rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-20
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-20
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 270/12
KIO 270/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2012 r. przez wykonawcęDariusza
Skawińskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąBRUK – DAR Dariusz
Skawiński w Czerminie w postępowaniu prowadzonym przez GminęMiejskąMielec
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Mielcu, PUHP DOM – EKO Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Mielcu
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2012 r. przez wykonawcęDariusza
Skawińskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąBRUK – DAR Dariusz
Skawiński w Czerminie w postępowaniu prowadzonym przez GminęMiejskąMielec
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Mielcu, PUHP DOM – EKO Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Mielcu
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Mielec unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Dariusza Skawińskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąBRUK – DAR Dariusz Skawiński w
Czerminie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża GminęMiejskąMielec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Dariusza
Skawińskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąBRUK – DAR
Dariusz Skawiński w Czerminie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Mielec na rzecz Dariusza Skawińskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąBRUK – DAR Dariusz Skawiński w Czerminie
kwotę13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 270/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miejska Mielec - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest remont Parku Inwalidów Wojennych położonego przy
ul. Staszica, poprawa bezpieczeństwa i estetyki ul. Połanieckiej i ul. 3-go Maja oraz
rewitalizacja terenów zielonych pomiędzy ul. Rzecznąa wałami w ramach zadania pn.
Przywrócenie
historycznej
funkcji
centrum
handlowo-rekreacyjnego
miasta
Mielca
zabytkowemuŚródmieściu z rynkiem i BazylikąMniejsząśw. Mateusza.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych 2 stycznia
2012 r., pod numerem 1133. Wartośćzamówienia jest niższa niżkwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
3 lutego 2012 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Mielcu, PUHP DOM –
EKO Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Mielcu oraz o odrzuceniu oferty Dariusza
Skawińskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąBRUK – DAR Dariusz
Skawiński w Czerminie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający uznał,że oferta
Dariusza Skawińskiego zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyżzakres przedmiotowy
zamówienia obejmuje usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, które są
opodatkowane stawką8% zgodnie z pkt 176 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług, a cena oferty uwzględniała jednolitąstawkęVAT 23%.
Dariusz Skawiński wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 8 lutego 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny;
2.
art. 89 ust 1 pkt 1 i 6 Pzp w związku z art. 42 ust 1 ustawy o podatku od towarów i
usług przez ich nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie oferty;
3.
art. 91 ust 1 Pzp przez dokonanie oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty bez
uwzględnia oferty odwołującego;
4.
art. 82 Pzp przez kwestionowanie przez zamawiającego, iżprzedmiot oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej również
„specyfikacją”.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie
czynności oceny ofert, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego i o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania według norm prawem przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że zamówienie nie obejmuje usług związanych z
zagospodarowaniem terenu zieleni opodatkowanych stawkąVAT 8%, gdyżzakres
przedmiotowy zamówienia opisany kodami CPV dotyczy robót budowlanych opodatkowanymi
stawkąpodstawowąVAT. Podniósł,że zarówno na podstawie słownego opisu przedmiotu
zamówienia,
jak
i w
„Rozwiązaniach
projektowych"
opracowanych
przez
firmę
„ARCHISSTUDIO PROJEKT", brak jest możliwości przyjęcia, iżzamawiane roboty mogąbyć
w jakimkolwiek zakresie uznane za usługi.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Mielcu, PUHP DOM –
EKO Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Mielcu 13 lutego 2012 r. zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający podnosił zarzut braku interesu po stronie odwołującego. Wskazał,że
uwzględnienie odwołania spowoduje koniecznośćponowienia badania i oceny ofert również
innych wykonawców, którzy zastosowali jednolitąstawkęVAT 23%, co spowoduje
przesuniecie terminu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oświadczył,że
posiadana przez niego decyzja administracyjna pozwala na wycinkędrzew w okresie do 29
lutego i od 1 października, a realizacja zamówienia w odpowiedniej części wymagana jest w
postanowieniach umowy do 31 sierpnia 2012r. Wobec powyższego uwzględnienie odwołania
spowoduje koniecznośćunieważnienia postępowania.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych ukształtował siępogląd, iżinteres odwołującego nie może wyrażaćsięw
unieważnieniu postępowania. Istotąwnoszeniaśrodków ochrony prawnej jest bowiem
uzyskanie zamówienia w konkretnym postępowaniu, z czym unieważnienie postępowania jest
sprzeczne.
Odwołanie wykonawcy, który nie wykazał przesłanki interesu podlega oddaleniu, bez
konieczności rozpoznawania podniesionych zarzutów. Jednak przesłanki umożliwiające
rozpoznanie odwołania co do istoty, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp, badane sąw odniesieniu
do zarzutów odwołania, w dalszej kolejności w odniesieniu do skutków zakładanych przez
odwołującego sięwykonawcę, a nie zaśprzez pryzmat zakładanego przez zamawiającego
wpływu uwzględnienia odwołania na dalszy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie miała wątpliwości,że celem, który przyświecał odwołującemu, było przywrócenie go
do udziału w postępowaniu, doprowadzenie do oceny jego oferty. Odwołujący ani w treści
odwołania, ani na rozprawie nieżądał unieważnienia postępowania. Sam fakt,że zamawiający
przewiduje unieważnienie postępowania nie może doprowadzićdo odmowy rozpoznania
zarzutów odwołania i odmowy ochrony praw wykonawców w postępowaniu.
Izba uznała nadto,że w okolicznościach sporu, koniecznośćunieważnienia postępowania ma
jedynie hipotetyczny charakter.
Po pierwsze: zamawiający nie przedstawił powoływanej przez siebie decyzji. Nie zaprzeczył
teżtwierdzeniom odwołującego co do możliwości uzyskania z zmieniającej ustalone terminy
decyzji indywidualnej Dyrektora Regionalnej Dyrekcji OchronyŚrodowiska w Rzeszowie.
Po drugie: podnoszona przez zamawiającego istotnośćterminów zawartych we wzorze umowy
skutkująca brakiem możliwości ich zmiany, wynika – jak wynika z oświadczenia
zamawiającego wyłącznie z terminów zawartych w decyzji;
Po trzecie: podmioty, których oferty zamawiający odrzucił, a które tej czynności nie
zakwestionowały przez wniesienie odwołania, zrezygnowały z ubiegania sięudzielenie
zamówienia i utraciły status wykonawcy. Zamawiający winien powtórzyćczynnośćbadania i
oceny ofert jedynie wobec wykonawców, którzy w dacie powtarzania czynności ubiegająsięo
udzielenie zamówienia.
Reasumując, Izba uznała,że odwołujący, który złożył ofertęz najniższąceną, spełnił
przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp - ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy, grozi poniesieniem przez niego szkody.
Izba rozpoznała zatem odwołanie co do istoty i uznała je za zasadne.
Istotęsporu stanowi odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011r. (III CZP 52/11) potwierdziła
ukształtowany w dotychczasowym orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym, podanie przez
wykonawcębłędnej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty
uzasadniający odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Sąd Najwyższy uznał,
że zamawiający zobowiązany jest do badania prawidłowości zastosowanej stawki podatku
VAT i do odrzucenia oferty wykonawcy, który do obliczenia ceny oferty przyjął stawkę
nieprawidłową.
W informacji z 8 lutego 2012 r. zamawiający przyznał,że roboty budowlane największy udział
w zamówieniu.
Wskazaćnależy, zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie zarówno odnoszącym się
do zamówieńpublicznych, jak i w sprawach podatkowych,że jeśli przedmiot postępowania
stanowi jednoświadczenie, jednącałośćz ekonomicznego punktu widzenia, to winien być
traktowany jako jedna czynność, która nie powinna byćdzielona w sposób sztuczny, wyłącznie
do celów podatkowych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn.
akt. II Ca 642/06, niepubl) wywiódł,że jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter,
powinna byćprzyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości
zasadniczy charakter.
Przyjmuje sięnatomiast,że jeżeli dana czynnośćma charakter samoistny, nie służy wyłącznie
wykonaniu czynności głównej uzasadnione jest stosowanie zróżnicowanych stawek podatku.
Bezspornie wykonawca zobowiązany jest do zastosowania, dla obliczenia ceny oferty,
właściwej stawki podatku – zgodnej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zieleni sąopodatkowane stawką8% zgodnie z pkt
176 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. Przyporządkowanie właściwej
stawki do poszczególnych elementówświadczenia, do którego zobowiązuje sięwykonawca
składający ofertę, następuje jednak na podstawie dokonanego przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia. Właściwa stawka podatku od towarów i usług winna byćustalona na
podstawie postanowieńspecyfikacji, której treśćpowinna zawieraćelementy dające podstawy
do ewentualnego zastosowania dla obliczenia ceny oferty różnych stawek.
Na podstawie dowodu ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła,że
zamawiający opisał przedmiot zamówienia wyłącznie za pomocądokumentów przewidzianych
w art. 31 Pzp dla zamówieńna roboty budowlane – dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.
Przedmiot zamówienia dotyczy trzech elementów określonych jako remont Parku Inwalidów
Wojennych, rewitalizacja terenów zielonych przy ul. Rzecznej oraz poprawa estetyki i
bezpieczeństwa ul. Połanieckiej i ul. 3 maja. W § 1 ust. 3 wzoru umowy zamawiający, w
odniesieniu do części dotyczącej rewitalizacji terenów zielonych, używa określenia budowa
terenu rekreacji i odpoczynku wraz z placem zabaw przy ul. Rzecznej. Z opisu wynika,że ta
częśćzamówienia zawiera roboty budowlane w tym roboty ziemne - ukształtowanie terenu
(niwelacja), budowębieżni rekreacyjnej, obiektów małej architektury itd. W załączniku nr 10 do
specyfikacji w pozycji nr 4 zamawiający użył wprawdzie sformułowania „zagospodarowanie
terenów zielonych przy ul. Rzecznej”, cała rubryka nosi jednak nazwęwyszczególnienie robót.
Izba podzieliła pogląd odwołującego, ze zarówno w słownym opisie przedmiotu zamówienia,
jak i tym dokonanym za pomocąkodów CPV, nie sposób doszukaćsięwyodrębnienia usług
związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni. Kody CPV zgodnie z art. 30 ust. 7 Pzp są
obligatoryjnie używane przez zamawiających do opisu przedmiotu zamówienia i jakkolwiek nie
przesądzająo kwalifikacji podatkowej przedmiotu zamówienia lub jego elementów, to
zastosowanie danego kodu może stanowićdla wykonawcy, wespół z innymi elementami opisu
przedmiotu zamówienia,źródło informacji użytecznej dla zastosowania właściwej stawki
podatku.
Równieżformularz ofertowy nie daje podstaw do wydzielenia z całościowego przedmiotu
zamówienia usług, które podlegałyby oddzielnej kwalifikacji podatkowej. Nadto w wykaz
wymaganym w pkt VI.3.1. specyfikacji w celu wykazania przez wykonawców spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
analogicznie jak w przypadku opisu warunku w pkt V.1.2) specyfikacji wymagał wykazu
wykonanych robót budowlanych obejmujących zagospodarowanie terenów rekreacyjnych
obejmujących mi.in uporządkowanie i nowe założenie na terenach zieleni i nie wymagał
wskazywania doświadczenia w zakresie wykonanych usług.
Specyfikacja nie daje podstaw do stosowania zróżnicowanych stawek podatku VAT.
Powoływane przez zamawiającego odpowiedzi na pytania z 12 lutego 2012r. nie zmieniają
prezentowanej oceny, odnosząsiędo czynności wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia, zawartych we wszystkich trzech elementach przedmiotu zamówienia i nie
wskazująwżaden sposób na koniecznośćich wyodrębniania w sposób uzasadniający
zastosowanie stawki VAT 8%.
W postępowaniu złożono 10 ofert, z których 7 zawierało cenęobliczonąz zastosowaniem
jednolitej stawki VAT 8%. Wszystkie te oferty, w tym oferta odwołującego, zostały odrzucone
przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Na podstawie dowodu z trzech nieodrzuconych ofert Izba ustaliła, a zamawiający potwierdził to
na rozprawie,że dwie oferty - Palmett -Markowe Ogrody s.c. oraz Samson Sp. z. o. o.
uwzględniały VAT 8 % do obliczenia ceny oferty we wszystkich trzech elementach przedmiotu
zamówienia, natomiast oferta przystępującego zawierała VAT 8% jedynie w dwóch lokalizacjach.
Wszystkie te oferty zamawiający uznał za niepodlegające odrzuceniu, a na rozprawie oświadczył,że nie jest uprawniony do badania prawidłowości zastosowanej stawki podatku.
Oświadczenie to stanowi rażącąsprzecznośćw stanowisku zamawiającego, który z jednej strony
bada w ofertach wykonawców zastosowane stawki VAT i na tej podstawie dokonuje
odrzucenia ofert prezentujących stawkęjednolitą, z drugiej natomiast przyjmuje oferty
zawierające zróżnicowane stawki uchylając sięod badania podstaw ich rozbieżnego
zastosowania.
Odrzucenie oferty, która mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą, zawierającej cenęobliczonąz
zastosowaniem wyższej jednolitej stawki VAT i arbitralne uznanie za poprawne ofert zawierających
zróżnicowane stawki podatku zastosowane w rozbieżny sposób jest nieprawidłowe - godzi w cel
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, przeczy zasadom uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców
Izba uznała,że całośćprzedmiotu zamówienia należy uznaćza roboty budowlane, a
zastosowanie przez odwołującego jednolitej, podstawowej stawki VAT 23% nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny oferty uzasadniającego odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp.
W postępowaniu odwoławczym przy rozpoznaniu odwołania wykonawcy, którego oferta
została odrzucona, ciężar dowodu zaistnienia przesłanek zwartych w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
spoczywa na zamawiającym. Zamawiający bowiem ze swoich twierdzeń,że zastosowana
został błędna stawka VAT wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty (art. 190 ust.
1 Pzp).
Zamawiający nie wykazał podstaw odrzucenia oferty odwołującego i naruszył art. 89 ust. 1
pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, co ma wpływ na wynik postępowania.
Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła odwołanie, orzekając jak w pkt 1
sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach Izba orzekła na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz
dojazdu na posiedzenie na podstawie rachunku oraz biletów przedłożonych do akt sprawy,
zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Mielec unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Dariusza Skawińskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąBRUK – DAR Dariusz Skawiński w
Czerminie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża GminęMiejskąMielec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Dariusza
Skawińskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąBRUK – DAR
Dariusz Skawiński w Czerminie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Mielec na rzecz Dariusza Skawińskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąBRUK – DAR Dariusz Skawiński w Czerminie
kwotę13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 270/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miejska Mielec - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest remont Parku Inwalidów Wojennych położonego przy
ul. Staszica, poprawa bezpieczeństwa i estetyki ul. Połanieckiej i ul. 3-go Maja oraz
rewitalizacja terenów zielonych pomiędzy ul. Rzecznąa wałami w ramach zadania pn.
Przywrócenie
historycznej
funkcji
centrum
handlowo-rekreacyjnego
miasta
Mielca
zabytkowemuŚródmieściu z rynkiem i BazylikąMniejsząśw. Mateusza.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych 2 stycznia
2012 r., pod numerem 1133. Wartośćzamówienia jest niższa niżkwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
3 lutego 2012 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Mielcu, PUHP DOM –
EKO Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Mielcu oraz o odrzuceniu oferty Dariusza
Skawińskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąBRUK – DAR Dariusz
Skawiński w Czerminie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający uznał,że oferta
Dariusza Skawińskiego zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyżzakres przedmiotowy
zamówienia obejmuje usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, które są
opodatkowane stawką8% zgodnie z pkt 176 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług, a cena oferty uwzględniała jednolitąstawkęVAT 23%.
Dariusz Skawiński wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 8 lutego 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny;
2.
art. 89 ust 1 pkt 1 i 6 Pzp w związku z art. 42 ust 1 ustawy o podatku od towarów i
usług przez ich nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie oferty;
3.
art. 91 ust 1 Pzp przez dokonanie oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty bez
uwzględnia oferty odwołującego;
4.
art. 82 Pzp przez kwestionowanie przez zamawiającego, iżprzedmiot oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej również
„specyfikacją”.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie
czynności oceny ofert, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego i o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania według norm prawem przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że zamówienie nie obejmuje usług związanych z
zagospodarowaniem terenu zieleni opodatkowanych stawkąVAT 8%, gdyżzakres
przedmiotowy zamówienia opisany kodami CPV dotyczy robót budowlanych opodatkowanymi
stawkąpodstawowąVAT. Podniósł,że zarówno na podstawie słownego opisu przedmiotu
zamówienia,
jak
i w
„Rozwiązaniach
projektowych"
opracowanych
przez
firmę
„ARCHISSTUDIO PROJEKT", brak jest możliwości przyjęcia, iżzamawiane roboty mogąbyć
w jakimkolwiek zakresie uznane za usługi.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Mielcu, PUHP DOM –
EKO Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Mielcu 13 lutego 2012 r. zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający podnosił zarzut braku interesu po stronie odwołującego. Wskazał,że
uwzględnienie odwołania spowoduje koniecznośćponowienia badania i oceny ofert również
innych wykonawców, którzy zastosowali jednolitąstawkęVAT 23%, co spowoduje
przesuniecie terminu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oświadczył,że
posiadana przez niego decyzja administracyjna pozwala na wycinkędrzew w okresie do 29
lutego i od 1 października, a realizacja zamówienia w odpowiedniej części wymagana jest w
postanowieniach umowy do 31 sierpnia 2012r. Wobec powyższego uwzględnienie odwołania
spowoduje koniecznośćunieważnienia postępowania.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych ukształtował siępogląd, iżinteres odwołującego nie może wyrażaćsięw
unieważnieniu postępowania. Istotąwnoszeniaśrodków ochrony prawnej jest bowiem
uzyskanie zamówienia w konkretnym postępowaniu, z czym unieważnienie postępowania jest
sprzeczne.
Odwołanie wykonawcy, który nie wykazał przesłanki interesu podlega oddaleniu, bez
konieczności rozpoznawania podniesionych zarzutów. Jednak przesłanki umożliwiające
rozpoznanie odwołania co do istoty, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp, badane sąw odniesieniu
do zarzutów odwołania, w dalszej kolejności w odniesieniu do skutków zakładanych przez
odwołującego sięwykonawcę, a nie zaśprzez pryzmat zakładanego przez zamawiającego
wpływu uwzględnienia odwołania na dalszy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie miała wątpliwości,że celem, który przyświecał odwołującemu, było przywrócenie go
do udziału w postępowaniu, doprowadzenie do oceny jego oferty. Odwołujący ani w treści
odwołania, ani na rozprawie nieżądał unieważnienia postępowania. Sam fakt,że zamawiający
przewiduje unieważnienie postępowania nie może doprowadzićdo odmowy rozpoznania
zarzutów odwołania i odmowy ochrony praw wykonawców w postępowaniu.
Izba uznała nadto,że w okolicznościach sporu, koniecznośćunieważnienia postępowania ma
jedynie hipotetyczny charakter.
Po pierwsze: zamawiający nie przedstawił powoływanej przez siebie decyzji. Nie zaprzeczył
teżtwierdzeniom odwołującego co do możliwości uzyskania z zmieniającej ustalone terminy
decyzji indywidualnej Dyrektora Regionalnej Dyrekcji OchronyŚrodowiska w Rzeszowie.
Po drugie: podnoszona przez zamawiającego istotnośćterminów zawartych we wzorze umowy
skutkująca brakiem możliwości ich zmiany, wynika – jak wynika z oświadczenia
zamawiającego wyłącznie z terminów zawartych w decyzji;
Po trzecie: podmioty, których oferty zamawiający odrzucił, a które tej czynności nie
zakwestionowały przez wniesienie odwołania, zrezygnowały z ubiegania sięudzielenie
zamówienia i utraciły status wykonawcy. Zamawiający winien powtórzyćczynnośćbadania i
oceny ofert jedynie wobec wykonawców, którzy w dacie powtarzania czynności ubiegająsięo
udzielenie zamówienia.
Reasumując, Izba uznała,że odwołujący, który złożył ofertęz najniższąceną, spełnił
przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp - ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy, grozi poniesieniem przez niego szkody.
Izba rozpoznała zatem odwołanie co do istoty i uznała je za zasadne.
Istotęsporu stanowi odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011r. (III CZP 52/11) potwierdziła
ukształtowany w dotychczasowym orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym, podanie przez
wykonawcębłędnej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty
uzasadniający odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Sąd Najwyższy uznał,
że zamawiający zobowiązany jest do badania prawidłowości zastosowanej stawki podatku
VAT i do odrzucenia oferty wykonawcy, który do obliczenia ceny oferty przyjął stawkę
nieprawidłową.
W informacji z 8 lutego 2012 r. zamawiający przyznał,że roboty budowlane największy udział
w zamówieniu.
Wskazaćnależy, zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie zarówno odnoszącym się
do zamówieńpublicznych, jak i w sprawach podatkowych,że jeśli przedmiot postępowania
stanowi jednoświadczenie, jednącałośćz ekonomicznego punktu widzenia, to winien być
traktowany jako jedna czynność, która nie powinna byćdzielona w sposób sztuczny, wyłącznie
do celów podatkowych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn.
akt. II Ca 642/06, niepubl) wywiódł,że jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter,
powinna byćprzyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości
zasadniczy charakter.
Przyjmuje sięnatomiast,że jeżeli dana czynnośćma charakter samoistny, nie służy wyłącznie
wykonaniu czynności głównej uzasadnione jest stosowanie zróżnicowanych stawek podatku.
Bezspornie wykonawca zobowiązany jest do zastosowania, dla obliczenia ceny oferty,
właściwej stawki podatku – zgodnej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zieleni sąopodatkowane stawką8% zgodnie z pkt
176 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. Przyporządkowanie właściwej
stawki do poszczególnych elementówświadczenia, do którego zobowiązuje sięwykonawca
składający ofertę, następuje jednak na podstawie dokonanego przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia. Właściwa stawka podatku od towarów i usług winna byćustalona na
podstawie postanowieńspecyfikacji, której treśćpowinna zawieraćelementy dające podstawy
do ewentualnego zastosowania dla obliczenia ceny oferty różnych stawek.
Na podstawie dowodu ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła,że
zamawiający opisał przedmiot zamówienia wyłącznie za pomocądokumentów przewidzianych
w art. 31 Pzp dla zamówieńna roboty budowlane – dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.
Przedmiot zamówienia dotyczy trzech elementów określonych jako remont Parku Inwalidów
Wojennych, rewitalizacja terenów zielonych przy ul. Rzecznej oraz poprawa estetyki i
bezpieczeństwa ul. Połanieckiej i ul. 3 maja. W § 1 ust. 3 wzoru umowy zamawiający, w
odniesieniu do części dotyczącej rewitalizacji terenów zielonych, używa określenia budowa
terenu rekreacji i odpoczynku wraz z placem zabaw przy ul. Rzecznej. Z opisu wynika,że ta
częśćzamówienia zawiera roboty budowlane w tym roboty ziemne - ukształtowanie terenu
(niwelacja), budowębieżni rekreacyjnej, obiektów małej architektury itd. W załączniku nr 10 do
specyfikacji w pozycji nr 4 zamawiający użył wprawdzie sformułowania „zagospodarowanie
terenów zielonych przy ul. Rzecznej”, cała rubryka nosi jednak nazwęwyszczególnienie robót.
Izba podzieliła pogląd odwołującego, ze zarówno w słownym opisie przedmiotu zamówienia,
jak i tym dokonanym za pomocąkodów CPV, nie sposób doszukaćsięwyodrębnienia usług
związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni. Kody CPV zgodnie z art. 30 ust. 7 Pzp są
obligatoryjnie używane przez zamawiających do opisu przedmiotu zamówienia i jakkolwiek nie
przesądzająo kwalifikacji podatkowej przedmiotu zamówienia lub jego elementów, to
zastosowanie danego kodu może stanowićdla wykonawcy, wespół z innymi elementami opisu
przedmiotu zamówienia,źródło informacji użytecznej dla zastosowania właściwej stawki
podatku.
Równieżformularz ofertowy nie daje podstaw do wydzielenia z całościowego przedmiotu
zamówienia usług, które podlegałyby oddzielnej kwalifikacji podatkowej. Nadto w wykaz
wymaganym w pkt VI.3.1. specyfikacji w celu wykazania przez wykonawców spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
analogicznie jak w przypadku opisu warunku w pkt V.1.2) specyfikacji wymagał wykazu
wykonanych robót budowlanych obejmujących zagospodarowanie terenów rekreacyjnych
obejmujących mi.in uporządkowanie i nowe założenie na terenach zieleni i nie wymagał
wskazywania doświadczenia w zakresie wykonanych usług.
Specyfikacja nie daje podstaw do stosowania zróżnicowanych stawek podatku VAT.
Powoływane przez zamawiającego odpowiedzi na pytania z 12 lutego 2012r. nie zmieniają
prezentowanej oceny, odnosząsiędo czynności wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia, zawartych we wszystkich trzech elementach przedmiotu zamówienia i nie
wskazująwżaden sposób na koniecznośćich wyodrębniania w sposób uzasadniający
zastosowanie stawki VAT 8%.
W postępowaniu złożono 10 ofert, z których 7 zawierało cenęobliczonąz zastosowaniem
jednolitej stawki VAT 8%. Wszystkie te oferty, w tym oferta odwołującego, zostały odrzucone
przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Na podstawie dowodu z trzech nieodrzuconych ofert Izba ustaliła, a zamawiający potwierdził to
na rozprawie,że dwie oferty - Palmett -Markowe Ogrody s.c. oraz Samson Sp. z. o. o.
uwzględniały VAT 8 % do obliczenia ceny oferty we wszystkich trzech elementach przedmiotu
zamówienia, natomiast oferta przystępującego zawierała VAT 8% jedynie w dwóch lokalizacjach.
Wszystkie te oferty zamawiający uznał za niepodlegające odrzuceniu, a na rozprawie oświadczył,że nie jest uprawniony do badania prawidłowości zastosowanej stawki podatku.
Oświadczenie to stanowi rażącąsprzecznośćw stanowisku zamawiającego, który z jednej strony
bada w ofertach wykonawców zastosowane stawki VAT i na tej podstawie dokonuje
odrzucenia ofert prezentujących stawkęjednolitą, z drugiej natomiast przyjmuje oferty
zawierające zróżnicowane stawki uchylając sięod badania podstaw ich rozbieżnego
zastosowania.
Odrzucenie oferty, która mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą, zawierającej cenęobliczonąz
zastosowaniem wyższej jednolitej stawki VAT i arbitralne uznanie za poprawne ofert zawierających
zróżnicowane stawki podatku zastosowane w rozbieżny sposób jest nieprawidłowe - godzi w cel
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, przeczy zasadom uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców
Izba uznała,że całośćprzedmiotu zamówienia należy uznaćza roboty budowlane, a
zastosowanie przez odwołującego jednolitej, podstawowej stawki VAT 23% nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny oferty uzasadniającego odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp.
W postępowaniu odwoławczym przy rozpoznaniu odwołania wykonawcy, którego oferta
została odrzucona, ciężar dowodu zaistnienia przesłanek zwartych w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
spoczywa na zamawiającym. Zamawiający bowiem ze swoich twierdzeń,że zastosowana
został błędna stawka VAT wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty (art. 190 ust.
1 Pzp).
Zamawiający nie wykazał podstaw odrzucenia oferty odwołującego i naruszył art. 89 ust. 1
pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, co ma wpływ na wynik postępowania.
Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła odwołanie, orzekając jak w pkt 1
sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach Izba orzekła na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz
dojazdu na posiedzenie na podstawie rachunku oraz biletów przedłożonych do akt sprawy,
zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
