rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 293/12
KIO 293/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę
InPost
Sp.
z
o.o.,
ul.
Malborska
130,
3-624
Kraków
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Oddział
Regionalny
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, ul. J. Korczaka 5, 42-200 Częstochowa.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę
InPost
Sp.
z
o.o.,
ul.
Malborska
130,
3-624
Kraków
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Oddział
Regionalny
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, ul. J. Korczaka 5, 42-200 Częstochowa.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia, w zakresie zobowiązańniewykonanych, umowę
nr 499/CP RH4-4/2011/F/FP/S/EP zawartąw dniu 21 grudnia 2011 r. w Sosnowcu
pomiędzy PocztąPolskąSpółkąAkcyjnąz siedzibąw Warszawie, w ramach której
działa Przedstawicielstwo Handlowe w Sosnowcu z siedzibąw Sosnowcu a Kasą
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddziałem Regionalnym w Częstochowie naświadczenie usługi polegającej na przyjęciu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek
zwykłych, poleconych i kurierskich o wadze do 50 g i powyżej 50 g, w kraju i za
granicądla OR KRUS w Częstochowie i podległych placówek oraz
1.1 nakłada na Oddział Regionalny Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w
Częstochowie karęfinansowąw wysokości 3 000 zł (słownie: trzy tysiące
złotych);
2. kosztami postępowania obciąża Oddział Regionalny Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego w Częstochowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez InPost Sp. z o.o. z
siedzibąw Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Oddziału Regionalnego Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w
Częstochowie na rzecz InPost Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie kwotę15 223 zł 50 gr
(słownie: piętnaście tysięcy dwieście dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu o odwołania i kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
.
Przewodniczący: …………………
………………….
………………….
Sygn. akt KIO 293/12
Uzasadnienie
InPost Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie (dalej jako: „odwołujący”) wniósł dnia
10.02.2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
zamawiającego, którym jest Oddział Regionalny Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego w Częstochowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi polegającej na przyjęciu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek
zwykłych, poleconych i kurierskich o wadze do 50 g i powyżej 50 g, w kraju i za granicądla
OR KRUS w Częstochowie i podległych placówek prowadzonym początkowo w trybie
negocjacji bez ogłoszenia i jednocześnie w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wskazał na
ogłoszenia u udzieleniu zamówienia z 29.12.2010 r. i z 11.01.2012 r.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający zastosował wskazane tryby udzielenia zamówienia z
naruszeniem art. 62 ust. 1, art. 63 ust. 1 i 3, art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (dalej: „ustawa pzp”).
Odwołujący wniósł o unieważnienie umowy o udzielenie zamówienia publicznego
zawartej we wskazanym postępowaniu oraz nakazanie zastosowania w postępowaniu na
udzielenie przedmiotowego zamówienia, trybu przetargu nieograniczonego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano,że w dniu 11 stycznia 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym UE zostało zamieszczone ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego na
wskazanąusługę. Zamówienie zostało udzielone na rzecz Poczta Polska S.A. Zgodnie z
treściąogłoszenia, zamówienie zostało udzielone w trybie negocjacji bez uprzedniego
ogłoszenia, zamawiający nie wykazał jednak, aby ziściła sięktórakolwiek przesłanka z
wymienionych w art. 62 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący stwierdził również,że zamawiający
nie wykazał, iżzgodnie z art. 61 ustawy pzp negocjował z wybranymi przez siebie
wykonawcami warunki umowy i zaprosił ich do składania ofert. Stwierdził,że zamawiający
jako uzasadnienie wyboru procedury opisanej w ogłoszeniu jako „Negocjacyjna bez
uprzedniego ogłoszenia”, podał jako uzasadnienie wyboru tego trybu przepisy art. 67 ust. 1
pkt 1 a i b ustawy pzp, które dotyczątrybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazał na
treśćpowołanych przepisów ustawy i stwierdził,że zastosowanie równolegle dwóch trybów
w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest niedopuszczalne i niezgodne
zwłaszcza z art. 10 ustawy wskazującym na dwa tryby podstawowe i wymóg uzasadniania
zastosowania trybów wyjątkowych.
Powołując treśćSekcji IV pkt IV.1.1 ogłoszenia o zamówieniu zakwestionował zawarte w nim
stwierdzenie iżoperatorowi publicznemu (Poczcie Polskie S.A.) przysługuje wyłącznośćświadczenia usług pocztowych zastrzeżonych przepisem art. 47 ust. 1 ustawy Prawo
pocztowe, a „inni wykonawcyświadczący usługi pocztowe, nie sąuprawnieni doświadczenia
zastrzeżonych usług pocztowych”. Wskazując na przepis art. 47 ust. 2 Prawa pocztowego
odwołujący stwierdził,że usługi pocztowe zastrzeżone mogąbyćświadczone równieżprzez
innych operatorów pocztowych, z tym jednak zastrzeżeniem,że opłaty za takie usługi
stosowane przez niepublicznych operatorów pocztowych nie mogąbyćniższe niż2,5-
krotnośćopłaty, jakąpobiera operator publiczny. Zauważył,że formalnie i zgodnie z prawem,
oferty naświadczenie usług pocztowych dotyczący przesyłek o wadze do 50 g mogązłożyć
także inni operatorzy.
Odwołujący zwrócił także uwagę,że przedmiotowe zamówienie dotyczy zarówno przesyłek o
wadze do, jak i powyżej 50 g. Co do tych drugich przesyłek zamawiający wprawdzie
przyznaje, iżPoczta Polska nie posiada na nie wyłączności, jednak szacuje,że zamówienie
na tęcześćprzesyłek nie przekracza progu 14 000 euro, a więc „udzielenie zamówienia
operatorowi publicznemu naświadczenie usług pocztowych zastrzeżonych jak i
powszechnych, tj. o wadze przewyższającej 50 g jest dopuszczalne i nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy.” Odwołujący poddaje w wątpliwośćtakie uzasadnienie wskazując,że
powyższe oszacowanie nie jest pewne, a inni operatorzy pocztowi mogliby przecieżzłożyć
ofertęz bardzo atrakcyjnącenąna przesyłki powyżej 50 g, aby zwiększyćszanse wyboru
swojej oferty wobec konieczności zaproponowania minimalnej ceny na usługi zastrzeżone.
Nie można zatem wykluczyć,że oferta konkurencyjna „całościowo” byłaby bardziej korzystna
niżoferta Poczty Polskiej S.A.
Odwołujący zauważa ponadto,że nawet jeśli wykonawca na przesyłki do 50 g
zaproponowałby cenędużo wyższąod ceny Poczty Polskiej, to przystąpienie do przetargu
można by uznaćza niecelowe przy cenowym kryterium oceny ofert, jednakże taka
okolicznośćnie może byćpodstawądo zastosowania trybów niekonkurencyjnych.
Obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie przesłanek zastosowania trybu postępowania,
który nie jest podstawowy. Odwołujący stwierdził,że ma prawo do wzięcia udziału w
postępowaniu i interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienie, bowiem jest operatorem
pocztowymświadczącym usługi pocztowe wpisanym do rejestru operatorów.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie jego oddalenie. Stwierdził,że nie
doręczono mu kopii odwołania w sposób umożliwiający zapoznanie sięz treściąodwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia. Odwołanie otrzymał faksem dnia 10.02.2012 r.
(piątek) o godz. 15.48 oraz e-mailem o godz. 15.25 tj. po godzinach pracy, w tym osób
uprawnionych do reprezentacji. W tym czasie nie było dostępu do urządzeńodbiorczych
(fax i komputer). Przedmiotowa korespondencja została odebrana w kolejnym dniu roboczym
tj. 13.02.2012 r. (poniedziałek).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził,że prowadził postępowanie w trybie z
wolnej ręki, a w treści ogłoszenia popełniono oczywistąomyłkępisarskąi zapis o rodzaju
procedury powinien brzmieć: „Rodzaj procedury – zamówienie z wolnej ręki”. Zarzut o
jednoczesnym zastosowaniu dwóch trybów postępowania uznał zatem za nieuzasadniony.
Ponadto zamawiający wyjaśnił,że stosując tryb z wolnej ręki kierował sięnastępującymi
przesłankami:
- zgodnie z art. 47 ust. 1 i 4 w zw. z art. 46 ust. 2 Prawa pocztowego doręczanie przesyłek o
wadze do 50 g wykonywaćmoże jedynie operator publiczny czyli Poczta Polska S.A;
- zgodnie z art. 45 ustawy potwierdzenie nadania przesyłki rejestrowanej wydane przez
placówkęoperatora publicznego ma moc dokumentu urzędowego. Dla zamawiającego, jako
urzędu centralnego organu administracji państwowej (Prezesa KRUS) okolicznośćta ma
istotne znaczenie;
- zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy pzp zamawiający może udzielićzamówienia z wolnej
ręki, jeżeli usługi mogąbyćświadczone tylko przez jednego wykonawcęz przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze;
- oszacowana wartośćzamówienia w części dot. doręczania przesyłek o wadze powyżej 50
g wynosiła 10 726,20 zł, a wartośćw części dot. przesyłek kurierskich wynosiła 9 885 zł,łą
cznie w tych częściach 20 611,20 zł, co oznacza,że dla tych przesyłek zamawiający mógł
zastosowaćtryb z wolnej ręki;
- zawarcie dwóch oddzielnych umów – jednej na przesyłki do 50 g, drugie na pozostałe
spowodowałoby wydłużenie procesu przygotowania korespondencji do wysyłki. Dlatego z
przyczyn organizacyjnych zamawiający nie wyodrębnił zamówienia na usługi doręczania
przesyłek o wadze pow. 50 g i na usługi kurierskie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron, uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy pzp, stwierdzając w szczególności,że zostało ono wniesione w terminie określonym
w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy tj. przed upływem 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem.
Izba nie podziela także stanowiska zamawiającego o zaistnieniu przesłanki odrzucenia
odwołania określonej w art. 189 ust. 2 pkt 7 tj. nie przesłania kopii odwołania
zamawiającemu, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp (omyłkowo wskazanego w odpowiedzi
na odwołanie jako art. 182 ust. 5). W ocenie składu orzekającego kopia odwołania została
przesłana zamawiającemu zgodnie z wymogami określonymi w ustawie tak co do terminu,
jak i formy (sposobu przesłania) określonej w art. 27 ust. 2 ustawy. Zamawiający mógł się
zapoznaćz treściąodwołania w terminie liczonym w dniach, stosownie do domniemania
prawnego określonego w art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy. Powyższego domniemania
nie obala okolicznośćw postaci zakończenia godzin pracy i braku dostępu do urządzeń
odbiorczych przed końcem dnia roboczego, wskazana przez zamawiającego.
Jak wynika z treści ogłoszenia zamawiający przed udzieleniem zamówienia prowadził
proceduręnegocjacyjnąbez uprzedniego ogłoszenia (Sekcja IV.1.1) Uzasadniając
udzielenie zamówienia zamawiający wskazał na treśćart. 67 ust. 1 pkt 1 a i b ustawy pzp
stwierdzając,że przedmiotem zamówienia sąusługi pocztowe, w tym zastrzeżone usługi
pocztoweświadczone w ramach wyłączności ustanowionej w art. 47 ust. 1 ustawy z
12.06.2003 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2008 r., Nr 189, poz. 1159 ze zm.) na rzez Poczty
Polskiej S.A. Wskazał,że zgodnie z tym przepisem operatorowi publicznemu przysługuje
wyłącznośćnaświadczenie usług pocztowy, zwanych usługami zastrzeżonymi. Granica
wagowa usług zastrzeżonych wynosi 50 g. Inni wykonawcy tych usług nie sąuprawnieni do
ichświadczenia, co powoduje,że Poczta Polska posiada faktyczny monopol naświadczenie
zastrzeżonych usług pocztowych. W związku z tym usługi jako zastrzeżone dla jednego
operatora musząbyćwyłączone z konkurencji. Dla przesyłek o wyższej wadze oraz
kurierskich zamawiający stwierdził,że ustawa dopuszcza innych operatorów pocztowych,
jednakże wartośćszacunkowa tego rodzaju przesyłek nie przekracza wartości progowej
14 000 euro, a zatem udzielenie zamówienia operatorowi publicznemu naświadczenie usług
pocztowych zastrzeżonych jak i powszechnych jest dopuszczalne i nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy.
Odnośnie zarzutu odwołania o prowadzeniu równolegle dwóch trybów w tym samym
postępowaniu o udzielenie zamówienia z naruszeniem w szczególności art. 10 ustawy pzp,
Izba uznaje zarzut za nieuzasadniony. Jak wynika z powołanego wyżej uzasadnienia
faktycznego i prawnego udzielenia zamówienia, zamawiający udzielił zamówienia z wolnej
ręki tj. zastosował tryb przewidziany w art. 66 i n. ustawy pzp, zdefiniowany jako tryb, w
którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą(art. 66
ust. 1), a wskazując jej rodzaj użył stosownej nomenklatury przyjętej w treści ogłoszenia
publikowanego w DU Unii Europejskiej. Należy zauważyć,że pojęcie procedury
negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia zawiera w sobie tryb zamówienia z wolnej ręki
przewidziany w ustawie pzp.
Powyższe ustalenie potwierdza stanowisko zamawiającego wyrażone w toku postępowania
odwoławczego o zastosowaniu jednego trybu postępowania tj. trybu z wolnej ręki. W
konsekwencji zarówno zarzut prowadzenia postępowania jednocześnie w dwóch trybach, jak
i naruszenia przepisów art. 62 ust. 1 i art. 63 ust. 1 i 3 ustawy pzp, które dotycząudzielenia
zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jest nieuzasadniony.
Odnośnie zarzutu naruszenia
art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i 2
ustawy pzp, Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Przedmiotem zamówienia jestświadczenie
usługi polegającej na przyjęciu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek zwykłych,
poleconych i kurierskich o wadze do 50 g i powyżej 50 g, w kraju i za granicądla
Zamawiającego i podległych placówek. Zamawiający wskazuje w zakresie przesyłek o
wadze do 50 g na wyłącznośćoperatora publicznego tj. Poczty Polskiej S.A., który jako
jedyny może doręczaćtakie przesyłki, powołując przepisy art. 46 i 47 ustawy Prawo
pocztowe.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważa w zakresie przepisów powołanych przez
zamawiającego,że ustawa Prawo pocztowe przepisem art. 46 nakłada na PocztęPolska
obowiązekświadczenia powszechnych usług pocztowych na zasadach określonych tym
przepisem. Jednocześnie w art. 47 określa wyłącznośćoperatora publicznego do
wykonywania usług powszechnych w określonych ustawągranicach - tzw. „obszar
zastrzeżony"
(
określenie zaczerpnięte ze strony internetowej Urzędu Komunikacji
Elektronicznej będącego organem regulacyjnym w zakresie działalności pocztowej
(
http://www.uke.gov.pl
)). Usługi pocztowe określone w przepisie jako „usługi zastrzeżone” to
wyłącznośćoperatora publicznego do wykonywania usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym polegających na realizowaniu przesyłek reklamowych oraz na przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek z korespondencjąoraz przesyłek nadanych w
sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości, nieprzekraczających granicy wagowej (od
dnia 1 stycznia 2006 r. granica wagowa wynosi 50 gramów). Wskazana wyłącznośćświadczenia usług pocztowych z „obszaru zastrzeżonego" przewidziana w ustawie opatrzona
jest klauzulą„z zastrzeżeniem ust. 2” , w którym to przepisie dopuszczono możliwośćdla
prywatnych operatorów pocztowymświadczenia usług z tego obszaru. Jednak w celuświadczenia tych usług minimalnąopłatą, jakąjest zobligowany pobraćprywatny operator,
jest dwu i pół-krotnośćopłaty za przesyłkęlistowąnajniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii w cenniku operatora publicznego, odpowiednio w obrocie krajowym i
zagranicznym.
Z powyższego wynika,że pomimo użycia przez ustawodawcęsformułowania o wyłączności i
usługach zastrzeżonych, usługi dotyczące wskazanych przesyłek, abstrahując od obowiązku
zastosowania wskazanej opłaty minimalnej, mogąbyćświadczone przez różnych operatorów
pocztowych. Tym samym nieuzasadnione jest stwierdzenie zamawiającego zawarte w
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia,że operatorowi publicznemu przysługuje wyłącznośćnaświadczenie usług zastrzeżonych, które musząbyćwyłączone z konkurencji, a Poczta
Polska S.A. posiada monopol naświadczenie zastrzeżonych usług pocztowych. Treść
powołanego wyżej ogłoszenia wskazuje, iżzamawiający dokonując wyboru trybu
postępowania zastosował przesłankęprzewidzianąw art. 67 ust. 1 pkt 1 b ustawy pzp
odwołującąsiędo praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów (tu Prawa
Pocztowego). Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie wskazano na przepis art. 67 ust. 1
pkt 1 b ustawy pzp stwierdzając,że przedmiotowe usługi mogąbyćświadczone tylko przez
jednego wykonawcęz przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
W ocenie składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie nie zachodziłażadna z
wymienionych przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W
szczególności obowiązek stosowania przez operatorów niepublicznych opłat za usługi
zastrzeżone w wysokości minimalnej zastrzeżonej ustawą, jakkolwiek znacząco utrudnia ich
udział na rynku usług w tym obszarze, nie oznacza ani prawnego ani faktycznego monopolu
operatora publicznego. Należy przy tym zauważyć,że przedmiot zamówienia obejmuje także
usługi spoza obszaru zastrzeżonego. Z powyższego wynika,że umowa zawarta przez
zamawiającego w wyniku naruszenia przepisów ustawy pzp o trybie udzielania zamówienia z
wolnej ręki podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy pzp.
Izba ustaliła, iżZamawiający w niniejszym postępowaniu dnia 21 grudnia 2011 r.
zawarł umowę, zatem, zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
uwzględniając odwołanie po zawarciu umowy, Izba unieważniła zawartąumowęw zakresie
zobowiązańniewykonanych stwierdzając,że ze względu na charakter przedmiotu zamówienia
(świadczenie usług pocztowych od dnia 1 stycznia 2012 r.) nie jest możliwy zwrotświadczeń
spełnionych dotychczas przez strony. Ponadto postanowiono nałożyćna Zamawiającego
obowiązkowąw takich okolicznościach karęfinansową. Uwzględniając przepis art. 193 ustawy
pzp karęustalono w wysokości 3000 zł biorąc pod uwagęrodzaj i zakres naruszenia
przepisów ustawy i wysokośćwynagrodzenia wybranego wykonawcy przewidzianego w
zawartej umowie w kwocie 618 876,16 zł. Stosunkowo niska wysokośćkary wynika z oceny
Izby, iżczynności zamawiającego nie były podjęte z zamiarem naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i eliminacji ewentualnych wykonawców, lecz w wyniku błędnego przeświadczenia
o działaniu zgodnym z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 195 ustawy Prawo zamówieńpublicznych karęfinansowąuiszcza sięw ciągu
30 dni od dnia uprawomocnienia sięorzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary na rachunek
bankowy Urzędu ZamówieńPublicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówieńpublicznych
z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238). Wniosek odwołującego o zasądzenie wynagrodzenia pełnomocnika nie został
uwzględniony wobec nie przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku zgodnie z
wymogiem § 3 ust. 2 rozporządzenia powołanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia, w zakresie zobowiązańniewykonanych, umowę
nr 499/CP RH4-4/2011/F/FP/S/EP zawartąw dniu 21 grudnia 2011 r. w Sosnowcu
pomiędzy PocztąPolskąSpółkąAkcyjnąz siedzibąw Warszawie, w ramach której
działa Przedstawicielstwo Handlowe w Sosnowcu z siedzibąw Sosnowcu a Kasą
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddziałem Regionalnym w Częstochowie naświadczenie usługi polegającej na przyjęciu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek
zwykłych, poleconych i kurierskich o wadze do 50 g i powyżej 50 g, w kraju i za
granicądla OR KRUS w Częstochowie i podległych placówek oraz
1.1 nakłada na Oddział Regionalny Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w
Częstochowie karęfinansowąw wysokości 3 000 zł (słownie: trzy tysiące
złotych);
2. kosztami postępowania obciąża Oddział Regionalny Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego w Częstochowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez InPost Sp. z o.o. z
siedzibąw Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Oddziału Regionalnego Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w
Częstochowie na rzecz InPost Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie kwotę15 223 zł 50 gr
(słownie: piętnaście tysięcy dwieście dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu o odwołania i kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
.
Przewodniczący: …………………
………………….
………………….
Sygn. akt KIO 293/12
Uzasadnienie
InPost Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie (dalej jako: „odwołujący”) wniósł dnia
10.02.2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
zamawiającego, którym jest Oddział Regionalny Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego w Częstochowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi polegającej na przyjęciu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek
zwykłych, poleconych i kurierskich o wadze do 50 g i powyżej 50 g, w kraju i za granicądla
OR KRUS w Częstochowie i podległych placówek prowadzonym początkowo w trybie
negocjacji bez ogłoszenia i jednocześnie w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wskazał na
ogłoszenia u udzieleniu zamówienia z 29.12.2010 r. i z 11.01.2012 r.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający zastosował wskazane tryby udzielenia zamówienia z
naruszeniem art. 62 ust. 1, art. 63 ust. 1 i 3, art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (dalej: „ustawa pzp”).
Odwołujący wniósł o unieważnienie umowy o udzielenie zamówienia publicznego
zawartej we wskazanym postępowaniu oraz nakazanie zastosowania w postępowaniu na
udzielenie przedmiotowego zamówienia, trybu przetargu nieograniczonego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano,że w dniu 11 stycznia 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym UE zostało zamieszczone ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego na
wskazanąusługę. Zamówienie zostało udzielone na rzecz Poczta Polska S.A. Zgodnie z
treściąogłoszenia, zamówienie zostało udzielone w trybie negocjacji bez uprzedniego
ogłoszenia, zamawiający nie wykazał jednak, aby ziściła sięktórakolwiek przesłanka z
wymienionych w art. 62 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący stwierdził również,że zamawiający
nie wykazał, iżzgodnie z art. 61 ustawy pzp negocjował z wybranymi przez siebie
wykonawcami warunki umowy i zaprosił ich do składania ofert. Stwierdził,że zamawiający
jako uzasadnienie wyboru procedury opisanej w ogłoszeniu jako „Negocjacyjna bez
uprzedniego ogłoszenia”, podał jako uzasadnienie wyboru tego trybu przepisy art. 67 ust. 1
pkt 1 a i b ustawy pzp, które dotyczątrybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazał na
treśćpowołanych przepisów ustawy i stwierdził,że zastosowanie równolegle dwóch trybów
w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest niedopuszczalne i niezgodne
zwłaszcza z art. 10 ustawy wskazującym na dwa tryby podstawowe i wymóg uzasadniania
zastosowania trybów wyjątkowych.
Powołując treśćSekcji IV pkt IV.1.1 ogłoszenia o zamówieniu zakwestionował zawarte w nim
stwierdzenie iżoperatorowi publicznemu (Poczcie Polskie S.A.) przysługuje wyłącznośćświadczenia usług pocztowych zastrzeżonych przepisem art. 47 ust. 1 ustawy Prawo
pocztowe, a „inni wykonawcyświadczący usługi pocztowe, nie sąuprawnieni doświadczenia
zastrzeżonych usług pocztowych”. Wskazując na przepis art. 47 ust. 2 Prawa pocztowego
odwołujący stwierdził,że usługi pocztowe zastrzeżone mogąbyćświadczone równieżprzez
innych operatorów pocztowych, z tym jednak zastrzeżeniem,że opłaty za takie usługi
stosowane przez niepublicznych operatorów pocztowych nie mogąbyćniższe niż2,5-
krotnośćopłaty, jakąpobiera operator publiczny. Zauważył,że formalnie i zgodnie z prawem,
oferty naświadczenie usług pocztowych dotyczący przesyłek o wadze do 50 g mogązłożyć
także inni operatorzy.
Odwołujący zwrócił także uwagę,że przedmiotowe zamówienie dotyczy zarówno przesyłek o
wadze do, jak i powyżej 50 g. Co do tych drugich przesyłek zamawiający wprawdzie
przyznaje, iżPoczta Polska nie posiada na nie wyłączności, jednak szacuje,że zamówienie
na tęcześćprzesyłek nie przekracza progu 14 000 euro, a więc „udzielenie zamówienia
operatorowi publicznemu naświadczenie usług pocztowych zastrzeżonych jak i
powszechnych, tj. o wadze przewyższającej 50 g jest dopuszczalne i nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy.” Odwołujący poddaje w wątpliwośćtakie uzasadnienie wskazując,że
powyższe oszacowanie nie jest pewne, a inni operatorzy pocztowi mogliby przecieżzłożyć
ofertęz bardzo atrakcyjnącenąna przesyłki powyżej 50 g, aby zwiększyćszanse wyboru
swojej oferty wobec konieczności zaproponowania minimalnej ceny na usługi zastrzeżone.
Nie można zatem wykluczyć,że oferta konkurencyjna „całościowo” byłaby bardziej korzystna
niżoferta Poczty Polskiej S.A.
Odwołujący zauważa ponadto,że nawet jeśli wykonawca na przesyłki do 50 g
zaproponowałby cenędużo wyższąod ceny Poczty Polskiej, to przystąpienie do przetargu
można by uznaćza niecelowe przy cenowym kryterium oceny ofert, jednakże taka
okolicznośćnie może byćpodstawądo zastosowania trybów niekonkurencyjnych.
Obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie przesłanek zastosowania trybu postępowania,
który nie jest podstawowy. Odwołujący stwierdził,że ma prawo do wzięcia udziału w
postępowaniu i interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienie, bowiem jest operatorem
pocztowymświadczącym usługi pocztowe wpisanym do rejestru operatorów.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie jego oddalenie. Stwierdził,że nie
doręczono mu kopii odwołania w sposób umożliwiający zapoznanie sięz treściąodwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia. Odwołanie otrzymał faksem dnia 10.02.2012 r.
(piątek) o godz. 15.48 oraz e-mailem o godz. 15.25 tj. po godzinach pracy, w tym osób
uprawnionych do reprezentacji. W tym czasie nie było dostępu do urządzeńodbiorczych
(fax i komputer). Przedmiotowa korespondencja została odebrana w kolejnym dniu roboczym
tj. 13.02.2012 r. (poniedziałek).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził,że prowadził postępowanie w trybie z
wolnej ręki, a w treści ogłoszenia popełniono oczywistąomyłkępisarskąi zapis o rodzaju
procedury powinien brzmieć: „Rodzaj procedury – zamówienie z wolnej ręki”. Zarzut o
jednoczesnym zastosowaniu dwóch trybów postępowania uznał zatem za nieuzasadniony.
Ponadto zamawiający wyjaśnił,że stosując tryb z wolnej ręki kierował sięnastępującymi
przesłankami:
- zgodnie z art. 47 ust. 1 i 4 w zw. z art. 46 ust. 2 Prawa pocztowego doręczanie przesyłek o
wadze do 50 g wykonywaćmoże jedynie operator publiczny czyli Poczta Polska S.A;
- zgodnie z art. 45 ustawy potwierdzenie nadania przesyłki rejestrowanej wydane przez
placówkęoperatora publicznego ma moc dokumentu urzędowego. Dla zamawiającego, jako
urzędu centralnego organu administracji państwowej (Prezesa KRUS) okolicznośćta ma
istotne znaczenie;
- zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy pzp zamawiający może udzielićzamówienia z wolnej
ręki, jeżeli usługi mogąbyćświadczone tylko przez jednego wykonawcęz przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze;
- oszacowana wartośćzamówienia w części dot. doręczania przesyłek o wadze powyżej 50
g wynosiła 10 726,20 zł, a wartośćw części dot. przesyłek kurierskich wynosiła 9 885 zł,łą
cznie w tych częściach 20 611,20 zł, co oznacza,że dla tych przesyłek zamawiający mógł
zastosowaćtryb z wolnej ręki;
- zawarcie dwóch oddzielnych umów – jednej na przesyłki do 50 g, drugie na pozostałe
spowodowałoby wydłużenie procesu przygotowania korespondencji do wysyłki. Dlatego z
przyczyn organizacyjnych zamawiający nie wyodrębnił zamówienia na usługi doręczania
przesyłek o wadze pow. 50 g i na usługi kurierskie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron, uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy pzp, stwierdzając w szczególności,że zostało ono wniesione w terminie określonym
w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy tj. przed upływem 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem.
Izba nie podziela także stanowiska zamawiającego o zaistnieniu przesłanki odrzucenia
odwołania określonej w art. 189 ust. 2 pkt 7 tj. nie przesłania kopii odwołania
zamawiającemu, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp (omyłkowo wskazanego w odpowiedzi
na odwołanie jako art. 182 ust. 5). W ocenie składu orzekającego kopia odwołania została
przesłana zamawiającemu zgodnie z wymogami określonymi w ustawie tak co do terminu,
jak i formy (sposobu przesłania) określonej w art. 27 ust. 2 ustawy. Zamawiający mógł się
zapoznaćz treściąodwołania w terminie liczonym w dniach, stosownie do domniemania
prawnego określonego w art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy. Powyższego domniemania
nie obala okolicznośćw postaci zakończenia godzin pracy i braku dostępu do urządzeń
odbiorczych przed końcem dnia roboczego, wskazana przez zamawiającego.
Jak wynika z treści ogłoszenia zamawiający przed udzieleniem zamówienia prowadził
proceduręnegocjacyjnąbez uprzedniego ogłoszenia (Sekcja IV.1.1) Uzasadniając
udzielenie zamówienia zamawiający wskazał na treśćart. 67 ust. 1 pkt 1 a i b ustawy pzp
stwierdzając,że przedmiotem zamówienia sąusługi pocztowe, w tym zastrzeżone usługi
pocztoweświadczone w ramach wyłączności ustanowionej w art. 47 ust. 1 ustawy z
12.06.2003 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2008 r., Nr 189, poz. 1159 ze zm.) na rzez Poczty
Polskiej S.A. Wskazał,że zgodnie z tym przepisem operatorowi publicznemu przysługuje
wyłącznośćnaświadczenie usług pocztowy, zwanych usługami zastrzeżonymi. Granica
wagowa usług zastrzeżonych wynosi 50 g. Inni wykonawcy tych usług nie sąuprawnieni do
ichświadczenia, co powoduje,że Poczta Polska posiada faktyczny monopol naświadczenie
zastrzeżonych usług pocztowych. W związku z tym usługi jako zastrzeżone dla jednego
operatora musząbyćwyłączone z konkurencji. Dla przesyłek o wyższej wadze oraz
kurierskich zamawiający stwierdził,że ustawa dopuszcza innych operatorów pocztowych,
jednakże wartośćszacunkowa tego rodzaju przesyłek nie przekracza wartości progowej
14 000 euro, a zatem udzielenie zamówienia operatorowi publicznemu naświadczenie usług
pocztowych zastrzeżonych jak i powszechnych jest dopuszczalne i nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy.
Odnośnie zarzutu odwołania o prowadzeniu równolegle dwóch trybów w tym samym
postępowaniu o udzielenie zamówienia z naruszeniem w szczególności art. 10 ustawy pzp,
Izba uznaje zarzut za nieuzasadniony. Jak wynika z powołanego wyżej uzasadnienia
faktycznego i prawnego udzielenia zamówienia, zamawiający udzielił zamówienia z wolnej
ręki tj. zastosował tryb przewidziany w art. 66 i n. ustawy pzp, zdefiniowany jako tryb, w
którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą(art. 66
ust. 1), a wskazując jej rodzaj użył stosownej nomenklatury przyjętej w treści ogłoszenia
publikowanego w DU Unii Europejskiej. Należy zauważyć,że pojęcie procedury
negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia zawiera w sobie tryb zamówienia z wolnej ręki
przewidziany w ustawie pzp.
Powyższe ustalenie potwierdza stanowisko zamawiającego wyrażone w toku postępowania
odwoławczego o zastosowaniu jednego trybu postępowania tj. trybu z wolnej ręki. W
konsekwencji zarówno zarzut prowadzenia postępowania jednocześnie w dwóch trybach, jak
i naruszenia przepisów art. 62 ust. 1 i art. 63 ust. 1 i 3 ustawy pzp, które dotycząudzielenia
zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jest nieuzasadniony.
Odnośnie zarzutu naruszenia
art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i 2
ustawy pzp, Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Przedmiotem zamówienia jestświadczenie
usługi polegającej na przyjęciu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek zwykłych,
poleconych i kurierskich o wadze do 50 g i powyżej 50 g, w kraju i za granicądla
Zamawiającego i podległych placówek. Zamawiający wskazuje w zakresie przesyłek o
wadze do 50 g na wyłącznośćoperatora publicznego tj. Poczty Polskiej S.A., który jako
jedyny może doręczaćtakie przesyłki, powołując przepisy art. 46 i 47 ustawy Prawo
pocztowe.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważa w zakresie przepisów powołanych przez
zamawiającego,że ustawa Prawo pocztowe przepisem art. 46 nakłada na PocztęPolska
obowiązekświadczenia powszechnych usług pocztowych na zasadach określonych tym
przepisem. Jednocześnie w art. 47 określa wyłącznośćoperatora publicznego do
wykonywania usług powszechnych w określonych ustawągranicach - tzw. „obszar
zastrzeżony"
(
określenie zaczerpnięte ze strony internetowej Urzędu Komunikacji
Elektronicznej będącego organem regulacyjnym w zakresie działalności pocztowej
(
http://www.uke.gov.pl
)). Usługi pocztowe określone w przepisie jako „usługi zastrzeżone” to
wyłącznośćoperatora publicznego do wykonywania usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym polegających na realizowaniu przesyłek reklamowych oraz na przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek z korespondencjąoraz przesyłek nadanych w
sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości, nieprzekraczających granicy wagowej (od
dnia 1 stycznia 2006 r. granica wagowa wynosi 50 gramów). Wskazana wyłącznośćświadczenia usług pocztowych z „obszaru zastrzeżonego" przewidziana w ustawie opatrzona
jest klauzulą„z zastrzeżeniem ust. 2” , w którym to przepisie dopuszczono możliwośćdla
prywatnych operatorów pocztowymświadczenia usług z tego obszaru. Jednak w celuświadczenia tych usług minimalnąopłatą, jakąjest zobligowany pobraćprywatny operator,
jest dwu i pół-krotnośćopłaty za przesyłkęlistowąnajniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii w cenniku operatora publicznego, odpowiednio w obrocie krajowym i
zagranicznym.
Z powyższego wynika,że pomimo użycia przez ustawodawcęsformułowania o wyłączności i
usługach zastrzeżonych, usługi dotyczące wskazanych przesyłek, abstrahując od obowiązku
zastosowania wskazanej opłaty minimalnej, mogąbyćświadczone przez różnych operatorów
pocztowych. Tym samym nieuzasadnione jest stwierdzenie zamawiającego zawarte w
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia,że operatorowi publicznemu przysługuje wyłącznośćnaświadczenie usług zastrzeżonych, które musząbyćwyłączone z konkurencji, a Poczta
Polska S.A. posiada monopol naświadczenie zastrzeżonych usług pocztowych. Treść
powołanego wyżej ogłoszenia wskazuje, iżzamawiający dokonując wyboru trybu
postępowania zastosował przesłankęprzewidzianąw art. 67 ust. 1 pkt 1 b ustawy pzp
odwołującąsiędo praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów (tu Prawa
Pocztowego). Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie wskazano na przepis art. 67 ust. 1
pkt 1 b ustawy pzp stwierdzając,że przedmiotowe usługi mogąbyćświadczone tylko przez
jednego wykonawcęz przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
W ocenie składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie nie zachodziłażadna z
wymienionych przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W
szczególności obowiązek stosowania przez operatorów niepublicznych opłat za usługi
zastrzeżone w wysokości minimalnej zastrzeżonej ustawą, jakkolwiek znacząco utrudnia ich
udział na rynku usług w tym obszarze, nie oznacza ani prawnego ani faktycznego monopolu
operatora publicznego. Należy przy tym zauważyć,że przedmiot zamówienia obejmuje także
usługi spoza obszaru zastrzeżonego. Z powyższego wynika,że umowa zawarta przez
zamawiającego w wyniku naruszenia przepisów ustawy pzp o trybie udzielania zamówienia z
wolnej ręki podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy pzp.
Izba ustaliła, iżZamawiający w niniejszym postępowaniu dnia 21 grudnia 2011 r.
zawarł umowę, zatem, zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
uwzględniając odwołanie po zawarciu umowy, Izba unieważniła zawartąumowęw zakresie
zobowiązańniewykonanych stwierdzając,że ze względu na charakter przedmiotu zamówienia
(świadczenie usług pocztowych od dnia 1 stycznia 2012 r.) nie jest możliwy zwrotświadczeń
spełnionych dotychczas przez strony. Ponadto postanowiono nałożyćna Zamawiającego
obowiązkowąw takich okolicznościach karęfinansową. Uwzględniając przepis art. 193 ustawy
pzp karęustalono w wysokości 3000 zł biorąc pod uwagęrodzaj i zakres naruszenia
przepisów ustawy i wysokośćwynagrodzenia wybranego wykonawcy przewidzianego w
zawartej umowie w kwocie 618 876,16 zł. Stosunkowo niska wysokośćkary wynika z oceny
Izby, iżczynności zamawiającego nie były podjęte z zamiarem naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i eliminacji ewentualnych wykonawców, lecz w wyniku błędnego przeświadczenia
o działaniu zgodnym z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 195 ustawy Prawo zamówieńpublicznych karęfinansowąuiszcza sięw ciągu
30 dni od dnia uprawomocnienia sięorzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary na rachunek
bankowy Urzędu ZamówieńPublicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówieńpublicznych
z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238). Wniosek odwołującego o zasądzenie wynagrodzenia pełnomocnika nie został
uwzględniony wobec nie przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku zgodnie z
wymogiem § 3 ust. 2 rozporządzenia powołanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
