rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-28
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-28
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 314/12
KIO 314/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul. Łę
towskiego 20, 40-648 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice,
przy udziale Krystyny Głowniak, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
AGAS Krystyna Głowniak, ul. Owocowa 4/4, 40-158 Katowice zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul. Łę
towskiego 20, 40-648 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice,
przy udziale Krystyny Głowniak, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
AGAS Krystyna Głowniak, ul. Owocowa 4/4, 40-158 Katowice zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty w części Nr 4 zamówienia oraz nakazuje ponownąocenęi wybór
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego
Sygn.akt KIO 314/12
2. kosztami postępowania obciąża Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul.
Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul. Łę
towskiego 20, 40-648 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
Komunalnego
Zakładu
Gospodarki
Mieszkaniowej,
ul.
Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice na rzecz Henryka Lisa, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul. Łętowskiego
20, 40-648 Katowice kwotę18 878 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
siedemdziesiąt osiem zł, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt KIO 314/12
Uzasadnienie
W dniu 13 luty 2012 Henryk Lis prowadzący działalnośćgospodarcząpn. Henryk Lis Fox
System z siedzibą40-648 Katowice ul. Łętowskiego 20 zwany dalej „Odwołującym” wniósł
odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.świadczenie usług utrzymania
terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych przez KZGM w Katowicach.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi Komunalny Zakład Gospodarki
Mieszkaniowej z siedzibą40-126 Katowice ul. Grażyńskiego 5.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2011/S 156-260118 w dniu 17.08.2011r.
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art.180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej
„Ustawa Pzp”, od rozstrzygnięcia przetargu w zakresie części nr 4, w której wybrano jako
najkorzystniejszą
ofertę
wykonawcy
Krystyna
Głowniak
prowadząca
działalność
gospodarcząpn. P.U. „AGAS” Krystyna Głowniak z siedzibąw 40-158 Katowicach ul.
Owocowa 4/4 zwanego dalej „Wykonawcąwybranym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp:
Art.7 ust.1, art. 7 ust.3, art.24 ust.2 pkt 2, art.24 ust.4, art.85 ust.4, art. 89 ust.1 pkt 1, 2 ,4 ,5,
art. 90 ust.3 , art.24 ust.2 pkt 4.
Wskazanym w odwołaniu naruszeniom przepisów ustawy odwołujący przypisał w
szczególności następujące zarzuty odnoszące siędo oferty wykonawcy wybranego.
Zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego, który pomimo upływu
terminu związania ofertąnie przedłużył tegożterminu. Uznanie złożonego w dniu 13 stycznia
2012r. oświadczenia woli przez wykonawcęwybranego za skuteczne i zgodne z przepisami
ustawy Pzp. Uznanie,że wykonawca wybrany przedłużył ważnośćwadium na cały
przedłużony okres związania ofertą. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
pomimo,że jej treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(siwz). Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo,że jego oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego, który nie złożył wyjaśnieńlub dokonana ocena wyjaśnieńwraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami pod adresem wykonawcy
Sygn.akt KIO 314/12
wybranego oraz jego oferty, odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
tegożwykonawcy z postępowania oraz brak odrzucenia jego oferty.
Na podstawie wskazanych w odwołaniu naruszeńprzepisów ustawy oraz zarzutów wobec
czynności i zaniechańzamawiającego, odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania,
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego, wykluczenie
wykonawcy wybranego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz nakazania
zamawiającemu powtórnej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, zasądzenie
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na posiadanie interesu prawnego i ekonomicznego do wniesienia
odwołania, ponieważw przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostanie uznana
jako najkorzystniejsza.
Odwołujący w następujący sposób uzasadnił wskazane zarzuty i podniesioneżądania.
W związku z przedłużającąsięprocedurąpostępowania o udzielenie zamówienia zaistniała
koniecznośćprzedłużenia terminu związania ofertąoraz przedłużenie okresu ważności
wadium do złożonych ofert.
Odwołujący przywołał okolicznośćprzedłużenia z własnej inicjatywy ważności wadium przez
wykonawcęwybranego w dniu 05.01.2012r. w związku z wpływem odwołania w dniu
02.01.2012r. spowodowanego rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia.
Równieżodwołujący wskazał na samodzielne złożenie w dniu 13.01.2012r. oświadczenia
wykonawcy wybranego o przedłużeniu terminu związania ofertąo 30 dni.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał treśćart.85.ust.4 ustawy Pzp.
Bowiem odwołujący z treści tego przepisu wysnuł obowiązek jednoczesności złożenia dwóch
oświadczeńto jest o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz o przedłużeniu ważności
wadium, a także o konieczności przedłużenia ważności wadium na cały okres związania
ofertą. Z uwagi na to,że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąnastąpiło 13
stycznia 2012, a oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium nastąpiło w dniu 5 stycznia
2012r. to terminy tych dwóch oświadczeńrozpoczynająbieg i koniec w różnych datach. W tej
sytuacji w ocenie odwołującego, wykonawca wybrany powinien w dniu 13 stycznia 2012r.
złożyćkolejne oświadczenie równieżna 30 dni o przedłużeniu ważności wadium, aby te dwa
oświadczenia rozpoczynały i kończyły sięw tej samej dacie. W związku z tym,że
ustawowych warunków nie wypełnił wykonawca wybrany to powinien byćwykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona.
Sygn.akt KIO 314/12
Drugim zarzutem odwołania jest rażąco niska cena oraz nie złożenie wyjaśnieńw trybie art.
90 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdza,że złożenie wyjaśnieńprzez wykonawcęwybranego w dniu 27
stycznia 2012r. nie może byćuznane za złożenie wyjaśnieńw trybie art.90 ustawy Pzp. Po
pierwsze wyjaśnienia powinny dotyczyćsposobu obliczenia ceny na dzieńskładania ofert
czyli na dzień07.11.2011r. Odwołujący podważa wiarygodnośćzłożonego wyjaśnienia z
uwagi na to,że wykonawca wybrany podał stawkęna ubezpieczenie rentowe w wysokości
6,5% gdy w dniu składania ofert to jest w dniu 07.11.2011r. obowiązywała stawką4,5%.
Natomiast podwyższona stawka do 6,5% obowiązywała od dnia 1 lutego 2012r.
Dodatkowo odwołujący wskazuje na to,że złożone wyjaśnienie jest niewiarygodne z
następujących przyczyn. Nie uwzględniono szeregu czynników cenotwórczych: kosztu
urlopów wypoczynkowych, co podwyższa koszt wynagrodzenia o około 8 -10 %, kosztu
wynagrodzenia pracowników w okresie zimowym w dniu ustawowo wolne od pracy, kosztu
wynagrodzenia pracownika nadzorującego, kosztu zakupu soli do posypywania terenów
zewnętrznych, kosztu zakupu paliwa do sprzętu służącego do odśnieżania. Ponadto zarzuca
podanie niewiarygodnie niskich kosztów zakupu paliwa na cały rok co wycenił wykonawca
wybrany na kwotę6.220,00zł. Natomiast paliwo jest niezbędne chociażby do trzykrotnego
koszenia trawy, trzykrotnego cięciażywopłotów, odśnieżania, transportu liści, trawy, piasku a
także paliwo jest niezbędne do samochodów ciężarowych wywożących liście, trawę,
wymaganego sprzętu to jest kosiarek, kos spalinowych, sprzętu do odśnieżania.
Odwołujący podkreślił,że wykonawca może byćwezwany do złożenia wyjaśnieńtylko jeden
raz.
Podsumowując odwołujący zarzuca zamawiającemu faworyzowanie wykonawcy wybranego iżąda uwzględnienia odwołania.
Pismem z dnia 27 luty 2012r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w którym wniósł
o jego oddalenie, przyznanie kosztów postępowania odwoławczego na podstawie
przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie stwierdził,że jest ono bezzasadne i
nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim uważa,że wymóg jednoczesności
oświadczeńwykonawcy sformułowany w art. 85 ust.4 ustawy Pzp nie oznacza,że w tym
samym dniu musząbyćzłożone oświadczenia, a wystarczy,że istnieje ciągłość
zabezpieczenia oferty przez oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz o
przedłużeniu terminu ważności wadium. Zwrócił uwagęrównieżna znaczenie okoliczności, iż
wadium zostało wniesione w formie pieniężnej. Wniesienie wadium jest czynnością
Sygn.akt KIO 314/12
faktyczną, a nie prawnąi oznacza tyle,że wadium zostało wniesione i brak podstaw do
twierdzenia,że trzeba jąwykonywaćponownie, nie jest to czynnośćprawna, którątak jak w
przypadku związania ofertąnależy np.: przedłużyć. Ponadto przywołano pogląd doktryny i
orzecznictwa zgodnie, z którymi bezpodstawne jestżądanie składania oświadczenia o
przedłużeniu ważności wadium wniesionego w pieniądzu, skoro wadium jest w dyspozycji
zamawiającego i zabezpiecza jego interesy na wypadek wystąpienia okoliczności
przewidzianych w art. 46 ust.4a i 5 ustawy Pzp. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w
Katowicach, jeżeli nawet wykonawca nie wykonał wezwania zamawiającego do przedłużenia
ważności wadium w formie pieniężnej i wadium nadal pozostaje w dyspozycji
zamawiającego, ponieważwykonawca nie złożył wezwania o jego zwrot, to wadium z
samego tego faktu jest ważne.
Co do terminów związania ofertąto zamawiający wyjaśnił ich przebieg następująco.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 07.11.011r.
Termin związania ofertąwynoszący 60 dni upływał w dniu 05.01.2012r.
W dniu 02.01.2012r. odwołujący wniósł odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty z dnia
23.12.2011r.
Bieg terminu związania ofertąw myśl art. 182 ust.6 ustawy Pzp uległ zawieszeniu od dnia
wniesienia odwołania do wydania orzeczenia przez Izbę
Zamawiający w myśl art.184 Pzp wezwał wykonawcędo przedłużenia ważności wadium.
Odwołujący na to wezwanie w dniu 05.01.2012r. złożył oświadczenie o przedłużeniu
ważności wadium na kolejne 30 dni.
W dniu 13.01.2012r. odwołujący z własnej inicjatywy przedłużył termin związania ofertą.
W dniu 13.01.2012r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wskutek uwzględnienia
odwołania.
W dniu 16.01.2012r. upłynął pierwotny termin związania ofertą.
W dniu 03.02.2012r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, to
jest oferty wykonawcy wybranego, w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Co do drugiego zarzutu odnoszącego siędo ceny to zamawiający wyjaśnia,że
postępowanie w tym zakresie było spowodowane wniesionym odwołaniem i uznaniem
Sygn.akt KIO 314/12
odwołania. W związku z tym zamawiający wszczął proceduręwyjaśnienia ceny i uzyskał od
wykonawcy wybranego stosowne wyjaśnienia.
W tym zakresie zamawiający zwraca uwagęna treśćart. 90 ustawy Pzp, zgodnie z którym
wykonawca nie ma przedstawićsposobu wyliczenia ceny tylko wyjaśnićelementy, które
miały wpływ na wysokośćceny. Zamawiający nie uważa za naruszenie zasad kalkulowania
ceny, przez przyjęcie nawet wyższych stawek opłat do ZUS niżobowiązujące w dacie
składania oferty. Wykonawcy można postawićzarzut nieprawidłowej kalkulacji, jeżeli zaniża
elementy kalkulacyjne, a nie je zawyża, co tylko może przełożyćsięna wyższy zysk
wykonawcy wybranego. Natomiast nie stanowi to o nieprawidłowości, która dyskwalifikuje
złożone wyjaśnienia. Tym bardziej,że przezorny wykonawca może przewidywaćwzrost
kosztów. Co do pominięcia pewnych kosztów to zamawiający przyjmuje,że równieżdobrze
mogły byćone uwzględnione w kosztach ogólnych, bez podawania szczegółowych
informacji. Co do kosztów osoby nadzorującej, to zamawiający w siwz nie przewidział takiej
osoby. Zamawiający nie wymagał podania w ofercie wymiaru zatrudnienia pracowników.
Zamawiający wymagał jedynie wskazania osoby odpowiedzialnej, ale to na etapie
zawierania umowy i nie ma przeszkód aby był to właściciel. Reasumując zamawiający
stwierdza,że organizacja pracy i sumiennośćpracowników to jest sprawa wewnętrzna
wykonawcy. Co do ilości paliwa to pomimo, iżwykonawca wybrany w ofercie wykazał
odśnieżarki spalinowe to wcale nie musi ich używać, ponieważzamawiający nie narzuca
metod odśnieżania, jest to sprawa wykonawcy. Co do wywozu trawy i liści to równie dobrze
według zamawiającego w tej pozycji mogły znaleźćsiękoszty paliwa z tym związane.
Co do zarzutu dwukrotnego składania dokumentów uzupełniających przez wykonawcę
wybranego, to zamawiający wyjaśnia,że wzywał tylko jeden raz w związku z
uwzględnieniem odwołania, a złożone bez wezwania dokumenty przez wykonawcę
wybranego nie były brane pod uwagęprzy ocenie prawidłowości oferty.
Podsumowując zamawiający oświadcza,że odwołujący utrudnia prowadzenie postępowania
przez składanie licznych odwołań, a w rozmowach z zamawiającym nie ukrywa,że jedynie
może uniknąćodwołań, jeżeli wybierze jego ofertęjako najkorzystniejszą. Podobne działania
podejmuje odwołujący w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła
i zważyła co następuje.
Z ogłoszenia o zamówieniu wynika,żeświadczenie usługi utrzymania terenów zewnętrznych
w obrębie nieruchomości administrowanych przez Komunalny Zakład Gospodarki
Sygn.akt KIO 314/12
Mieszkaniowej w Katowicach zostało podzielone na osiem części według wyszczególnionych
rejonów administrowanych przez zamawiającego.
Postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 4 zamówienia.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp,
ponieważmoże ponieśćszkodęw związku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez
zamawiającego, w wyniku nie uzyskania części nr 4 zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę
wybranego, ponieważprzystąpienie w formie pisemnej doręczono do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z przekroczeniem 3 dniowego terminu od dnia zawiadomienia przez
zamawiającego o wniesieniu odwołania, czym naruszył warunki z art. 185 ust.2 ustawy Pzp
w zakresie skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo terminu związania ofertąoraz zabezpieczenia oferty
wadium Izba ustaliła co następuje.
W zakresie związania ofertąz siwz wynika,że oferta musi zawieraćoświadczenie o terminie
związania ofertą( Rozdz.I Opis sposobu przygotowania oferty pkt 2 lit. b tiret 6).
Okres związania ofertąwynosi 60 dni. Bieg terminu związania ofertąrozpoczyna sięwraz z
upływem terminu składania ofert (Rozdz. IX Okres związania ofertą).
W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik Nr 1 do siwz w pkt 4 znajduje sięzapis o
treści: Oświadczamy,że uważamy sięza związanych niniejsząofertąna czas wskazany w
specyfikacji.
Zamawiający w siwz w Rozdz. V Wadium ustalił obowiązek wniesienia wadium w
następujących wysokościach: dla części 1,2,4 oraz 6: kwotę2.500zł., dla części 3 oraz 7:
kwotę1.500zł., dla części 5 oraz 8: kwotę3.500zł. W przypadku wadium wnoszonego w
pieniądzu w siwz wskazano konto, na które należy wpłacićwadium. Zaznaczono również,że
do oferty należy dołączyćdokument potwierdzający wniesienie wadium w formie przelewu.
Rozpatrywane odwołanie przez Izbędotyczy części nr 4 zamówienia obejmującej utrzymanie
terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych przez Oddział Eksploatacji
Budynków EB-6(Załęże).
W ofercie wykonawcy wybranego na str.32 znajduje siębankowy dowód wpłaty z datą
04.11.2011r. na rzecz zamawiającego na kwotę9.000,00zł. z zaznaczeniem, iżdotyczy
Sygn.akt KIO 314/12
wadium w przetargu naświadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych częśćnr
3,4,5,7.
W dniu 05.01.2012r. pismem z dnia 04.01.2012r. wykonawca wybrany złożył
zamawiającemu w formie pisemnej oświadczenie, w zakresie części nr 4 zamówienia, o
przedłużeniu ważności wadium na 30 dni (wadium w kwocie 2500zl na koncie
zamawiającego), w związku ze złożonym w dniu 02.01.2012r.odwołaniem.
W dniu 03.01.2012r. zamawiający, w zakresie części nr 4, w związku ze złożonym
odwołaniem oraz zawieszeniem biegu terminu związania ofertąna podstawie art.182 ust.6
ustawy Pzp, wezwał wykonawcęwybranego, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do
przedłużenia ważności wadium na okres 30 dni.
W dniu 13.01.2012r. pismem z dnia 12.01.2012r. wykonawca wybrany złożył pisemne
oświadczenie z treści którego wynika,że w związku z kończącym sięterminem związania
ofertąinformujemy,że wyrażamy zgodęna przedłużenie terminu oferty o 30 dni.
Upływ terminu do składania ofert nastąpił w dniu 7 listopada 2011r.
Pierwsze odwołanie w toczącym siępostępowaniu o udzielenie zamówienia, po upływie
terminu składania ofert, zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
02.01.2012r. i rozstrzygnięte postanowieniem o umorzeniu postępowania wobec
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w dniu 13.01.2012.r w sprawie o Sygn. akt
KIO 18/12.
Z kolei drugi wybór najkorzystniejszej oferty, będący przedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego, nastąpił w dniu 03.02.2012 roku.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo terminu związania ofertąoraz zabezpieczenia oferty
wadium Izba zważyła co następuje.
Na podstawie dokonanych powyżej ustaleńw sprawie wynika,że oferta wykonawcy
wybranego począwszy od dnia upływu terminu składania ofert to jest od dnia 07.11.2011r.
do dnia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty to jest do dnia 03.02.2012r., była
nieprzerwanie zabezpieczona w zakresie zobowiązania wykonawcy wybranego co do
związania złożonąofertąoraz była zabezpieczona wadium w formie pieniężnej (przez wpłatę
na rachunek bankowy zamawiającego).
W związku z tym ustawowy cel zabezpieczenia oferty, poprzez wniesienie wadium, na
wypadek wystąpienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i ust.5 ustawy Pzp
Sygn.akt KIO 314/12
(zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli…), został spełniony przez
wykonawcęwybranego.
Powyższe wynika z faktu,że wykonawca wybrany przed upływem pierwotnego terminu
związania ofertą, który upływał 5 stycznia 2012.r złożył w dniu 05.01.2012r. oświadczenie o
przedłużeniu ważności wadium na 30 dni („wadium w kwocie 2.500,00 zł. na koncie
zamawiającego”), w związku ze złożonym w dniu 02.01.2012r. odwołaniem.
Równieżwykonawca wybrany przez cały czas postępowania przetargowego był związany
złożonąprzez niego ofertąpoprzez jego oświadczenia to jest pierwsze na podstawie
warunków SIWZ (termin związania ofertąwynosi 60 dni od daty upływu terminu do składania
ofert) i oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym (Oświadczamy,że uważamy sięza
związanych niniejsząofertąna czas wskazany w specyfikacji).
Następnie w związku z upływem pierwotnego terminu związania ofertą(60 dni od upływu
terminu składania ofert) w dniu 13.01.2012r.(uwzględniono zawieszenie biegu terminu
związania ofertąw związku z wniesieniem odwołania - art.182 ust.6 ustawy Pzp) wykonawca
wybrany złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania oferty o
kolejne 30 dni.
Reasumując na dzieńwyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, co miało
miejsce w dniu 03.02.2012r. i co jest przedmiotem sporu niniejszego postępowania
odwoławczego, oferta wykonawcy wybranego była nieprzerwanie zabezpieczona przez
wadium pieniężne i zgodętegożwykonawcy na dalsze przetrzymywanie pieniędzy, co
nastąpiło w dniu 05.01.2012r. oraz przez oświadczenie o dalszym zobowiązaniu w zakresie
związania złożonąofertą, co nastąpiło w dniu 13.01.2012r.
Bowiem Izba równieżnie stwierdziła, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, aby na jakimkolwiek etapie postępowania przetargowego, wystąpiła przerwa w
zabezpieczeniu oferty wadium. Na konto zamawiającego zostały przekazaneśrodki
zabezpieczające ofertęz datąprzelewu na dzień04.11.2011r.
Odwołujący nieprawidłowo interpretuje przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp o przedłużeniu
okresu ważności wadium i przedłużeniu terminu związania ofertą, zgodnie z którym
„Przedłużenie terminu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.(…) Powyżej cytowany przepis
można jedynie zinterpretowaćw ten sposób,że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie
ciągłości zabezpieczenia oferty poprzez złożenie wadium i uzupełniającym oświadczeniem o
związaniu ofertą, co w gruncie rzeczy materializuje sięprzez wniesienie wadium.
Sygn.akt KIO 314/12
Naturalnym zjawiskiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
okoliczność,że terminy w zakresie ważności wadium i związania ofertąnie biegną
równolegle.
Ustawodawca postanowił,że w przypadku złożenia odwołania po upływie terminu składania
ofert, zawieszeniu ulega upływ terminu związania ofertądo czasu publikacji orzeczenia przez
Izbę. Z kolei ustawa Pzp nie przewiduje zawieszenia upływu terminu ważności wadium. W
związku z tym naturalnym zjawiskiem jest to,że w innym terminie wyczerpuje się
zobowiązanie związania ofertą, a w innym terminie wyczerpuje sięważnośćwadium.
Powyższe wynika z treści art. 182 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku
wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania oferta ulega,
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbęorzeczenia. Powyższa regulacja przepisu nie
przewiduje zawieszenia ważności wadium. W związku z tym okres ważności wadium biegnie
dalej, a okres związania oferta ulega zawieszeniu na czas rozpatrzenia odwołania. Z kolei
zgodnie z art. 184 ustawy Pzp Zamawiający, nie później niżna 7 dni przed upływem
ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do
przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Dlatego teżinterpretując treśćprzepisu
art. 85 ust.4 ustawy Pzp, na który powołuje sięodwołujący, należy miećna uwadze również
regulacje art. 182 ust. 6 i art.184 ustawy Pzp. Uwzględniając wymienione regulacje
ustawowe należy stwierdzić,że zasadąjest, aby oferta była nieprzerwanie zabezpieczona
wadium oraz zobowiązaniem o związaniu ofertą, za wyjątkiem odrębnych regulacji tak jak w
art. 46 ust.3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zmawiającego przepisów
art.24 ust.2 pkt 2, art. 85 ust.4, art. 89 ust.1 i ust.2 oraz art.24 ust.4 ustawy Pzp w zakresie
oceny prawidłowości przedłużenia przez wykonawcęokresu ważności wadium i terminu
związania ofertą.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo rażąco niskiej ceny oraz nie złożenia wyjaśnieńw
trybie art.90 ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 24.01.2012r., na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcęwybranego do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, za realizacjęprzedmiotu zamówienia, w zakresie
części nr 4 czyli objętej sporem.
Zamawiający oświadczył,że jego wątpliwośćwzbudza zaoferowana niska cena ofertowa w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia oraz do ceny kolejnej oferty. Dalej w piśmie
Sygn.akt KIO 314/12
tym zamawiający zawarł pouczenie,że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia
powodów zaoferowania wskazanej w formularzu ofertowym ceny oraz wskazania stanu
faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne metody wykonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy, czy teżwpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający wyznaczył termin do
złożenia wyjaśnieńdo dnia 27.01.2012r. i pouczył o treści art.90 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym odrzuci na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertęwykonawcy, który nie
złożył wyjaśnienia w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńpotwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenę.
Jednocześnie zamawiający w dniu 24.01.2012r. zawiadomił wykonawców, o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 4 z dnia 23.12.2011r., w
związku z uwzględnieniem odwołania w dniu 02.01.2012r., wniesionego przez odwołującego,
a co stanowiło podstawędo przedmiotowego wezwania wykonawcy wybranego w dniu
23.12.2011r.
W dniu 27.01.2012r. pismem z dnia 26.01.2012r. wykonawca wybrany w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2012r. w sprawie wyjaśnieńdotyczących
zaoferowanej ceny w pkt 4 pisma oświadczył,że zgodnie z rozdz. IV pkt 2 siwz cena zawiera
wszystkie koszty i składniki niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
rzetelnąkalkulacją. Na podstawie art.90 ustawy Pzp wskazał na czynniki takie jak oszczędne
metody wykonania zamówienia, wynikające między innymi z lokalizacji siedziby w miejscu
wykonywania usługi, korzystnej umowy z kompostownią, upustów cenowych od dostawców
materiałów i narzędzi. Na potwierdzenie przedstawił kalkulacjęceny ofertowej naświadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych
przez zamawiającego co do części zamówienia nr 4. W wyliczeniu tym przedstawił elementy
kalkulacyjne i kwoty im przypisane. Wśród elementów kalkulacyjnych wymienił: robociznę
bezpośrednią, ZUS pracodawcy, materiały – piasek, narzędzia (miotły sorgo, łopaty, szpadle,
taczki, szufle, odśnieżacze, kosze), paliwo (kosiarki, samochód ciężarowy), wywóz i koszt
kompostowni, amortyzacja, eksploatacja sprzętu (olej,żyłka, smary, części, naprawy) oraz
koszty ogólne, zysk. Na koniec złożenia wyjaśnieńoświadczył,że oferta na dzieńjej złożenia
spełniła wszystkie wymagania.
Wyjaśnienia
wykonawcy
wybranego
zostały
przekazane
do
działu
eksploatacji
zamawiającego, celem ustalenia czy cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Dział ten w
swojej opinii stwierdził w szczególności,że nie widzi podstaw do nie przyjęcia
przedstawionych argumentów za wiarygodne. Równieżstwierdził,że wobec uregulowań
Sygn.akt KIO 314/12
umowy w zakresie dyscyplinowania wykonawców (§ 3,10,12 projektu umowy) nawiązanie
współpracy z wykonawcąwybranym jest dla zamawiającego korzystne, a więc także celowe.
W tym stanie rzeczy zamawiający w dniu 02.02.2012r., ponownie jak w dniu 23.12.2011r.,
wybrał ofertęwykonawcy wybranego
Z protokółu postępowania o udzielenie zamówienia wynika,że zamawiający na otwarciu
ofert na część4 zamówienia, będącąprzedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego, podał kwotę205.557,39 zl. brutto.
Z zestawienia ofert wynika,że na tęczęśćzamówienia złożonych zostało 5 ofert. Przy czym
najkorzystniejsząofertęcenowo złożył wykonawca wybrany na kwotę121.465,80zł.
Pozostali wykonawcy złożyli oferty na kwoty: 140.152,80zł., 177.526,80zł.(odwołujący),
141.180,54zł.,186.870,36zł.
Z zawiadomienia z dnia 02.02.2012r. o wyborze najkorzystniejszej oferty na część4
zamówienia wynika,że ważne pozostały dwie oferty to jest wykonawca wybrany – 100
punktów i odwołujący 68,42 punktów przy obowiązującym jedynym kryterium oceny ofert –
cena.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo rażąco niskiej ceny oraz nie złożenia wyjaśnieńw
trybie art.90 ustawy Pzp Izba zważyła co następuje.
Z powyższych zestawieńkwot wycen usługi sprzątania będącej przedmiotem zamówienia
wynika,że wykonawca wybrany zaoferował cenęna poziomie ok. 60 % ceny szacunkowej
zamawiającego oraz o ok. 30 % niższąod odwołującego.
Przy czym zamawiający na rozprawie wyjaśnił,że szacując cenęwziął pod uwagę
przedłużające siępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kalkuluje wyższą
kwotę, niżfaktycznie powinien płacićprzez 12 m-cy to jest czas trwania zamówienia,
ponieważz reguły ten okres przedłuża sięo trzy miesiące. W ocenie Izby wyjaśnienia
zamawiającego sąwiarygodne, ponieważw przedmiotowej sprawie siwz przewiduje
zamówienia uzupełniające (Rozdz.XIV SIWZ). Ponadto zgodnie z regułąart.6 k.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu w tym wypadku rażąco niskiej ceny
spoczywa na osobie, z którąz faktu tego wywodzi skutki prawne czyliżądanie odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższego pomimo,że cena zaoferowana przez wykonawcęwybranego znacznie
odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego i ceny odwołującego, co budzi poważne
wątpliwości co do jej rzetelnego skalkulowania, to wobec nie wykazania przez odwołującego,
Sygn.akt KIO 314/12
iżjest to cena nierealna to jest poniżej kosztów wytworzenia usługi, zarzut rażąco niskiej
ceny nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z powyższym nie spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp,
zgodnie z którązamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Natomiast Izba uwzględniła zarzut nie złożenia wyjaśnień, podniesionych w odwołaniu, w
związku z wezwaniem zamawiającego z dnia 24.01.2012r. i udzielonąodpowiedziąw piśmie
z dnia 26.01.2012r.
Zgodnie z art.90 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zwiera rażąco niską
cenę, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał wezwania na podstawie art.90 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Posługując sięustawą
wymienił przykładowe czynniki takie jak oszczędne metody wykonania, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, pomoc publiczną. Reasumując zamawiający w
myśl art.90 ustawy Pzp oczekiwał wyjaśnienia dlaczego cena zaoferowana przez
wykonawcęwybranego tak znacząco odbiega od jego wyceny oraz od ceny pozostałych
wykonawców. Wykonawca wybrany miał wyjaśnićprzyczyny takiego stanu rzeczy i
przedłożyćna tęokolicznośćdowody. Natomiast wykonawca w udzielonej odpowiedzi
wskazał,że tymi czynnikami są: oszczędne metody wykonania zamówienia, wynikające
między innymi z lokalizacji siedziby w miejscu wykonywania usługi, korzystnej umowy z
kompostownią, upustów cenowych od dostawców materiałów i narzędzi. Na dowód istnienia
wymienionych czynników przedstawił kalkulacjękosztów wymieniając kolejne pozycje
kosztowe i ich wycenę, co Izba zaznaczyła powyżej.
W ocenie Izby taka odpowiedźnie stanowi wyjaśnienia w rozumieniu art.90 ustawy Pzp. Co
prawda wykonawca wybrany wymienił nawet inne czynniki wpływające na jego cenęniż
wymienione w art. 90 ust.2 ustawy Pzp to jest: lokalizacja siedziby w miejscu wykonywania
usługi, korzystna umowa z kompostownią, upusty cenowe od dostawców materiałów i
Sygn.akt KIO 314/12
narzędzi. Niemniej jednak wykonawca wybrany poza tym,że wymienił czynniki mające
wpływ na zaoferowanącenęto ich nie wyjaśnił, nie opisał, nie przedstawił na okolicznośćich
wystąpieniażadnych dowodów, czyli nie skonkretyzował obiektywnych czynników, zgodnie z
wymogiem art.90 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Natomiast podał tylko ich skutki w postaci pozycji
kosztowych kalkulacji ceny usługi sprzątania.
Wykonawca wybrany wskazując na oszczędnośćmetody wykonania powinien wyjaśnićna
czym ta metoda polega np.: zamiast maszyny do odśnieżania czy maszyny do koszenia
trawy, które powodująkoszt w określonej wysokości w szczególności koszt inwestycji czy
amortyzacjiśrodków, czy koszt paliwa, zastosował do wyceny np.: ręczne odśnieżanie przy
użyciu łopaty i ręczne koszenie trawy przy użyciu kosy i uzyskał przez to różnicępomiędzy
metoda mechanicznąa ręcznąodśnieżania i koszenia w kwocie w wysokości…..,
przedstawiając stosowne wyliczenie rachunkowe. Z kolei z lokalizacji bazy jego działalności
w miejscu wykonywania usługi uzyskuje następujące oszczędności w następującej
wysokości w stosunku do sytuacji gdy do kosztów trzeba doliczyćnp.: noclegi, diety, bilety
miesięczne, dowóz na stanowiska pracy, posiłki regeneracyjne itd., biorąc pod uwagęinnych
wykonawców, których baza jest odległa o x km od miejscaświadczenia usługi. Dalej dla
przykładu: co do korzystnej umowy z kompostowniąi upustami cenowymi hurtowni to
polegająna tym,że kompostownia i hurtownia oferuje przeciętnie następujące ceny a
uzyskane przez wykonawcęwybranego ceny na przedmiotowe postępowanie odbiega od
przeciętnych cen o określony procent. W złożonej odpowiedzi równieżbrak jest jakichkolwiek
dowodów na wystąpienie wymienionych czynników mających wpływ na zaoferowanącenę,
znacznie poniżej wyceny zamawiającego.
Natomiast odpowiedźwykonawcy wybranego polega na powtórzeniu lub dodaniu innych
czynników wpływających na cenę, ale bez ich wyjaśnienia na czym konkretnie w one
polegająi jaki mająwpływ w porównaniu do kosztów innych ofert. Bowiem za Komentarzem
Becka Jerzy Pieróg Prawo zamówieńpublicznych 10 wydanie str.328/329 „Czynności
podejmowane w sprawie rażąco niskiej ceny mającechy postępowania wyjaśniającego, ale
ciężar dowodowy w praktyce został przeniesiony na wykonawcę.(…) To wykonawca ma
przedstawićdowody,że jego cena nie jest rażąco niska albo,że udzielona mu pomoc
publiczna jest zgodna z prawem. Jeżeli tego nie wykaże albo nie udzieli wyjaśnień, jego
oferta zostanie odrzucona.”
Reasumując użyte w art.90 ustawy Pzp słowo „wyjaśnienie” oznacza opisanie,
przedstawienie, wykazanie, uzasadnienie, a nie tylko wskazanie, wyliczenie.
W związku z tym udzielonąodpowiedźwykonawcy wybranego na wezwanie zamawiającego
w trybie art.90 ustawy Pzp nie można zaliczyćdo udzielenia wyjaśnienia co obliguje
Sygn.akt KIO 314/12
zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.90 ust.3 ustawy Pzp w związku z nie
złożeniem wyjaśnień( 3.Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.). Bowiem pomimo,że
zamawiający uznał, wskutek udzielonej odpowiedzi,że oferta wykonawcy wybranego nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy wybranego to nie złożenie wyjaśnieńw przypadku wezwania w trybie art.90
ustawy Pzp, (kwota na sfinansowanie zamówienia 205.557,39 zł cena wykonawcy
wybranego 121.465,80zł.), stanowi samoistnąprzesłankędo odrzucenia oferty, na podstawie
art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Z uwagi na potwierdzenie zarzutu odwołania w zakresie nie złożenia wyjaśnieńprzez
wykonawcęwybranego, co powoduje możliwośćwyboru oferty odwołującego, Izba
uwzględniając treśćprzepisu art. 192 ust.2 ustawy Pzp, postanowiła uwzględnićodwołanie,
ponieważnaruszenie przez zamawiającego art. 90 ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty uiszczonego wpisu od
odwołania w kwocie 15.000,00zł. i wynagrodzenia oraz koszty dojazdu na rozprawę
pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury i biletów PKP w kwocie 3.
878 zł.
Przewodniczący:
……………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty w części Nr 4 zamówienia oraz nakazuje ponownąocenęi wybór
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego
Sygn.akt KIO 314/12
2. kosztami postępowania obciąża Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul.
Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul. Łę
towskiego 20, 40-648 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
Komunalnego
Zakładu
Gospodarki
Mieszkaniowej,
ul.
Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice na rzecz Henryka Lisa, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul. Łętowskiego
20, 40-648 Katowice kwotę18 878 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
siedemdziesiąt osiem zł, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt KIO 314/12
Uzasadnienie
W dniu 13 luty 2012 Henryk Lis prowadzący działalnośćgospodarcząpn. Henryk Lis Fox
System z siedzibą40-648 Katowice ul. Łętowskiego 20 zwany dalej „Odwołującym” wniósł
odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.świadczenie usług utrzymania
terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych przez KZGM w Katowicach.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi Komunalny Zakład Gospodarki
Mieszkaniowej z siedzibą40-126 Katowice ul. Grażyńskiego 5.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2011/S 156-260118 w dniu 17.08.2011r.
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art.180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej
„Ustawa Pzp”, od rozstrzygnięcia przetargu w zakresie części nr 4, w której wybrano jako
najkorzystniejszą
ofertę
wykonawcy
Krystyna
Głowniak
prowadząca
działalność
gospodarcząpn. P.U. „AGAS” Krystyna Głowniak z siedzibąw 40-158 Katowicach ul.
Owocowa 4/4 zwanego dalej „Wykonawcąwybranym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp:
Art.7 ust.1, art. 7 ust.3, art.24 ust.2 pkt 2, art.24 ust.4, art.85 ust.4, art. 89 ust.1 pkt 1, 2 ,4 ,5,
art. 90 ust.3 , art.24 ust.2 pkt 4.
Wskazanym w odwołaniu naruszeniom przepisów ustawy odwołujący przypisał w
szczególności następujące zarzuty odnoszące siędo oferty wykonawcy wybranego.
Zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego, który pomimo upływu
terminu związania ofertąnie przedłużył tegożterminu. Uznanie złożonego w dniu 13 stycznia
2012r. oświadczenia woli przez wykonawcęwybranego za skuteczne i zgodne z przepisami
ustawy Pzp. Uznanie,że wykonawca wybrany przedłużył ważnośćwadium na cały
przedłużony okres związania ofertą. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
pomimo,że jej treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(siwz). Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo,że jego oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego, który nie złożył wyjaśnieńlub dokonana ocena wyjaśnieńwraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami pod adresem wykonawcy
Sygn.akt KIO 314/12
wybranego oraz jego oferty, odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
tegożwykonawcy z postępowania oraz brak odrzucenia jego oferty.
Na podstawie wskazanych w odwołaniu naruszeńprzepisów ustawy oraz zarzutów wobec
czynności i zaniechańzamawiającego, odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania,
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego, wykluczenie
wykonawcy wybranego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz nakazania
zamawiającemu powtórnej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, zasądzenie
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na posiadanie interesu prawnego i ekonomicznego do wniesienia
odwołania, ponieważw przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostanie uznana
jako najkorzystniejsza.
Odwołujący w następujący sposób uzasadnił wskazane zarzuty i podniesioneżądania.
W związku z przedłużającąsięprocedurąpostępowania o udzielenie zamówienia zaistniała
koniecznośćprzedłużenia terminu związania ofertąoraz przedłużenie okresu ważności
wadium do złożonych ofert.
Odwołujący przywołał okolicznośćprzedłużenia z własnej inicjatywy ważności wadium przez
wykonawcęwybranego w dniu 05.01.2012r. w związku z wpływem odwołania w dniu
02.01.2012r. spowodowanego rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia.
Równieżodwołujący wskazał na samodzielne złożenie w dniu 13.01.2012r. oświadczenia
wykonawcy wybranego o przedłużeniu terminu związania ofertąo 30 dni.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał treśćart.85.ust.4 ustawy Pzp.
Bowiem odwołujący z treści tego przepisu wysnuł obowiązek jednoczesności złożenia dwóch
oświadczeńto jest o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz o przedłużeniu ważności
wadium, a także o konieczności przedłużenia ważności wadium na cały okres związania
ofertą. Z uwagi na to,że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąnastąpiło 13
stycznia 2012, a oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium nastąpiło w dniu 5 stycznia
2012r. to terminy tych dwóch oświadczeńrozpoczynająbieg i koniec w różnych datach. W tej
sytuacji w ocenie odwołującego, wykonawca wybrany powinien w dniu 13 stycznia 2012r.
złożyćkolejne oświadczenie równieżna 30 dni o przedłużeniu ważności wadium, aby te dwa
oświadczenia rozpoczynały i kończyły sięw tej samej dacie. W związku z tym,że
ustawowych warunków nie wypełnił wykonawca wybrany to powinien byćwykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona.
Sygn.akt KIO 314/12
Drugim zarzutem odwołania jest rażąco niska cena oraz nie złożenie wyjaśnieńw trybie art.
90 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdza,że złożenie wyjaśnieńprzez wykonawcęwybranego w dniu 27
stycznia 2012r. nie może byćuznane za złożenie wyjaśnieńw trybie art.90 ustawy Pzp. Po
pierwsze wyjaśnienia powinny dotyczyćsposobu obliczenia ceny na dzieńskładania ofert
czyli na dzień07.11.2011r. Odwołujący podważa wiarygodnośćzłożonego wyjaśnienia z
uwagi na to,że wykonawca wybrany podał stawkęna ubezpieczenie rentowe w wysokości
6,5% gdy w dniu składania ofert to jest w dniu 07.11.2011r. obowiązywała stawką4,5%.
Natomiast podwyższona stawka do 6,5% obowiązywała od dnia 1 lutego 2012r.
Dodatkowo odwołujący wskazuje na to,że złożone wyjaśnienie jest niewiarygodne z
następujących przyczyn. Nie uwzględniono szeregu czynników cenotwórczych: kosztu
urlopów wypoczynkowych, co podwyższa koszt wynagrodzenia o około 8 -10 %, kosztu
wynagrodzenia pracowników w okresie zimowym w dniu ustawowo wolne od pracy, kosztu
wynagrodzenia pracownika nadzorującego, kosztu zakupu soli do posypywania terenów
zewnętrznych, kosztu zakupu paliwa do sprzętu służącego do odśnieżania. Ponadto zarzuca
podanie niewiarygodnie niskich kosztów zakupu paliwa na cały rok co wycenił wykonawca
wybrany na kwotę6.220,00zł. Natomiast paliwo jest niezbędne chociażby do trzykrotnego
koszenia trawy, trzykrotnego cięciażywopłotów, odśnieżania, transportu liści, trawy, piasku a
także paliwo jest niezbędne do samochodów ciężarowych wywożących liście, trawę,
wymaganego sprzętu to jest kosiarek, kos spalinowych, sprzętu do odśnieżania.
Odwołujący podkreślił,że wykonawca może byćwezwany do złożenia wyjaśnieńtylko jeden
raz.
Podsumowując odwołujący zarzuca zamawiającemu faworyzowanie wykonawcy wybranego iżąda uwzględnienia odwołania.
Pismem z dnia 27 luty 2012r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w którym wniósł
o jego oddalenie, przyznanie kosztów postępowania odwoławczego na podstawie
przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie stwierdził,że jest ono bezzasadne i
nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim uważa,że wymóg jednoczesności
oświadczeńwykonawcy sformułowany w art. 85 ust.4 ustawy Pzp nie oznacza,że w tym
samym dniu musząbyćzłożone oświadczenia, a wystarczy,że istnieje ciągłość
zabezpieczenia oferty przez oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz o
przedłużeniu terminu ważności wadium. Zwrócił uwagęrównieżna znaczenie okoliczności, iż
wadium zostało wniesione w formie pieniężnej. Wniesienie wadium jest czynnością
Sygn.akt KIO 314/12
faktyczną, a nie prawnąi oznacza tyle,że wadium zostało wniesione i brak podstaw do
twierdzenia,że trzeba jąwykonywaćponownie, nie jest to czynnośćprawna, którątak jak w
przypadku związania ofertąnależy np.: przedłużyć. Ponadto przywołano pogląd doktryny i
orzecznictwa zgodnie, z którymi bezpodstawne jestżądanie składania oświadczenia o
przedłużeniu ważności wadium wniesionego w pieniądzu, skoro wadium jest w dyspozycji
zamawiającego i zabezpiecza jego interesy na wypadek wystąpienia okoliczności
przewidzianych w art. 46 ust.4a i 5 ustawy Pzp. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w
Katowicach, jeżeli nawet wykonawca nie wykonał wezwania zamawiającego do przedłużenia
ważności wadium w formie pieniężnej i wadium nadal pozostaje w dyspozycji
zamawiającego, ponieważwykonawca nie złożył wezwania o jego zwrot, to wadium z
samego tego faktu jest ważne.
Co do terminów związania ofertąto zamawiający wyjaśnił ich przebieg następująco.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 07.11.011r.
Termin związania ofertąwynoszący 60 dni upływał w dniu 05.01.2012r.
W dniu 02.01.2012r. odwołujący wniósł odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty z dnia
23.12.2011r.
Bieg terminu związania ofertąw myśl art. 182 ust.6 ustawy Pzp uległ zawieszeniu od dnia
wniesienia odwołania do wydania orzeczenia przez Izbę
Zamawiający w myśl art.184 Pzp wezwał wykonawcędo przedłużenia ważności wadium.
Odwołujący na to wezwanie w dniu 05.01.2012r. złożył oświadczenie o przedłużeniu
ważności wadium na kolejne 30 dni.
W dniu 13.01.2012r. odwołujący z własnej inicjatywy przedłużył termin związania ofertą.
W dniu 13.01.2012r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wskutek uwzględnienia
odwołania.
W dniu 16.01.2012r. upłynął pierwotny termin związania ofertą.
W dniu 03.02.2012r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, to
jest oferty wykonawcy wybranego, w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Co do drugiego zarzutu odnoszącego siędo ceny to zamawiający wyjaśnia,że
postępowanie w tym zakresie było spowodowane wniesionym odwołaniem i uznaniem
Sygn.akt KIO 314/12
odwołania. W związku z tym zamawiający wszczął proceduręwyjaśnienia ceny i uzyskał od
wykonawcy wybranego stosowne wyjaśnienia.
W tym zakresie zamawiający zwraca uwagęna treśćart. 90 ustawy Pzp, zgodnie z którym
wykonawca nie ma przedstawićsposobu wyliczenia ceny tylko wyjaśnićelementy, które
miały wpływ na wysokośćceny. Zamawiający nie uważa za naruszenie zasad kalkulowania
ceny, przez przyjęcie nawet wyższych stawek opłat do ZUS niżobowiązujące w dacie
składania oferty. Wykonawcy można postawićzarzut nieprawidłowej kalkulacji, jeżeli zaniża
elementy kalkulacyjne, a nie je zawyża, co tylko może przełożyćsięna wyższy zysk
wykonawcy wybranego. Natomiast nie stanowi to o nieprawidłowości, która dyskwalifikuje
złożone wyjaśnienia. Tym bardziej,że przezorny wykonawca może przewidywaćwzrost
kosztów. Co do pominięcia pewnych kosztów to zamawiający przyjmuje,że równieżdobrze
mogły byćone uwzględnione w kosztach ogólnych, bez podawania szczegółowych
informacji. Co do kosztów osoby nadzorującej, to zamawiający w siwz nie przewidział takiej
osoby. Zamawiający nie wymagał podania w ofercie wymiaru zatrudnienia pracowników.
Zamawiający wymagał jedynie wskazania osoby odpowiedzialnej, ale to na etapie
zawierania umowy i nie ma przeszkód aby był to właściciel. Reasumując zamawiający
stwierdza,że organizacja pracy i sumiennośćpracowników to jest sprawa wewnętrzna
wykonawcy. Co do ilości paliwa to pomimo, iżwykonawca wybrany w ofercie wykazał
odśnieżarki spalinowe to wcale nie musi ich używać, ponieważzamawiający nie narzuca
metod odśnieżania, jest to sprawa wykonawcy. Co do wywozu trawy i liści to równie dobrze
według zamawiającego w tej pozycji mogły znaleźćsiękoszty paliwa z tym związane.
Co do zarzutu dwukrotnego składania dokumentów uzupełniających przez wykonawcę
wybranego, to zamawiający wyjaśnia,że wzywał tylko jeden raz w związku z
uwzględnieniem odwołania, a złożone bez wezwania dokumenty przez wykonawcę
wybranego nie były brane pod uwagęprzy ocenie prawidłowości oferty.
Podsumowując zamawiający oświadcza,że odwołujący utrudnia prowadzenie postępowania
przez składanie licznych odwołań, a w rozmowach z zamawiającym nie ukrywa,że jedynie
może uniknąćodwołań, jeżeli wybierze jego ofertęjako najkorzystniejszą. Podobne działania
podejmuje odwołujący w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła
i zważyła co następuje.
Z ogłoszenia o zamówieniu wynika,żeświadczenie usługi utrzymania terenów zewnętrznych
w obrębie nieruchomości administrowanych przez Komunalny Zakład Gospodarki
Sygn.akt KIO 314/12
Mieszkaniowej w Katowicach zostało podzielone na osiem części według wyszczególnionych
rejonów administrowanych przez zamawiającego.
Postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 4 zamówienia.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp,
ponieważmoże ponieśćszkodęw związku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez
zamawiającego, w wyniku nie uzyskania części nr 4 zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę
wybranego, ponieważprzystąpienie w formie pisemnej doręczono do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z przekroczeniem 3 dniowego terminu od dnia zawiadomienia przez
zamawiającego o wniesieniu odwołania, czym naruszył warunki z art. 185 ust.2 ustawy Pzp
w zakresie skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo terminu związania ofertąoraz zabezpieczenia oferty
wadium Izba ustaliła co następuje.
W zakresie związania ofertąz siwz wynika,że oferta musi zawieraćoświadczenie o terminie
związania ofertą( Rozdz.I Opis sposobu przygotowania oferty pkt 2 lit. b tiret 6).
Okres związania ofertąwynosi 60 dni. Bieg terminu związania ofertąrozpoczyna sięwraz z
upływem terminu składania ofert (Rozdz. IX Okres związania ofertą).
W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik Nr 1 do siwz w pkt 4 znajduje sięzapis o
treści: Oświadczamy,że uważamy sięza związanych niniejsząofertąna czas wskazany w
specyfikacji.
Zamawiający w siwz w Rozdz. V Wadium ustalił obowiązek wniesienia wadium w
następujących wysokościach: dla części 1,2,4 oraz 6: kwotę2.500zł., dla części 3 oraz 7:
kwotę1.500zł., dla części 5 oraz 8: kwotę3.500zł. W przypadku wadium wnoszonego w
pieniądzu w siwz wskazano konto, na które należy wpłacićwadium. Zaznaczono również,że
do oferty należy dołączyćdokument potwierdzający wniesienie wadium w formie przelewu.
Rozpatrywane odwołanie przez Izbędotyczy części nr 4 zamówienia obejmującej utrzymanie
terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych przez Oddział Eksploatacji
Budynków EB-6(Załęże).
W ofercie wykonawcy wybranego na str.32 znajduje siębankowy dowód wpłaty z datą
04.11.2011r. na rzecz zamawiającego na kwotę9.000,00zł. z zaznaczeniem, iżdotyczy
Sygn.akt KIO 314/12
wadium w przetargu naświadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych częśćnr
3,4,5,7.
W dniu 05.01.2012r. pismem z dnia 04.01.2012r. wykonawca wybrany złożył
zamawiającemu w formie pisemnej oświadczenie, w zakresie części nr 4 zamówienia, o
przedłużeniu ważności wadium na 30 dni (wadium w kwocie 2500zl na koncie
zamawiającego), w związku ze złożonym w dniu 02.01.2012r.odwołaniem.
W dniu 03.01.2012r. zamawiający, w zakresie części nr 4, w związku ze złożonym
odwołaniem oraz zawieszeniem biegu terminu związania ofertąna podstawie art.182 ust.6
ustawy Pzp, wezwał wykonawcęwybranego, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do
przedłużenia ważności wadium na okres 30 dni.
W dniu 13.01.2012r. pismem z dnia 12.01.2012r. wykonawca wybrany złożył pisemne
oświadczenie z treści którego wynika,że w związku z kończącym sięterminem związania
ofertąinformujemy,że wyrażamy zgodęna przedłużenie terminu oferty o 30 dni.
Upływ terminu do składania ofert nastąpił w dniu 7 listopada 2011r.
Pierwsze odwołanie w toczącym siępostępowaniu o udzielenie zamówienia, po upływie
terminu składania ofert, zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
02.01.2012r. i rozstrzygnięte postanowieniem o umorzeniu postępowania wobec
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w dniu 13.01.2012.r w sprawie o Sygn. akt
KIO 18/12.
Z kolei drugi wybór najkorzystniejszej oferty, będący przedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego, nastąpił w dniu 03.02.2012 roku.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo terminu związania ofertąoraz zabezpieczenia oferty
wadium Izba zważyła co następuje.
Na podstawie dokonanych powyżej ustaleńw sprawie wynika,że oferta wykonawcy
wybranego począwszy od dnia upływu terminu składania ofert to jest od dnia 07.11.2011r.
do dnia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty to jest do dnia 03.02.2012r., była
nieprzerwanie zabezpieczona w zakresie zobowiązania wykonawcy wybranego co do
związania złożonąofertąoraz była zabezpieczona wadium w formie pieniężnej (przez wpłatę
na rachunek bankowy zamawiającego).
W związku z tym ustawowy cel zabezpieczenia oferty, poprzez wniesienie wadium, na
wypadek wystąpienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i ust.5 ustawy Pzp
Sygn.akt KIO 314/12
(zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli…), został spełniony przez
wykonawcęwybranego.
Powyższe wynika z faktu,że wykonawca wybrany przed upływem pierwotnego terminu
związania ofertą, który upływał 5 stycznia 2012.r złożył w dniu 05.01.2012r. oświadczenie o
przedłużeniu ważności wadium na 30 dni („wadium w kwocie 2.500,00 zł. na koncie
zamawiającego”), w związku ze złożonym w dniu 02.01.2012r. odwołaniem.
Równieżwykonawca wybrany przez cały czas postępowania przetargowego był związany
złożonąprzez niego ofertąpoprzez jego oświadczenia to jest pierwsze na podstawie
warunków SIWZ (termin związania ofertąwynosi 60 dni od daty upływu terminu do składania
ofert) i oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym (Oświadczamy,że uważamy sięza
związanych niniejsząofertąna czas wskazany w specyfikacji).
Następnie w związku z upływem pierwotnego terminu związania ofertą(60 dni od upływu
terminu składania ofert) w dniu 13.01.2012r.(uwzględniono zawieszenie biegu terminu
związania ofertąw związku z wniesieniem odwołania - art.182 ust.6 ustawy Pzp) wykonawca
wybrany złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania oferty o
kolejne 30 dni.
Reasumując na dzieńwyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, co miało
miejsce w dniu 03.02.2012r. i co jest przedmiotem sporu niniejszego postępowania
odwoławczego, oferta wykonawcy wybranego była nieprzerwanie zabezpieczona przez
wadium pieniężne i zgodętegożwykonawcy na dalsze przetrzymywanie pieniędzy, co
nastąpiło w dniu 05.01.2012r. oraz przez oświadczenie o dalszym zobowiązaniu w zakresie
związania złożonąofertą, co nastąpiło w dniu 13.01.2012r.
Bowiem Izba równieżnie stwierdziła, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, aby na jakimkolwiek etapie postępowania przetargowego, wystąpiła przerwa w
zabezpieczeniu oferty wadium. Na konto zamawiającego zostały przekazaneśrodki
zabezpieczające ofertęz datąprzelewu na dzień04.11.2011r.
Odwołujący nieprawidłowo interpretuje przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp o przedłużeniu
okresu ważności wadium i przedłużeniu terminu związania ofertą, zgodnie z którym
„Przedłużenie terminu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.(…) Powyżej cytowany przepis
można jedynie zinterpretowaćw ten sposób,że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie
ciągłości zabezpieczenia oferty poprzez złożenie wadium i uzupełniającym oświadczeniem o
związaniu ofertą, co w gruncie rzeczy materializuje sięprzez wniesienie wadium.
Sygn.akt KIO 314/12
Naturalnym zjawiskiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
okoliczność,że terminy w zakresie ważności wadium i związania ofertąnie biegną
równolegle.
Ustawodawca postanowił,że w przypadku złożenia odwołania po upływie terminu składania
ofert, zawieszeniu ulega upływ terminu związania ofertądo czasu publikacji orzeczenia przez
Izbę. Z kolei ustawa Pzp nie przewiduje zawieszenia upływu terminu ważności wadium. W
związku z tym naturalnym zjawiskiem jest to,że w innym terminie wyczerpuje się
zobowiązanie związania ofertą, a w innym terminie wyczerpuje sięważnośćwadium.
Powyższe wynika z treści art. 182 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku
wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania oferta ulega,
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbęorzeczenia. Powyższa regulacja przepisu nie
przewiduje zawieszenia ważności wadium. W związku z tym okres ważności wadium biegnie
dalej, a okres związania oferta ulega zawieszeniu na czas rozpatrzenia odwołania. Z kolei
zgodnie z art. 184 ustawy Pzp Zamawiający, nie później niżna 7 dni przed upływem
ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do
przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Dlatego teżinterpretując treśćprzepisu
art. 85 ust.4 ustawy Pzp, na który powołuje sięodwołujący, należy miećna uwadze również
regulacje art. 182 ust. 6 i art.184 ustawy Pzp. Uwzględniając wymienione regulacje
ustawowe należy stwierdzić,że zasadąjest, aby oferta była nieprzerwanie zabezpieczona
wadium oraz zobowiązaniem o związaniu ofertą, za wyjątkiem odrębnych regulacji tak jak w
art. 46 ust.3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zmawiającego przepisów
art.24 ust.2 pkt 2, art. 85 ust.4, art. 89 ust.1 i ust.2 oraz art.24 ust.4 ustawy Pzp w zakresie
oceny prawidłowości przedłużenia przez wykonawcęokresu ważności wadium i terminu
związania ofertą.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo rażąco niskiej ceny oraz nie złożenia wyjaśnieńw
trybie art.90 ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 24.01.2012r., na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcęwybranego do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, za realizacjęprzedmiotu zamówienia, w zakresie
części nr 4 czyli objętej sporem.
Zamawiający oświadczył,że jego wątpliwośćwzbudza zaoferowana niska cena ofertowa w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia oraz do ceny kolejnej oferty. Dalej w piśmie
Sygn.akt KIO 314/12
tym zamawiający zawarł pouczenie,że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia
powodów zaoferowania wskazanej w formularzu ofertowym ceny oraz wskazania stanu
faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne metody wykonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy, czy teżwpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający wyznaczył termin do
złożenia wyjaśnieńdo dnia 27.01.2012r. i pouczył o treści art.90 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym odrzuci na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertęwykonawcy, który nie
złożył wyjaśnienia w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńpotwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenę.
Jednocześnie zamawiający w dniu 24.01.2012r. zawiadomił wykonawców, o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 4 z dnia 23.12.2011r., w
związku z uwzględnieniem odwołania w dniu 02.01.2012r., wniesionego przez odwołującego,
a co stanowiło podstawędo przedmiotowego wezwania wykonawcy wybranego w dniu
23.12.2011r.
W dniu 27.01.2012r. pismem z dnia 26.01.2012r. wykonawca wybrany w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2012r. w sprawie wyjaśnieńdotyczących
zaoferowanej ceny w pkt 4 pisma oświadczył,że zgodnie z rozdz. IV pkt 2 siwz cena zawiera
wszystkie koszty i składniki niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
rzetelnąkalkulacją. Na podstawie art.90 ustawy Pzp wskazał na czynniki takie jak oszczędne
metody wykonania zamówienia, wynikające między innymi z lokalizacji siedziby w miejscu
wykonywania usługi, korzystnej umowy z kompostownią, upustów cenowych od dostawców
materiałów i narzędzi. Na potwierdzenie przedstawił kalkulacjęceny ofertowej naświadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych
przez zamawiającego co do części zamówienia nr 4. W wyliczeniu tym przedstawił elementy
kalkulacyjne i kwoty im przypisane. Wśród elementów kalkulacyjnych wymienił: robociznę
bezpośrednią, ZUS pracodawcy, materiały – piasek, narzędzia (miotły sorgo, łopaty, szpadle,
taczki, szufle, odśnieżacze, kosze), paliwo (kosiarki, samochód ciężarowy), wywóz i koszt
kompostowni, amortyzacja, eksploatacja sprzętu (olej,żyłka, smary, części, naprawy) oraz
koszty ogólne, zysk. Na koniec złożenia wyjaśnieńoświadczył,że oferta na dzieńjej złożenia
spełniła wszystkie wymagania.
Wyjaśnienia
wykonawcy
wybranego
zostały
przekazane
do
działu
eksploatacji
zamawiającego, celem ustalenia czy cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Dział ten w
swojej opinii stwierdził w szczególności,że nie widzi podstaw do nie przyjęcia
przedstawionych argumentów za wiarygodne. Równieżstwierdził,że wobec uregulowań
Sygn.akt KIO 314/12
umowy w zakresie dyscyplinowania wykonawców (§ 3,10,12 projektu umowy) nawiązanie
współpracy z wykonawcąwybranym jest dla zamawiającego korzystne, a więc także celowe.
W tym stanie rzeczy zamawiający w dniu 02.02.2012r., ponownie jak w dniu 23.12.2011r.,
wybrał ofertęwykonawcy wybranego
Z protokółu postępowania o udzielenie zamówienia wynika,że zamawiający na otwarciu
ofert na część4 zamówienia, będącąprzedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego, podał kwotę205.557,39 zl. brutto.
Z zestawienia ofert wynika,że na tęczęśćzamówienia złożonych zostało 5 ofert. Przy czym
najkorzystniejsząofertęcenowo złożył wykonawca wybrany na kwotę121.465,80zł.
Pozostali wykonawcy złożyli oferty na kwoty: 140.152,80zł., 177.526,80zł.(odwołujący),
141.180,54zł.,186.870,36zł.
Z zawiadomienia z dnia 02.02.2012r. o wyborze najkorzystniejszej oferty na część4
zamówienia wynika,że ważne pozostały dwie oferty to jest wykonawca wybrany – 100
punktów i odwołujący 68,42 punktów przy obowiązującym jedynym kryterium oceny ofert –
cena.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo rażąco niskiej ceny oraz nie złożenia wyjaśnieńw
trybie art.90 ustawy Pzp Izba zważyła co następuje.
Z powyższych zestawieńkwot wycen usługi sprzątania będącej przedmiotem zamówienia
wynika,że wykonawca wybrany zaoferował cenęna poziomie ok. 60 % ceny szacunkowej
zamawiającego oraz o ok. 30 % niższąod odwołującego.
Przy czym zamawiający na rozprawie wyjaśnił,że szacując cenęwziął pod uwagę
przedłużające siępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kalkuluje wyższą
kwotę, niżfaktycznie powinien płacićprzez 12 m-cy to jest czas trwania zamówienia,
ponieważz reguły ten okres przedłuża sięo trzy miesiące. W ocenie Izby wyjaśnienia
zamawiającego sąwiarygodne, ponieważw przedmiotowej sprawie siwz przewiduje
zamówienia uzupełniające (Rozdz.XIV SIWZ). Ponadto zgodnie z regułąart.6 k.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu w tym wypadku rażąco niskiej ceny
spoczywa na osobie, z którąz faktu tego wywodzi skutki prawne czyliżądanie odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższego pomimo,że cena zaoferowana przez wykonawcęwybranego znacznie
odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego i ceny odwołującego, co budzi poważne
wątpliwości co do jej rzetelnego skalkulowania, to wobec nie wykazania przez odwołującego,
Sygn.akt KIO 314/12
iżjest to cena nierealna to jest poniżej kosztów wytworzenia usługi, zarzut rażąco niskiej
ceny nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z powyższym nie spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp,
zgodnie z którązamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Natomiast Izba uwzględniła zarzut nie złożenia wyjaśnień, podniesionych w odwołaniu, w
związku z wezwaniem zamawiającego z dnia 24.01.2012r. i udzielonąodpowiedziąw piśmie
z dnia 26.01.2012r.
Zgodnie z art.90 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zwiera rażąco niską
cenę, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał wezwania na podstawie art.90 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Posługując sięustawą
wymienił przykładowe czynniki takie jak oszczędne metody wykonania, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, pomoc publiczną. Reasumując zamawiający w
myśl art.90 ustawy Pzp oczekiwał wyjaśnienia dlaczego cena zaoferowana przez
wykonawcęwybranego tak znacząco odbiega od jego wyceny oraz od ceny pozostałych
wykonawców. Wykonawca wybrany miał wyjaśnićprzyczyny takiego stanu rzeczy i
przedłożyćna tęokolicznośćdowody. Natomiast wykonawca w udzielonej odpowiedzi
wskazał,że tymi czynnikami są: oszczędne metody wykonania zamówienia, wynikające
między innymi z lokalizacji siedziby w miejscu wykonywania usługi, korzystnej umowy z
kompostownią, upustów cenowych od dostawców materiałów i narzędzi. Na dowód istnienia
wymienionych czynników przedstawił kalkulacjękosztów wymieniając kolejne pozycje
kosztowe i ich wycenę, co Izba zaznaczyła powyżej.
W ocenie Izby taka odpowiedźnie stanowi wyjaśnienia w rozumieniu art.90 ustawy Pzp. Co
prawda wykonawca wybrany wymienił nawet inne czynniki wpływające na jego cenęniż
wymienione w art. 90 ust.2 ustawy Pzp to jest: lokalizacja siedziby w miejscu wykonywania
usługi, korzystna umowa z kompostownią, upusty cenowe od dostawców materiałów i
Sygn.akt KIO 314/12
narzędzi. Niemniej jednak wykonawca wybrany poza tym,że wymienił czynniki mające
wpływ na zaoferowanącenęto ich nie wyjaśnił, nie opisał, nie przedstawił na okolicznośćich
wystąpieniażadnych dowodów, czyli nie skonkretyzował obiektywnych czynników, zgodnie z
wymogiem art.90 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Natomiast podał tylko ich skutki w postaci pozycji
kosztowych kalkulacji ceny usługi sprzątania.
Wykonawca wybrany wskazując na oszczędnośćmetody wykonania powinien wyjaśnićna
czym ta metoda polega np.: zamiast maszyny do odśnieżania czy maszyny do koszenia
trawy, które powodująkoszt w określonej wysokości w szczególności koszt inwestycji czy
amortyzacjiśrodków, czy koszt paliwa, zastosował do wyceny np.: ręczne odśnieżanie przy
użyciu łopaty i ręczne koszenie trawy przy użyciu kosy i uzyskał przez to różnicępomiędzy
metoda mechanicznąa ręcznąodśnieżania i koszenia w kwocie w wysokości…..,
przedstawiając stosowne wyliczenie rachunkowe. Z kolei z lokalizacji bazy jego działalności
w miejscu wykonywania usługi uzyskuje następujące oszczędności w następującej
wysokości w stosunku do sytuacji gdy do kosztów trzeba doliczyćnp.: noclegi, diety, bilety
miesięczne, dowóz na stanowiska pracy, posiłki regeneracyjne itd., biorąc pod uwagęinnych
wykonawców, których baza jest odległa o x km od miejscaświadczenia usługi. Dalej dla
przykładu: co do korzystnej umowy z kompostowniąi upustami cenowymi hurtowni to
polegająna tym,że kompostownia i hurtownia oferuje przeciętnie następujące ceny a
uzyskane przez wykonawcęwybranego ceny na przedmiotowe postępowanie odbiega od
przeciętnych cen o określony procent. W złożonej odpowiedzi równieżbrak jest jakichkolwiek
dowodów na wystąpienie wymienionych czynników mających wpływ na zaoferowanącenę,
znacznie poniżej wyceny zamawiającego.
Natomiast odpowiedźwykonawcy wybranego polega na powtórzeniu lub dodaniu innych
czynników wpływających na cenę, ale bez ich wyjaśnienia na czym konkretnie w one
polegająi jaki mająwpływ w porównaniu do kosztów innych ofert. Bowiem za Komentarzem
Becka Jerzy Pieróg Prawo zamówieńpublicznych 10 wydanie str.328/329 „Czynności
podejmowane w sprawie rażąco niskiej ceny mającechy postępowania wyjaśniającego, ale
ciężar dowodowy w praktyce został przeniesiony na wykonawcę.(…) To wykonawca ma
przedstawićdowody,że jego cena nie jest rażąco niska albo,że udzielona mu pomoc
publiczna jest zgodna z prawem. Jeżeli tego nie wykaże albo nie udzieli wyjaśnień, jego
oferta zostanie odrzucona.”
Reasumując użyte w art.90 ustawy Pzp słowo „wyjaśnienie” oznacza opisanie,
przedstawienie, wykazanie, uzasadnienie, a nie tylko wskazanie, wyliczenie.
W związku z tym udzielonąodpowiedźwykonawcy wybranego na wezwanie zamawiającego
w trybie art.90 ustawy Pzp nie można zaliczyćdo udzielenia wyjaśnienia co obliguje
Sygn.akt KIO 314/12
zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.90 ust.3 ustawy Pzp w związku z nie
złożeniem wyjaśnień( 3.Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.). Bowiem pomimo,że
zamawiający uznał, wskutek udzielonej odpowiedzi,że oferta wykonawcy wybranego nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy wybranego to nie złożenie wyjaśnieńw przypadku wezwania w trybie art.90
ustawy Pzp, (kwota na sfinansowanie zamówienia 205.557,39 zł cena wykonawcy
wybranego 121.465,80zł.), stanowi samoistnąprzesłankędo odrzucenia oferty, na podstawie
art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Z uwagi na potwierdzenie zarzutu odwołania w zakresie nie złożenia wyjaśnieńprzez
wykonawcęwybranego, co powoduje możliwośćwyboru oferty odwołującego, Izba
uwzględniając treśćprzepisu art. 192 ust.2 ustawy Pzp, postanowiła uwzględnićodwołanie,
ponieważnaruszenie przez zamawiającego art. 90 ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty uiszczonego wpisu od
odwołania w kwocie 15.000,00zł. i wynagrodzenia oraz koszty dojazdu na rozprawę
pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury i biletów PKP w kwocie 3.
878 zł.
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
