rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-24
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 283/12
KIO 283/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcęFayat Bomag
Polska sp. z o.o., ul. Szyszkowa 52, 02-285 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zakład Utylizacji Odpadów Spółka z o.o w Elblągu, ul. Szańcowa 1, 82-300
Elbląg.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcęFayat Bomag
Polska sp. z o.o., ul. Szyszkowa 52, 02-285 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zakład Utylizacji Odpadów Spółka z o.o w Elblągu, ul. Szańcowa 1, 82-300
Elbląg.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Fayat Bomag Polska sp. z o.o., ul. Szyszkowa 52, 02-
285 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Fayat Bomag
Polska sp. z o.o., ul. Szyszkowa 52, 02-285 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Fayat Bomag Polska sp. z o.o., ul. Szyszkowa 52, 02-285 Warszawa
na rzecz Zakład Utylizacji Odpadów Spółka z o.o w Elblągu, ul. Szańcowa 1, 82-300
Elbląg kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 283/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., ul. Szańcowa 1 82-300 Elbląg
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawękompaktora z lemieszem w ramach projektu „Racjonalizacja
gospodarki odpadami komunalnymi i rekultywacja składowisk odpadów w Elblągu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 033971-2012-PL w dniu 1 lutego 2012 roku, a treść
SIWZ została umieszczona na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia.
Nie zgadzając sięz niektórymi postanowieniami powyższego ogłoszenia i
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, Odwołujący - Fayat
Bomag Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 52, 02-258 Warszawa w dniu 10.02.2012r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który uniemożliwia uczciwąkonkurencjęwykonawców oraz powoduje nierówne
traktowanie potencjalnych wykonawców.
Zarzucił Zamawiającemu określenie w SIWZ parametrów przedmiotu zamówienia
publicznego (dostawa kompaktora z lemieszem) w taki sposób,że przedmiot zamówienia
może zostaćdostarczony tylko przez jednego producenta.
W związku ze zgłoszonymi zarzutami wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na opublikowaniu
ogłoszenia oraz zamieszczeniu SIWZ na stronie internetowej w taki sposób, aby poprawiona
wersja SIWZ sporządzona została w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji i
dopuszczających innych wykonawców do złożenia prawidłowej oferty, czyli w taki sposób,
aby parametry kompaktora z lemieszem zostały opracowane przez Zamawiającego
ponownie w sposób gwarantujący uczciwąkonkurencjępotencjalnych wykonawców. W
związku z powyższym wnosił równieżo nakazanie Zamawiającemu określenie w ogłoszeniu i
SIWZ nowego terminu składania ofert;
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed KrajowąIzba
Odwoławczą, w tym kosztów wpisu od odwołania, ewentualnego wynagrodzenia biegłego
oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych.
Jednocześnie, wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego Józefa
Włodzimierza Pożdała na okolicznośćokreślenia czy parametry techniczne określone przez
Zamawiającego w SIWZ mająuzasadnienie techniczne i służądostarczeniu najlepiej
funkcjonującej maszyny.
Ostatecznie wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do
odwołania.
Wskazał,że w SIWZ - załączniku do oferty: dostawa sprzętu - kompaktor z
lemieszem, Zamawiający określił parametry wymagane dla przedmiotowego sprzętu, wśród
których wymienionych parametrów przedmiotu zamówienia (kompaktora z lemieszem)
znalazło sięsześć, których spełnienie możliwe jest tylko przez jednego dostawcę-
reprezentowanego obecnie na polskim rynku przez firmęTAMTRON producenta sprzętu -
TANA.
W ocenie Odwołującego wskazane parametry nie sątechnicznie uzasadnione.
W zakresie pierwszego parametru dotyczącego ciężaru roboczego powyżej 37000-
45500 kg - zdaniem Odwołującego - określenie progu ciężaru roboczego maszyny w sposób
zaproponowany przez Zamawiającego nie mażadnego uzasadnienia technicznego i
sprawia,że tylko jeden producent jest w stanie dostarczyćmaszynęo wskazanych
parametrach.
Drugi z zaskarżonych parametrów stanowił wymaganie Zamawiającego związane z
najmniejsząodległościąpomiędzy wszelkimi osłonami kompaktora a powierzchnią, co
najmniej 850mm.
Odwołujący potraktował ten parametr - „prześwit” (parametr ogólnie rozumiany, jako
najniższa wartośćpomiędzy podłożem a korpusem tzw. „podwoziem maszyny”), który w
maszynach dwuwalcowych (np. TANA) określa prześwit w najdogodniejszym wybranym
punkcie korpusu „tzw. podwozia” maszyny a w kompaktorach czterokołowych (BOMAG,
CAT, HSW) prześwit określany jest, jako najniższa wartośćpodawana wzdłużmaszyny. W
związku z tym – według Odwołującego - parametr ten nie może byćelementem
porównawczym dla maszyn o różnych konstrukcjach.
Zwrócił uwagę,że w maszynach dwuwalcowych oprócz prześwitu określonego w
najdogodniejszym wybranym punkcie korpusu „tzw. podwozia” maszyny występuje inny
parametr (związanyściśle z parametrem prześwitu i konstrukcjądwuwalcowej maszyny),
który kłóci sięz parametrem prześwitu. Jest to najmniejsza odległośćpomiędzy osłonami
mechanizmu napędowego walca.
Wskazał,że wartośćtego parametru jest znacznie, tj. ok. 3 krotnie, mniejsza od
wymaganego prześwitu, a parametr ten powoduje znaczne opory podczas jazdy maszyny i
zwiększa zużycie mechanizmu napędowego walca, a co za tym idzie zwiększa koszty
eksploatacji.
Zdaniem Odwołującego problem ten nie występuje w kompaktorach czterokołowych.
Trzeci kwestionowany przez Odwołującego parametr odnosił siędo wymagania
Zamawiającego dostarczenia przegubu łamliwego bez możliwości wahańna boki.
W zakresie tego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę,że zastosowanie przegubu
wahliwo-łamliwego w kompaktorach ma ogromne znaczenie z punktu widzenia poprawy
współczynnika zagęszczania i zawiera rozwiązanie mające na celu uzyskanie efektu
polegającego na tym,że nacisk każdego koła na zgęszczanąpowierzchnięjest zbliżony.
Zauważył,że po każdym przejeździe maszyny pozostaje równomiernie zagęszczony
odcinek terenu (brak niedogęszczonych powierzchni), a zdecydowana większośćwalców
zagęszczających (kompaktor należy do grupy maszyn zagęszczających) asfalt lub grunt
produkowanych na całymświecie i oferowanych w krajach UE wyposażone jest w przegub
wahliwo-łamliwy, który znacznie poprawia skutecznośćzagęszczania podłoża.
Czwarty sporny parametr dotyczył szerokości zagęszczania przy dwukrotnym
przejeździe bez pozostawienia niezagęszczonego pola powyżej 7500mm.
Wyjaśnił,że parametr określający szerokośćzagęszczania jestściśle związany z
masąeksploatacyjnąmaszyny, co oznacza,że im bardziej zwiększa sięszerokość
zagęszczenia (np. w maszynach dwubębnowych) przy określonej masie eksploatacyjnej
maszyny, tym zmniejsza sięnacisk jednostkowy na zagęszczanąpowierzchnię, co w efekcie
zmniejsza skutecznośćzagęszczania, a co za tym idzie zwiększająsiękoszty eksploatacji z
uwagi na koniecznośćzwiększenia ilości przejazdów (wzrost ilości zużytego paliwa, czasu
itd.).
Piąty podważany przez Odwołującego parametr wskazywał ilośćzębów na walcu lub
kołach jednej osi minimum 136 sztuk.
Wywodził,że parametr określający ilośćzębów jest równieżzwiązany z masą
eksploatacyjnąmaszyny. W sytuacji, gdy szerokośćwalców w maszynach dwubębnowych
jest większa od szerokości kół, to jest na nich zamontowanych więcej zębów.
Oświadczył,że ilośćzębów w kompaktorze dwuwalcowym nie wpływa jednak
korzystnie na skutecznośćzagęszczania.
Twierdził,że zwiększając ilośćzębów przy określonej masie eksploatacyjnej maszyny
zmniejsza sięnacisk jednostkowy na zagęszczanąpowierzchnię, a w efekcie zmniejsza się
skutecznośćzagęszczania, a co za tym idzie zwiększająsiękoszty eksploatacji z uwagi na
koniecznośćzwiększenia ilości przejazdów (wzrost ilości zużytego paliwa, czasu itd.).
Ostatni (szósty) zarzut odwołania dotyczył parametr określającego moc silnika wg
ISO 9249 minimum 275-300kW.
Według Odwołującego parametr określający w przedziale moc silnika z
ograniczeniem do 300 kW jest nieuzasadniony z technicznego punktu widzenia.
Zwrócił uwagę,że kompaktor jest maszynąpracującąna składowisku w niezwykle
trudnych warunkach, gdzie moc maszyny jest bardzo ważnym elementem, a ograniczanie
tego parametru wpływa na zmniejszenie osiągów maszyny, a co za tym idzie zwiększenie
kosztów eksploatacji i wydłużenie czasu pracy.
Odwołujący stwierdził,że przedmiotowe parametry nie sąstandardowymi
parametrami charakteryzującymi urządzenie będące przedmiotem zamówienia, lecz sąone
charakterystyczne dla urządzeńprodukowanych tylko przez jednego producenta
reprezentowanego aktualnie na polskim rynku.
Odwołujący uznał,że takie określenie parametrów przedmiotu zamówienia było
działaniem zamierzonym, mającym na celu ograniczenie konkurencji i udzielenie zamówienia
konkretnemu producentowi i jako takie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
W swoim odwołaniu na poparcie własnych twierdzeńprzedstawił tabelęporównawczą
wymaganych sześciu parametrów i proponowanych parametrów: kompaktora BOMAG BC
772 RB-2, kompaktora Tana Gx 380, kompaktora Cat 826H, kompaktora HSW 534-LA.
Pismem z dnia 21.02.2012r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez
strony wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 w związku z art. 29 ust.2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.
759 z poź. zm.).
Kwestiązasadnicządla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy było ustalenie czy
zaskarżony przez Odwołującego opis przedmiotu zamówienia został dokonany w taki
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił rozmiaru rynku dostaw kompaktorów, co
uniemożliwia stwierdzenie,że opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję, a zgodnie z regułąwynikającąz art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Izba uznała,że wyjaśnienia Odwołującego dotyczące producentów kompaktorów nie
zawierały potwierdzonych dokumentami informacji o zakresieświadczonych przez tych
producentów dostaw.
Poza tym Odwołujący stwierdził,że nie posiada wiedzy na tematświadczonych
dostaw przez producentów Sinoway, Lung i Raska. Wobec tego nie można wykluczyć,że
wykonawcy oferujący maszyny tych producentów byliby w stanie zaoferowaćje zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego.
Odwołujący przedstawił jedynie wyrywkowe kopie dokumentów ilustrujących
parametry porównawcze czterech producentów (Bomag, Tana, Catepillar, Huta Stalowa
Wola) wobec dokonanego przez Zamawiającego opisu parametrów przedmiotu zamówienia.
Nadto Izba wzięła równieżpod uwagę,że do przedmiotowego postępowania
odwoławczego nie zgłosili przystąpienia wykonawcy, którzy mogliby zaoferowaćwskazane
przez Odwołującego porównawczo produkty. Brak ich udziału oznacza pośrednio,że opisany
przez Odwołującego przedmiot zamówienia nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji.
Wszystkie te okoliczności wskazują– w ocenie Izby – na możliwośćprzeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu spornego opisu
przedmiotu zamówienia bez uszczerbku dla zachowania zasady uczciwej konkurencji.
W zakresie pierwszego zarzutu Izba doszła do przekonania,że ustalenie przez
Zamawiającego ciężaru roboczego dotyczącego tego parametru zostało dokonane w ramach
uzasadnionych jego potrzeb odpowiadających prowadzeniu wysypiska ośrednim rozmiarze i
Odwołujący może dociążyćmaszynę, co pozwoli mu na spełnienieżądanego parametru.
Pełnomocnik Odwołującego na rozprawie oświadczył,że maświadomość,że istnieje
możliwośćwprowadzenia w urządzeniu wielu opcji. Podobne oświadczenie zostało złożone
przez Odwołującego w ramach postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławcząw sprawie o
sygn. akt KIO 1967/11, gdzie stwierdzono,że producent – firma Bomag – każdą
produkowanąmaszynęjest w stanie wyposażyćw wiele dodatkowych opcji.
W zakresie drugiego zarzutu Izba podzieliła zapatrywanie Zamawiającego o
konieczności zapewnienia konstrukcji ramy całkowicie zamkniętej, co zapewnia większą
odpornośćna wszelkie uszkodzenia.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał relacji kosztów eksploatacji maszyny o
konstrukcji dwuwalcowej do konstrukcji czterokołowej.
Zdaniem Izby Zamawiający w oparciu o własne kalkulacje finansowe i doświadczenia
miał prawo dokonaćwyspecyfikowania spornego parametru według własnych potrzeb.
Jeżeli Odwołujący jest w stanie dokonywaćrealizacji zamówieńz uwzględnieniem
różnych opcji, to również– zdaniem Izby – będzie w stanie dostosowaćodległości pomiędzy
osłonami kompaktora a powierzchniądo parametrużądanego przez Zamawiającego.
W zakresie trzeciego zarzutu Izba wzięła pod uwagę,że Odwołujący może
doposażyćmaszynęw opcjęramy sztywnej. Takie stanowisko Odwołujący prezentował w
postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząw sprawie o sygn. akt KIO 1967/11 (vide: 6
strona uzasadnienia wyroku z dnia 21 września 2011r.).
Z powyższego, zatem wynika,że Odwołujący będzie w stanie zaoferowaćopcjonalne
rozwiązanie przewidujące ramęsztywną, które jest rozwiązaniem dopuszczonym i
akceptowalnym przez producenta i niejednokrotnie stosowanym.
Izba nie podzieliła równieżczwartego zgłoszonego przez Odwołującego zarzutu
odnoszącego siędo szerokości zagęszczenia przy dwukrotnym przejeździe bez
pozostawienia niezagęszczonego pola powyższej 7500 mm i uznała argumentację
Zamawiającego o zmniejszonych kosztach eksploatacji, co do, których wiedza
Zamawiającego została oparta na jego dotychczasowym doświadczeniu.
Nadto Izba uznała za wystarczająco przekonywującąargumentacjęZamawiającego o
konieczności zapewnienia płaskiej i ubitej powierzchni po dwukrotnym przejeździe maszyny,
co pozwala na łatwiejszy i dalszy wjazd samochodów –śmieciarek na powierzchnię
składowiska, co ogranicza koszty związane z przepychaniem odpadów przez większą
odległośćoraz wpływa na bezpieczeństwo wjeżdżających samochodów, jak również
ogranicza wyposażenie dojazdu na powierzchnięskładowiska poprzez montażdróg
technicznych wykonanych z płyt betonowych, co jest ekonomicznie uzasadnione.
Odwołujący w tym zakresie nie przedstawiłżadnego przeciwdowodu, co według Izby
oznacza,że nie zaprzeczył powyższym twierdzeniom Zamawiającego.
Rozpatrując piąty zarzut dotyczący ilości zębów na walcu lub kołach osi minimum 136
sztuk Izba uznała,że Odwołujący nie udowodnił, iżnie jest w stanie zmodyfikować
zaoferowanego przedmiotu zamówienia o dodatkowe zęby, skoro jest w stanie wyposażyć
przedmiot dostawy w wiele innych opcji.
Wreszcie w zakresie szóstego zarzutu Izba uznała,że to względy ekonomiczne
podyktowały ograniczenie przez Zamawiającegożądanej mocy silnika.
Należy zwrócićuwagę,że co do zasady silniki o większej mocy powodująwiększe
zużycie paliwa. Biorąc pod uwagęuwarunkowania funkcjonowania składowiska odpadów i
sposób ich likwidacji - według Izby - Zamawiający miał podstawy do określenia zakresu
wymaganej mocy silnika na poziomie określonym w SIWZ, na podstawie własnego
doświadczenia, co odpowiada jego potrzebom.
Jednocześnie Izba nie uznała za niewystarczające do rozstrzygnięcia zarzutów,
zgodnie zżądaniami Odwołującego, załączone do odwołania karty katalogów technicznych.
Załączone do odwołania dowody jedynie potwierdzająistniejące rozbieżności
pomiędzy parametrami wskazanymi w SIWZ przez Zamawiającego, a tymi wymienionymi w
kartach katalogowych produktów. Istnienie tych rozbieżności jedynie na tle wybranych przez
Odwołującego produktów – w ocenie Izby - nie może stanowićdostatecznej podstawy do
uznania,że opisany przedmiot zamówienia mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Dodatkowo Izba stoi na stanowisku,że okolicznośćzmiany parametrów technicznych
w stosunku do poprzednio prowadzonego postępowania przetargowego nie przesądza o
tym, czy Zamawiający dokonał tych zmian w celu ograniczenia uczciwej konkurencji.
Ostatecznie Izba postanowiła równieżoddalićwniosek dowodowy o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego Józefa Włodzimierza Pożdała, uznając dowodzenie okoliczności
wskazanych w tym wniosku za nieuzasadnione do wykazania zgłoszonych zarzutów i nie
przydatne do rozstrzygnięcia zagadnienia istnienia opisu przedmiotu zamówienia
dokonanego przez Zamawiającego w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję,
skoro ten przedmiot został opisany w SIWZ i jedynie jego treśćpodlega ocenie Izby
Zdaniem Izby istotne byłoby wykazanie jedynie, iżtak opisany przedmiot zamówienia
mógłby utrudniaćuczuciowąkonkurencję, tj. dostęp do zamówienia. Chodzi, zatem o
wyraźnie wykazanie,że opis przedmiotu zamówienia został przeniesiony wprost ze
specyfikacji technicznej jednego wykonawcy na rynku, który mógłby tak opisany produkt
zaoferować.
Przeprowadzone postępowanie odwoławcze jednak nie potwierdziło powstania
okoliczności polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Fayat Bomag Polska sp. z o.o., ul. Szyszkowa 52, 02-
285 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Fayat Bomag
Polska sp. z o.o., ul. Szyszkowa 52, 02-285 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Fayat Bomag Polska sp. z o.o., ul. Szyszkowa 52, 02-285 Warszawa
na rzecz Zakład Utylizacji Odpadów Spółka z o.o w Elblągu, ul. Szańcowa 1, 82-300
Elbląg kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 283/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., ul. Szańcowa 1 82-300 Elbląg
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawękompaktora z lemieszem w ramach projektu „Racjonalizacja
gospodarki odpadami komunalnymi i rekultywacja składowisk odpadów w Elblągu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 033971-2012-PL w dniu 1 lutego 2012 roku, a treść
SIWZ została umieszczona na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia.
Nie zgadzając sięz niektórymi postanowieniami powyższego ogłoszenia i
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, Odwołujący - Fayat
Bomag Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 52, 02-258 Warszawa w dniu 10.02.2012r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który uniemożliwia uczciwąkonkurencjęwykonawców oraz powoduje nierówne
traktowanie potencjalnych wykonawców.
Zarzucił Zamawiającemu określenie w SIWZ parametrów przedmiotu zamówienia
publicznego (dostawa kompaktora z lemieszem) w taki sposób,że przedmiot zamówienia
może zostaćdostarczony tylko przez jednego producenta.
W związku ze zgłoszonymi zarzutami wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na opublikowaniu
ogłoszenia oraz zamieszczeniu SIWZ na stronie internetowej w taki sposób, aby poprawiona
wersja SIWZ sporządzona została w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji i
dopuszczających innych wykonawców do złożenia prawidłowej oferty, czyli w taki sposób,
aby parametry kompaktora z lemieszem zostały opracowane przez Zamawiającego
ponownie w sposób gwarantujący uczciwąkonkurencjępotencjalnych wykonawców. W
związku z powyższym wnosił równieżo nakazanie Zamawiającemu określenie w ogłoszeniu i
SIWZ nowego terminu składania ofert;
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed KrajowąIzba
Odwoławczą, w tym kosztów wpisu od odwołania, ewentualnego wynagrodzenia biegłego
oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych.
Jednocześnie, wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego Józefa
Włodzimierza Pożdała na okolicznośćokreślenia czy parametry techniczne określone przez
Zamawiającego w SIWZ mająuzasadnienie techniczne i służądostarczeniu najlepiej
funkcjonującej maszyny.
Ostatecznie wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do
odwołania.
Wskazał,że w SIWZ - załączniku do oferty: dostawa sprzętu - kompaktor z
lemieszem, Zamawiający określił parametry wymagane dla przedmiotowego sprzętu, wśród
których wymienionych parametrów przedmiotu zamówienia (kompaktora z lemieszem)
znalazło sięsześć, których spełnienie możliwe jest tylko przez jednego dostawcę-
reprezentowanego obecnie na polskim rynku przez firmęTAMTRON producenta sprzętu -
TANA.
W ocenie Odwołującego wskazane parametry nie sątechnicznie uzasadnione.
W zakresie pierwszego parametru dotyczącego ciężaru roboczego powyżej 37000-
45500 kg - zdaniem Odwołującego - określenie progu ciężaru roboczego maszyny w sposób
zaproponowany przez Zamawiającego nie mażadnego uzasadnienia technicznego i
sprawia,że tylko jeden producent jest w stanie dostarczyćmaszynęo wskazanych
parametrach.
Drugi z zaskarżonych parametrów stanowił wymaganie Zamawiającego związane z
najmniejsząodległościąpomiędzy wszelkimi osłonami kompaktora a powierzchnią, co
najmniej 850mm.
Odwołujący potraktował ten parametr - „prześwit” (parametr ogólnie rozumiany, jako
najniższa wartośćpomiędzy podłożem a korpusem tzw. „podwoziem maszyny”), który w
maszynach dwuwalcowych (np. TANA) określa prześwit w najdogodniejszym wybranym
punkcie korpusu „tzw. podwozia” maszyny a w kompaktorach czterokołowych (BOMAG,
CAT, HSW) prześwit określany jest, jako najniższa wartośćpodawana wzdłużmaszyny. W
związku z tym – według Odwołującego - parametr ten nie może byćelementem
porównawczym dla maszyn o różnych konstrukcjach.
Zwrócił uwagę,że w maszynach dwuwalcowych oprócz prześwitu określonego w
najdogodniejszym wybranym punkcie korpusu „tzw. podwozia” maszyny występuje inny
parametr (związanyściśle z parametrem prześwitu i konstrukcjądwuwalcowej maszyny),
który kłóci sięz parametrem prześwitu. Jest to najmniejsza odległośćpomiędzy osłonami
mechanizmu napędowego walca.
Wskazał,że wartośćtego parametru jest znacznie, tj. ok. 3 krotnie, mniejsza od
wymaganego prześwitu, a parametr ten powoduje znaczne opory podczas jazdy maszyny i
zwiększa zużycie mechanizmu napędowego walca, a co za tym idzie zwiększa koszty
eksploatacji.
Zdaniem Odwołującego problem ten nie występuje w kompaktorach czterokołowych.
Trzeci kwestionowany przez Odwołującego parametr odnosił siędo wymagania
Zamawiającego dostarczenia przegubu łamliwego bez możliwości wahańna boki.
W zakresie tego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę,że zastosowanie przegubu
wahliwo-łamliwego w kompaktorach ma ogromne znaczenie z punktu widzenia poprawy
współczynnika zagęszczania i zawiera rozwiązanie mające na celu uzyskanie efektu
polegającego na tym,że nacisk każdego koła na zgęszczanąpowierzchnięjest zbliżony.
Zauważył,że po każdym przejeździe maszyny pozostaje równomiernie zagęszczony
odcinek terenu (brak niedogęszczonych powierzchni), a zdecydowana większośćwalców
zagęszczających (kompaktor należy do grupy maszyn zagęszczających) asfalt lub grunt
produkowanych na całymświecie i oferowanych w krajach UE wyposażone jest w przegub
wahliwo-łamliwy, który znacznie poprawia skutecznośćzagęszczania podłoża.
Czwarty sporny parametr dotyczył szerokości zagęszczania przy dwukrotnym
przejeździe bez pozostawienia niezagęszczonego pola powyżej 7500mm.
Wyjaśnił,że parametr określający szerokośćzagęszczania jestściśle związany z
masąeksploatacyjnąmaszyny, co oznacza,że im bardziej zwiększa sięszerokość
zagęszczenia (np. w maszynach dwubębnowych) przy określonej masie eksploatacyjnej
maszyny, tym zmniejsza sięnacisk jednostkowy na zagęszczanąpowierzchnię, co w efekcie
zmniejsza skutecznośćzagęszczania, a co za tym idzie zwiększająsiękoszty eksploatacji z
uwagi na koniecznośćzwiększenia ilości przejazdów (wzrost ilości zużytego paliwa, czasu
itd.).
Piąty podważany przez Odwołującego parametr wskazywał ilośćzębów na walcu lub
kołach jednej osi minimum 136 sztuk.
Wywodził,że parametr określający ilośćzębów jest równieżzwiązany z masą
eksploatacyjnąmaszyny. W sytuacji, gdy szerokośćwalców w maszynach dwubębnowych
jest większa od szerokości kół, to jest na nich zamontowanych więcej zębów.
Oświadczył,że ilośćzębów w kompaktorze dwuwalcowym nie wpływa jednak
korzystnie na skutecznośćzagęszczania.
Twierdził,że zwiększając ilośćzębów przy określonej masie eksploatacyjnej maszyny
zmniejsza sięnacisk jednostkowy na zagęszczanąpowierzchnię, a w efekcie zmniejsza się
skutecznośćzagęszczania, a co za tym idzie zwiększająsiękoszty eksploatacji z uwagi na
koniecznośćzwiększenia ilości przejazdów (wzrost ilości zużytego paliwa, czasu itd.).
Ostatni (szósty) zarzut odwołania dotyczył parametr określającego moc silnika wg
ISO 9249 minimum 275-300kW.
Według Odwołującego parametr określający w przedziale moc silnika z
ograniczeniem do 300 kW jest nieuzasadniony z technicznego punktu widzenia.
Zwrócił uwagę,że kompaktor jest maszynąpracującąna składowisku w niezwykle
trudnych warunkach, gdzie moc maszyny jest bardzo ważnym elementem, a ograniczanie
tego parametru wpływa na zmniejszenie osiągów maszyny, a co za tym idzie zwiększenie
kosztów eksploatacji i wydłużenie czasu pracy.
Odwołujący stwierdził,że przedmiotowe parametry nie sąstandardowymi
parametrami charakteryzującymi urządzenie będące przedmiotem zamówienia, lecz sąone
charakterystyczne dla urządzeńprodukowanych tylko przez jednego producenta
reprezentowanego aktualnie na polskim rynku.
Odwołujący uznał,że takie określenie parametrów przedmiotu zamówienia było
działaniem zamierzonym, mającym na celu ograniczenie konkurencji i udzielenie zamówienia
konkretnemu producentowi i jako takie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
W swoim odwołaniu na poparcie własnych twierdzeńprzedstawił tabelęporównawczą
wymaganych sześciu parametrów i proponowanych parametrów: kompaktora BOMAG BC
772 RB-2, kompaktora Tana Gx 380, kompaktora Cat 826H, kompaktora HSW 534-LA.
Pismem z dnia 21.02.2012r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez
strony wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 w związku z art. 29 ust.2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.
759 z poź. zm.).
Kwestiązasadnicządla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy było ustalenie czy
zaskarżony przez Odwołującego opis przedmiotu zamówienia został dokonany w taki
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił rozmiaru rynku dostaw kompaktorów, co
uniemożliwia stwierdzenie,że opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję, a zgodnie z regułąwynikającąz art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Izba uznała,że wyjaśnienia Odwołującego dotyczące producentów kompaktorów nie
zawierały potwierdzonych dokumentami informacji o zakresieświadczonych przez tych
producentów dostaw.
Poza tym Odwołujący stwierdził,że nie posiada wiedzy na tematświadczonych
dostaw przez producentów Sinoway, Lung i Raska. Wobec tego nie można wykluczyć,że
wykonawcy oferujący maszyny tych producentów byliby w stanie zaoferowaćje zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego.
Odwołujący przedstawił jedynie wyrywkowe kopie dokumentów ilustrujących
parametry porównawcze czterech producentów (Bomag, Tana, Catepillar, Huta Stalowa
Wola) wobec dokonanego przez Zamawiającego opisu parametrów przedmiotu zamówienia.
Nadto Izba wzięła równieżpod uwagę,że do przedmiotowego postępowania
odwoławczego nie zgłosili przystąpienia wykonawcy, którzy mogliby zaoferowaćwskazane
przez Odwołującego porównawczo produkty. Brak ich udziału oznacza pośrednio,że opisany
przez Odwołującego przedmiot zamówienia nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji.
Wszystkie te okoliczności wskazują– w ocenie Izby – na możliwośćprzeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu spornego opisu
przedmiotu zamówienia bez uszczerbku dla zachowania zasady uczciwej konkurencji.
W zakresie pierwszego zarzutu Izba doszła do przekonania,że ustalenie przez
Zamawiającego ciężaru roboczego dotyczącego tego parametru zostało dokonane w ramach
uzasadnionych jego potrzeb odpowiadających prowadzeniu wysypiska ośrednim rozmiarze i
Odwołujący może dociążyćmaszynę, co pozwoli mu na spełnienieżądanego parametru.
Pełnomocnik Odwołującego na rozprawie oświadczył,że maświadomość,że istnieje
możliwośćwprowadzenia w urządzeniu wielu opcji. Podobne oświadczenie zostało złożone
przez Odwołującego w ramach postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławcząw sprawie o
sygn. akt KIO 1967/11, gdzie stwierdzono,że producent – firma Bomag – każdą
produkowanąmaszynęjest w stanie wyposażyćw wiele dodatkowych opcji.
W zakresie drugiego zarzutu Izba podzieliła zapatrywanie Zamawiającego o
konieczności zapewnienia konstrukcji ramy całkowicie zamkniętej, co zapewnia większą
odpornośćna wszelkie uszkodzenia.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał relacji kosztów eksploatacji maszyny o
konstrukcji dwuwalcowej do konstrukcji czterokołowej.
Zdaniem Izby Zamawiający w oparciu o własne kalkulacje finansowe i doświadczenia
miał prawo dokonaćwyspecyfikowania spornego parametru według własnych potrzeb.
Jeżeli Odwołujący jest w stanie dokonywaćrealizacji zamówieńz uwzględnieniem
różnych opcji, to również– zdaniem Izby – będzie w stanie dostosowaćodległości pomiędzy
osłonami kompaktora a powierzchniądo parametrużądanego przez Zamawiającego.
W zakresie trzeciego zarzutu Izba wzięła pod uwagę,że Odwołujący może
doposażyćmaszynęw opcjęramy sztywnej. Takie stanowisko Odwołujący prezentował w
postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząw sprawie o sygn. akt KIO 1967/11 (vide: 6
strona uzasadnienia wyroku z dnia 21 września 2011r.).
Z powyższego, zatem wynika,że Odwołujący będzie w stanie zaoferowaćopcjonalne
rozwiązanie przewidujące ramęsztywną, które jest rozwiązaniem dopuszczonym i
akceptowalnym przez producenta i niejednokrotnie stosowanym.
Izba nie podzieliła równieżczwartego zgłoszonego przez Odwołującego zarzutu
odnoszącego siędo szerokości zagęszczenia przy dwukrotnym przejeździe bez
pozostawienia niezagęszczonego pola powyższej 7500 mm i uznała argumentację
Zamawiającego o zmniejszonych kosztach eksploatacji, co do, których wiedza
Zamawiającego została oparta na jego dotychczasowym doświadczeniu.
Nadto Izba uznała za wystarczająco przekonywującąargumentacjęZamawiającego o
konieczności zapewnienia płaskiej i ubitej powierzchni po dwukrotnym przejeździe maszyny,
co pozwala na łatwiejszy i dalszy wjazd samochodów –śmieciarek na powierzchnię
składowiska, co ogranicza koszty związane z przepychaniem odpadów przez większą
odległośćoraz wpływa na bezpieczeństwo wjeżdżających samochodów, jak również
ogranicza wyposażenie dojazdu na powierzchnięskładowiska poprzez montażdróg
technicznych wykonanych z płyt betonowych, co jest ekonomicznie uzasadnione.
Odwołujący w tym zakresie nie przedstawiłżadnego przeciwdowodu, co według Izby
oznacza,że nie zaprzeczył powyższym twierdzeniom Zamawiającego.
Rozpatrując piąty zarzut dotyczący ilości zębów na walcu lub kołach osi minimum 136
sztuk Izba uznała,że Odwołujący nie udowodnił, iżnie jest w stanie zmodyfikować
zaoferowanego przedmiotu zamówienia o dodatkowe zęby, skoro jest w stanie wyposażyć
przedmiot dostawy w wiele innych opcji.
Wreszcie w zakresie szóstego zarzutu Izba uznała,że to względy ekonomiczne
podyktowały ograniczenie przez Zamawiającegożądanej mocy silnika.
Należy zwrócićuwagę,że co do zasady silniki o większej mocy powodująwiększe
zużycie paliwa. Biorąc pod uwagęuwarunkowania funkcjonowania składowiska odpadów i
sposób ich likwidacji - według Izby - Zamawiający miał podstawy do określenia zakresu
wymaganej mocy silnika na poziomie określonym w SIWZ, na podstawie własnego
doświadczenia, co odpowiada jego potrzebom.
Jednocześnie Izba nie uznała za niewystarczające do rozstrzygnięcia zarzutów,
zgodnie zżądaniami Odwołującego, załączone do odwołania karty katalogów technicznych.
Załączone do odwołania dowody jedynie potwierdzająistniejące rozbieżności
pomiędzy parametrami wskazanymi w SIWZ przez Zamawiającego, a tymi wymienionymi w
kartach katalogowych produktów. Istnienie tych rozbieżności jedynie na tle wybranych przez
Odwołującego produktów – w ocenie Izby - nie może stanowićdostatecznej podstawy do
uznania,że opisany przedmiot zamówienia mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Dodatkowo Izba stoi na stanowisku,że okolicznośćzmiany parametrów technicznych
w stosunku do poprzednio prowadzonego postępowania przetargowego nie przesądza o
tym, czy Zamawiający dokonał tych zmian w celu ograniczenia uczciwej konkurencji.
Ostatecznie Izba postanowiła równieżoddalićwniosek dowodowy o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego Józefa Włodzimierza Pożdała, uznając dowodzenie okoliczności
wskazanych w tym wniosku za nieuzasadnione do wykazania zgłoszonych zarzutów i nie
przydatne do rozstrzygnięcia zagadnienia istnienia opisu przedmiotu zamówienia
dokonanego przez Zamawiającego w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję,
skoro ten przedmiot został opisany w SIWZ i jedynie jego treśćpodlega ocenie Izby
Zdaniem Izby istotne byłoby wykazanie jedynie, iżtak opisany przedmiot zamówienia
mógłby utrudniaćuczuciowąkonkurencję, tj. dostęp do zamówienia. Chodzi, zatem o
wyraźnie wykazanie,że opis przedmiotu zamówienia został przeniesiony wprost ze
specyfikacji technicznej jednego wykonawcy na rynku, który mógłby tak opisany produkt
zaoferować.
Przeprowadzone postępowanie odwoławcze jednak nie potwierdziło powstania
okoliczności polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
