rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-25
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 91/12
KIO 91/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez GTS
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Marynarska 15 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego:
Karpacką
Spółkę
Gazownictwa
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7
przy udziale wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 91/12 po
stronie odwołującego
orzeka :
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianęogłoszenia i modyfikacjęsiwz poprzez
wykreślenie kryteriów oceny ofert : termin uruchomienia usługi i czas dokonania
zmian parametrów łączy z sekcji IV.3.pkt 2 i 3 ogłoszenia i rozdziału XIII pkt. 1 ppkt. 2
i 3 siwz,
2. kosztami postępowania obciąża Karpacką Spółkę Gazownictwa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy ) uiszczonąprzez wykonawcę
GTS Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Marynarska 15 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Karpackiej Spółki Gazownictwa Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7 na rzecz GTS
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Marynarska 15 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 91/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie
usługi operatorskiej sieci teleinformatycznej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video
poprzez prywatnąsiećszkieletowąVPN realizowanąw technologii MPLS zostało wszczęte
przez KarpackąSpółkęGazownictwa spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Tarnowie,
ul. Wita Stwosza 7 – zamawiajacego sektorowego ogłoszeniem w siedzibie i na stronie
internetowej opublikowanym w dniu 19 listopada 2011r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S 223-362466. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 21 listopada 2011r.
Modyfikacja treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ została zamieszczona na -stronie
internetowej zamawiającego w dniu 4 stycznia 2012r. Zmiana ogłoszenia o zamówieniu
ukazała sięw dniu 6 stycznia 2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S 3-
003391.
W dniu 13 stycznia 2012r. GTS Poland spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibą
w Warszaiwe, ul. Marynarska 15; zwany dalej odwołującym, wniósł odwołanie na czynność
zmiany ogłoszenia i modyfikacji siwz. Odwołujący zarzucił zamawiajacemu
1.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w związku
art. 192 ust. 3 pkt 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez modyfikacjęwarunku udziału w
postępowaniu w sposób niezgodny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia
2011r. (sygn. akt KIO 2549/11) i naruszającym w dalszym ciągu zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
2.
naruszenie przepisu art. 7 ustawy w związku z art. 91 ust. 2 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy poprzez modyfikacjękryteriów oceny ofert w taki sposób, iżpreferowany jest jeden
wykonawca (aktualnieświadczący usługę);
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4.
oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Odwołania.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowieńogłoszenia i SIWZ w
zakresie i w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Wskazał,że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, a w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyżobjęte odwołaniem czynności zamawiającego utrudniająodwołującemu ubieganie sięo
udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego
zamówienia może okazaćsięniemożliwy. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do
zniesienia postawionych przez zamawiającego licznych, nadmiernie rygorystycznych i
nieproporcjonalnych
do
przedmiotu
zamówienia
ograniczeń
kręgu
potencjalnych
wykonawców, w tym odwołującego, którzy będąmogli złożyćofertęz realnąszansąna
uzyskanie zamówienia, a jednocześnie kryteria oceny ofert będąsformułowane w sposób,
który nie będzie preferował określonego wykonawcy. Wskazał nadto, iżobjęte odwołaniem
czynności zamawiającego prowadządo możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty i ubiegania sięo zamówienie i
uzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł,że w zakresie zarzutu nie wykonania wyroku Izby sygn. akt KIO
2549/11 zamawiający zmienił warunek opisany w sekcji III.2.1) pkt 1 ppkt 5) zastąpił treść
pierwotnego warunku usuwając rodzaj infrastruktury sieci rdzeniowej tj. IP MPLS oraz
ograniczając ilośćwęzłów do 5 i usuwając wskazanie siedzib oddział5. zamawiajacego.
Według odwołującego ta zmiana nie czyni zadośćorzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13 grudnia 2011r. sygn. akt KIO 2549/11, które uwzględniło odwołanie odwołującego.
Odwołujący cytując obszernie uzasadnienie orzeczenia stwierdził,że Izba uznała, iżwarunek
udziału w postępowaniu (także w zakresie wymogu "dysponowania wyłącznymi prawami i
możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń") narusza przepisy ustawy, ponieważpozwala zamawiającemu na arbitralnąocenę
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zatem, według odwołujacego, zamawiający
zobowiązany był do wykreślenia powyższego wymogu z warunku udziału w postępowaniu.
Zmiana warunku udziału w postępowaniu dokonana przez zamawiającego w dniu 4 stycznia
2012r. nie czyni zadośćpowyższemu orzeczeniu KIO i warunek ten narusza przepisy art. 7 i
art. 22 ust. 4 ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
powyższego warunku udziału w postępowaniu na następujący „Wykażą,że na potrzeby
realizacji zamówienia dysponująinfrastrukturąogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej)
z węzłami w minimum 5 miastach, w których zlokalizowane sąsiedziby Oddziałów Zakładów
Gazowniczych Zamawiającego (Tarnów, Rzeszów, Kraków, Kielce, Lublin, Sandomierz,
Jarosław, Jasło), zrealizowanąw sieci telekomunikacyjnej. "
Odwołujący uznał, iżzamawiajacy nie wykonał orzeczenia Izby w zakresie modyfikacji
kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. Według odwołującego Izba w wyroku z dnia 13
grudnia 2011r. nakazała zamawiającemu „dokonanie (odpowiednio) w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz w SIWZ następujących zmian: w rozdziale XIII pkt Ad. 2 i pkt Ad. 3 SIWZ w
odniesieniu do punktów za kryterium łącze podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład
Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych, które będąprzyznawane
w następujący sposób:
-
za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji -1 punkt,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.
Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji będą
przyznawane w następujący sposób:
-
za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji - 0,15 punktu,
-
za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,10 punktu,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu ".
Zamawiający w modyfikacji z dnia 4 stycznia 2012r. zmienił kryteria oceny ofert w
następujący sposób: „1) Cena - maksymalnie 69,45 pkt, 2) Termin uruchomienia usługi -
maksymalnie 6 pkt, Uwaga: Maksymalny termin uruchomienia usługi od dnia podpisania
umowy -155 dni. 3) Czas dokonania zmian parametrów łącz określony w rozdziale II ust. 2
pkt 15) - maksymalnie 5 pkt Uwaga: Maksymalny czas dokonania zmian parametrów łącz -
75 dni. 4) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu Głównego w
Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych - maksymalnie 8 pkt 5) Typy łącz
podstawowych transmisyjnych do pozostałych lokalizacji - maksymalnie 11,55 pkt".
Zamawiający oprócz zmiany nakazanej przez KIO, dokonał dodatkowej zmiany kryteriów
oceny ofert, która, zdaniem odwołującego, wypacza sens zapadłego orzeczenia KIO i
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający
bowiem wprowadził dwa nowe kryteria oceny ofert tj. termin uruchomienia usługi oraz czas
dokonania zmian parametrów. Biorąc pod uwagę, iżnajważniejszymi zarzutami, które były
przedmiotem rozpatrywania przez KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2549/11 był termin
uruchomienia usługi oraz czas dokonania zmian parametrów oraz fakt, iżzarzuty te KIO
uznała za zasadne, odwołujący stwierdził, iżdokonana przez zamawiającego zmiana
kryteriów prowadzi do zachowania (utrwalenia) sytuacji nieuzasadnionego preferowania
konkretnego wykonawcy - Telekomunikacja Polska S.A. (dalej „ TP S.A. "). Tylko bowiem TP
S.A. jest w stanie uzyskaćmaksymalnąilośćpunktów w zakresie dwóch nowych
wprowadzonych przez zamawiającego kryteriów. Jak trafnie podkreślono w wyroku KIO
sygn. akt KIO 2549/11 „Okolicznośćbezspornąstanowiło,że na określonych obszarach RP
istniejąwyłącznie sieciświatłowodowe TP S.A. ". Odwołujący zacytował fragment orzeczenia
Izby zawierający uzasadnienie rozstrzygnięcia w zakresie zmiany kryteriów oceny ofert.
Odwołujący podniósł,że TP SA dysponuje jużgotowąinfrastrukturąi nie będzie zmuszony
do ponoszenia kosztów z tym związanych (czyli jużna starcie posiada przewagęcenową
nad pozostałymi wykonawcami) oraz posiadana przez niego technologia także jest
preferowana (tj.światłowody), to wprowadzenie dodatkowego kryterium termin wykonania i
czas zmiany parametrów (które także preferująobecnego wykonawcę) czyni konkurencję
iluzorycznąi w sposób rażący narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Wskazał,że wprowadzenie jako kryterium oceny ofert - terminu uruchomienia
usługi stanowi próbęzniwelowania skutków wynikających dla zamawiającego z wyroku KIO
o sygn. akt KIO 2549/11 w zakresie nakazanej zamawiajacemu zmiany terminu realizacji
usługi tj. w terminie 5 miesięcy od daty zawarcia umowy. Zamawiający dokonał zmiany
terminu realizacji usługi, jednak uczynił to w następujący sposób: „Rozpoczęcieświadczenia
usługi przez Wykonawcępowinno nastąpićw terminie zgodnym ze złożonąofertą(w ofercie
Wykonawca nie może określićterminu krótszego niż95 dni i dłuższego niż155 dni licząc od
dnia podpisania umowy). (...)" (vide: rozdział II ust. 2 pkt 19 SIWZ). Jednocześnie, w
rozdziale XIII ust. 4 SIWZ Kryteria oceny ofert, zamawiający wskazał, iżpunkty w ramach
kryterium „Termin uruchomienia usługi" (maksymalnie 6 punktów) będąprzyznawane w
następujący sposób:
Termin uruchomienia usługi:
Do 105 dni od dnia podpisania umowy - 6 pkt,
106-115 dni od dnia podpisania umowy - 5 pkt,
116-125 dni od dnia podpisania umowy - 4 pkt,
126 -135 dni od dnia podpisania umowy - 3 pkt,
136-145 dni od dnia podpisania umowy - 2 pkt,
146 -155 dni od dnia podpisania umowy - 1 pkt,
W przypadku wskazania w ofercie terminu powyżej 155 dni oferta zostanie odrzucona.
Zdaniem odwołującego oznacza to,że wykonawca, który zaoferuje termin uruchomienia
usługi w ciągu 5 miesięcy (145 - 155 dnia od dnia podpisania umowy) od daty uruchomienia
usługi uzyska tylko 1 punkt (na 6 możliwych). Nie może zatem budzićżadnych wątpliwości
fakt, iżrównieżprzedmiotowe postanowienieświadczy o nieuzasadnionym uprzywilejowaniu
TP S.A., tylko bowiem ten wykonawca, jako jedyny dysponuje wymaganąsieciąi będzie w
stanie uruchomićusługęw terminie krótszym niż105 od dnia podpisania umowy, a zatem
uzyska maksymalnąliczbę6 punktów. Taki sposób ukształtowania punktacji za określenie
terminu uruchomienia usługi w rażący sposób narusza wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący
zakwestionował także drugie z wprowadzonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert
tj. czas dokonania zmian parametrów łączy określony w rozdziale II ust. 2 pkt 15), za które
można uzyskaćmaksymalnie 5 punktów. W odniesieniu do powyższego kryterium w
rozdziale XIII ust. 5 SIWZ Kryteria oceny ofert, Zamawiający wskazał, iżpunkty za to
kryterium będąprzyznawane w następujący sposób:
Zmiana przepustowości w czasie:
Do 21 dni od dnia zgłoszenia - 5 pkt,
22 - 31 dni od dnia zgłoszenia - 4 pkt,
32 - 41 dni od dnia zgłoszenia - 3 pkt,
42 - 51 dni od dnia zgłoszenia - 2 pkt,
52 - 61 dni od dnia zgłoszenia - 1 pkt,
62 - 75 dni od dnia zgłoszenia - 0 pkt,
W przypadku wskazania w ofercie terminu powyżej 75 dni oferta zostanie odrzucona.
Przedmiotowe postanowienie uprzywilejowuje wykonawców dysponujących rozległą
infrastrukturąsieciową, która umożliwia zmianęprzepustowości bez konieczności
dokonywania dodatkowych inwestycji i ponoszenia nakładów z tym związanych. Obecnie
tylko TP S.A. jest w stanie zapewnićzmianęprzepustowości w czasie krótszym niż21 dni, a
zatem uzyska maksymalnąliczbępunktów.
Według odwołującego takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i zmiana kwestionowanych
postanowieńpowoduje,że jedynie TP SA jest w stanie złożyćnajkorzystniejsząofertę
zarówno pod względem cenowym, technologicznym jak i terminu rozpoczęcia uruchomienia
usługi. Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji siwz poprzez wykreślenie kryteriów:
Termin uruchomienia usługi oraz Czas dokonania zmian parametrów łącz określony w
rozdziale II ust. 2 pkt 15) i poprzestaniu na kryterium: 1) Cena oraz 2) Typy łącz
podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu Głównego w Tarnowie i siedzib
Oddziałów Zakładów Gazowniczych oraz 3) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do
pozostałych lokalizacji, czyli kryteriach określonych wyrokiem KIO w sprawie o sygn. akt KIO
2549/11.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 21 listopada 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13
stycznia 2012r. faksem.
W dniu 16 stycznia 2012r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postepowaniu odwoławczym przekazując kopięodwołania.
W dniu 19 stycznia 2012r. do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiła
swój udział Netia Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul. Poleczki 13, wskazując, iżma
interes w rozsrzygnięciu na korzyśćodwołujacego, gdyżuzyskała siwz i ma zamiar złożyć
ofertęw przedmiotowym postępowaniu, a postanowienia ogłoszenia i siwz w brzmieniu
zmodyfikowanym uniemożliwiająjej uzyskanie zamówienia. Wniosła o uwzględnienie
odwołania Zgłoszenia przystąpienia zostało podpisane przez pełnocmocnika działajacego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 grudnia 2011r. udzielonego przez członka zarządu i
prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiajacemu i odwołujacemu faksem i osobiście w tym samym dniu.
W dniu 24 stycznia 2012r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie oraz zgłosił
opozycjęwobec przystąpienia wykonawcy Netia S.A. W odpowiedzi wniósł o uwzględnienie
opozycji wobec przystąpienia wykonawcy Netia SA, gdyżw jego ocenie przystępujacy nie
ma interesu w rozsrzygnięciu na korzyśćodwołującego, gdyżsam nie wniósł odwołania w
terminie do dnia 14 stycznia 2012r., a zatem zaakceptował, według zamawiającego
postanowienia siwz, a wniesione przystąpienie zmierza jedynie do przywrócenia terminu na
wniesienie odwołania. W zakresie zarzutów odwołania wskazał,że zarzut nr 1 i 2 powinny
byćodrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy, a wobec faktu, iżustawa nie zna
instytucji częściowego odrzucenia odrzucenia odwołania, oddalone bez merytorycznego
rozstrzygnięcia, równieżpozostałe zarzuty powinny byćoddalone z uwagi na ich
bezzasadność. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 192
ust. 3 pkt. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy poprzez modyfikacjęogłoszenia i siwz w sposób
nizgodny z wyrokiem Izby sygn. akt KIO 2459/11 zamawiający nie zgodził sięz
argumentacjąodwołującego i wskazał,że Izba przy wydawaniu orzeczenia uwzględniła
stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy i nakazała zamawiającemu zmianę
ogłoszenia i modyfikacjęsiwz tylko w zakresie wykreślenia X rozdziału IV ust 1 pkt. 5
wskazanej technologii infrastruktury ogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS
oraz ograniczenia ilości węzłów w minimum 5 miastach, w których zlokalizowane sąsiedziby
oddziałów zamawiającego. W ocenie zamawiającego sformułowany przez niego w dniu 4
stycznia 2012r. warunek spełnia wymogi orzeczenia. Izba nie orzekła,że wymóg
dysponowania wyłącznymi prawami i możliwościami zarządzania paramterami logicznymi
sieci i parametrami fizycznymi urządzeń” narusza przepisy ustawy. Treśćprzedmiotowego
warunku była jużprzedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, a zamawiający w pełni wykonał
wyrok, a zatem odwołanie w tej części podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 4 ustawy. Zamawiający podniósł,że odwołujący powołuje sięna te same okoliczności,
które były jużprzedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, a odwołujący uporczywie i niesłusznie
zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 i art. 22 ust. 4 ustawy. Zamawiający
podniósł,że w pełni zrealizował wyrok Izby w zakresie dokonania modyfikacji w rozdziale XIII
pkt Ad 2 i Ad 3 siwz w odniesieniu do punktów za kryterium łącze podstawowe transmisji dla
siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib oddziałów zamawiającego i zarzuty nie są
dla zamawiającego zrozumiałe. Wskazał,że mimo iżIzba nakazała ustalenie liczby punktów
za konkretne rozwiazania (typ łącza), to wyraźnie wskazała,że to zamawiający określi
maksymalnąliczbępunktów w tym kryterium. Zatem zamawiający wykonał wyrok zgodnie z
jego treścią, a odwołanie w zakresie tego zarzutu powinno podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Zdaniem zamawiającego wprowadzenie jako
kryteriów oceny ofert dodatkowych kryteriów nie narusza ustawy. Dodatkowe kryteria
odnosza siędo terminu realiuzacji zamówienia i do przedmiotu zamówienia. To,że termin
realizacji może byćkryterium oceny ofert potwierdził wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
sygn. akt XIX Ga 512/07. To zamawiający ocenia jakie kryteria oceny ofert prowadządo
wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty, oferty, która najlepiej zaspokaja potrzeby
zamawiającego. Wskazał na wyrok SN z 18 września 2002r. sygn. akt III CZP 52/02 i wyrok
SO w Poznaniu z 11 sierpnia 2007r. sygn. akt X Ga 137/07. Według zamawiającego
wprowadzenie kryterium maksymalnego terminu uruchomienia usługi czyni zadość
postanowieniom wyroku Izby, gdyżuwzględnia 5 miesięczny termin wskazany wyrokiem i
daje możliwośćdodatkowąkonkurowania wszystkim potencjalnym wykonawcom.
Zamawiający uznał,że termin uruchomienia usługi jest bardzo istotnym elementem
przedmiotu zamówienia i nie sąmu znaneżadne nieprzezwyciężalne bariery dochowania
terminów. Zamawiający premiuje sprawnośći szybkośćuruchomienia usługi nie
uniemożliwiajac złożenia oferty wykonawcy, którego oferta przedstawia korzystniejszy bilans
wszystkich kryteriów. Gdyby wszyscy wykonawcy otrzymali te same ilości punktów istota
kryteriów oceny ofert byłaby podważona. Zamawiajacy wskazał,że maksymalny termin
zakończenia negocjacji o zawarcie umowy na dzierżawienie łącza to 90 dni, w przypadkach
bezspornych taka umowa musi byćzawarte w terminie maksymalnie 37 dni, po czym
składane jest zamówienie na łącza. Łącze dzierżawione zostaje przekazane do eksploatacji
w terminie nie później niż18 dni dla przepustowości 64 kbit/s i n* 64 kbit/s, gdzie n=2 ….31 i
30 dni dla łączy dzierżawionych o przepustowości 2 mbit/s. Z tego według zamawiającego
wynika,że uruchomienie łącza może trwaćdo 67 dni, a odwołujący potwierdził w piśmie z
dnia 11 stycznia 2012r.,że zawarł z TP SA umowęramowąo dzierżawęłącz, dlatego będzie
musiał w przypadku wygranej wystąpićjedynie z zamówieniem na łącze. Według
zamawiającegoświadczy to o tym,że każdy potencjalny wykonawca ma możliwośćzłożenia
oferty i uzyskania w tym kryterium maksymalnej ilości punktów. W odniesieniu do zarzutów
związanych z kryterium „czas dokonania zmian paramterów łącz”, to zamawiajacy zgodnie z
wyrokiem Izby z 13 grudnia 2011r. wydłużył termin na zmianęparamterów łącz do dwóch
miesięcy, zatem każdy wykonawca może złożyćofertęw tym kryterium i byćpozytywnie
oceniony. Według zamawiajcego nie tylko TP SA jest w stanie złożyćofertęuzyskującą
maksymalnąilośćpunktów, gdyżgdy zmiana będzie dotyczyćjednostek terenowych
zamawiającego, gdzie wymagane jst podwojenie przepustowości, może zachodzić
koniecznośćdzierżawy łącza typu n64 kbit/s, które będzie uruchomione nie później niż18
dni od złożenia zamówienia, natomiast łącza do 8 oddziałów zamawiajacego będąpołączone
do sieci szkieletowej wykonawcy łączami radiowymi lubświatłowodowymi, a w przypadkułą
cz radiowych to wykonawca jest ich właścicielem, zaśco doświatłowodów może jedynie
zachodzićkoniecznośc wykupienia dodatkowego pasma w istniejącej infrastrukturze. Zatem
kryterium „czas dokonania zmian przepustowości łącza” przy maksymalnej punktacji za
zmianęw ciągu 21 dni nie ogranicza zadnego z wykonawców. Ponadto zdaniem
zamawiającego, odwołujący nie wskazałżadych okoliczności, które potwierdzałyby
sformułowany przez niego zarzut. Dla zamawiajacego istotna jest sprawnośćsieci i aplikacji
działających z wykorzystaniem sieci WAN i jest za to skłonny zapłacić, w tym za gotowość
operatora do szybkiego ich podniesienia. Zamawiający uważa,że zapłata za gotowość
będzie niższa niżzamówienie od razu łącz o wyższej przepustowości, które nie będą
obecnie wykorzystywane. Zamawiający wskazał jak często w ciągu ostatnich trzech lat
dokonywał zmiany przepustowości łącz. Powołał sięna wyrok SO w Katowicach z dnia 9
stycznia 2007r. sygn. akt XIX Ga 581/06. Wskazał,że przy doborze kryteriów oceny ofert
kierował siętym, aby wybraćofertę, która najlepiej zaspokoi jego potrzeby. Wskazał,że
postawione kryteria nie mającharakteru dyskryminującego i wżaden sposób nie naruszy art.
7 ust. 1 i 3 ustawy. Odpowiedźna odwołanie została podpisana przez członka zarządu i
prokurenta zamawiajacego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, ogłoszenia o zamówieniu z dnia 19
listopada 2011r., sprostowania ogłoszenia z dnia 4 stycznia 2012r., informacji dodatkowych
w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z dnia 4 stycznia 2012r., pisma TP SA z dnia 13 stycznia 2012r. nr
TOZORA/AJ/393/2012, ramowej oferty określającej warunki zawierania przez TP SA z
innymi operatorami umów dzierżawy łącz telekomunikacyjnych, protokołu posiedzenia i
rozprawy z dnia 12 grudnia 2011r. sygn. akt KIO 2549/11.
Na postawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W pierwotnym brzmieniu ogłoszenia w sekcji III.2.1. - Sytuacja podmiotowa wykonawców, w
tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego zamawiający
wymagał w pkt 5 wykazania siędysponowaniem infrastrukturąogólnopolskiej sieci
rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS z węzłami w minimum 8 miastach, w których
zlokalizowane
są
siedziby
Oddziałów
Zakładów
Gazowniczych
Zamawiającego,
zrealizowanąw sieci telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi
prawami i możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku w sekcji II.2.3. ogłoszenia wymagał w pkt 4.
schematu sieci rdzeniowej IP MPLS wykonawcy z zaznaczeniem lokalizacji węzłów i
dokumentacjąwskazującąna podmiot odpowiedzialny za zarządzanie parametrami sieci i
urządzeńnależących do sieci rdzeniowej (szkieletowej) wykonawcy.
W ramach sekcji VI.3 w informacjach dodatkowych zamawiający określił kryteria oceny ofert
wskazując,że kryteriami udzielenia zamówienia będą:
1) Cena – 64,5%
2) Łącze podstawowe transmisyjne dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib
Oddziałów Zakładów Gazowniczych – 16%
3) Łącze podstawowe transmisyjne dla pozostałych lokalizacji – 19,5%
W sprostowaniu ogłoszenia z 4 stycznia 2012r.
Zamawiający zmienił sekcjęIII.2.1. ogłoszenia w pkt 5) w ten sposób,że wymagał
wykazania,że wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia dysponująinfrastrukturą
ogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej) z węzłami w minimum 5 miastach, w których
zlokalizowane sąsiedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego (Tarnów,
Rzeszów, Kraków, Kielce, Lublin, Sandomierz, Jarosław, Jasło), zrealizowanąw sieci
telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi prawami i możliwościami
zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi urządzeń.
Dokonał także zmiany sekcji VI.3 podając,że kryteriami udzielenia zamówienia będą:
1) Cena – maksymalnie 69,45 pkt
2) Termin uruchomienia usługi – maksymalnie 6 pkt Uwaga: Maksymalny termin
uruchomienia usługi od dnia podpisania umowy– 155 dni.
3) Czas dokonania zmian parametrów łącz określony w rozdziale II ust. 2 pkt 15) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – maksymalnie 5 pkt Uwaga: Maksymalny czas dokonania
zmian parametrów łącz – 75 dni.
4) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu Głównego w Tarnowie i
siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych – maksymalnie 8 pkt
5) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do pozostałych lokalizacji – maksymalnie 11,55
pkt
W pierwotnym brzmieniu siwz znajdowały sięnastępujące postanowienia w rozdziale III
termin wykonania zamówienia wykonawca miał wykonaćprzedmiot zamówienia:
1) W zakresie instalacji i podłączenia lokalizacji zamawiającego do oferowanej sieci WAN i
jej organizacji – nie później niżdo dnia 30 kwietnia 2012 roku.
2) W zakresieświadczenia na rzecz Zamawiającego usług telekomunikacyjnych –w okresie
48 miesięcy od dnia podpisania umowy.
W rozdziale IV siwz zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków wymagając w pkt 5 wykazania,że na
potrzeby realizacji zamówienia wykonawcy dysponująinfrastrukturąogólnopolskiej sieci
rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS z węzłami w minimum 8 miastach, w których
zlokalizowane
są
siedziby
Oddziałów
Zakładów
Gazowniczych
zamawiającego,
zrealizowanąw sieci telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi
prawami i możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń.
W rozdziale V oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu na potwierdzenia powyższego wymagania zamawiający w pkt 13) wymagał
schematu sieci rdzeniowej IP MPLS wykonawcy z zaznaczeniem lokalizacji węzłów i
dokumentacjąwskazującąna podmiot odpowiedzialny za zarządzanie parametrami sieci i
urządzeńnależących do sieci rdzeniowej (szkieletowej) wykonawcy.
W rozdziale XIII siwz zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert :
1) Cena – 64,5%
2) Łącze podstawowe transmisyjne dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib
Oddziałów Zakładów Gazowniczych – 16%
3) Łącze podstawowe transmisyjne dla pozostałych lokalizacji – 19,5%
Zamawiający miał dokonaćwyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia.
Ad. 1) Punkty za kryterium „Cena” (maksymalnie 64,5 pkt) miały byćwyliczane zgodnie z
następującym wzorem:
„Cena” = (Cmin / Cx) * 64,5
gdzie:
Cmin – najniższa cena ofertowa
Cx – cena ofertowa badanej oferty
Ad. 2) Punkty za kryterium „Łącze podstawowe transmisyjne dla siedziby KSG Zakład
Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych” (maksymalnie 16 pkt)
miały byćprzyznawane w następujący sposób:
Za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji – 2 punkty
Za łącze radiowe do danej lokalizacji – 0,8 punktu
Uwaga: w formularzu oferty w kolumnie 4 tabeli należy skreślićniewłaściwy rodzaj łącza dla
danej lokalizacji, pozostawiając nieskreślony właściwy.
Ad 3) Punkty za kryterium „Łącze podstawowe transmisyjne dla pozostałych lokalizacji”
(maksymalnie 19,5 pkt) miały byćprzyznawane w następujący sposób:
Za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji – 0,25 punktu
Za łącze miedziane do danej lokalizacji – 0,15 punktu
Za łącze radiowe do danej lokalizacji – 0,08 punktu
Uwaga: w formularzu oferty w kolumnie 4 tabeli należy skreślićniewłaściwy rodzaj łącza dla
danej lokalizacji, pozostawiając nieskreślony właściwy.
W zmodyfikowanej w dniu 4 stycznia 2012r. treści siwz znalazły sięnastępujące
postanowienia :
W rozdziale III termin wykonania zamówienia – wykonawca miał wykonaćprzedmiot
zamówienia:
1) W zakresie instalacji i podłączenia lokalizacji Zamawiającego do oferowanej sieci WAN i
jej organizacji – w terminie wskazanym w ofercie, jednakże nie dłuższym niż155 dni od dnia
podpisania umowy.
2) W zakresieświadczenia na rzecz Zamawiającego usług telekomunikacyjnych – w okresie
48 miesięcy od dnia podpisania umowy.
W rozdziale IV zmawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków i wymagał w pkt 5 wykazania,że wykonawcy
na potrzeby realizacji zamówienia dysponująinfrastrukturąogólnopolskiej sieci rdzeniowej
(szkieletowej) z węzłami w minimum 5 miastach, w których zlokalizowane sąsiedziby
Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego (Tarnów, Rzeszów, Kraków, Kielce,
Lublin, Sandomierz, Jarosław, Jasło), zrealizowanąw sieci telekomunikacyjnej, w której
wykonawca dysponuje wyłącznymi prawami i możliwościami zarządzania parametrami
logicznymi sieci i parametrami fizycznymi urządzeń.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku w rozdziale V wymagał w pkt 13) schematu sieci
rdzeniowej IP MPLS Wykonawcy z zaznaczeniem lokalizacji węzłów i dokumentacją
wskazującąna podmiot odpowiedzialny za zarządzanie parametrami sieci i urządzeń
należących do sieci rdzeniowej (szkieletowej) wykonawcy.
W rozdziale XIII określił następujące kryteria oceny ofert:
1) Cena – maksymalnie 69,45 pkt
2) Termin uruchomienia usługi – maksymalnie 6 pkt
Uwaga: Maksymalny termin uruchomienia usługi od dnia podpisania umowy – 155 dni.
3) Czas dokonania zmian parametrów łącz określony w rozdziale II ust. 2 pkt 15) –
maksymalnie 5 pkt
Uwaga: Maksymalny czas dokonania zmian parametrów łącz – 75 dni.
4) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu Głównego w Tarnowie i
siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych – maksymalnie 8 pkt
5) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do pozostałych lokalizacji – maksymalnie 11,55
pkt
2. Zamawiający miał dokonaćwyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia.
3. Punkty w ramach kryterium „Cena” (maksymalnie 69,45 pkt) będąwyliczane zgodnie z
następującym wzorem:
„Cena” = (Cmin / Cx) * 69,45
gdzie:
Cmin – najniższa cena ofertowa
Cx – cena ofertowa badanej oferty
4. Punkty w ramach kryterium „Termin uruchomienia usługi” (maksymalnie 6 pkt) miały być
przyznawane w następujący sposób:
Termin uruchomienia usługi:
Do 105 dni od dnia podpisania umowy – 6 pkt
106 – 115 dni od dnia podpisania umowy – 5 pkt
116 – 125 dni od dnia podpisania umowy – 4 pkt
126 – 135 dni od dnia podpisania umowy – 3 pkt
136 – 145 dni od dnia podpisania umowy – 2 pkt
146 – 155 dni od dnia podpisania umowy – 1 pkt
W przypadku wskazania w ofercie terminu powyżej 155 dni oferta zostanie odrzucona.
5. Punkty w ramach kryterium „Czas dokonania zmian parametrów łącz” (maksymalnie 5 pkt)
miały byćprzyznawane w następujący sposób:
Zmiana przepustowości w czasie:
Do 21 dni od dnia zgłoszenia – 5 pkt
22 – 31 dni od dnia zgłoszenia – 4 pkt
32 – 41 dni od dnia zgłoszenia – 3 pkt
42 – 51 dni od dnia zgłoszenia – 2 pkt
52 – 61 dni od dnia zgłoszenia – 1 pkt
62 – 75 dni od dnia zgłoszenia – 0 pkt
W przypadku wskazania w ofercie terminu powyżej 75 dni oferta zostanie odrzucona.
6. Punkty w ramach kryterium „Łącze podstawowe transmisyjne dla siedziby Zakładu
Głównego w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych” (maksymalnie 8 pkt)
miały byćprzyznawane w następujący sposób:
Za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji – 1 punkt
Za łącze radiowe do danej lokalizacji – 0,8 punktu
Uwaga: w formularzu oferty w kolumnie 4 tabeli należy skreślićniewłaściwy rodzaj łącza dla
danej lokalizacji, pozostawiając nieskreślony właściwy.
7. Punkty za kryterium „Łącze podstawowe transmisyjne dla pozostałych lokalizacji”
(maksymalnie 11,55 pkt) miały byćprzyznawane w następujący sposób:
Za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji – 0,15 punktu
Za łącze miedziane do danej lokalizacji – 0,10 punktu
Za łącze radiowe do danej lokalizacji – 0,08 punktu
Uwaga: w formularzu oferty w kolumnie 4 tabeli należy skreślićniewłaściwy rodzaj łącza dla
danej lokalizacji, pozostawiając nieskreślony właściwy.
W protokole z rozprawy z dnia 12 grudnia 2011r. odnotowano stanowisko odwołującego – GTS
POLAND S.A. :
„Odwołujący stwierdza,że gdyby zmieniono ów warunek eliminując wskazanie rodzaju sieci
szkieletowej IPMPLS i ograniczono ilośćwęzłów do 5 lokalizacji wówczas uznałby, iżwarunek
jest możliwy do spełnienia i nie nadmierny.”
W protokole z rozprawy z dnia 12 grudnia 2011r. odnotowano stanowisko zamawiającego :
„Zamawiający nie uznał zarzutu. Podnosił,że istotna jest sprawnośćdziałania sieci i aplikacji
działających z wykorzystaniem sieci WAN, dlatego zasygnalizował potrzebępodnoszenia
przepustowości łącz i jest gotów ponieśćkoszty gotowości wykonawcy do zapewnienia
zwiększenia przepustowości w przewidzianym w SIWZ zakresie. Zapisy SIWZ mająteżna
celu takie przygotowanie i dostarczenie przez wykonawcęłącz dostępowych do lokalizacji
zamawiającego, aby podczas ich eksploatacji w czasie trwania umowy nie wymagały one
uciążliwej i krytycznej dla działania sieci przebudowy związanej z podniesieniem ich
przepustowości. W przypadku przygotowania łącz dostępowych zgodnie z wymogami
zamawiającego proces zwiększenia ich przepustowości będzie możliwy w sposób
konfigurowalny (tzn. przez zmianękonfiguracji urządzeń), a zmiana będzie możliwa w bardzo
krótkim czasie, o wiele krótszym niżwyznaczony przez zamawiającego termin 5 dni
roboczych. Warunek ten został sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń
zamawiającego w dotychczasowym kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS.
Podczas ostatnich trzech lat zamawiający podniósł przepustowości w siedzibach oddziałów
dwukrotnie, w siedzibie Zakładu Głównego sześciokrotnie, a w innych mniejszych lokalizacjach
od dwóch do trzech razy. Ponadto w planach rozwojowych swojego przedsiębiorstwa
zamawiający przewiduje uruchomienie kolejnych, centralnych aplikacji informatycznych, które
mogąbyćprzyczynąpodnoszenia przepustowości w niektórych lokalizacjach. Z uwagi na
charakter prowadzonej działalności zamawiającego wymagane jest zachowanie poufności
przesyłanych danych poprzez siećWAN. Zamawiający podnosił, iżopis przedmiotu
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu został sporządzony w sposób właściwy i zarzut
naruszenia art. 29 ust 1 i 2 ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęnie znajduje uzasadnienia.” Jednocześnie
Zamawiający informuje, iżw ramach udzielania odpowiedzi do treści SIWZ w dniu 7 grudnia
2011 r. zmodyfikował przedmiotowy zapis w następujący sposób (…):
Rozdział II pkt 2 ust. 16 otrzymuje nowe poniższe brzmienie:
(…)Zlecenia zmiany przepustowości łącza realizowane będąza pomocąpoczty elektronicznej
(e-mail) przez upoważnionych pracowników Zamawiającego, a czas realizacji przez
Wykonawcęzlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości łącza nie będzie
przekraczał 10 dni roboczych od momentu zgłoszenia.
Ponadto wymaga się, aby dla lokalizacji; Zakład Główny w Tarnowie i Oddziały Zakłady
Gazownicze w Krakowie, Lublinie, Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i Rzeszowie dlałą
cz podstawowych i zapasowych zastosowaćjeden z następujących rodzajów (standardów)
łą
cz: GigabitEthernet, FastEthernet, Ethernet, ATM, FR, ISDN PRI (30B+D) umożliwiający
realizacjęwarunku a). Dla pozostałych lokalizacji dla łącz podstawowych należy zastosować
jeden z następujących rodzajów (standardów) łącz: Ethernet, ATM, FR, ISDN PRI (30B+D) lub
inny umożliwiający realizacjęwarunku b) Dla łącz zapasowych do ww. lokalizacji dopuszcza
sięrównieżzastosowanie łącz rodzaju (standardu) ISDN BRI (2B+D).”
(…)Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził,że nie może zaakceptowaćpropozycji
odwołującego. Podtrzymał określone terminy uruchomienia usługi, gdyżobecnie posiada
podpisanąumowęz TP S.A., która wygasa z dniem 31 maja 2012 roku. Ze względu na
charakter prowadzonej działalności zamawiający nie może byćpozbawiony sprawnie
działającej sieci WAN. Dlatego każde przedłużenie uruchomienia usługi powoduje konieczność
przedłużenia obecnie obowiązującej umowy. Zamawiający argumentował,że nie może
dokonaćprzełączenia sieci WAN z obecnie eksploatowanej na nowąbez zapewnienia
minimum jednomiesięcznego okresu przejściowego, w którym będąpracowały obie sieci
jednocześnie Dłuższy okres przełączania sieci naraża go na poważne nieuzasadnione koszty.”
Z pisma TP SA z dnia 13 stycznia 2012r. wynika,że w 19 lokalizacjach zamawiającego nie
ma możliwości realizacji usługi w sposób określony w zamówieniu na usługę, w tym w 16
lokalizacjach istnieje możliwośćrealizacji usługi w sposób alternatywny, a termin realizacji
alternatywnej usługi wynosi od 3 do 9 miesięcy, w 3 lokalizacjach nie ma możliwości
realizacji usługi w sposób alternatywny.
W ramowej oferty wynika,że od momentu złożenia wniosku o zawarcie umowy ramowej
TPSA. Ma 3 dni na weryfikacjęformalnąwniosku, 7 dni od daty otrzymania wolnego od
braków wniosku na rozpoczęcie negocjacji i 30 dni na ich zakończenie i podpisanie umowy
ramowej. Po zawarciu umowy ramowej operator w celu realizacji określonej usługi musi
złożyćzamówienie na usługęi TP SA w terminie 14 informuje go o :
- możliwości realizacji usługi określonej w zamówieniu na usługęalbo
- o braku możliwości realizacji usługi z podaniem powodów braku możliwości realizacji
usługi.
W przypadku braku możliwości technicznych TP SA informuje operatora o możliwości
realizacji usługi w sposób alternatywny w terminie 14 dni od daty udzielenia odpowiedzi na
zamówienie na usługęalbo braku możliwości realizacji usługi w sposób alternatywny z
podaniem przyczyn. W terminie 7 dni operator akceptuje lub nie rozwiązanie alternatywne. W
przypadku akceptacji w 7 dni TP SA przesyła projekt umowy, a jej podpisanie powinno
nastąpićnie później niżw ciągu kolejnych 7 dni.Łą
cze dzierżawione zostaje przekazane do eksploatacji w terminie liczonym od daty złożenia
przez operatora zamówienia na to łącze nie później niż:
18 dni dla łączy dzierżawionych cyfrowych o przepustowości 64 kbit/s i n 64/kbit/s, gdzie n
=2…31,
30 dni dla łączy dzierżawionych cyfrowych o przepustowości 2 mbit/s, (strukturalnych i
niestrukturalnych), 34 Mbit/s, 140 Mbit/s, 155 Mbit/s i 622Mbit/s.
W wyroku z dnia 13 grudnia 2011r. w zakresie sporny Izba nakazała zamawiającemu zmianę
ogłoszenia i modyfiakcjęsiwz w następującym zakresie :
„(…) Z omówionych wyżej przyczyn, Izba uznała,że zachodziłyby podstawy do nakazania
zamawiającemu wykreślenia z SIWZ i z ogłoszenia omawianego warunku udziału w
postępowaniu w jego aktualnym brzmieniu. Mając jednak na względzie stanowiska stron
przedstawione podczas rozprawy, iżzamawiający byłby skłonny wyeliminowaćz
postanowieńw rozdziale IV ust. 1 pkt 5 SIWZ wymaganątechnologięinfrastruktury
ogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS oraz stanowisko odwołującego,że
gdyby ograniczono ilośćwęzłów do 5 lokalizacji, wówczas uznałby warunek za możliwy
do spełnienia i nie nadmierny, w ocenie Izby, zachodząpodstawy do nakazania
zamawiającemu zmian ogłoszenia oraz modyfikacji SIWZ tylko w zakresie wykreślenia w
rozdziale IV ust. 1 pkt 5 SIWZ wskazanej technologii infrastruktury ogólnopolskiej
sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS oraz ograniczenia ilości węzłów w minimum 5
miastach, w których zlokalizowane sąsiedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych
Zamawiającego.”
„(…) Z przedstawionych względów Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o
wykreślenie, poza ceną, innych ustanowionych kryteriów oceny ofert, jakoże nie naruszają
one postanowieńart. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ani nie odnosząsiębezpośrednio do
właściwości podmiotowych wykonawcy.
(…) Izba uznała za stosowne nakazanie zamawiającemu dokonanie (odpowiednio) w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ następujących zmian:
w rozdziale XIII pkt Ad. 2 i pkt Ad. 3 SIWZ w odniesieniu do punktów za kryterium łącze
podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów
Zakładów Gazowniczych, które będąprzyznawane w następujący sposób:
-
za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji - 1 punkt,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.
Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji będą
przyznawane w następujący sposób:
-
za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji - 0,15 punktu,
-
za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,10 punktu,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu.
Jednocześnie zamawiający określi maksymalnąilośćpunktów w wymienionym kryterium.”
(…)W związku z powyższym, Izba uwzględniła wniosek odwołującego o nakazanie
zamawiającemu zmiany postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 16 SIWZ w następujący
sposób:
- pkt 16 w zakresie wskazanych tam 5 dni roboczych na zwiększenie przepustowości -
wydłużenie do 2 miesięcy.”
„(…) Izba uwzględniła wniosek odwołującego, nakazując zamawiającemu zmianęw
rozdziale II ust. 2 pkt 20 SIWZ poprzez wykreślenie jego obecnego brzmienia i zastąpienie
następującym: „Świadczenie usługi przez wykonawcępowinno nastąpićnie później niżw
ciągu 5 miesięcy od podpisania umowy.”
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności mogących skutkowaćodrzuceniem odwołania na
postawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjest operatorem
telekomunikacyjnym, który jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożeniem oferty,
w przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania, może okazaćsięuprawnione
twierdzenie, iżodwołujący ma znacząco mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia, niż
dotychczasowy wykonawca realizujący usługęna rzecz zamawiającego. Może ponieść
szkodęw postaci kosztów przygotowania i złożenia oferty, która nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. W oceni Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy został
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w
związku art. 192 ust. 3 pkt 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez modyfikacjęwarunku udziału
w postępowaniu w sposób niezgodny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
grudnia 2011r. (sygn. akt KIO 2549/11) i naruszającym w dalszym ciągu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nadmierny, niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiajacy wykonał wyrok Izby z
dnia 13 grudnia 2011r. sygn. akt KIO 2549/11 w zakresie warunku udziału w postępowaniu w
sposób zgodny z sentencjąi uzasadnieniem tego wyroku oraz ze stanowiskiem
odwołującego złożonym do protokołu rozprawy w dniu 12 grudnia 2012r.
Izba w sprawie sygn. akt KIO 2549/11 nakazała, bowiem jednoznacznie zamawiającemu
zmianęogłoszenia oraz modyfikacjęSIWZ „tylko w zakresie wykreślenia w rozdziale IV
ust.1 pkt 5 SIWZ wskazanej technologii infrastruktury ogólnopolskiej sieci rdzeniowej
(szkieletowej) IP MPLS oraz ograniczenia ilości węzłów w minimum 5 miastach, w których
zlokalizowane sąsiedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego”. Izba taki
zakres modyfikacji siwz i zmiany ogłoszenia uzasadniła stanowiskiem zamawiającego, który
był skłonny zrezygnowaćz technologii infrastruktury ogólnopolskiej sieci rdzeniowej
(szkieletowej) IP MPLS oraz stanowiskiem odwołującego : „Odwołujący stwierdza,że gdyby
zmieniono ów warunek eliminując wskazanie rodzaju sieci szkieletowej IPMPLS i ograniczono
ilośćwęzłów do 5 lokalizacji wówczas uznałby, iżwarunek jest możliwy do spełnienia i nie
nadmierny” (protokół rozprawy z dnia 12 grudnia 2011r.). Warunek w brzmieniu
zakwestionowanym i aktualnie zawierał wskazanie dodatkowo na „dysponowania wyłącznymi
prawami możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń," i odwołujący uważał ten wymóg za nadmierny, jednak w końcowym swoim
stanowisku uznał,że wystarczające jest wyeliminowanie rodzaju sieci szkieletowej IP MPLS i
ograniczenie ilości węzłów do 5, aby uznaćwarunek za możliwy do spełnienia i
nienadmierny. W obecnym odwołaniu zarzut w rzeczywistości zmierza do uchylenia się
przez odwołującego przed skutkami złożonego oświadczenia przed Izbąw sprawie sygn. akt
KIO 2549/11 i wzruszenia orzeczenia Izby w nieprzewidzianym przez ustawętrybie. Jeśli
odwołujący uważał,że Izba wydała nieprawidłowy wyrok w zakresie modyfikacji warunku,
winien był wnieśćskargędo sądu okręgowego właściwego ze względu na siedzibę
zamawiającego. Obecnie podnoszenie zarzutu identycznego z zarzutem rozpoznanym już
na skutek wcześniejszego odwołania jest podniesieniem zarzutu po upływie terminu na jego
zgłoszenie, nadto zmierzającym do zmiany orzeczenia zapadłego jużw tej samej sprawie
pomiędzy tymi samymi stronami.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy w związku z art. 91 ust. 2 oraz art. 192
ust. 3 pkt 1 ustawy poprzez modyfikacjękryteriów oceny ofert w taki sposób, iżpreferowany
jest jeden wykonawca (aktualnieświadczący usługę) i zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie w części. Izba nie dopatrzyła sięw działaniu
zamawiającego naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy i art.91 ust. 2 ustawy. Izba uznała, ze
zamawiajacyściśle wykonał orzeczenie Izby w zakresie dotyczącym zmiany ogłoszenia i
modyfikacji siwz w zakresie kryteriów oceny ofert. Izba w sprawie sygn. akt KIO 2549/11
nakazała zamawiającemu dokonanie (odpowiednio) w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
SIWZ następujących zmian:
w rozdziale XIII pkt Ad. 2 i pkt Ad. 3 SIWZ w odniesieniu do punktów za kryterium łącze
podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów
Zakładów Gazowniczych, które będą przyznawane w następujący sposób:
-
za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 1 punkt,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.
Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji będą
przyznawane w następujący sposób:
-
za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 0,15 punktu,
-
za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,10 punktu,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu.
Jednocześnie zamawiający określi maksymalnąilośćpunktów w wymienionym kryterium.
Zamawiający dokładnie takie zmiany wprowadził w kryterium łącze podstawowe transmisji
dla siedziby KSG Zakład Główny i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych oraz
kryterium łącze podstawowe dla pozostałych lokalizacji. Tym samym nie można wżaden
sposób uznać,że zamawiający nie wykonał wyroku Izby i naruszył art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy. Odwołujący jednakże upatrywał naruszenia tegożprzepisu w fakcie wprowadzenia
przez zamawiającego nowych kryteriów oceny oferty tj. termin uruchomienia usługi i czas
dokonania zmian parametrów łączy, wskazując,że wprowadzenie tych kryteriów niweluje
wyrok Izby sygn. akt KIO 2549/11 w takim zakresie, w jakim Izba nakazała określenie tych
terminów w siwz odpowiednio na 5 i 2 miesiące. Izba nie podziela tego stanowiska. W ocenie
Izby wyrok Izby wiąże strony postępowania tylko co do tego co było przedmiotem zarzutów i
stało siępodstawąrozstrzygnięcia. Oznacza to,że zamawiający w szerszym niżwynikający
z zakresu związania sposób nie jest zobowiązany do wykonania wyroku. Tym samym nie
sposób wywieśćobowiązku zamawiającego dokonywania wyłącznie zmian nakazanych
wyrokiem Izby, byłoby to podejście nieracjonalne i nielogiczne, gdyżzamawiający
samodzielnie lub na skutek wyjaśnieńtreści siwz, zauważając potrzebędokonania innych niż
określone wyrokiem Izby zmian w siwz czy ogłoszeniu nie byłby, wedle teorii odwołującego,
uprawnionych do ich dokonania w ramach tej samej czynności w ramach której wykonywałby
wyrok Izby. Takie stanowisko mogłoby prowadzićdo bezzasadnego przedłużenia
postępowania. Izba uznaje,że art. 38 ustawy nie zawierażadnych ograniczeńpoza
ograniczeniami wynikającymi z upływu terminu na składanie ofert, czy wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które nakładały by na zamawiającego zakaz
dokonywania zmian siwz i ogłoszenia w szerszym niżwynikający z wyroku Izby zakresie.
Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Zamawiający wykonał wyrok Izby i
poza tym wykonaniem, dokonał nowej czynności, jakąbyła modyfikacja siwz i zmiana
ogłoszenia w zakresie kryteriów oceny ofert, poprzez wprowadzenie dwóch nowych
kryteriów. Wobec faktu, iżmodyfikacja siwz i zmiana ogłoszenia nie wynikały z wyroku Izby
nie można mówićw kontekście ich wprowadzenia o nie wykonaniu wyroku Izby i naruszeniu
art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy. W tym zakresie Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia tego przepisu
w działaniu zamawiającego. Izba uznała także,że odwołujący nie wykazał na czym miałby
polegaćzarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy poprzez określenie kryteriów termin
uruchomienia usługi i czas dokonania zmian parametrów łączy. Pierwsze z kryteriów sama
ustawa wskazuje jako przykładowe kryterium bilansowe, drugie natomiast odnosi siędo
sposobu wykonania zamówienia, a więc przedmiotu zamówienia. Oba kryteria, co do
zasady, mogąbyćprzez zamawiających stosowane i nie naruszająart. 91 ust. 2 ustawy. W
tym zakresie Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia przepisów
ustawy.
Jednakże sam fakt dopuszczalności sformułowania kryterium oceny ofert nie przesądza
jeszcze o niemożności naruszenia ustawy przez zamawiającego. Izba w działaniu
zamawiającego dopatrzyła siębowiem naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. W ocenie Izby do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść
równieżw sposób pośredni tj. w taki sposób,że niektórzy wykonawcy będąmogli złożyć
ważnąi odpowiadajacąsiwz ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty
oferta taka nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami innych wykonawców. Tego typu
ograniczenia konkurencji sąnie jako efektem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, które uzyskaćma jedna oferta najbardziej konkurencyjna. Zasada równego
traktowania wykonawców bowiem polega na traktowaniu wykonawców w jednakowy sposób
(bez preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o
postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej
miary do każdego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców nie sprowadza się
natomiast do jednakowej oceny wykonawców, gdyby bowiem taki był jej cel niemożliwy byłby
do zrealizowania cel ustawy tj. wybór najkorzystniejszej oferty. Jednakże nawet przy
założeniu,że kryteria oceny ofert mająograniczaćwybór ofert do wyboru oferty
najkorzystniejszej, to nie przesądza jednak o niemożności takiego określenia przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert, które będzie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
W szczególności pośrednie ograniczenie dostępu do zamówienia musi byćoceniane przez
pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Określenie tych potrzeb jest zarówno
uprawnieniem jak i obowiązkiem zamawiającego, a ani wykonawcom, ani Izbie nie
przysługuje prawo do narzucenia zamawiającemu konkretnych rozwiązańnie znajdujących
odzwierciedlenia w jego potrzebach. Z drugiej strony zamawiający nie może w sposób
dowolny kształtowaćwymagańsiwz, gdyżograniczajągo w tym zakresie przepisy ustawy
zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza uzasadnione potrzeby
zamawiającego.
W zakresie kryterium termin uruchomienia usługi Izba uznała,że odwołujący wykazał,że
uruchomienie usługi we wskazanych przez zamawiającego lokalizacjach w terminie krótszym
niż105 dni przez wykonawcęnie mającego infrastruktury w takiej lokalizacji nie jest możliwe.
Wprawdzie art. 27 ust. 1 ustawy określa maksymalny termin 90 dni na zakończenie
negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, jednakże nie oznacza to,że
taka umowa zostanie rzeczywiście zawarta. Z pkt. 2.1. 3, 6 i 8 ramowej oferty określającej
warunki zawierania przez TP SA z innymi operatorami umów dzierżawy łączy
telekomunikacyjnych wynika,że zawarcie takiej umowy ma nastąpićw terminie łącznie do 40
dni. Dopiero po zawarciu umowy ramowej dzierżawca składa wnioski o zamówienie usługi i
TP SA ma 14 dni na odpowiedźinformując o możliwości realizacji usługi, albo
przedstawiając rozwiązanie alternatywne o ile jest taka możliwość. Natomiast nie jest to
jednoznaczne z przekazaniem łączy, to przekazanie zgodnie z częścią4 pkt 3 ma być
przedstawione do eksploatacji odpowiednio 18 i 30 dni od złożenia zamówienia. Zatem nie
jest pewne,że wykonawca nawet mając zawartąumowęramową, uzyska łącze w terminie
poniżej 105 dni. Izba dała wiaręodwołującemu, iżna dzieńrozpoznawania odwołania nie ma
możliwości realizacji usługi w sposób wymagany przez zamawiającego i we wskazanych
przez niego lokalizacjach, w takich terminach, które umożliwiająrzeczywiście wykonanie
uruchomienia usługi w terminie 105 dni. Izba uważa,że argumentacja zamawiającego oparta
wyłącznie na założeniu możliwości realizacji usługi, nie uwzględnia innych przewidzianych
prawem rozwiązań, które mogąmiećwpływ na termin uruchomienia usługi. Rozwiązania
alternatywne sąprzewidziane przez ofertęramowąi odwołujący w ocenie Izby wykazał,że w
dacie orzekania nie ma możliwości uzyskania dostępu do łączy w inny sposób, oraz wykazał,że terminy w takich sytuacjach wynosząod 3 do 9 miesięcy. Zatem wykazał,że inny podmiot
niżTP SA będzie musiał zaoferowaćterminy uniemożliwiające mu uzyskanie maksymalnej
punktacji. Wobec faktu, iżprzez okres około jednego miesiąca zamawiający zagwarantował
sobie funkcjonowanie jednoczesne dotychczasowej infrastruktury i infrastruktury zamawianej
przedmiotowym postępowaniem, stąd na datęskładania ofert wykonawcy inni niżTP SA bez
narażania sięna zarzut oświadczenia nieprawdy, nie sąw stanie założyć,że łącza
wykorzystywane przez TP SA dlaświadczenia obecnie zamawiającemu usługi będąmogły
byćwydzierżawione w ramach zamówienia na usługę(bez konieczności rozwiązań
alternatywnych). Zamawiający wskazał jedynie na potrzebęsprawnej i szybkiej realizacji
zamówienia, jednak nie uzasadnił potrzeby takiej sprawnej i szybkiej realizacji, nie wskazał
jaki cel zamawiającego, bądźinteres publiczny lub społeczny obiektywnie zostanie
zaspokojony w sytuacji skrócenia terminu uruchomienia usługi. Zatem z jednej strony
odwołujący wykazał,że zamawiający ograniczył konkurencyjnośćpostępowania w sposób
pośredni preferując określony podmiot, a z drugiej zamawiający nie wykazał,że taka
preferencja jest uzasadniona obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Analogiczna
sytuacja odnosi siędo kryterium czas dokonania zmian parametrów łączy. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom odwołującego,że jedynie TP SA bez konieczności ponoszenia nakładów i
dokonywania dodatkowych inwestycji jest w stanie zmienićprzepustowośćłączy w terminie
krótszym niż21 dni. Jużz samego faktu przyznanego przez zamawiającego wynika, ze na
zapewnienie samej dostępności dzierżawionego łącza potrzeba minimum 18 dni, nie licząc
oczywiście dnia złożenia wniosku, czy prac niezbędnych dla przygotowania infrastruktury do
zmiany, które można przeprowadzićdopiero po uzyskaniu łącza dzierżawionego do
eksploatacji. Zatem wprowadzone kryterium, według Izby preferuje wykonawcę, który ma
własnąinfrastrukturęi nie jest zależy od innych podmiotów w sytuacji potrzeby zmiany
przepustowości. Niewątpliwie takim wykonawcąjest TP SA. Izba uznała,że zamawiający nie
wykazał,że wprowadzenie tego kryterium jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami.
Wskazanie, iżw terminie 21 dni będzie musiał zapewnićdostęp do infrastruktury nowemu
sprzedawcy, w ocenie Izby nie prowadzi jeszcze do wykazania,że w takim terminie zajdzie
potrzeba zmiany przepustowości łącza. Przed wszystkim z dowodów przedłożonych przez
zamawiającego nie wynika, ile danych i dla jakich podmiotów mogąbyćone udostępniane i
jakie przepustowości będąwiązały sięchoćby z wprowadzeniem jednego nowego
sprzedawcy. Izba uznała,że okolicznośćpowołana przez zamawiającego nie wskazuje na
powiązanie z postawionym kryterium. W tym stanie rzeczy Izba nakazała wykreślenie
kryteriów termin uruchomienia usługi i czas dokonania zmian parametrów łączy uznając, iż
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w
sprawie należało więc obciążyćzamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ……………….
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez GTS
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Marynarska 15 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego:
Karpacką
Spółkę
Gazownictwa
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7
przy udziale wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 91/12 po
stronie odwołującego
orzeka :
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianęogłoszenia i modyfikacjęsiwz poprzez
wykreślenie kryteriów oceny ofert : termin uruchomienia usługi i czas dokonania
zmian parametrów łączy z sekcji IV.3.pkt 2 i 3 ogłoszenia i rozdziału XIII pkt. 1 ppkt. 2
i 3 siwz,
2. kosztami postępowania obciąża Karpacką Spółkę Gazownictwa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy ) uiszczonąprzez wykonawcę
GTS Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Marynarska 15 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Karpackiej Spółki Gazownictwa Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7 na rzecz GTS
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Marynarska 15 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 91/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie
usługi operatorskiej sieci teleinformatycznej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video
poprzez prywatnąsiećszkieletowąVPN realizowanąw technologii MPLS zostało wszczęte
przez KarpackąSpółkęGazownictwa spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Tarnowie,
ul. Wita Stwosza 7 – zamawiajacego sektorowego ogłoszeniem w siedzibie i na stronie
internetowej opublikowanym w dniu 19 listopada 2011r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S 223-362466. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 21 listopada 2011r.
Modyfikacja treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ została zamieszczona na -stronie
internetowej zamawiającego w dniu 4 stycznia 2012r. Zmiana ogłoszenia o zamówieniu
ukazała sięw dniu 6 stycznia 2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S 3-
003391.
W dniu 13 stycznia 2012r. GTS Poland spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibą
w Warszaiwe, ul. Marynarska 15; zwany dalej odwołującym, wniósł odwołanie na czynność
zmiany ogłoszenia i modyfikacji siwz. Odwołujący zarzucił zamawiajacemu
1.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w związku
art. 192 ust. 3 pkt 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez modyfikacjęwarunku udziału w
postępowaniu w sposób niezgodny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia
2011r. (sygn. akt KIO 2549/11) i naruszającym w dalszym ciągu zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
2.
naruszenie przepisu art. 7 ustawy w związku z art. 91 ust. 2 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy poprzez modyfikacjękryteriów oceny ofert w taki sposób, iżpreferowany jest jeden
wykonawca (aktualnieświadczący usługę);
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4.
oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Odwołania.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowieńogłoszenia i SIWZ w
zakresie i w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Wskazał,że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, a w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyżobjęte odwołaniem czynności zamawiającego utrudniająodwołującemu ubieganie sięo
udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego
zamówienia może okazaćsięniemożliwy. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do
zniesienia postawionych przez zamawiającego licznych, nadmiernie rygorystycznych i
nieproporcjonalnych
do
przedmiotu
zamówienia
ograniczeń
kręgu
potencjalnych
wykonawców, w tym odwołującego, którzy będąmogli złożyćofertęz realnąszansąna
uzyskanie zamówienia, a jednocześnie kryteria oceny ofert będąsformułowane w sposób,
który nie będzie preferował określonego wykonawcy. Wskazał nadto, iżobjęte odwołaniem
czynności zamawiającego prowadządo możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty i ubiegania sięo zamówienie i
uzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł,że w zakresie zarzutu nie wykonania wyroku Izby sygn. akt KIO
2549/11 zamawiający zmienił warunek opisany w sekcji III.2.1) pkt 1 ppkt 5) zastąpił treść
pierwotnego warunku usuwając rodzaj infrastruktury sieci rdzeniowej tj. IP MPLS oraz
ograniczając ilośćwęzłów do 5 i usuwając wskazanie siedzib oddział5. zamawiajacego.
Według odwołującego ta zmiana nie czyni zadośćorzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13 grudnia 2011r. sygn. akt KIO 2549/11, które uwzględniło odwołanie odwołującego.
Odwołujący cytując obszernie uzasadnienie orzeczenia stwierdził,że Izba uznała, iżwarunek
udziału w postępowaniu (także w zakresie wymogu "dysponowania wyłącznymi prawami i
możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń") narusza przepisy ustawy, ponieważpozwala zamawiającemu na arbitralnąocenę
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zatem, według odwołujacego, zamawiający
zobowiązany był do wykreślenia powyższego wymogu z warunku udziału w postępowaniu.
Zmiana warunku udziału w postępowaniu dokonana przez zamawiającego w dniu 4 stycznia
2012r. nie czyni zadośćpowyższemu orzeczeniu KIO i warunek ten narusza przepisy art. 7 i
art. 22 ust. 4 ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
powyższego warunku udziału w postępowaniu na następujący „Wykażą,że na potrzeby
realizacji zamówienia dysponująinfrastrukturąogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej)
z węzłami w minimum 5 miastach, w których zlokalizowane sąsiedziby Oddziałów Zakładów
Gazowniczych Zamawiającego (Tarnów, Rzeszów, Kraków, Kielce, Lublin, Sandomierz,
Jarosław, Jasło), zrealizowanąw sieci telekomunikacyjnej. "
Odwołujący uznał, iżzamawiajacy nie wykonał orzeczenia Izby w zakresie modyfikacji
kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. Według odwołującego Izba w wyroku z dnia 13
grudnia 2011r. nakazała zamawiającemu „dokonanie (odpowiednio) w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz w SIWZ następujących zmian: w rozdziale XIII pkt Ad. 2 i pkt Ad. 3 SIWZ w
odniesieniu do punktów za kryterium łącze podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład
Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych, które będąprzyznawane
w następujący sposób:
-
za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji -1 punkt,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.
Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji będą
przyznawane w następujący sposób:
-
za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji - 0,15 punktu,
-
za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,10 punktu,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu ".
Zamawiający w modyfikacji z dnia 4 stycznia 2012r. zmienił kryteria oceny ofert w
następujący sposób: „1) Cena - maksymalnie 69,45 pkt, 2) Termin uruchomienia usługi -
maksymalnie 6 pkt, Uwaga: Maksymalny termin uruchomienia usługi od dnia podpisania
umowy -155 dni. 3) Czas dokonania zmian parametrów łącz określony w rozdziale II ust. 2
pkt 15) - maksymalnie 5 pkt Uwaga: Maksymalny czas dokonania zmian parametrów łącz -
75 dni. 4) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu Głównego w
Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych - maksymalnie 8 pkt 5) Typy łącz
podstawowych transmisyjnych do pozostałych lokalizacji - maksymalnie 11,55 pkt".
Zamawiający oprócz zmiany nakazanej przez KIO, dokonał dodatkowej zmiany kryteriów
oceny ofert, która, zdaniem odwołującego, wypacza sens zapadłego orzeczenia KIO i
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający
bowiem wprowadził dwa nowe kryteria oceny ofert tj. termin uruchomienia usługi oraz czas
dokonania zmian parametrów. Biorąc pod uwagę, iżnajważniejszymi zarzutami, które były
przedmiotem rozpatrywania przez KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2549/11 był termin
uruchomienia usługi oraz czas dokonania zmian parametrów oraz fakt, iżzarzuty te KIO
uznała za zasadne, odwołujący stwierdził, iżdokonana przez zamawiającego zmiana
kryteriów prowadzi do zachowania (utrwalenia) sytuacji nieuzasadnionego preferowania
konkretnego wykonawcy - Telekomunikacja Polska S.A. (dalej „ TP S.A. "). Tylko bowiem TP
S.A. jest w stanie uzyskaćmaksymalnąilośćpunktów w zakresie dwóch nowych
wprowadzonych przez zamawiającego kryteriów. Jak trafnie podkreślono w wyroku KIO
sygn. akt KIO 2549/11 „Okolicznośćbezspornąstanowiło,że na określonych obszarach RP
istniejąwyłącznie sieciświatłowodowe TP S.A. ". Odwołujący zacytował fragment orzeczenia
Izby zawierający uzasadnienie rozstrzygnięcia w zakresie zmiany kryteriów oceny ofert.
Odwołujący podniósł,że TP SA dysponuje jużgotowąinfrastrukturąi nie będzie zmuszony
do ponoszenia kosztów z tym związanych (czyli jużna starcie posiada przewagęcenową
nad pozostałymi wykonawcami) oraz posiadana przez niego technologia także jest
preferowana (tj.światłowody), to wprowadzenie dodatkowego kryterium termin wykonania i
czas zmiany parametrów (które także preferująobecnego wykonawcę) czyni konkurencję
iluzorycznąi w sposób rażący narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Wskazał,że wprowadzenie jako kryterium oceny ofert - terminu uruchomienia
usługi stanowi próbęzniwelowania skutków wynikających dla zamawiającego z wyroku KIO
o sygn. akt KIO 2549/11 w zakresie nakazanej zamawiajacemu zmiany terminu realizacji
usługi tj. w terminie 5 miesięcy od daty zawarcia umowy. Zamawiający dokonał zmiany
terminu realizacji usługi, jednak uczynił to w następujący sposób: „Rozpoczęcieświadczenia
usługi przez Wykonawcępowinno nastąpićw terminie zgodnym ze złożonąofertą(w ofercie
Wykonawca nie może określićterminu krótszego niż95 dni i dłuższego niż155 dni licząc od
dnia podpisania umowy). (...)" (vide: rozdział II ust. 2 pkt 19 SIWZ). Jednocześnie, w
rozdziale XIII ust. 4 SIWZ Kryteria oceny ofert, zamawiający wskazał, iżpunkty w ramach
kryterium „Termin uruchomienia usługi" (maksymalnie 6 punktów) będąprzyznawane w
następujący sposób:
Termin uruchomienia usługi:
Do 105 dni od dnia podpisania umowy - 6 pkt,
106-115 dni od dnia podpisania umowy - 5 pkt,
116-125 dni od dnia podpisania umowy - 4 pkt,
126 -135 dni od dnia podpisania umowy - 3 pkt,
136-145 dni od dnia podpisania umowy - 2 pkt,
146 -155 dni od dnia podpisania umowy - 1 pkt,
W przypadku wskazania w ofercie terminu powyżej 155 dni oferta zostanie odrzucona.
Zdaniem odwołującego oznacza to,że wykonawca, który zaoferuje termin uruchomienia
usługi w ciągu 5 miesięcy (145 - 155 dnia od dnia podpisania umowy) od daty uruchomienia
usługi uzyska tylko 1 punkt (na 6 możliwych). Nie może zatem budzićżadnych wątpliwości
fakt, iżrównieżprzedmiotowe postanowienieświadczy o nieuzasadnionym uprzywilejowaniu
TP S.A., tylko bowiem ten wykonawca, jako jedyny dysponuje wymaganąsieciąi będzie w
stanie uruchomićusługęw terminie krótszym niż105 od dnia podpisania umowy, a zatem
uzyska maksymalnąliczbę6 punktów. Taki sposób ukształtowania punktacji za określenie
terminu uruchomienia usługi w rażący sposób narusza wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący
zakwestionował także drugie z wprowadzonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert
tj. czas dokonania zmian parametrów łączy określony w rozdziale II ust. 2 pkt 15), za które
można uzyskaćmaksymalnie 5 punktów. W odniesieniu do powyższego kryterium w
rozdziale XIII ust. 5 SIWZ Kryteria oceny ofert, Zamawiający wskazał, iżpunkty za to
kryterium będąprzyznawane w następujący sposób:
Zmiana przepustowości w czasie:
Do 21 dni od dnia zgłoszenia - 5 pkt,
22 - 31 dni od dnia zgłoszenia - 4 pkt,
32 - 41 dni od dnia zgłoszenia - 3 pkt,
42 - 51 dni od dnia zgłoszenia - 2 pkt,
52 - 61 dni od dnia zgłoszenia - 1 pkt,
62 - 75 dni od dnia zgłoszenia - 0 pkt,
W przypadku wskazania w ofercie terminu powyżej 75 dni oferta zostanie odrzucona.
Przedmiotowe postanowienie uprzywilejowuje wykonawców dysponujących rozległą
infrastrukturąsieciową, która umożliwia zmianęprzepustowości bez konieczności
dokonywania dodatkowych inwestycji i ponoszenia nakładów z tym związanych. Obecnie
tylko TP S.A. jest w stanie zapewnićzmianęprzepustowości w czasie krótszym niż21 dni, a
zatem uzyska maksymalnąliczbępunktów.
Według odwołującego takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i zmiana kwestionowanych
postanowieńpowoduje,że jedynie TP SA jest w stanie złożyćnajkorzystniejsząofertę
zarówno pod względem cenowym, technologicznym jak i terminu rozpoczęcia uruchomienia
usługi. Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji siwz poprzez wykreślenie kryteriów:
Termin uruchomienia usługi oraz Czas dokonania zmian parametrów łącz określony w
rozdziale II ust. 2 pkt 15) i poprzestaniu na kryterium: 1) Cena oraz 2) Typy łącz
podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu Głównego w Tarnowie i siedzib
Oddziałów Zakładów Gazowniczych oraz 3) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do
pozostałych lokalizacji, czyli kryteriach określonych wyrokiem KIO w sprawie o sygn. akt KIO
2549/11.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 21 listopada 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13
stycznia 2012r. faksem.
W dniu 16 stycznia 2012r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postepowaniu odwoławczym przekazując kopięodwołania.
W dniu 19 stycznia 2012r. do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiła
swój udział Netia Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul. Poleczki 13, wskazując, iżma
interes w rozsrzygnięciu na korzyśćodwołujacego, gdyżuzyskała siwz i ma zamiar złożyć
ofertęw przedmiotowym postępowaniu, a postanowienia ogłoszenia i siwz w brzmieniu
zmodyfikowanym uniemożliwiająjej uzyskanie zamówienia. Wniosła o uwzględnienie
odwołania Zgłoszenia przystąpienia zostało podpisane przez pełnocmocnika działajacego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 grudnia 2011r. udzielonego przez członka zarządu i
prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiajacemu i odwołujacemu faksem i osobiście w tym samym dniu.
W dniu 24 stycznia 2012r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie oraz zgłosił
opozycjęwobec przystąpienia wykonawcy Netia S.A. W odpowiedzi wniósł o uwzględnienie
opozycji wobec przystąpienia wykonawcy Netia SA, gdyżw jego ocenie przystępujacy nie
ma interesu w rozsrzygnięciu na korzyśćodwołującego, gdyżsam nie wniósł odwołania w
terminie do dnia 14 stycznia 2012r., a zatem zaakceptował, według zamawiającego
postanowienia siwz, a wniesione przystąpienie zmierza jedynie do przywrócenia terminu na
wniesienie odwołania. W zakresie zarzutów odwołania wskazał,że zarzut nr 1 i 2 powinny
byćodrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy, a wobec faktu, iżustawa nie zna
instytucji częściowego odrzucenia odrzucenia odwołania, oddalone bez merytorycznego
rozstrzygnięcia, równieżpozostałe zarzuty powinny byćoddalone z uwagi na ich
bezzasadność. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 192
ust. 3 pkt. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy poprzez modyfikacjęogłoszenia i siwz w sposób
nizgodny z wyrokiem Izby sygn. akt KIO 2459/11 zamawiający nie zgodził sięz
argumentacjąodwołującego i wskazał,że Izba przy wydawaniu orzeczenia uwzględniła
stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy i nakazała zamawiającemu zmianę
ogłoszenia i modyfikacjęsiwz tylko w zakresie wykreślenia X rozdziału IV ust 1 pkt. 5
wskazanej technologii infrastruktury ogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS
oraz ograniczenia ilości węzłów w minimum 5 miastach, w których zlokalizowane sąsiedziby
oddziałów zamawiającego. W ocenie zamawiającego sformułowany przez niego w dniu 4
stycznia 2012r. warunek spełnia wymogi orzeczenia. Izba nie orzekła,że wymóg
dysponowania wyłącznymi prawami i możliwościami zarządzania paramterami logicznymi
sieci i parametrami fizycznymi urządzeń” narusza przepisy ustawy. Treśćprzedmiotowego
warunku była jużprzedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, a zamawiający w pełni wykonał
wyrok, a zatem odwołanie w tej części podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 4 ustawy. Zamawiający podniósł,że odwołujący powołuje sięna te same okoliczności,
które były jużprzedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, a odwołujący uporczywie i niesłusznie
zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 i art. 22 ust. 4 ustawy. Zamawiający
podniósł,że w pełni zrealizował wyrok Izby w zakresie dokonania modyfikacji w rozdziale XIII
pkt Ad 2 i Ad 3 siwz w odniesieniu do punktów za kryterium łącze podstawowe transmisji dla
siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib oddziałów zamawiającego i zarzuty nie są
dla zamawiającego zrozumiałe. Wskazał,że mimo iżIzba nakazała ustalenie liczby punktów
za konkretne rozwiazania (typ łącza), to wyraźnie wskazała,że to zamawiający określi
maksymalnąliczbępunktów w tym kryterium. Zatem zamawiający wykonał wyrok zgodnie z
jego treścią, a odwołanie w zakresie tego zarzutu powinno podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Zdaniem zamawiającego wprowadzenie jako
kryteriów oceny ofert dodatkowych kryteriów nie narusza ustawy. Dodatkowe kryteria
odnosza siędo terminu realiuzacji zamówienia i do przedmiotu zamówienia. To,że termin
realizacji może byćkryterium oceny ofert potwierdził wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
sygn. akt XIX Ga 512/07. To zamawiający ocenia jakie kryteria oceny ofert prowadządo
wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty, oferty, która najlepiej zaspokaja potrzeby
zamawiającego. Wskazał na wyrok SN z 18 września 2002r. sygn. akt III CZP 52/02 i wyrok
SO w Poznaniu z 11 sierpnia 2007r. sygn. akt X Ga 137/07. Według zamawiającego
wprowadzenie kryterium maksymalnego terminu uruchomienia usługi czyni zadość
postanowieniom wyroku Izby, gdyżuwzględnia 5 miesięczny termin wskazany wyrokiem i
daje możliwośćdodatkowąkonkurowania wszystkim potencjalnym wykonawcom.
Zamawiający uznał,że termin uruchomienia usługi jest bardzo istotnym elementem
przedmiotu zamówienia i nie sąmu znaneżadne nieprzezwyciężalne bariery dochowania
terminów. Zamawiający premiuje sprawnośći szybkośćuruchomienia usługi nie
uniemożliwiajac złożenia oferty wykonawcy, którego oferta przedstawia korzystniejszy bilans
wszystkich kryteriów. Gdyby wszyscy wykonawcy otrzymali te same ilości punktów istota
kryteriów oceny ofert byłaby podważona. Zamawiajacy wskazał,że maksymalny termin
zakończenia negocjacji o zawarcie umowy na dzierżawienie łącza to 90 dni, w przypadkach
bezspornych taka umowa musi byćzawarte w terminie maksymalnie 37 dni, po czym
składane jest zamówienie na łącza. Łącze dzierżawione zostaje przekazane do eksploatacji
w terminie nie później niż18 dni dla przepustowości 64 kbit/s i n* 64 kbit/s, gdzie n=2 ….31 i
30 dni dla łączy dzierżawionych o przepustowości 2 mbit/s. Z tego według zamawiającego
wynika,że uruchomienie łącza może trwaćdo 67 dni, a odwołujący potwierdził w piśmie z
dnia 11 stycznia 2012r.,że zawarł z TP SA umowęramowąo dzierżawęłącz, dlatego będzie
musiał w przypadku wygranej wystąpićjedynie z zamówieniem na łącze. Według
zamawiającegoświadczy to o tym,że każdy potencjalny wykonawca ma możliwośćzłożenia
oferty i uzyskania w tym kryterium maksymalnej ilości punktów. W odniesieniu do zarzutów
związanych z kryterium „czas dokonania zmian paramterów łącz”, to zamawiajacy zgodnie z
wyrokiem Izby z 13 grudnia 2011r. wydłużył termin na zmianęparamterów łącz do dwóch
miesięcy, zatem każdy wykonawca może złożyćofertęw tym kryterium i byćpozytywnie
oceniony. Według zamawiajcego nie tylko TP SA jest w stanie złożyćofertęuzyskującą
maksymalnąilośćpunktów, gdyżgdy zmiana będzie dotyczyćjednostek terenowych
zamawiającego, gdzie wymagane jst podwojenie przepustowości, może zachodzić
koniecznośćdzierżawy łącza typu n64 kbit/s, które będzie uruchomione nie później niż18
dni od złożenia zamówienia, natomiast łącza do 8 oddziałów zamawiajacego będąpołączone
do sieci szkieletowej wykonawcy łączami radiowymi lubświatłowodowymi, a w przypadkułą
cz radiowych to wykonawca jest ich właścicielem, zaśco doświatłowodów może jedynie
zachodzićkoniecznośc wykupienia dodatkowego pasma w istniejącej infrastrukturze. Zatem
kryterium „czas dokonania zmian przepustowości łącza” przy maksymalnej punktacji za
zmianęw ciągu 21 dni nie ogranicza zadnego z wykonawców. Ponadto zdaniem
zamawiającego, odwołujący nie wskazałżadych okoliczności, które potwierdzałyby
sformułowany przez niego zarzut. Dla zamawiajacego istotna jest sprawnośćsieci i aplikacji
działających z wykorzystaniem sieci WAN i jest za to skłonny zapłacić, w tym za gotowość
operatora do szybkiego ich podniesienia. Zamawiający uważa,że zapłata za gotowość
będzie niższa niżzamówienie od razu łącz o wyższej przepustowości, które nie będą
obecnie wykorzystywane. Zamawiający wskazał jak często w ciągu ostatnich trzech lat
dokonywał zmiany przepustowości łącz. Powołał sięna wyrok SO w Katowicach z dnia 9
stycznia 2007r. sygn. akt XIX Ga 581/06. Wskazał,że przy doborze kryteriów oceny ofert
kierował siętym, aby wybraćofertę, która najlepiej zaspokoi jego potrzeby. Wskazał,że
postawione kryteria nie mającharakteru dyskryminującego i wżaden sposób nie naruszy art.
7 ust. 1 i 3 ustawy. Odpowiedźna odwołanie została podpisana przez członka zarządu i
prokurenta zamawiajacego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, ogłoszenia o zamówieniu z dnia 19
listopada 2011r., sprostowania ogłoszenia z dnia 4 stycznia 2012r., informacji dodatkowych
w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z dnia 4 stycznia 2012r., pisma TP SA z dnia 13 stycznia 2012r. nr
TOZORA/AJ/393/2012, ramowej oferty określającej warunki zawierania przez TP SA z
innymi operatorami umów dzierżawy łącz telekomunikacyjnych, protokołu posiedzenia i
rozprawy z dnia 12 grudnia 2011r. sygn. akt KIO 2549/11.
Na postawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W pierwotnym brzmieniu ogłoszenia w sekcji III.2.1. - Sytuacja podmiotowa wykonawców, w
tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego zamawiający
wymagał w pkt 5 wykazania siędysponowaniem infrastrukturąogólnopolskiej sieci
rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS z węzłami w minimum 8 miastach, w których
zlokalizowane
są
siedziby
Oddziałów
Zakładów
Gazowniczych
Zamawiającego,
zrealizowanąw sieci telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi
prawami i możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku w sekcji II.2.3. ogłoszenia wymagał w pkt 4.
schematu sieci rdzeniowej IP MPLS wykonawcy z zaznaczeniem lokalizacji węzłów i
dokumentacjąwskazującąna podmiot odpowiedzialny za zarządzanie parametrami sieci i
urządzeńnależących do sieci rdzeniowej (szkieletowej) wykonawcy.
W ramach sekcji VI.3 w informacjach dodatkowych zamawiający określił kryteria oceny ofert
wskazując,że kryteriami udzielenia zamówienia będą:
1) Cena – 64,5%
2) Łącze podstawowe transmisyjne dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib
Oddziałów Zakładów Gazowniczych – 16%
3) Łącze podstawowe transmisyjne dla pozostałych lokalizacji – 19,5%
W sprostowaniu ogłoszenia z 4 stycznia 2012r.
Zamawiający zmienił sekcjęIII.2.1. ogłoszenia w pkt 5) w ten sposób,że wymagał
wykazania,że wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia dysponująinfrastrukturą
ogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej) z węzłami w minimum 5 miastach, w których
zlokalizowane sąsiedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego (Tarnów,
Rzeszów, Kraków, Kielce, Lublin, Sandomierz, Jarosław, Jasło), zrealizowanąw sieci
telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi prawami i możliwościami
zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi urządzeń.
Dokonał także zmiany sekcji VI.3 podając,że kryteriami udzielenia zamówienia będą:
1) Cena – maksymalnie 69,45 pkt
2) Termin uruchomienia usługi – maksymalnie 6 pkt Uwaga: Maksymalny termin
uruchomienia usługi od dnia podpisania umowy– 155 dni.
3) Czas dokonania zmian parametrów łącz określony w rozdziale II ust. 2 pkt 15) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – maksymalnie 5 pkt Uwaga: Maksymalny czas dokonania
zmian parametrów łącz – 75 dni.
4) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu Głównego w Tarnowie i
siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych – maksymalnie 8 pkt
5) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do pozostałych lokalizacji – maksymalnie 11,55
pkt
W pierwotnym brzmieniu siwz znajdowały sięnastępujące postanowienia w rozdziale III
termin wykonania zamówienia wykonawca miał wykonaćprzedmiot zamówienia:
1) W zakresie instalacji i podłączenia lokalizacji zamawiającego do oferowanej sieci WAN i
jej organizacji – nie później niżdo dnia 30 kwietnia 2012 roku.
2) W zakresieświadczenia na rzecz Zamawiającego usług telekomunikacyjnych –w okresie
48 miesięcy od dnia podpisania umowy.
W rozdziale IV siwz zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków wymagając w pkt 5 wykazania,że na
potrzeby realizacji zamówienia wykonawcy dysponująinfrastrukturąogólnopolskiej sieci
rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS z węzłami w minimum 8 miastach, w których
zlokalizowane
są
siedziby
Oddziałów
Zakładów
Gazowniczych
zamawiającego,
zrealizowanąw sieci telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi
prawami i możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń.
W rozdziale V oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu na potwierdzenia powyższego wymagania zamawiający w pkt 13) wymagał
schematu sieci rdzeniowej IP MPLS wykonawcy z zaznaczeniem lokalizacji węzłów i
dokumentacjąwskazującąna podmiot odpowiedzialny za zarządzanie parametrami sieci i
urządzeńnależących do sieci rdzeniowej (szkieletowej) wykonawcy.
W rozdziale XIII siwz zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert :
1) Cena – 64,5%
2) Łącze podstawowe transmisyjne dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib
Oddziałów Zakładów Gazowniczych – 16%
3) Łącze podstawowe transmisyjne dla pozostałych lokalizacji – 19,5%
Zamawiający miał dokonaćwyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia.
Ad. 1) Punkty za kryterium „Cena” (maksymalnie 64,5 pkt) miały byćwyliczane zgodnie z
następującym wzorem:
„Cena” = (Cmin / Cx) * 64,5
gdzie:
Cmin – najniższa cena ofertowa
Cx – cena ofertowa badanej oferty
Ad. 2) Punkty za kryterium „Łącze podstawowe transmisyjne dla siedziby KSG Zakład
Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych” (maksymalnie 16 pkt)
miały byćprzyznawane w następujący sposób:
Za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji – 2 punkty
Za łącze radiowe do danej lokalizacji – 0,8 punktu
Uwaga: w formularzu oferty w kolumnie 4 tabeli należy skreślićniewłaściwy rodzaj łącza dla
danej lokalizacji, pozostawiając nieskreślony właściwy.
Ad 3) Punkty za kryterium „Łącze podstawowe transmisyjne dla pozostałych lokalizacji”
(maksymalnie 19,5 pkt) miały byćprzyznawane w następujący sposób:
Za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji – 0,25 punktu
Za łącze miedziane do danej lokalizacji – 0,15 punktu
Za łącze radiowe do danej lokalizacji – 0,08 punktu
Uwaga: w formularzu oferty w kolumnie 4 tabeli należy skreślićniewłaściwy rodzaj łącza dla
danej lokalizacji, pozostawiając nieskreślony właściwy.
W zmodyfikowanej w dniu 4 stycznia 2012r. treści siwz znalazły sięnastępujące
postanowienia :
W rozdziale III termin wykonania zamówienia – wykonawca miał wykonaćprzedmiot
zamówienia:
1) W zakresie instalacji i podłączenia lokalizacji Zamawiającego do oferowanej sieci WAN i
jej organizacji – w terminie wskazanym w ofercie, jednakże nie dłuższym niż155 dni od dnia
podpisania umowy.
2) W zakresieświadczenia na rzecz Zamawiającego usług telekomunikacyjnych – w okresie
48 miesięcy od dnia podpisania umowy.
W rozdziale IV zmawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków i wymagał w pkt 5 wykazania,że wykonawcy
na potrzeby realizacji zamówienia dysponująinfrastrukturąogólnopolskiej sieci rdzeniowej
(szkieletowej) z węzłami w minimum 5 miastach, w których zlokalizowane sąsiedziby
Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego (Tarnów, Rzeszów, Kraków, Kielce,
Lublin, Sandomierz, Jarosław, Jasło), zrealizowanąw sieci telekomunikacyjnej, w której
wykonawca dysponuje wyłącznymi prawami i możliwościami zarządzania parametrami
logicznymi sieci i parametrami fizycznymi urządzeń.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku w rozdziale V wymagał w pkt 13) schematu sieci
rdzeniowej IP MPLS Wykonawcy z zaznaczeniem lokalizacji węzłów i dokumentacją
wskazującąna podmiot odpowiedzialny za zarządzanie parametrami sieci i urządzeń
należących do sieci rdzeniowej (szkieletowej) wykonawcy.
W rozdziale XIII określił następujące kryteria oceny ofert:
1) Cena – maksymalnie 69,45 pkt
2) Termin uruchomienia usługi – maksymalnie 6 pkt
Uwaga: Maksymalny termin uruchomienia usługi od dnia podpisania umowy – 155 dni.
3) Czas dokonania zmian parametrów łącz określony w rozdziale II ust. 2 pkt 15) –
maksymalnie 5 pkt
Uwaga: Maksymalny czas dokonania zmian parametrów łącz – 75 dni.
4) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu Głównego w Tarnowie i
siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych – maksymalnie 8 pkt
5) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do pozostałych lokalizacji – maksymalnie 11,55
pkt
2. Zamawiający miał dokonaćwyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia.
3. Punkty w ramach kryterium „Cena” (maksymalnie 69,45 pkt) będąwyliczane zgodnie z
następującym wzorem:
„Cena” = (Cmin / Cx) * 69,45
gdzie:
Cmin – najniższa cena ofertowa
Cx – cena ofertowa badanej oferty
4. Punkty w ramach kryterium „Termin uruchomienia usługi” (maksymalnie 6 pkt) miały być
przyznawane w następujący sposób:
Termin uruchomienia usługi:
Do 105 dni od dnia podpisania umowy – 6 pkt
106 – 115 dni od dnia podpisania umowy – 5 pkt
116 – 125 dni od dnia podpisania umowy – 4 pkt
126 – 135 dni od dnia podpisania umowy – 3 pkt
136 – 145 dni od dnia podpisania umowy – 2 pkt
146 – 155 dni od dnia podpisania umowy – 1 pkt
W przypadku wskazania w ofercie terminu powyżej 155 dni oferta zostanie odrzucona.
5. Punkty w ramach kryterium „Czas dokonania zmian parametrów łącz” (maksymalnie 5 pkt)
miały byćprzyznawane w następujący sposób:
Zmiana przepustowości w czasie:
Do 21 dni od dnia zgłoszenia – 5 pkt
22 – 31 dni od dnia zgłoszenia – 4 pkt
32 – 41 dni od dnia zgłoszenia – 3 pkt
42 – 51 dni od dnia zgłoszenia – 2 pkt
52 – 61 dni od dnia zgłoszenia – 1 pkt
62 – 75 dni od dnia zgłoszenia – 0 pkt
W przypadku wskazania w ofercie terminu powyżej 75 dni oferta zostanie odrzucona.
6. Punkty w ramach kryterium „Łącze podstawowe transmisyjne dla siedziby Zakładu
Głównego w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych” (maksymalnie 8 pkt)
miały byćprzyznawane w następujący sposób:
Za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji – 1 punkt
Za łącze radiowe do danej lokalizacji – 0,8 punktu
Uwaga: w formularzu oferty w kolumnie 4 tabeli należy skreślićniewłaściwy rodzaj łącza dla
danej lokalizacji, pozostawiając nieskreślony właściwy.
7. Punkty za kryterium „Łącze podstawowe transmisyjne dla pozostałych lokalizacji”
(maksymalnie 11,55 pkt) miały byćprzyznawane w następujący sposób:
Za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji – 0,15 punktu
Za łącze miedziane do danej lokalizacji – 0,10 punktu
Za łącze radiowe do danej lokalizacji – 0,08 punktu
Uwaga: w formularzu oferty w kolumnie 4 tabeli należy skreślićniewłaściwy rodzaj łącza dla
danej lokalizacji, pozostawiając nieskreślony właściwy.
W protokole z rozprawy z dnia 12 grudnia 2011r. odnotowano stanowisko odwołującego – GTS
POLAND S.A. :
„Odwołujący stwierdza,że gdyby zmieniono ów warunek eliminując wskazanie rodzaju sieci
szkieletowej IPMPLS i ograniczono ilośćwęzłów do 5 lokalizacji wówczas uznałby, iżwarunek
jest możliwy do spełnienia i nie nadmierny.”
W protokole z rozprawy z dnia 12 grudnia 2011r. odnotowano stanowisko zamawiającego :
„Zamawiający nie uznał zarzutu. Podnosił,że istotna jest sprawnośćdziałania sieci i aplikacji
działających z wykorzystaniem sieci WAN, dlatego zasygnalizował potrzebępodnoszenia
przepustowości łącz i jest gotów ponieśćkoszty gotowości wykonawcy do zapewnienia
zwiększenia przepustowości w przewidzianym w SIWZ zakresie. Zapisy SIWZ mająteżna
celu takie przygotowanie i dostarczenie przez wykonawcęłącz dostępowych do lokalizacji
zamawiającego, aby podczas ich eksploatacji w czasie trwania umowy nie wymagały one
uciążliwej i krytycznej dla działania sieci przebudowy związanej z podniesieniem ich
przepustowości. W przypadku przygotowania łącz dostępowych zgodnie z wymogami
zamawiającego proces zwiększenia ich przepustowości będzie możliwy w sposób
konfigurowalny (tzn. przez zmianękonfiguracji urządzeń), a zmiana będzie możliwa w bardzo
krótkim czasie, o wiele krótszym niżwyznaczony przez zamawiającego termin 5 dni
roboczych. Warunek ten został sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń
zamawiającego w dotychczasowym kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS.
Podczas ostatnich trzech lat zamawiający podniósł przepustowości w siedzibach oddziałów
dwukrotnie, w siedzibie Zakładu Głównego sześciokrotnie, a w innych mniejszych lokalizacjach
od dwóch do trzech razy. Ponadto w planach rozwojowych swojego przedsiębiorstwa
zamawiający przewiduje uruchomienie kolejnych, centralnych aplikacji informatycznych, które
mogąbyćprzyczynąpodnoszenia przepustowości w niektórych lokalizacjach. Z uwagi na
charakter prowadzonej działalności zamawiającego wymagane jest zachowanie poufności
przesyłanych danych poprzez siećWAN. Zamawiający podnosił, iżopis przedmiotu
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu został sporządzony w sposób właściwy i zarzut
naruszenia art. 29 ust 1 i 2 ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęnie znajduje uzasadnienia.” Jednocześnie
Zamawiający informuje, iżw ramach udzielania odpowiedzi do treści SIWZ w dniu 7 grudnia
2011 r. zmodyfikował przedmiotowy zapis w następujący sposób (…):
Rozdział II pkt 2 ust. 16 otrzymuje nowe poniższe brzmienie:
(…)Zlecenia zmiany przepustowości łącza realizowane będąza pomocąpoczty elektronicznej
(e-mail) przez upoważnionych pracowników Zamawiającego, a czas realizacji przez
Wykonawcęzlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości łącza nie będzie
przekraczał 10 dni roboczych od momentu zgłoszenia.
Ponadto wymaga się, aby dla lokalizacji; Zakład Główny w Tarnowie i Oddziały Zakłady
Gazownicze w Krakowie, Lublinie, Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i Rzeszowie dlałą
cz podstawowych i zapasowych zastosowaćjeden z następujących rodzajów (standardów)
łą
cz: GigabitEthernet, FastEthernet, Ethernet, ATM, FR, ISDN PRI (30B+D) umożliwiający
realizacjęwarunku a). Dla pozostałych lokalizacji dla łącz podstawowych należy zastosować
jeden z następujących rodzajów (standardów) łącz: Ethernet, ATM, FR, ISDN PRI (30B+D) lub
inny umożliwiający realizacjęwarunku b) Dla łącz zapasowych do ww. lokalizacji dopuszcza
sięrównieżzastosowanie łącz rodzaju (standardu) ISDN BRI (2B+D).”
(…)Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził,że nie może zaakceptowaćpropozycji
odwołującego. Podtrzymał określone terminy uruchomienia usługi, gdyżobecnie posiada
podpisanąumowęz TP S.A., która wygasa z dniem 31 maja 2012 roku. Ze względu na
charakter prowadzonej działalności zamawiający nie może byćpozbawiony sprawnie
działającej sieci WAN. Dlatego każde przedłużenie uruchomienia usługi powoduje konieczność
przedłużenia obecnie obowiązującej umowy. Zamawiający argumentował,że nie może
dokonaćprzełączenia sieci WAN z obecnie eksploatowanej na nowąbez zapewnienia
minimum jednomiesięcznego okresu przejściowego, w którym będąpracowały obie sieci
jednocześnie Dłuższy okres przełączania sieci naraża go na poważne nieuzasadnione koszty.”
Z pisma TP SA z dnia 13 stycznia 2012r. wynika,że w 19 lokalizacjach zamawiającego nie
ma możliwości realizacji usługi w sposób określony w zamówieniu na usługę, w tym w 16
lokalizacjach istnieje możliwośćrealizacji usługi w sposób alternatywny, a termin realizacji
alternatywnej usługi wynosi od 3 do 9 miesięcy, w 3 lokalizacjach nie ma możliwości
realizacji usługi w sposób alternatywny.
W ramowej oferty wynika,że od momentu złożenia wniosku o zawarcie umowy ramowej
TPSA. Ma 3 dni na weryfikacjęformalnąwniosku, 7 dni od daty otrzymania wolnego od
braków wniosku na rozpoczęcie negocjacji i 30 dni na ich zakończenie i podpisanie umowy
ramowej. Po zawarciu umowy ramowej operator w celu realizacji określonej usługi musi
złożyćzamówienie na usługęi TP SA w terminie 14 informuje go o :
- możliwości realizacji usługi określonej w zamówieniu na usługęalbo
- o braku możliwości realizacji usługi z podaniem powodów braku możliwości realizacji
usługi.
W przypadku braku możliwości technicznych TP SA informuje operatora o możliwości
realizacji usługi w sposób alternatywny w terminie 14 dni od daty udzielenia odpowiedzi na
zamówienie na usługęalbo braku możliwości realizacji usługi w sposób alternatywny z
podaniem przyczyn. W terminie 7 dni operator akceptuje lub nie rozwiązanie alternatywne. W
przypadku akceptacji w 7 dni TP SA przesyła projekt umowy, a jej podpisanie powinno
nastąpićnie później niżw ciągu kolejnych 7 dni.Łą
cze dzierżawione zostaje przekazane do eksploatacji w terminie liczonym od daty złożenia
przez operatora zamówienia na to łącze nie później niż:
18 dni dla łączy dzierżawionych cyfrowych o przepustowości 64 kbit/s i n 64/kbit/s, gdzie n
=2…31,
30 dni dla łączy dzierżawionych cyfrowych o przepustowości 2 mbit/s, (strukturalnych i
niestrukturalnych), 34 Mbit/s, 140 Mbit/s, 155 Mbit/s i 622Mbit/s.
W wyroku z dnia 13 grudnia 2011r. w zakresie sporny Izba nakazała zamawiającemu zmianę
ogłoszenia i modyfiakcjęsiwz w następującym zakresie :
„(…) Z omówionych wyżej przyczyn, Izba uznała,że zachodziłyby podstawy do nakazania
zamawiającemu wykreślenia z SIWZ i z ogłoszenia omawianego warunku udziału w
postępowaniu w jego aktualnym brzmieniu. Mając jednak na względzie stanowiska stron
przedstawione podczas rozprawy, iżzamawiający byłby skłonny wyeliminowaćz
postanowieńw rozdziale IV ust. 1 pkt 5 SIWZ wymaganątechnologięinfrastruktury
ogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS oraz stanowisko odwołującego,że
gdyby ograniczono ilośćwęzłów do 5 lokalizacji, wówczas uznałby warunek za możliwy
do spełnienia i nie nadmierny, w ocenie Izby, zachodząpodstawy do nakazania
zamawiającemu zmian ogłoszenia oraz modyfikacji SIWZ tylko w zakresie wykreślenia w
rozdziale IV ust. 1 pkt 5 SIWZ wskazanej technologii infrastruktury ogólnopolskiej
sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS oraz ograniczenia ilości węzłów w minimum 5
miastach, w których zlokalizowane sąsiedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych
Zamawiającego.”
„(…) Z przedstawionych względów Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o
wykreślenie, poza ceną, innych ustanowionych kryteriów oceny ofert, jakoże nie naruszają
one postanowieńart. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ani nie odnosząsiębezpośrednio do
właściwości podmiotowych wykonawcy.
(…) Izba uznała za stosowne nakazanie zamawiającemu dokonanie (odpowiednio) w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ następujących zmian:
w rozdziale XIII pkt Ad. 2 i pkt Ad. 3 SIWZ w odniesieniu do punktów za kryterium łącze
podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów
Zakładów Gazowniczych, które będąprzyznawane w następujący sposób:
-
za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji - 1 punkt,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.
Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji będą
przyznawane w następujący sposób:
-
za łączeświatłowodowe do danej lokalizacji - 0,15 punktu,
-
za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,10 punktu,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu.
Jednocześnie zamawiający określi maksymalnąilośćpunktów w wymienionym kryterium.”
(…)W związku z powyższym, Izba uwzględniła wniosek odwołującego o nakazanie
zamawiającemu zmiany postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 16 SIWZ w następujący
sposób:
- pkt 16 w zakresie wskazanych tam 5 dni roboczych na zwiększenie przepustowości -
wydłużenie do 2 miesięcy.”
„(…) Izba uwzględniła wniosek odwołującego, nakazując zamawiającemu zmianęw
rozdziale II ust. 2 pkt 20 SIWZ poprzez wykreślenie jego obecnego brzmienia i zastąpienie
następującym: „Świadczenie usługi przez wykonawcępowinno nastąpićnie później niżw
ciągu 5 miesięcy od podpisania umowy.”
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności mogących skutkowaćodrzuceniem odwołania na
postawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjest operatorem
telekomunikacyjnym, który jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożeniem oferty,
w przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania, może okazaćsięuprawnione
twierdzenie, iżodwołujący ma znacząco mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia, niż
dotychczasowy wykonawca realizujący usługęna rzecz zamawiającego. Może ponieść
szkodęw postaci kosztów przygotowania i złożenia oferty, która nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. W oceni Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy został
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w
związku art. 192 ust. 3 pkt 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez modyfikacjęwarunku udziału
w postępowaniu w sposób niezgodny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
grudnia 2011r. (sygn. akt KIO 2549/11) i naruszającym w dalszym ciągu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nadmierny, niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiajacy wykonał wyrok Izby z
dnia 13 grudnia 2011r. sygn. akt KIO 2549/11 w zakresie warunku udziału w postępowaniu w
sposób zgodny z sentencjąi uzasadnieniem tego wyroku oraz ze stanowiskiem
odwołującego złożonym do protokołu rozprawy w dniu 12 grudnia 2012r.
Izba w sprawie sygn. akt KIO 2549/11 nakazała, bowiem jednoznacznie zamawiającemu
zmianęogłoszenia oraz modyfikacjęSIWZ „tylko w zakresie wykreślenia w rozdziale IV
ust.1 pkt 5 SIWZ wskazanej technologii infrastruktury ogólnopolskiej sieci rdzeniowej
(szkieletowej) IP MPLS oraz ograniczenia ilości węzłów w minimum 5 miastach, w których
zlokalizowane sąsiedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego”. Izba taki
zakres modyfikacji siwz i zmiany ogłoszenia uzasadniła stanowiskiem zamawiającego, który
był skłonny zrezygnowaćz technologii infrastruktury ogólnopolskiej sieci rdzeniowej
(szkieletowej) IP MPLS oraz stanowiskiem odwołującego : „Odwołujący stwierdza,że gdyby
zmieniono ów warunek eliminując wskazanie rodzaju sieci szkieletowej IPMPLS i ograniczono
ilośćwęzłów do 5 lokalizacji wówczas uznałby, iżwarunek jest możliwy do spełnienia i nie
nadmierny” (protokół rozprawy z dnia 12 grudnia 2011r.). Warunek w brzmieniu
zakwestionowanym i aktualnie zawierał wskazanie dodatkowo na „dysponowania wyłącznymi
prawami możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń," i odwołujący uważał ten wymóg za nadmierny, jednak w końcowym swoim
stanowisku uznał,że wystarczające jest wyeliminowanie rodzaju sieci szkieletowej IP MPLS i
ograniczenie ilości węzłów do 5, aby uznaćwarunek za możliwy do spełnienia i
nienadmierny. W obecnym odwołaniu zarzut w rzeczywistości zmierza do uchylenia się
przez odwołującego przed skutkami złożonego oświadczenia przed Izbąw sprawie sygn. akt
KIO 2549/11 i wzruszenia orzeczenia Izby w nieprzewidzianym przez ustawętrybie. Jeśli
odwołujący uważał,że Izba wydała nieprawidłowy wyrok w zakresie modyfikacji warunku,
winien był wnieśćskargędo sądu okręgowego właściwego ze względu na siedzibę
zamawiającego. Obecnie podnoszenie zarzutu identycznego z zarzutem rozpoznanym już
na skutek wcześniejszego odwołania jest podniesieniem zarzutu po upływie terminu na jego
zgłoszenie, nadto zmierzającym do zmiany orzeczenia zapadłego jużw tej samej sprawie
pomiędzy tymi samymi stronami.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy w związku z art. 91 ust. 2 oraz art. 192
ust. 3 pkt 1 ustawy poprzez modyfikacjękryteriów oceny ofert w taki sposób, iżpreferowany
jest jeden wykonawca (aktualnieświadczący usługę) i zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie w części. Izba nie dopatrzyła sięw działaniu
zamawiającego naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy i art.91 ust. 2 ustawy. Izba uznała, ze
zamawiajacyściśle wykonał orzeczenie Izby w zakresie dotyczącym zmiany ogłoszenia i
modyfikacji siwz w zakresie kryteriów oceny ofert. Izba w sprawie sygn. akt KIO 2549/11
nakazała zamawiającemu dokonanie (odpowiednio) w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
SIWZ następujących zmian:
w rozdziale XIII pkt Ad. 2 i pkt Ad. 3 SIWZ w odniesieniu do punktów za kryterium łącze
podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów
Zakładów Gazowniczych, które będą przyznawane w następujący sposób:
-
za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 1 punkt,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.
Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji będą
przyznawane w następujący sposób:
-
za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 0,15 punktu,
-
za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,10 punktu,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu.
Jednocześnie zamawiający określi maksymalnąilośćpunktów w wymienionym kryterium.
Zamawiający dokładnie takie zmiany wprowadził w kryterium łącze podstawowe transmisji
dla siedziby KSG Zakład Główny i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych oraz
kryterium łącze podstawowe dla pozostałych lokalizacji. Tym samym nie można wżaden
sposób uznać,że zamawiający nie wykonał wyroku Izby i naruszył art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy. Odwołujący jednakże upatrywał naruszenia tegożprzepisu w fakcie wprowadzenia
przez zamawiającego nowych kryteriów oceny oferty tj. termin uruchomienia usługi i czas
dokonania zmian parametrów łączy, wskazując,że wprowadzenie tych kryteriów niweluje
wyrok Izby sygn. akt KIO 2549/11 w takim zakresie, w jakim Izba nakazała określenie tych
terminów w siwz odpowiednio na 5 i 2 miesiące. Izba nie podziela tego stanowiska. W ocenie
Izby wyrok Izby wiąże strony postępowania tylko co do tego co było przedmiotem zarzutów i
stało siępodstawąrozstrzygnięcia. Oznacza to,że zamawiający w szerszym niżwynikający
z zakresu związania sposób nie jest zobowiązany do wykonania wyroku. Tym samym nie
sposób wywieśćobowiązku zamawiającego dokonywania wyłącznie zmian nakazanych
wyrokiem Izby, byłoby to podejście nieracjonalne i nielogiczne, gdyżzamawiający
samodzielnie lub na skutek wyjaśnieńtreści siwz, zauważając potrzebędokonania innych niż
określone wyrokiem Izby zmian w siwz czy ogłoszeniu nie byłby, wedle teorii odwołującego,
uprawnionych do ich dokonania w ramach tej samej czynności w ramach której wykonywałby
wyrok Izby. Takie stanowisko mogłoby prowadzićdo bezzasadnego przedłużenia
postępowania. Izba uznaje,że art. 38 ustawy nie zawierażadnych ograniczeńpoza
ograniczeniami wynikającymi z upływu terminu na składanie ofert, czy wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które nakładały by na zamawiającego zakaz
dokonywania zmian siwz i ogłoszenia w szerszym niżwynikający z wyroku Izby zakresie.
Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Zamawiający wykonał wyrok Izby i
poza tym wykonaniem, dokonał nowej czynności, jakąbyła modyfikacja siwz i zmiana
ogłoszenia w zakresie kryteriów oceny ofert, poprzez wprowadzenie dwóch nowych
kryteriów. Wobec faktu, iżmodyfikacja siwz i zmiana ogłoszenia nie wynikały z wyroku Izby
nie można mówićw kontekście ich wprowadzenia o nie wykonaniu wyroku Izby i naruszeniu
art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy. W tym zakresie Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia tego przepisu
w działaniu zamawiającego. Izba uznała także,że odwołujący nie wykazał na czym miałby
polegaćzarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy poprzez określenie kryteriów termin
uruchomienia usługi i czas dokonania zmian parametrów łączy. Pierwsze z kryteriów sama
ustawa wskazuje jako przykładowe kryterium bilansowe, drugie natomiast odnosi siędo
sposobu wykonania zamówienia, a więc przedmiotu zamówienia. Oba kryteria, co do
zasady, mogąbyćprzez zamawiających stosowane i nie naruszająart. 91 ust. 2 ustawy. W
tym zakresie Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia przepisów
ustawy.
Jednakże sam fakt dopuszczalności sformułowania kryterium oceny ofert nie przesądza
jeszcze o niemożności naruszenia ustawy przez zamawiającego. Izba w działaniu
zamawiającego dopatrzyła siębowiem naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. W ocenie Izby do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść
równieżw sposób pośredni tj. w taki sposób,że niektórzy wykonawcy będąmogli złożyć
ważnąi odpowiadajacąsiwz ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty
oferta taka nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami innych wykonawców. Tego typu
ograniczenia konkurencji sąnie jako efektem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, które uzyskaćma jedna oferta najbardziej konkurencyjna. Zasada równego
traktowania wykonawców bowiem polega na traktowaniu wykonawców w jednakowy sposób
(bez preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o
postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej
miary do każdego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców nie sprowadza się
natomiast do jednakowej oceny wykonawców, gdyby bowiem taki był jej cel niemożliwy byłby
do zrealizowania cel ustawy tj. wybór najkorzystniejszej oferty. Jednakże nawet przy
założeniu,że kryteria oceny ofert mająograniczaćwybór ofert do wyboru oferty
najkorzystniejszej, to nie przesądza jednak o niemożności takiego określenia przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert, które będzie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
W szczególności pośrednie ograniczenie dostępu do zamówienia musi byćoceniane przez
pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Określenie tych potrzeb jest zarówno
uprawnieniem jak i obowiązkiem zamawiającego, a ani wykonawcom, ani Izbie nie
przysługuje prawo do narzucenia zamawiającemu konkretnych rozwiązańnie znajdujących
odzwierciedlenia w jego potrzebach. Z drugiej strony zamawiający nie może w sposób
dowolny kształtowaćwymagańsiwz, gdyżograniczajągo w tym zakresie przepisy ustawy
zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza uzasadnione potrzeby
zamawiającego.
W zakresie kryterium termin uruchomienia usługi Izba uznała,że odwołujący wykazał,że
uruchomienie usługi we wskazanych przez zamawiającego lokalizacjach w terminie krótszym
niż105 dni przez wykonawcęnie mającego infrastruktury w takiej lokalizacji nie jest możliwe.
Wprawdzie art. 27 ust. 1 ustawy określa maksymalny termin 90 dni na zakończenie
negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, jednakże nie oznacza to,że
taka umowa zostanie rzeczywiście zawarta. Z pkt. 2.1. 3, 6 i 8 ramowej oferty określającej
warunki zawierania przez TP SA z innymi operatorami umów dzierżawy łączy
telekomunikacyjnych wynika,że zawarcie takiej umowy ma nastąpićw terminie łącznie do 40
dni. Dopiero po zawarciu umowy ramowej dzierżawca składa wnioski o zamówienie usługi i
TP SA ma 14 dni na odpowiedźinformując o możliwości realizacji usługi, albo
przedstawiając rozwiązanie alternatywne o ile jest taka możliwość. Natomiast nie jest to
jednoznaczne z przekazaniem łączy, to przekazanie zgodnie z częścią4 pkt 3 ma być
przedstawione do eksploatacji odpowiednio 18 i 30 dni od złożenia zamówienia. Zatem nie
jest pewne,że wykonawca nawet mając zawartąumowęramową, uzyska łącze w terminie
poniżej 105 dni. Izba dała wiaręodwołującemu, iżna dzieńrozpoznawania odwołania nie ma
możliwości realizacji usługi w sposób wymagany przez zamawiającego i we wskazanych
przez niego lokalizacjach, w takich terminach, które umożliwiająrzeczywiście wykonanie
uruchomienia usługi w terminie 105 dni. Izba uważa,że argumentacja zamawiającego oparta
wyłącznie na założeniu możliwości realizacji usługi, nie uwzględnia innych przewidzianych
prawem rozwiązań, które mogąmiećwpływ na termin uruchomienia usługi. Rozwiązania
alternatywne sąprzewidziane przez ofertęramowąi odwołujący w ocenie Izby wykazał,że w
dacie orzekania nie ma możliwości uzyskania dostępu do łączy w inny sposób, oraz wykazał,że terminy w takich sytuacjach wynosząod 3 do 9 miesięcy. Zatem wykazał,że inny podmiot
niżTP SA będzie musiał zaoferowaćterminy uniemożliwiające mu uzyskanie maksymalnej
punktacji. Wobec faktu, iżprzez okres około jednego miesiąca zamawiający zagwarantował
sobie funkcjonowanie jednoczesne dotychczasowej infrastruktury i infrastruktury zamawianej
przedmiotowym postępowaniem, stąd na datęskładania ofert wykonawcy inni niżTP SA bez
narażania sięna zarzut oświadczenia nieprawdy, nie sąw stanie założyć,że łącza
wykorzystywane przez TP SA dlaświadczenia obecnie zamawiającemu usługi będąmogły
byćwydzierżawione w ramach zamówienia na usługę(bez konieczności rozwiązań
alternatywnych). Zamawiający wskazał jedynie na potrzebęsprawnej i szybkiej realizacji
zamówienia, jednak nie uzasadnił potrzeby takiej sprawnej i szybkiej realizacji, nie wskazał
jaki cel zamawiającego, bądźinteres publiczny lub społeczny obiektywnie zostanie
zaspokojony w sytuacji skrócenia terminu uruchomienia usługi. Zatem z jednej strony
odwołujący wykazał,że zamawiający ograniczył konkurencyjnośćpostępowania w sposób
pośredni preferując określony podmiot, a z drugiej zamawiający nie wykazał,że taka
preferencja jest uzasadniona obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Analogiczna
sytuacja odnosi siędo kryterium czas dokonania zmian parametrów łączy. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom odwołującego,że jedynie TP SA bez konieczności ponoszenia nakładów i
dokonywania dodatkowych inwestycji jest w stanie zmienićprzepustowośćłączy w terminie
krótszym niż21 dni. Jużz samego faktu przyznanego przez zamawiającego wynika, ze na
zapewnienie samej dostępności dzierżawionego łącza potrzeba minimum 18 dni, nie licząc
oczywiście dnia złożenia wniosku, czy prac niezbędnych dla przygotowania infrastruktury do
zmiany, które można przeprowadzićdopiero po uzyskaniu łącza dzierżawionego do
eksploatacji. Zatem wprowadzone kryterium, według Izby preferuje wykonawcę, który ma
własnąinfrastrukturęi nie jest zależy od innych podmiotów w sytuacji potrzeby zmiany
przepustowości. Niewątpliwie takim wykonawcąjest TP SA. Izba uznała,że zamawiający nie
wykazał,że wprowadzenie tego kryterium jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami.
Wskazanie, iżw terminie 21 dni będzie musiał zapewnićdostęp do infrastruktury nowemu
sprzedawcy, w ocenie Izby nie prowadzi jeszcze do wykazania,że w takim terminie zajdzie
potrzeba zmiany przepustowości łącza. Przed wszystkim z dowodów przedłożonych przez
zamawiającego nie wynika, ile danych i dla jakich podmiotów mogąbyćone udostępniane i
jakie przepustowości będąwiązały sięchoćby z wprowadzeniem jednego nowego
sprzedawcy. Izba uznała,że okolicznośćpowołana przez zamawiającego nie wskazuje na
powiązanie z postawionym kryterium. W tym stanie rzeczy Izba nakazała wykreślenie
kryteriów termin uruchomienia usługi i czas dokonania zmian parametrów łączy uznając, iż
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w
sprawie należało więc obciążyćzamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
