożsamymi bateriami 1/2 AA.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł także, że nie zaszły żadne zmiany
dotyczące ogólnodostępności baterii zasilających pompy insulinowe, które mogłyby uzasadniać
odmienne stanowisko Zamawiającego. Stąd też stwierdzić należy pewną niekonsekwencje w
postępowaniu Zamawiającego, skoro z jednej strony korzysta z zakupionych w uprzednich
przetargach pomp insulinowych zasilanych bateriami 1/2 AA, natomiast z drugiej strony odrzuca
ofertę Aero-Medika Sp. z o.o. twierdząc, że baterie zasilające pompy insulinowe nie spełniają
kryterium zawartego w SIWZ. Takie rozumowanie z oczywistych oraz przedstawionych wyżej
względów nie zasługuje na aprobatę, w szczególności, ze Odwołujący zaoferował w niniejszym
postępowaniu pompy insulinowe zasilane bateriami 1/2 AA, a zatem analogiczne do baterii
zasilających pompy insulinowe zakupione przez Zamawiającego w poprzednich latach.
Odwołujący argumentował następnie, że całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko
Zamawiającego, iż w specyfikacji żądał aby pompy insulinowe, zgodnie z zaleceniami
Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego były zasilane bateriami AA lub AAA. SIWZ stanowi
bowiem: „baterie AA lub AAA/ powszechnie dostępne baterie”. Interpretacja dokonana przez
Zamawiającego nie odnosi się do literalnego brzmienia SIWZ, jak również jest sprzeczna z art.
7 ust. 1 i 3 Pzp, albowiem ogranicza krąg podmiotów mogących zaoferować Zamawiającemu
dostawę pomp insulinowych, wyłącznie do tych, które posiadają produkty zasilane baterią AAA
lub AA. Podkreślono, że Zamawiający wyżej cytowanym postanowieniem SIWZ nie wyłączył
przecież możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą
zaoferować pompy insulinowe zasilane innymi (niż AAA lub AA) powszechnie dostępnymi
bateriami, w tym bateriami ½ AA. Wskazano ponadto, że także w wytycznych Polskiego
Towarzystwa Diabetologicznego, na które powołuje się Zamawiający, znajduje się zapis:
„Baterie AAA, AA/ powszechnie dostępne baterie (w powszechnie dostępnych placówkach
handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH”, sklepach ze
sprzętem AGD i RTV, aptekach)”. Powyższe wytyczne dopuszczają poza bateriami AA lub
AAA również inne powszechnie dostępne baterie. Odwołujący wskazał, że prawy ukośnik,
zastosowany w wytycznych PTD, oznacza słowo „lub”, stąd rozumienie ww. sentencji powinno
być następujące: „Bateria AAA, AA lub powszechnie dostępne baterie”. W konsekwencji
powyższego Odwołujący podniósł, że postanowienia SIWZ dotyczące zasilania pomp
insulinowych również zawiera prawy ukośnik oznaczający słowo „lub”, tak więc dopuszcza on
możliwość zasilania pomp insulinowych innymi powszechnie dostępnymi bateriami.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Roche Diabetes Care Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww.
wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Zamawiający w toku postępowania przed Izbą wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazano m.in., że gdyby Zamawiający chciał dopuścić baterie ½ AA to by zapisał „AA lub
AAA lub 1/2AA/ baterie powszechnie dostępne”. Zamawiający odmówił zmiany SIWZ i
Odwołujący nie powinien mieć wątpliwości, że bateria ½ AA nie została dopuszczona. Kwestia
powszechności stanowiła podstawę odrzucenia oferty. Podkreślono, że nie chodzi o
ograniczenie rynku, ale jest to zgodne z zaleceniami PTD. Nie tylko Zamawiający nie
dopuszcza tej baterii z uwagi na brak powszechnego dostępu. Gdyby taki dostęp był to były
by one w zaleceniach PTD.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający podzielił zamówienie na części (Pakiet nr 1, Pakiet nr 2, Pakiet nr 3,
Pakiet nr 4) i dopuścił możliwość składania ofert częściowych (Rozdział II pkt 2.3 SIWZ).
W Pakiecie Nr 1 przedmiotem zamówienia jest dostawa pomp insulinowych dla dzieci
poniżej 6 roku życia – szt. 5.
W Pakiecie Nr 3 przedmiotem zamówienia jest dostawa pomp insulinowych dla dzieci
powyżej 6 roku życia – szt. 10 (Rozdział III pkt 3.1. SIWZ).
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Opisie przedmiotu zamówienia
– Załącznik nr 1 do SIWZ.
Zamawiający zastrzegł, że uzna oferty za spełniające wymagania i przyjmie do
szczegółowego rozpatrywania, jeżeli m.in. wykonawca przedstawi ofertę zgodną, co do treści
z wymaganiami Zamawiającego (Rozdział XIII pkt 13.1 lit e SIWZ).
W załączniku nr 1, będącym integralną częścią SIWZ, Zamawiający w Warunkach i
parametrach pomp insulinowych wymaganych oraz oferowanych wskazał w pozycji „Baterie-
zasilanie pompy”: „Baterie: AAA, AA/ powszechnie dostępne baterie (w powszechnie
dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu
„RUCH”, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach). W kolejnej pozycji Zamawiający
wskazał na wymóg (parametr) dotyczący informacji dźwiękowej i wyświetlanej na ekranie
pompy o zużyciu baterii większym niż 70%.
Zamawiający wprowadził następujące kryteria oceny ofert – cena 60%; parametry
techniczne 40% (Rozdział XIII pkt 13.3 SIWZ).
W pouczeniu o środkach ochrony prawnej Zamawiający wskazał, że Odwołujący ma
obowiązek przesłać kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania, w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Domniemywa się, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem
terminu do jego wniesienia za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 Pzp
(Rozdział XV pkt 15.2.5 SIWZ)
Pismem z dnia 27 listopada 2014 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
wskazując, że:
„W załączniku nr 1 do SIWZ „warunku i parametry pomp insulinowych wymagane oraz
oferowane” w punkcie „Baterie-zasilanie pompy” Zamawiający wymaga „baterie: AA lub AAA/
powszechnie dostępne baterie”.
Bateria ½ AA jest powszechnie dostępna (w załączeniu wyrok sądu w Olsztynie), mimo to nie
znalazła się w ww. załączniku.
Wykonawca zwraca uwagę, że pompy insulinowe wykorzystują baterię ½ AA są w chwili
obecnej z powodzeniem użytkowane u 70 pacjentów wytypowanych przez Zamawiającego w
drodze postępowania przetargowego. Wykonawca nie odnotował żadnych reklamacji dot.
pompy ze strony Zamawiającego.
W związku z wystąpieniem ww. nieprawidłowości wnosimy o zmianę SIWZ”.
(pismo Odwołującego z dnia 27 listopada 2014 r.).
W notatce z dnia 28 listopada 2014 r., Zamawiający udokumentował czynność oceny
zastrzeżeń Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 27 listopada 2014 r. Stwierdzono, że w
odpowiedzi na uwagi skierowane przez Odwołującego Zamawiający nie będzie dokonywał
wnioskowanej przez firmę Aero Medika Sp. z o.o. zmiany specyfikacji, gdyż jest ona zgodna z
aktualnie obowiązującymi zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego. Pismem z
dnia 1 grudnia 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 Pzp, w odpowiedzi
na pytanie Odwołującego dotyczące wyjaśnień treści SIWZ wskazała, że „nie wyraża zgody
na zmianę specyfikacji, gdyż jest ona zgodna z aktualnie obowiązującymi zaleceniami
Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego” (pismo Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2014 r.).
W dokumencie „Zalecenia kliniczne dotyczące postępowania u chorych na cukrzycę
2014 Stanowisko Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego”, w Aneksie 6 „Specyfikacja
osobistych pomp insulinowych – rekomendacje PTD 2013. Wymogi konieczne” w pozycji
„Baterie – zasilanie pompy” wskazano „Baterie: AAA, AA/ powszechnie dostępne baterie (w
powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw,
kioskach typu „RUCH”, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach). Informacja dźwiękowa i
wyświetlana na ekranie pompy o zużyciu baterii większym niż 70%”.
W dniu 4 grudnia 2014 r. Odwołujący złożył ofertę na Pakiet nr 1 deklarując cenę brutto
w wysokości 20.520,00 zł oraz na Pakiet nr 3 deklarując cenę brutto w wysokości 41.040,00
zł. Wraz z ofertą Odwołujący złożył wypełniony załącznik nr 1 do SIWZ. W pozycji „Bateire –
zasilanie pompy” Odwołujący złożył oświadczenie o treści: „TAK, ½ AA – powszechnie
dostępne”.
Przystępujący złożył ofertę na Pakiet nr 1 deklarując cenę brutto w wysokości
20.520,00 zł oraz na Pakiet nr 3 deklarując cenę brutto w wysokości 41.040,00 zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2014 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wskazując, że w Pakiecie nr 1 i 3, wybrał ofertę Przystępującego.
Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Pakiecie Nr
1 i w Pakiecie nr 3, na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Dla odrzucenia ofert w ww. pakietach podano tożsame uzasadnienie wskazując
na zapis z załącznika nr 1 z pozycji „Baterie-zasilanie pompy” oraz to, że Odwołujący wpisał
w tym załączniku parametr „1/2 AA/ powszechnie dostępne baterie”, deklarując tym samym
dostawę pomp insulinowych zasilanych bateriami „1/2 AA/ powszechnie dostępne baterie” –
w związku z czym treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W odwołaniu z dnia 12 grudnia 2014 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
pomimo, że oferta jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
w szczególności Odwołujący w sposób zgodny z warunkami zamówienia oraz Pzp
oświadczył, że oferowane przez niego pompy insulinowe zasilane są powszechnie
dostępnymi bateriami 1/2 AA;
2)
art. 91 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego wskutek
błędnej oceny, że nie spełnił wymaganego parametru dotyczącego „powszechnej
dostępności baterii zasilających pompy” pomimo, iż Odwołujący (który nie był
wzywany do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp) oświadczył w
treści oferty, że w oferowanych przez niego pompach insulinowych „baterie - zasilanie
pompy typ 1/2 są powszechnie dostępne”, a w konsekwencji pominięcie faktu, iż oferta
Odwołującego w Pakiecie nr 1 i w Pakiecie nr 3 jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ i Pzp;
3)
art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 Pzp i art. 7 ust. 1 polegające na zaniechaniu
wezwania Odwołującego w sposób zrozumiały i jednoznaczny do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków SIWZ, w
sytuacji, w której Zamawiający miał wątpliwości, co do spełnienia wymogu zasilania
pompy insulinowej bateriami powszechnie dostępnymi, a tym samym prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
przejawiającej się w zaniechaniu prawidłowego korzystania z uprawnień i wykonywania
ustawowych obowiązków wynikających z, Pzp, co uniemożliwiło w istocie
Odwołującemu udzielenie stosownej odpowiedzi i ewentualnie dostarczenie
oświadczeń lub dokumentów;
4)
art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 15 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, jak również w sposób niejednoznaczny, niedokładny oraz niezrozumiały
na skutek czego oferta Odwołującego została odrzucona.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty częściowej do
Pakietu Nr 1 i Pakietu Nr 3, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie dotyczącym Pakietu Nr 1 i Pakietu Nr
3 oraz nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 16 grudnia 2014 r., w odpowiedzi na ww. odwołanie Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia je w całości i wnosi o umorzenie postępowania.
Postanowieniem z dnia 23 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2650/14, Izba umorzyła
postępowanie, wskazując jednocześnie, że zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp, w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uwzględnienia przez
zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Pismem z dnia 7 stycznia 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
ofertowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pomp insulinowych w Pakiecie Nr 1 oraz
Pakiecie Nr 3. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że oferowane w Pakiecie Nr 1 i Pakiecie Nr 3 pompy insulinowe są zasilane
bateriami: „AAA, AA / powszechnie dostępne baterie (w powszechnie dostępnych placówkach
handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH”, sklepach ze
sprzętem AGD i RTV, aptekach).
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. Odwołujący oświadczył,że zaoferowane pompy spełniają ww. wymóg, na dowód czego przedłożono: rozstrzygnięcie
protestu z dnia 9 grudnia 2009 r., przez SP ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 4 im. Marii
Konopnickiej UM w Łodzi; umowę zawartą przez Odwołującego z SP ZOZ Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 4 im Marii Konopnickiej UM w Łodzi z dnia 15 grudnia 2009 r., umowę
zawartą przez Odwołującego z SP ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 4 im Marii
Konopnickiej UM w Łodzi z dnia 8 czerwca 2010 r., oświadczenie hurtowni medycznych o
powszechnej dostępności baterii ½ AA (1 szt.), oświadczenia osób korzystających z pomp
insulinowych (8 szt.). Wskazano także, że baterie ½ AA są powszechnie dostępne.
Reprezentatywnym dowodem tej okoliczności jest chociażby analiza dostępności tychże
baterii na rynku wykonana przez Zamawiającego na potrzeby postępowania prowadzonego w
grudniu 2009 r. Rezultatem tychże badań przeprowadzonych przez Zamawiającego było
ustalenie, że pompy insulinowe oferowane przez Odwołującego posiadają zasilanie
ogólnodostępną baterią rozmiar ½ AA, a zatem dokładnie taką samą jak pompy insulinowe
zaoferowane w niniejszym postępowaniu.
W notatce z dnia 13 stycznia 2015 r., Zamawiający udokumentował czynność oceny
wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, stwierdzając, że zaoferowane
przez Odwołującego pompy insulinowe zasilane są bateriami ½ AA, podczas gdy w
parametrach wymaganych w specyfikacji widnieje zapis, iż pompy insulinowe mają być
zasilane bateriami AAA, AA/ powszechnie dostępnymi (w powszechnie dostępnych
placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH”,
sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach).
Pismem z dnia 2 lutego 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty dla Pakietu nr 1 i Pakietu nr 3 – oferty Roche Diabetes Care Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego w
Pakiecie nr 1 i Pakiecie nr 3, z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający podał, dla Pakietu nr 1 i
Pakietu nr 3, tożsame uzasadnienie wskazując, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, zażądał, aby
pompy insulinowe zgodnie z zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego były
zasilane bateriami AA lub AAA. Wskazano na treść pytania Odwołującego z dnia 27 listopada
2014 r., oraz udzieloną odpowiedź Zamawiającego, którą podtrzymał swoje stanowisko
zawarte w SIWZ. Ponadto, Zamawiający podał fakt wystąpienia do Odwołującego, na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, o uzupełnienie dokumentu, z którego będzie wynikało, że
oferowana pompa insulinowa jest zasilana bateriami AA lub AAA. W wyniku uzupełnienia
Zamawiający otrzymał informację, że oferowana pompa Dana Diabecare zasilana jest
bateriami ½ AA, co jest niezgodne z treścią SIWZ. W konkluzji Zamawiający stwierdził, że wświetle powyższego, szczególnie udzielonej odpowiedzi dot. możliwości zasilania pompy
insulinowej bateriami ½ AA, jak i zapisów SIWZ, które nie pozostawiały żadnego cienia
wątpliwości po stronie wykonawców, jakich baterii oczekuje Zamawiający, ofertę
Odwołującego należało odrzucić.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania, opartego
na art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. W myśl
art. 180 ust. 5 Pzp, odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed
upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło
przed upływem terminu do jego wniesienia za pomocą jednego ze sposobów określonych w
art. 27 ust. 2 Pzp. Dla uzasadnienia zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp Przystępujący
wskazał na okoliczność nie przesłania (za pomocą faksu) wszystkich załączników odwołania.
Zamawiający w toku posiedzenia wskazał, iż otrzymał odwołanie do str. 60 (włącznie).
Odwołanie złożone przez Odwołującego do Izby liczyło łącznie 82 strony. Dokumenty
znajdujące się na stronie od 61 do 82 dotyczyły: rozważań Sądu Okręgowy z uzasadnienia
wyroku z dnia 17 czerwca 2010 r., sygn. akt V Ga 61/10, wydruków korespondencji e-mailowej
z hurtowniami medycznymi, oświadczeń osób korzystających z pomp insulinowych, Aneksu 6
zaleceń Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego, potwierdzenia wniesienia wpisu od
odwołania. Powyższe dokumenty Odwołujący powołał, jako dowody dla potwierdzenia
okoliczności wymienionych w uzasadnieniu odwołania, a w szczególności na okoliczność, że
zaoferowane przez Odwołującego osobiste pompy insulinowe spełniają wymogi przewidziane
w SIWZ, jak również na okoliczność, iż w trakcie prowadzenia postępowania Zamawiający
dopuścił się uchybień opisanych w petitum odwołania. Odwołujący argumentował, iż
odwołanie zostało w sposób kompletny przesłane Zamawiającemu także drogą e-mailową. Na
powyższą okoliczność złożył dowód w postaci wydruku korespondencji e-mailowej.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie uznała, by zaistniała przesłanka do
odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Przepis art. 180 ust. 5 Pzp,
do którego odsyła art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, stanowi o przesłaniu kopii odwołania. Przepis § 4
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964) określa, co musi zawierać
odwołanie, wskazując m.in. na konieczność wskazania okoliczności faktycznych oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, jak również zawarcie wykazu załączników.
Przepis § 4 ust. 2 ww. rozporządzenia określa, co należy dołączyć do odwołania (dowód
uiszczenia wpisu, dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu, odpis z KRS,
pełnomocnictwo, albo inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania
odwołującego). Jednocześnie, przepis art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp stanowi, iż dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy.
Należy także wskazać, iż w wyroku KIO z dnia 5 listopada 2012 r. sygn. akt KIO
2293/12, wyrażono pogląd, iż określone dokumenty, a w szczególności dowody na poparcie
zarzutów zawartych w odwołaniu, pomimo ich redakcyjnego wyodrębnienia jako załączniki
mogą być uznane jako statuujące treść odwołania, o których stanowi art. 180 ust. 3 in fine
p.z.p. oraz wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania i
dowody na poparcie przytoczonych okoliczności oraz, że konieczne jest dołączenie do
odwołania tych załączników, które są niezbędne do merytorycznego ustosunkowania się
zamawiającego do zarzutów.
W określonych stanach faktycznych załączniki do odwołania mogą stanowić istotny
element konstrukcyjny odwołania, a ich brak może utrudniać umożliwienie zamawiającemu
zapoznania się z treścią odwołania, tak jak wymaga tego art. 180 ust. 5 Pzp. Tego rodzaju
ocena musi być jednak w sposób szczególny uzasadniona okolicznościami danej sprawy i
wykazana przez stronę lub uczestnika w sposób bezwzględny, zwłaszcza gdy weźmie się pod
uwagę, iż ww. przepisy nie wprowadzają expressis verbis sankcji, iż brak przekazania
załącznika (dowodu) jest tożsamy z brakiem możliwości zapoznania się z treścią odwołania
(zwłaszcza, gdy dowód został powołany w treści odwołania, w tym podano, na jaką jest on
okoliczność; przepisy dają prawo do przedstawiania dowodów, aż do zamknięcia rozprawy;
prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej nie powinno podlegać ograniczaniu
poprzez rozszerzającą wykładnię przepisów o charakterze sankcyjnym).
Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy. Dowody,
których brak przesłania wraz z odwołaniem zarzucono, zostały szczegółowo przedstawione w
treści samego odwołania. Zamawiający miał możliwość zapoznania się i powzięcia
przeświadczenia o tym, co to za dowody, jaka jest ich istota i na jaką okoliczność zostały one
zgłoszone. Jest to tym bardziej uzasadnione, gdy weźmie się pod uwagę to, iż Odwołujący już
na etapie udzielania odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawiał tożsame dowody,
które następnie niejako powielił na potrzeby wniesienia odwołania (oświadczenie hurtowni
medycznej, te same oświadczenia osób użytkujących pompę insulinową). Brak przekazania
tych załączników – przedstawiony wraz z odwołaniem rejestr połączeń faksowych wskazywał
na przefaksowanie 60 stron, zaś wydruk z korespondencji mailowej stanowił jedynie ogólnie o
przekazaniu kopii odwołania – nie uniemożliwił Zamawiającemu zapoznania się z treścią
odwołania. Skoro zaś brak przekazania załączników wraz z odwołaniem nie uniemożliwiał
oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu to nie mogła mieć miejsce zastosowania
przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp (vide: wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO
591/14). Skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga 179/13, iż odrzucenie odwołania, bez
rozważenia rzeczywistego wpływu niedołączonych zamawiającemu przy kopii odwołania
dowodów na treść odwołania jest niczym nieuzasadnionym formalizmem, w szczególności nie
znajdującym poparcia w przepisach regulujących postępowanie w sprawie zamówień
publicznych. Należy także wskazać, iż twierdzenia Zamawiającego, że nie dopuścił, jako
sposobu porozumiewania się, drogi e-mailowej, a tym samym dowodzenie braku znaczenia
przedłożonego przez Odwołującego potwierdzenia przekazania drogą elektroniczną kopii
odwołania, Izba oceniła w sposób krytyczny. Zamawiający w treści SIWZ zawarł oddzielny
rozdział – pouczenie o środkach ochrony prawnej, gdzie w sposób ogólny odwołał się do
sposobów przewidzianych w art. 27 ust. 2 Pzp. Ponadto, warto wskazać, że przepis art. 27
ust. 2 Pzp wymienia takie dokumenty, jak oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje (a więc dokumenty właściwe dla etapu postępowania przed zamawiającym, a nie
dla etapu postępowania odwoławczego).
Izba uznała, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą
w art. 179 ust. 1 Pzp. W zakresie Pakietu Nr 1 i Pakietu nr 3 oferta Odwołującego oraz
Przystępującego przedstawiały identyczne ceny. Zamawiający nie oceniał oferty
Odwołującego według kryterium parametry techniczne (waga 40%), z uwagi na uznanie, iż nie
odpowiada ona treści SIWZ. W przypadku, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona,
mogłaby zaistnieć możliwość otrzymania większej ilości punktów w ramach kryterium
parametry techniczne, niż oferta Przystępującego. Zamawiający bynajmniej nie przedstawił
twierdzeń o braku takiej możliwości. W konsekwencji, Izba uznała, że zostały spełnione
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że z uwagi na ograniczenie wynikające z art.
180 ust. 2 Pzp, nie istniała możliwość skutecznego podniesienia w odwołaniu zarzutów
dotyczących oferty konkurencyjnej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 180
ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty
odwołującego. Odwołujący postawił zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, co mieściło się
w katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe zastrzeżenie, co do ograniczeń wynikających z art. 180
ust. 2 Pzp, należało jednak poczynić z uwagi na wstęp odwołania, w którym wskazano, iż
dotyczy ono także czynności wyboru oferty Roche Diabetes Care Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego
w Pakiecie Nr 1 i Pakiecie Nr 3, nie dopuścił się naruszenia ww. przepisu. Stan sprawy
ustalony na moment zamknięcia rozprawy nakazywał uznać, że działanie Zamawiającego było
w pełni prawidłowe i uzasadnione.
Zamawiający wskazał w treści SIWZ, w ramach opisu przedmiotu zamówienia, że
wymaga dla pomp insulinowych baterii AA lub AAA, będących bateriami powszechnie
dostępnymi. Jednocześnie, Zamawiający w sposób jednoznaczny zdefiniował, jak należy
rozumieć powyższą cechę, a zarazem wymóg, powszechnej dostępności baterii – baterie,
które można kupić w powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach
supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH”, sklepach ze sprzętem AGD i RTV,
aptekach. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający kierował się w tym zakresie
zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego. Podkreślenia wymaga fakt, iż
przedmiotowe zalecenia przedstawiają – zgodnie z tytułem Aneksu 6 – wymogi uznane za
wymogi konieczne. Wprowadzone przez Zamawiającego rozumienie i wymóg powszechnej
dostępności baterii nie może budzić zastrzeżeń mając na uwadze w szczególności przedmiot
tego zamówienia i to, że służy on ochronie i ratowaniu życia ludzkiego. Dążenie do
zapewnienia pacjentowi możliwości nie utrudnionego dostępu do baterii służących prawidłowej
i nieprzerwanej pracy osobistych pomp insulinowych, tak by pacjent nie był zmuszony do
podejmowania zabiegów w celu poszukiwania punktów, gdzie możliwe jest ich nabycie, należy
uznać za działanie racjonalne i podyktowane dobrem pacjenta. W konsekwencji, wskazanie
przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia baterii AA lub AAA, których łatwość
nabycia w powszechnie dostępnych placówkach handlowych, należy uznać za fakt
powszechnie znany, Izba oceniła jako działanie prawidłowe znajdujące podstawę w
uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i działanie w pełni racjonalne, wynikające z chęci
zapewnienia pacjentom możliwości łatwego użytkowania pomp insulinowych. Wszak to
ciągłość działania urządzenia zasilanego energią elektryczną decyduje o bezpieczeństwie i
komforcie pacjenta. Biorąc pod uwagę, że zamawiane urządzenia będą przeznaczone dla
dzieci ułatwienie w zakupie ich baterii i montażu jest atutem takiego urządzenia i nie sposób
tego wymogu uznać za nadmierny i nieuzasadniony (por. wyrok KIO z dnia 12 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO 402/11).
Zamawiający wyłączył w tym postępowaniu możliwość zaoferowania pompy
insulinowej zasilanej baterią ½ AA, które to wyłączenie wynikało w ocenie Izby z uwagi na fakt,
iż baterie te nie są bateriami powszechnie dostępnymi i dostęp do tych baterii w punktach
przyjętych przez Zamawiającego – w sieciach supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu
„RUCH” i sklepach ze sprzętem AGD i RTV i aptekach – jest dostępem bardzo ograniczonym
i utrudnionym. W ocenie składu orzekającego Izby wyłączenie dopuszczalności zaoferowania
tego rodzaju baterii nie prowadziło do ograniczenia konkurencji, ani naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców. Zamawiający miał prawo opisać przedmiot zamówienia z
uwzględnieniem tego, by dostęp do źródła jego zasilania (baterii), był dla pacjentów łatwy i
powszechny. Odzwierciedlało to rzeczywiste i racjonalne potrzeby Zamawiającego,
adekwatne do celu, jakiemu służyło niniejsze postępowanie. Zamawiający nie zawężał także
wymogu do określonego producenta. Każdy wykonawca dysponujący rozwiązaniem
dostosowanym do potrzeb Zamawiającego, a więc pompami insulinowymi zasilanymi
bateriami AA lub AAA, mógł ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest stworzenie dla przedsiębiorców możliwości zbytu
wszelkich rozwiązań i produktów istniejących na rynku, ale tych, które odpowiadają
uzasadnionym potrzebom zamawiającego. W ramach tych potrzeb, znajdujących wyraz w
opisie przedmiotu zamówienia, konieczne jest zapewnienie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Rolą zamawiającego nie jest też przyjmowanie rozwiązań
zapewniających każdemu wykonawcy rynek zbytu dla jego produktów, czy też rozwiązań
pozwalających na rozszerzenie i powiększenie swojej sprzedaży.
Reasumując, zdaniem Izby, Zamawiający miał prawo opisać przedmiot zamówienia w
taki sposób, w jaki odpowiadał jego potrzebom, kierując się dobrem pacjentów i zaleceniami
odnoszącymi się do pomp insulinowych.
Odwołujący zdawał sobie sprawę z wyłączenia możliwości zaoferowania pompy
insulinowej zasilanej baterią ½ AA z uwagi na to, że baterie te nie są powszechnie dostępne.
Potwierdza to, zdaniem Izby, sama treść pytania skierowanego przez Odwołującego pismem
z dnia 27 listopada 2014 r. Izba nie uznała za przekonujące twierdzeń przedstawionych na
rozprawie, iż celem tego pytania było jedynie to, by Zamawiający doprecyzował, że obok baterii
AA oraz AAA dopuszcza także baterie ½ AA, gdyż są to także baterie powszechnie dostępne,
a potrzeba doprecyzowania uzasadniona miała być chęcią wyeliminowania wątpliwości na
dalszym etapie postępowania. Powyższy tok argumentacji wskazywał na to, że zdaniem
Odwołującego bateria ½ AA została dopuszczona przez Zamawiającego, gdyż jest ona w
ocenie Odwołującego baterią powszechnie dostępną (tak więc miała się mieścić w treści ujętej
po ukośniku „/ powszechnie dostępne baterie”), a jedynie ostrożnościowo Odwołujący
domagał się doprecyzowania zapisu załącznika nr 1 do SIWZ. W ocenie Izby treść zadanego
pytania nakazuje powziąć wnioski przeciwne to zaprezentowanych przez Odwołującego. W
treści pytania Odwołujący nie zgodził się z pominięciem baterii ½ AA – cytując: „nie znalazła
się w ww. załączniku”. Potwierdza to w sposób jednoznaczny, że Odwołujący wiedział, że
Zamawiający nie dopuścił baterii ½ AA, a nie tego, że bateria ta została dopuszczona, a
jedynie nie zostało do w sposób wyraźny wyartykułowane w treści SIWZ. Ponadto, treść
pytania wskazuje również, że Odwołujący miał świadomość tego, z jakich powodów ww.
bateria nie została dopuszczona przez Zamawiającego – a mianowicie tego, że Zamawiający
nie uznawał jej za baterię powszechnie dostępną. Już w treści tego pytania Odwołujący
argumentował na rzecz przekonania Zamawiającego, że bateria ½ AA jest jednak
powszechnie dostępna. Na tą okoliczność złożył wyrok sądu, jak również wskazał, że pompy
insulinowe wykorzystujące baterię ½ AA są wykorzystywane przez 70 pacjentów, a
wykonawca nie odnotował żadnych reklamacji dotyczących tych pomp. Jednocześnie,
Odwołujący wnosił o wyeliminowanie zaistniałych w jego ocenie nieprawidłowości, a więc tego,że baterie ½ AA, choć zdaniem Odwołującego powszechnie dostępne, nie zostały wymienione
w załączniku nr 1 do SIWZ.
Zamawiający, w odpowiedzi na powyższe pytanie, w sposób jednoznaczny wskazał,że nie wyraża zgody na zmianę SIWZ w tym zakresie, uzasadniając to tym, że jest ona zgodna
z obowiązującymi zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego. Zdaniem Izby,
Zamawiający posłużył się zaleceniami Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego dlatego, że
zalecenia te wskazują i potwierdzają, że te właśnie baterie, tj. baterie AA lub AAA są bateriami,
co do których istnieje pewność ich powszechnej dostępności, którą to powszechną dostępność
Zamawiający miał prawo uznać za niezbędną do zapewnienia przez wykonawców, z
perspektywy zamawianych w tym postępowaniu pomp insulinowych. W ocenie Izby,
Odwołujący wiedział, że Zamawiający nie dopuścił w konsekwencji w SIWZ możliwości
zaoferowania pomp insulinowych zasilanych baterią ½ AA, gdyż uznał, że nie są to baterie,
które spełniałyby wymóg powszechności (co przełożyło się na brak ich rekomendacji w treści
zaleceń PTD). Składając zaś ofertę z takimi bateriami Odwołujący postępował wbrew
wymogom określonym w treści SIWZ.
Stan sprawy ustalony na moment zamknięcia rozprawy nakazywał także uznanie, że
Odwołujący miał świadomość, co do istotny i podstaw faktycznych otrzymanego wezwania,
jak również informacji o odrzuceniu jego oferty. Na etapie odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2015 r. Odwołujący dowodził powszechnej dostępności
baterii ½ AA. Podobnie, twierdzenia o powszechnej dostępności tych baterii uczynił podstawą
swojego odwołania (naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp,
albowiem, cytując: „oferowane przez niego pompy insulinowe zasilane są powszechnie
dostępnymi bateriami (podkreślenie Izby) 1/2 AA”; „wskutek błędnej oceny, że Odwołujący nie
spełnił wymaganego parametru dotyczącego zasilania pompy insulinowej pomimo, iż
Odwołujący zaoferował pompy zasilane bateriami typu 1/2 AA, tj. powszechnie dostępnymi
bateriami (podkreślenie Izby). Nie ulegało wątpliwości, że Odwołujący miał rozeznanie w tym,
co stanowi powód wezwania, a następnie odrzucenia jego oferty – nie sam fakt innej nazwy
baterii, ale także to, że bateria ta nie jest powszechnie dostępna, tak jak wymagano to w SIWZ
i w takim rozumieniu powszechnej dostępności, jaki został określony w treści tej specyfikacji.
Także poprzednio wniesione odwołanie dotyczyło kwestii powszechnej dostępności baterii, w
tym zawierało zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi
na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków SIWZ, w sytuacji, w której
Zamawiający miał wątpliwości, co do spełnienia wymogu zasilania pompy insulinowej
bateriami powszechnie dostępnymi (podkreślenie Izby). Zamawiający uwzględnił w całości
pierwsze odwołanie, wskazując w toku obecnej rozprawy, że wynikało to z faktu, iż
Zamawiający nie wypełnił trybu z art. 26 ust. 3 Pzp. Pozbawienie wykonawcy prawa do
wykazania zgodności jego oferty z wymaganiami SIWZ czyni, co do zasady, wadliwą czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z uwagi na to, że Zamawiający nie
wzywał Odwołującego, co zostało podniesione w treści poprzedniego odwołania,
uwzględnienie odwołania było racjonalnym postępowaniem Zamawiającego. Czynność
uwzględnienia wcześniejszego odwołania nie może być jednak pojmowana w tym przypadku,
tak jak wywodził to Odwołujący, jako potwierdzenie przez Zamawiającego spełnienia przez
Odwołującego wymogu odnoszącego się do powszechnej dostępności baterii. W
szczególności, czynność uwzględnienia, nie może być utożsamiana z tym, że poprzez to
uwzględnienie Zamawiający potwierdził, że bateria ½ AA jest baterią powszechnie dostępną,
w rozumieniu nadanym tej powszechnej dostępności w treści SIWZ. Samo poprzednie
odwołanie podnosiło brak wezwania wykonawcy do wykazania powyższej okoliczności.
Zamawiający uwzględniając odwołanie wykonał i powtórzył czynności zgodnie z jegożądaniem, m.in. powtórzył czynność badania i oceny ofert w zakresie dotyczącym Pakietu Nr
1 i Pakietu Nr 3, w tym dokonał wcześniej zaniechanej czynności wezwania. W ramach
ponownej oceny Zamawiający był uprawniony do uwzględnienia wszystkich okoliczności, które
miały znaczenie dla ustalenia, czy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu. Była to bowiem
nowa czynność w postępowaniu, która doprowadzić miała do prawidłowego ustalenia wyniku
postępowania i udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta jest zgodna z treścią SIWZ
i najkorzystniejsza. Jak wskazano wcześniej, Odwołujący odebrał wezwanie Zamawiającego,
jako wezwanie do wykazania spełnienia wymogu zasilania pompy insulinowej bateriami
powszechnie dostępnymi. Na wykazanie tej okoliczności skoncentrowana została treść
odpowiedzi i załączników, ponadto istota tej czynności wynikała dla Odwołującego także z
uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania (wskutek braku wezwania) umożliwienia
Odwołującemu wykazania, że baterie zasilające pompę są bateriami powszechnie
dostępnymi. Istota i treść zarówno wezwania, jak i odrzucenia oferty, była Odwołującemu
znana. Zamawiający w toku postępowania potwierdził także, że badał w tym zakresie kwestię
powszechnej dostępności, co potwierdziły także dowody złożone na rozprawie. Twierdzenia
odwołującego, że powodem odrzucenia odwołania był sam fakt, że baterie ½ AA nie są
bateriami AA lub AAA, nie zasługiwały na uwzględnienie. Jak wskazano wcześniej, sam
Odwołujący miał świadomość istoty i podstaw odrzucenia, czemu dał wyraz w treści zarzutów
i uzasadnieniu wniesionego odwołania.
W niniejszej sprawie, Odwołujący prezentujący stanowisko o powszechnej dostępności
baterii ½ AA, w rozumieniu wskazanym w treści SIWZ, obowiązany był do udowodnienia tej
okoliczności – wpierw Zamawiającemu, który takiej cechy bateriom ½ AA odmówił; a następnie
Izbie – skoro z okoliczności tej Odwołujący wywodził korzystne dla siebie skutki prawne.
Zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Dowody przedłożone w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w toku postępowania odwoławczego
nie mogły zostać uznane za potwierdzające stanowisko Odwołującego oraz główną tezę
odwołania, a mianowicie to, że baterie ½ AA to baterie powszechnie dostępne w sieciach
supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH” i sklepach ze sprzętem AGD i RTV i
aptekach. Racjonalne podejście nakazywało uznania, że nie byłoby koniecznym, by
Odwołujący przedkładał dowody dostępności z wszystkich możliwych punktów sprzedaży z
terenu całego kraju. Przedstawienie takiego dowodu należałoby uznać za niemożliwie. Jednak
Odwołujący winien był przedstawić dowody, które po pierwsze miałyby przekrojowe
odniesienie (nie tylko dowody możliwości zakupu baterii ½ AA w aptece, czy hurtowni – która
to ostatnia, w ogóle nie została wskazana w treści SIWZ), ale także przedstawić te dowody w
tak odpowiedniej ilości (trudno uznać, by kilkanaście, czy nawet kilkadziesiąt paragonów z
aptek, bądź kilka oświadczeń, mogło być ilością wystarczającą dla uznania powszechnej
dostępności w rozumieniu wynikającym z treści SIWZ) oraz różnorodności (co do punktów
sprzedaży), która pozwalałaby łącznie na postrzeganie dostępności tych baterii już w aspekcie
dostępności o charakterze powszechnym.
W kontekście powyższego należy wskazać, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący złożył, jako dowody na potwierdzenie powszechnej dostępności
baterii ½ AA: rozstrzygnięcie protestu z dnia 9 grudnia 2009 r.; dwie umowy z 2009 i 2010 r.,
jedne oświadczenie hurtowni medycznej i 8 sztuk oświadczeń osób korzystających z pompy
insulinowej. Dowody te, wbrew stanowisku Odwołującego, nie potwierdzały powszechnej
dostępności baterii ½ AA. Niezależnie od dat tych dokumentów (wskazujących na wymiar
„historyczny” zawartych w nim oświadczeń; w okresie kilku lat, może zaistnieć szereg zmian
na rynku sprzedaży danego produktu), wymaga wskazania, że w rozstrzygnięciu protestu z
dnia 9 grudnia 2009 r., zamawiający wskazał m.in., że nie miał na uwadze rozległości sieci i
ilości punktów, w których są one sprzedawane. Całkowicie odmiennie zostało to ujęte w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający definiując powszechną dostępność baterii wskazał, że
mają to być baterie powszechnie dostępne w sieciach supermarketów, stacjach paliw,
kioskach typu „RUCH” i sklepach ze sprzętem AGD i RTV i aptekach. Niewątpliwie w tym
postępowaniu powszechna dostępność definiowana była nie tylko przez samą możliwość
dokonania zakupu, ale także przez pryzmat różnorodności i rozległości punktów sprzedaży –
gwarantującej pacjentowi łatwy, tani i nieskomplikowany dostęp do danego produktu.
Powoływanie się na stanowisko zamawiającego, podjęte w odmiennych uwarunkowaniach i
wobec odmiennej treści specyfikacji, należało uznać za całkowicie chybione. Zamawiający w
sposób konsekwentny i rzeczowy zaprzeczał tezie, by decyzja z postępowania z 2009 r. mogła
stanowić jakąkolwiek podstawę dla uznania, że baterie ½ AA są obecnie bateriami
powszechnie dostępnymi, w rozumieniu wynikającym z treści SIWZ. Izba w pełni uznała te
argumenty. Nie sposób także wywodzić powszechnej dostępności baterii z faktu zawarcia
umów (w 2009 i 2010 r.) na dostawę kilkudziesięciu sztuk pomp insulinowych. Za pozbawione
wartości dowodowej należało również uznać oświadczenie jednej hurtowni o posiadaniu w
sprzedaży baterii ½ AA. Oświadczenia osób użytkujących pompy insulinowe (8 sztuk),
niezależnie od ich ogólnikowej treści, nie nawiązującej również do tego, że przedmiotem tego
postępowania jest dostawa pomp insulinowych dla dzieci, także nie stanowiły dowodu, który
potwierdzałby stanowisko Odwołującego. Również inne dowody złożone wraz z odwołaniem
należało ocenić w sposób krytyczny. Oświadczenia hurtowni mogłyby być uznane jedynie za
potwierdzające, że w danym momencie bateria ½ AA była na stanie magazynowym. Jedno ze
złożonych oświadczeń jest przy tym znamienne o tyle, że przedstawia w sposób ilościowy stan
magazynowy – 12 op. (podkreślenie Izby) pozycji bateria d/pomp ins. Dana Diabecare ½ AA,
co wskazywało zdaniem Izby na stan w ilości 12 opakowań tych baterii. 12 opakowań baterii,
w hurtowni medycznej, daje obraz tego, jak wąski jest kanał dystrybucyjny tego produktu oraz
jak nieznaczna ilość tych baterii jest przedmiotem tej dystrybucji. Niezależnie od tego, należy
wskazać, że Zamawiający nie definiował powszechnej dostępności baterii przez pryzmat
możliwości ich zakupu w hurtowniach medycznych. Z tego już względu złożone w tym zakresie
dowody należało uznać za pozbawione wartości dowodowej. Złożenie w toku rozprawy kopii
paragonów z aptek także nie stanowiło wystarczającego materiału dowodowego do uznania
twierdzeń o powszechnej dostępności baterii ½ AA – i to niezależnie od tego, że jedynie część
tych paragonów wskazywała w swojej treści na ten rodzaj baterii. Zamawiający nie zawęził
rozumienia powszechnej dostępności baterii jedynie do możliwości ich nabycia w aptece.
Przeciwnie, przewidziano szereg innych punktów, gdzie baterie te pacjent powinien móc kupić
bez większych trudności.
Umowa przedłożona przez Odwołującego zawarta w dniu 26 czerwca 2014 r. pomiędzy
Odwołującym a Centralnym Szpitalem Klinicznym MSW w Warszawie, również nie stanowiła
dowodu potwierdzającego powszechną dostępność baterii ½ AA. W dokumencie tym nie mażadnej referencji do pompy insulinowej zaoferowanej przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu. Ani w treści umowy ani w Ofercie Cenowej nie zostało wskazane jaki produkt
został zaoferowany przez Odwołującego. Następnie, także wyrok Sądu Okręgowego w
Olsztynie nie stanowi w ocenie Izby potwierdzenia powszechnej dostępności baterii ½ AA.
Wyrok ten został wydany w innej sprawie i nie wiąże Izby w niniejszym postępowaniu
odwoławczym. Z orzeczenia sądu nie wynika, jaki zakres postępowania dowodowego został
przeprowadzony oraz co stanowiło podstawę do sklasyfikowania określonych baterii jako mniej
lub bardziej bezpiecznych lub stanowiących lepsze lub grosze źródło zasilania. Stwierdzenia
zawarte w uzasadnieniu tego orzeczenia są ogólne i nie wskazują podstawy dowodowej
powziętych wniosków. Ponadto zaznaczyć należy, że rozstrzygnięcie sądu nie dotyczyło
ustalenia czy baterie ½ AA są powszechnie dostępne, a jedynie rozstrzygało czy wymóg
ogólnodostępności baterii może być zawarty w SIWZ czy nie. W konsekwencji, w ocenie Izby,
brak jest przesłanek do przyjęcia, iż przywołany powyżej wyrok stanowi dowód na
potwierdzenie powszechnej dostępności baterii ½ AA. To w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego Odwołujący miał obowiązek wskazać dowody na potwierdzenie faktów, z
których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne. Przeprowadzone w ramach wskazanego
przez Odwołującego postępowania skargowego postępowanie dowodowe nie zwalniało
Odwołującego od konieczności wykazania w niniejszym postępowaniu określonych
okoliczności, w szczególności w kontekście powołanych zarzutów.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego.
Dokumenty te, stanowiły dowód rozpoznania rynku, przeprowadzonego w sposób przekrojowy
i w zakresie mogącym zostać, w pewnym znaczeniu, uznanym za reprezentatywny dla
potwierdzenia braku powszechnej dostępności baterii ½ AA. Izba uznała wartość dowodową
tych dokumentów. Część tych dokumentów datowana jest przed decyzją o odrzuceniu oferty
Odwołującego, co tylko potwierdza dodatkowo, że Zamawiający badał ofertę Odwołującego w
kontekście powszechnej dostępności baterii ½ AA. Oświadczenie złożone przez
Przystępującego, w tym załączony wykaz punktów, w których nie stwierdzono dostępności
baterii ½ AA, także zasługiwało na uznanie. Dowody te wskazywały m.in., że nawet w
wyspecjalizowanym sklepie, w tym w sklepie wielkopowierzchniowym, baterie ½ AA nie
stanowią standardowego i dostępnego produktu. Dowody te, pomimo że w części stanowiące
własne oświadczenie Przystępującego, Izba uznała za wartościowy materiał dowodowy,
korespondujący z dowodami złożonymi przez Zamawiającego i dodatkowo wzmacniający
ocenę, że baterie ½ AA nie są powszechnie dostępne, w takim rozumieniu tej powszechności,
jaki został określony w treści SIWZ. Zasadnie argumentował przy tym Przystępujący, że
doświadczenie życiowe również może stanowić wskazówkę dla oceny powyższej kwestii.
Konfrontując argumenty i dowody przedstawione przez Odwołującego z argumentami i
dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego i Przystępującego, Izba nie miała w
konsekwencji wątpliwości, co do konieczności powzięcia krytycznej oceny twierdzeń
Odwołującego.
Mając wszystko powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony
przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z
§ 3 pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 213/15, KIO 214/15, KIO 215/15 z dnia 2015-02-20
- Sygn. akt KIO 210/15 z dnia 2015-02-19
- Sygn. akt KIO 207/15 z dnia 2015-02-19
- Sygn. akt KIO 220/15 z dnia 2015-02-18
