rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-19
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 63/12
KIO 63/12
KIO 66/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r.:
A. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum firm w składzie: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki Energopomiar Sp. z
o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice,
B. przez SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowańodwoławczych
po stronie Zamawiającego:
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 63/12:
a) ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa,
b) SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233 Warszawa,
B. w sprawie o sygn. akt: KIO 66/12:
a) ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa,
b) konsorcjum firm w składzie: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki Energopomiar
Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r.:
A. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum firm w składzie: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki Energopomiar Sp. z
o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice,
B. przez SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowańodwoławczych
po stronie Zamawiającego:
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 63/12:
a) ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa,
b) SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233 Warszawa,
B. w sprawie o sygn. akt: KIO 66/12:
a) ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa,
b) konsorcjum firm w składzie: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki Energopomiar
Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice
orzeka:
A. w sprawie o sygn. akt KIO 63/12:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w skłądzie: Zakłady Pomiarowo-
Badawcze Energetyki Energopomiar Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul.
Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum
firm
w
składzie:
Zakłady
Pomiarowo-Badawcze
Energetyki
Energopomiar Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul. Sowińskiego 3, 44-100
Gliwice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: Zakłady Pomiarowo-
Badawcze Energetyki Energopomiar Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul.
Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice, na rzecz Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka
S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
B. w sprawie o sygn. akt KIO 66/12:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83,
01-233 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna
5, 07-401 Ostrołęka, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 63/12
Sygn. akt: KIO 66/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
przy realizacji inwestycji p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 sierpnia 2011 r., pod nr 2011/S 155-258562.
Sygn. akt: KIO 63/12
W
niniejszym
postępowaniu
Odwołujący
wniósł
odwołanie,
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (zwanej dalej „ustawąPzp):
1. art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 poprzez błędne ich zastosowanie i
wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, mimo iż
złożona gwarancja przetargowa (gwarancja bankowa) odpowiada przepisom ustawy
Pzp oraz postanowieniom pkt 16 Części I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców);
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z artykułem 6 Części II SIWZ (wzór
umowy) poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o., (dalej: ILF) mimo, iżzawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 w
zw. z załącznikiem nr 3 do Części II SIWZ (wzór umowy) poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ILF, mimo, iżjej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności badania i
oceny ofert, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) wykluczenie z postępowania
wykonawcy ILF; 4) unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania i dokonanie
oceny jego oferty, 5) nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i
zasądzenie na rzecz Odwołującego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iżwbrew ocenie
dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący złożył prawidłowe wadium. Odwołujący
wyjaśnia, iżwadium wniesione przez Odwołującego (strona 34 i 35 oferty) zostało złożone w
dwóch częściach odpowiadających procentowemu udziałowi wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, w następujący sposób: przelew na konto
Zamawiającego w kwocie 132.000,00 zł oraz w formie bezwarunkowej i nieodwołalnej
gwarancji przetargowej w kwocie 1.068.000,00 PLN. Odwołujący wyjaśnia, iżw istocie spór
dotyczący wadium wniesionego przez „Energopomiar" sp. z o.o. (jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia) i wynika z następującego zapisu
gwarancji przetargowej nr 126/2011, złożonej przez „Energopomiar" sp. z o.o.: „My, Bank
Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, II Śląskie Centrum Korporacyjne, Centrum
Korporacyjne w Gliwicach, działając się na zlecenie Lidera Konsorcjum, zobowiązujemy się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Wam każdej kwoty obejmującej 70% kwoty
wadium tj. do wysokości: 1.068.000,00 PLN (słownie złotych: jeden milion sześćdziesiąt
osiem tysięcy 00/100)." Zdaniem Odwołującego, twierdzenia Zamawiającego, iżOdwołujący
nie wniósł wadium w wymaganej wysokości sącałkowicie bezpodstawne. Omyłka (zapis
dotyczący 70%) nie ma znaczenia dla kwoty wadium, gdyżz gwarancji wynika bezspornie, iż
bank zobowiązuje sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia każdej kwoty do
wysokości 1.068.000,00 zł.
Odwołujący podnosi, iżinstytucjęgwarancji bankowej reguluje przepis art. 81 ust. 1
Prawa bankowego, zgodnie z którym gwarancja bankowa jest to jednostronne zobowiązanie
banku - gwaranta,że po spełnieniu przez uprawniony podmiot (beneficjenta gwarancji)
wymaganych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone oznaczonymi w umowie
dokumentami, które winny byćdołączone do wezwania do zapłaty, wystawionego przez
beneficjenta w stosownej formie, bank wykona zobowiązanie pieniężne. W przedmiotowym
przypadku
wykonawca
przedstawił
gwarancję
banku
sporządzoną
na
piśmie,
bezwarunkową, nieodwołalnąi płatnąna pierwszeżądanie, a zatem spełniającąwymogi
zawarte w art. 45 ustawy Pzp, art. 81 Prawa bankowego oraz pkt 16 SIWZ (CześćI -
Instrukcja dla Wykonawców).
Zdaniem Odwołującego, kwestionowany przez Zamawiającego zapis, dotyczący
procentowego określenia wartości wadium, jest de facto czynnościątechniczną
nieograniczającąuprawnieńZamawiającego, a odnoszącąsięjedynie do ustaleńpomiędzy
partnerami konsorcjum, która nie ma wpływu na prawidłowąwysokośćwadium, co
potwierdza suma wniesionego wadium przez partnerów konsorcjum. W rozpoznawanym
stanie faktycznym Zamawiający nie wskazał w treści gwarancji bankowej zapisów, które
podważałyby bezwarunkowośćtejże gwarancji. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie wykazał, iżzłożona przez Odwołującego gwarancja pozbawia go prawa do
skutecznegożądania zapłaty należności do wysokości 1.200.000,00 zł.
Dla oceny skuteczności wniesionego wadium rozstrzygające jest to, czy cel
ustanowienia wadium, tj. zabezpieczenie roszczeńZamawiającego zarówno co do ich
maksymalnego zakresu (w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp), jak równieżco do bezwarunkowej ich realizacji
został osiągnięty.
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana w ofercie ILF, tj. 18 467 712,00 zł brutto,
jest rażąco niska i jako taka winna zostaćodrzucona. Jednolita linia orzecznicza KIO
stanowi, iż„za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę, wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego
wartość." Cena oferty ILF jest rażąco niska zarówno w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia, jak i w odniesieniu do cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców.
Zamawiający nie wziął pod uwagępoziomu aktualnych cen rynkowych usług identycznych i
podobnych do usług stanowiących przedmiot zamówienia. Działania i czynności
Zamawiającego nie powinny opieraćsięna subiektywnych odczuciach, w tym ocenie, w
jakim stopniu dany argument może byćuznany za przekonywujący. Zamawiający winien
bowiem braćpod uwagęczynniki obiektywne, mające znaczenie dla ustalenia i oceny stanu
faktycznego. Zdaniem Odwołującego, przy zachowaniu reguł rynkowych, wykonanie umowy
przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Wykonawca ILF zaoferował usługębędącą
przedmiotem zamówienia za nierealnąkwotę, co powinno doprowadzićw pierwszej
kolejności dożądania przez Zamawiającego od niego wyjaśnień, a w następnie do
odrzucenia oferty ILF.
Odwołujący podaje, iżZamawiający w załączniku nr 3 do wzoru umowy (częśćII
SIWZ) określił minimalne wymagania, dotyczące podstawowego zespołu Inżyniera
Kontraktu. Wśród wymaganych osób znalazł sięinspektor nadzoru budowlanego z
aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Na powyższe
stanowisko ILF zaproponował w ofercie (str. 10 oferty) dwie osoby: Pana Zbigniewa P.
(uprawnienia budowlane nr OIK5-1-930-570/99 z dnia 18.12.1999 r. do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeńw specjalności linie, węzły i stacje kolejowe) oraz Pan Andrzej
Z. (uprawnienia budowlane nr KBUla-2126/1153/66 z dnia 04.11.1966 r. w specjalności
urządzeńzabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej).Żadna z powyższych
osób, zdaniem Odwołującego, nie spełnia wymogu postanowieńspecyfikacji, przez co jest z
niąsprzeczna, gdyżstanowisko Inspektora nadzoru budowlanego z aktualnymi
uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeńnie zostało obsadzone.
Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępowaćod wymogów
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżprowadzi to do naruszania
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowana usługa
nie spełnia kompletnego przedmiotu zamówienia, wyznaczonego jako granicznie wymagalne
(odpowiedźna pytanie 24 w piśmie Zamawiającego z dnia 12.12.2011 r.), obowiązkiem
Zamawiającego było odrzucenie oferty. Pan Z. posiada uprawnienia wydane na podstawie
przepisów art. 21 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1961 r. oraz § 3 ust. 1 zarządzenia nr
195 Ministra Komunikacji w sprawie uprawnieńbudowlanych w budownictwie specjalnym w
zakresie komunikacji. Paragraf 3 ust. 1 zarządzenia Ministra Komunikacji nr 195 określał
specjalności techniczno - budowlane uprawnieńbudowlanych: 1) linie kolejowe, węzły i
stacje, 2) mosty, 3) drogi, 4) urządzenia zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności
kolejowej, 5) elektryfikacja linii kolejowych, 6) lotnicze urządzenia naziemne.
Posiadanie uprawnieńw zakresie urządzeńzabezpieczenia ruchu kolejowego iłą
czności kolejowej nie spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego (uprawnienia
kolejowe bez ograniczeń). Wymóg Zamawiającego byłby spełniony jedynie w przypadku,
gdyby Pan Z. posiadał łącznie uprawnienia w zakresie: linie kolejowe, węzły i stacje;
urządzenia zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej, elektryfikacja linii
kolejowych.
Odwołujący podaje, iż20 grudnia 1996 r. Minister Transportu i Gospodarki Morskiej
wydał rozporządzenie w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w dziedzinie transportu
kolejowego (Dz. U. 1997, Nr 4, poz. 23 z późn. zm.) w następujących specjalnościach (§ 2
rozporządzenia): 1) linii, węzłów i stacji kolejowych, 2) urządzeńzabezpieczenia i sterowania
ruchem kolejowym, 3) kolejowych sieci elektroenergetycznych. Na podstawie tego
rozporządzenia uprawnienia otrzymał Pan P. Nie spełniająone wymogu SIWZ, gdyżdotyczą
jedynie linii, węzłów i stacji kolejowych i w tym zakresie sąbez ograniczeń. Wymogiem SIWZ
było posiadanie uprawnieńw specjalności kolejowej, a więc obejmujących swoim zakresemłą
cznie wszystkie specjalności wymienione powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 16 SIWZ, wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium w
wysokości 1.200.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca mógł wnieść
wadium w jednej lub kilku formach, wymienionych przez Zamawiającego, w zależności od
wyboru wykonawcy.
Odwołujący do złożonej przez siebie oferty, dołączył dowody wniesienia wadium w
dwóch formach, tj. w formie pieniężnej w kwocie 132.000,00 zł oraz w formie gwarancji
bankowej. W treści gwarancji znajdująsięm.in. następujące zapisy: „Zostaliśmy
poinformowani, że w związku z publicznym ogłoszeniem przez Was przetargu publicznego nr
ref. Zamówienia ZP/02/2011 na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji
p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW”, w którym wysokość wadium
wynosi 1.200.000,00 PLN firma Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar”
(…), jako „Lider Konsorcjum”, w którym „Członkiem Konsorcjum” jest: „Elsamprojekt Polska”
(…) zwani dalej łącznie „Wykonawcą”, złożą ofertę (…). My, Bank Polska Kasa Opieki Spółka
Akcyjna (…), działając na zlecenie Lidera Konsorcjum, zobowiązujemy się nieodwołalnie i
bezwarunkowo do zapłacenia Wam każdej kwoty obejmującej 70% kwoty wadium tj. do
wysokości 1.068.000,00 zł (…).”
Pismem z dnia 30 grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z
tego powodu, iżnie wniósł wadium w wymaganej wysokości, jednocześnie uznając złożoną
przez Odwołującego ofertęza odrzuconą, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iżprzedmiotowa gwarancja powinna byćwystawiona na kwotę
1.068.000,00 zł, tak aby wraz z kwotą132.000,00 zł, stanowićkwotę1.200.000,00 zł, czyli
kwotęwadium wymaganego w niniejszym postępowaniu. Zaś, przedłożona gwarancja jest
wewnętrznie sprzeczna i Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, na jakąkwotęzostała ona
wystawiona. Z treści gwarancji, jak wskazał Zamawiający, wynikajądwie kwoty, jakie
gwarancja zabezpiecza, tj.: kwota obejmująca 70% wadium, czyli 840.000,00 zł oraz kwota
1.068.000,00 zł. W opinii Zamawiającego, przedmiotowa gwarancja bezspornie zabezpiecza
roszczenie Zamawiającego do kwoty 840.000,00 zł, tj. 70% wadium. Natomiast nie jest
jasne, czy zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego do kwoty 1.068.000, 00 zł, a
istniejąca wada, nie może byćsanowana przez jakiekolwiek późniejsze czynności
którejkolwiek ze stron.
Szacunkowa wartośćniniejszego zamówienia została określona na poziomie
45.000.000,00 zł (55.350.000,00 zł brutto). Oferty złożyło trzech wykonawców: SGS Polska
Sp. z o.o., Odwołujący i ILF, oferując odpowiednio za wykonanie przedmiotowego
zamówienia następujące ceny: 52.692.708,00 zł, 20.395.884,60 zł, 18.467.712,00 zł.
Zamawiający zwrócił się, zarówno do Odwołującego, jak i wykonawcy ILF, o pisemne
uzasadnienie ceny ofertowej brutto (pismo z dnia 22 grudnia 2011 r.). Zamawiający wskazał,
iżw trakcie badania ofert powstała wątpliwość, czy wymienione oferty nie zawierająrażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tych względów zobowiązał
wykonawców do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, wskazujących na to,że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
okoliczności, które wpłynęły na kalkulacjęceny. Wykonawcy udzielili w przedmiotowym
zakresie wyjaśnień.
Skład i strukturęInżyniera Kontraktu określa załącznik nr 3 do umowy (częśćII
SIWZ). W skład tego zespołu wchodzi m.in. Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi
uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń.
Według oferty wykonawcy ILF funkcjętępełnićbędą: Pan Zbigniew Pukaniec,
posiadający uprawnienia budowlane z dnia 18 grudnia 1999 r. do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeńw specjalności linie, węzły i stacje kolejowe oraz Pan Andrzej
Z., legitymujący sięuprawnieniami budowlanymi z dnia 4 listopada 1966 r. w specjalności
urządzeńzabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Instytucja „wadium” pełni bardzo istotnąrolęw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Stanowi bowiem narzędzie zabezpieczenia zamawiającego przed
czynnościami wykonawcy, które mogłyby spowodowaćnegatywne dla zamawiającego skutki
(art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp). Względy te legły u podstaw regulacji, zgodnie z którą
wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp). Chodzi
bowiem o to, aby zabezpieczyćinteres zamawiającego (zabezpieczenie to musi być
niewątpliwe i odpowiadaćwszelkim wymaganiom zamawiającego) wraz z upływem terminu
składania ofert. Ten moment jest równieżistotny dla oceny poprawności wniesienia wadium.
Oznacza to, iżczynnośćwniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można bowiem
dokonaćjego wpłaty po upływie wskazanego terminu (składania ofert), jak równieżnie
można uzupełnićdokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone
jest w innej formie niżpieniężna.
Izba wskazuje,że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym
i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, co oznacza,że treśćzobowiązania do
wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji.
Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie stanowisko,że kwestie dotyczące
prawidłowości wadium nie sąobjęte dyspozycjąart. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie podlegają
wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie
jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi
doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu
wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia (KIO/UZP 202/09) i nie może
stanowićprzedmiotu wyjaśnień. Z tych samych powodów nie ma równieżżadnych podstaw
do poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Podkreślićnależy,że Zamawiający ocenia prawidłowośćwadium na podstawie
dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W przypadku ustalenia
na podstawie tego dokumentu,że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, nie
ma obowiązku ani nawet możliwości opierania sięna odmiennych twierdzeniach wykonawcy,
czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z ofertąprzedłożone. Wadliwy dokument
gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, nie jest to bowiem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy. Również
wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogąsanować
błędnej gwarancji ubezpieczeniowej – jak stwierdziła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku sygn. akt KIO/UZP 868/08, nie ma w ustawie Pzp podstaw prawnych pozwalających
zamawiającemu na uznanie wyjaśnieńubezpieczyciela za wystarczające do zmiany
warunków gwarancji.
Z powyższego wynika,że Zamawiający powinien opieraćsięna treści dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres
odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane
po upływie terminu składania ofert nie mogęmiećznaczenia ani dla decyzji Zamawiającego,
ani dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Wobec rygorystycznego traktowania przez
ustawodawcękwestii dotyczących wadium, wykonawca zobowiązany jest do dołożenia
należytej staranności, aby potwierdzićprawidłowośćwadium jużw dniu składania ofert, a
wszelkie błędy w tym zakresie obciążająwykonawcę.
Izba wskazuje,że nie budzące wątpliwości zabezpieczenie zamawiającego wynikać
musi z treści gwarancji bankowej, nie zaśz odrębnych od samej gwarancji następczych
zapewnieńbanku - gwaranta. Ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie
na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert.
Koniecznośćoceny prawidłowości złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom wadium,
na podstawie dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewnośćco do skorzystania z
uprawnieńz tytułu gwarancji nie może byćuzależniona od stanowiska samego banku, który
korzystnie lub nie dla zamawiającego, zinterpretuje - po terminie składania ofert -
okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium.
Z powyższych przyczyn oświadczenie banku PEKAO S.A. z dnia 16 stycznia 2012 r.,
umowa nr 1/LG/2011 o otwarcie linii gwarancji wraz z aneksem, zleceniem udzielenia
gwarancji przetargowej i dowodem uiszczenia prowizji od udzielonej gwarancji nie mogąbyć
brane pod uwagę. W pierwszej kolejności wskazaćbowiem należy, iżoświadczenie Banku
co do sposobu interpretacji spornej gwarancji nie mażadnego znaczenia w niniejszej
sprawie, nie wiąże bowiem Izby. Nadto, ewentualna modyfikacja oświadczenia woli
zawartego w treści przedmiotowej gwarancji jest nieskuteczna, z przyczyn, o których była
mowa wyżej. Zaś, fakt otwarcia przez Bank odnawialnej linii na wystawianie gwarancji
bankowych na rzecz Odwołującego i zlecenie przez Odwołującego Bankowi udzielenia
gwarancji przetargowej w kwocie 1.068.000,00 zł oraz opłacenie wymaganej prowizji (§ 5
ust. 1 pkt 2 lit. b aneksu do powoływanej umowy), pozostaje bez wpływu na treść
zobowiązania
Banku
względem
Zamawiającego,
może
być
jedynie
podstawą
odpowiedzialności Banku względem Odwołującego z tytułu nienależytego wykonania
umowy.
Na marginesie podkreślićjedynie należy, iżzarówno przywołany przez Odwołującego
w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 10 września 2009 r., sygn. akt II
Ca 404/09, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotycząbezwarunkowości gwarancji
bankowej i z tej przyczyny nie sąnieadekwatne do niniejszego stanu faktycznego. Podstawą
decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie jest bowiem
okoliczność,że Odwołujący złożył gwarancjębankowąwarunkową, a jej wadliwość,
polegająca na tym,że nie zabezpiecza oferty Odwołującego w wymaganej kwocie.
Reasumując, ponieważsporna gwarancja bankowa zabezpiecza w sposób
niewątpliwy wypłatękwoty 840.000,00 zł a nie kwoty 1.068.000,00 zł, która to kwota wespół
z kwotą132.000,00 zł, wniesionąw formie pieniężnej, stanowiłaby wartośćwymaganego
przez Zamawiającego wadium, Izba uznała,że wadium nie zostało wniesione prawidłowo, co
obligowało Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego, na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, w trybie przepisu art. 24
ust. 4 ustawy Pzp.
Izba stoi na stanowisku, iżporównanie ceny oferty z wartościąszacunkową
zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdająsięzamawiającemu nieuzasadnione, mogąjedynie prowadzićdo wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Pogląd ten jest powszechnie
akceptowany w orzecznictwie.
Dalej, w treści odwołania Odwołujący podniósł, iżZamawiający dokonując oceny
wyjaśnieńPrzystępującego ILF „nie wziął pod uwagę poziomu aktualnych cen rynkowych
usług identycznych i podobnych do usług”, gdyby zaśtęokolicznośćuwzględnił, powinien
dojść do przekonania, że „przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.” W ocenie Izby, jakkolwiek okoliczności
wskazane przez Odwołującego mogłyby miećznaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, to ich powołanie przez Odwołującego nie jest wystarczające dla
wykazania, iżcena ta została zaoferowana. Odwołujący poprzestał bowiem na
zakwestionowaniu oceny dokonanej przez Zamawiającego, wskazując na czynniki mające
wpływ na poziom ceny, poprzestając jedynie na wyrażeniu przekonania o ich zaistnieniu w
niniejszym stanie faktycznym, nie przeprowadzając jednocześnie dowodu na ich zaistnienie.
Z tych przyczyn Izba nie mogła uznaćtwierdzeńOdwołującego za trafne.
Izba nie znalazła równieżpodstaw do zaaprobowania stanowiska Odwołującego, iż
„cena jaką zaoferował ILF nie odzwierciedla długoterminowego charakteru inwestycji tj.
okresu 9 lat”. W pierwszej kolejności, w ocenie Izby, można co najwyżej mówićo rozwoju
rynku inwestycji budowlanych w sektorze elektroenergetycznym, na co wskazująprzykłady
inwestycji wskazanych, zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego ILF, których
prowadzenie nie ma charakteru „boomu gospodarczego”, rozumianego jako zdarzenie nagłe
i krótkotrwałe. Jednocześnie nie wiadomo, w jaki sposób obserwowany wzrost inwestycji w
tej gałęzi gospodarki wpłynie na wysokośćwynagrodzeńspecjalistów bezpośrednio
związanych z realizacjątego typu zamówień. Odwołujący nie wskazał w tym zakresieżadnych prognoz obrazujących wzajemne relacje tych okoliczności i ewentualnego poziomu
ich wzajemnego wpływu,żeby uznać,że tych założeńw kalkulacji ceny oferty wykonawcy
ILF zabrakło.
Konkludując, zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcęILF (art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) nie znalazł potwierdzenia, bowiem Odwołujący nie udowodnił, iż
ocena wyjaśnień, złożonych przez wykonawcęw tym zakresie, dokonana przez
Zamawiającego, a w konsekwencji okoliczności wskazane jako podstawa do kalkulacji ceny na
określonym poziomie, nie znajdująuzasadnienia. W tym miejscu z całąmocąnależy
podkreślić, co znajdowało wielokrotnie odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, iż„w sytuacji
złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako wiarygodne
i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w wyjaśnieniach obiektywnych
elementów mających wpływ na wysokość ceny i złożenia niewystarczających wyjaśnień
spoczywa w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi skutki prawne. (...) Izba
potwierdza tezę dowodową, że Odwołujący kwestionujący działania Zamawiającego w
zakresie uznania iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w sposób niebudzący
wątpliwości wykazać, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia przez tego wykonawcę. Izba wskazuje, że wzywany do wyjaśnień wykonawca ma
przekonać o braku postaw do uznania zaoferowanej ceny w ofercie jako rażąco niskiej
Zamawiającego, a wykonawca który ten fakt kwestionuje ma udowodnić, że cena jest
nierealistyczna i stanowisko w tym zakresie Zamawiającego jest błędne, gdyż nie opiera się na
racjonalnych przesłankach gospodarki rynkowej" (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2011 r., sygn. akt:
1403/11).
Odnosząc siędo dostrzeżonej przez Odwołującego sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ, w zakresie w jakim oferta wykonawcy ILF nie spełnia minimalnych wymagań
Zamawiającego, dotyczących podstawowego zespołu Inżyniera Kontraktu, w aspekcie
inspektora nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez
ograniczeń, stwierdzićnależy, iżZamawiający formułując wymagania w tym przedmiocie oparł
sięna aktualnym stanie prawnym kreującym rodzaje uprawnieńbudowlanych i ich zakres
(rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - Dz. U. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.),
pomijając regulacje wcześniejsze w tym przedmiocie i fakt aktualności uprawnieńnabytych w
innych reżimach prawnych. Mając na uwadze powyższe, należy dojśćdo przekonania, iż
oczywistym jest,że spełnienie wymagańZamawiającego w zakresie posiadania przez
inspektora nadzoru budowlanego uprawnieńw specjalności kolejowej, wświetle postanowień
SIWZ, nie może budzićwątpliwości, jednakże skoro wskazane uprawnienia budowlane zostały
wprowadzone i zdefiniowane na gruncie powołanego rozporządzenia, to dla uznania, iżosoba
legitymująca sięuprawnieniami nabytymi wcześniej, posiada wymagane uprawnienia,
konieczne jest, aby uprawnienia uzyskane na gruncie innych aktów prawnych, obowiązujących
w czasie wydania tychże uprawnień, odpowiadały swym zakresem uprawnieniom wymaganym
przez Zamawiającego.
W tym miejscu nieodzowne jest zatem ustalenie zakresu pojęcia „uprawnienia
budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeń". Zgodnie z § 20 powoływanego
rozporządzenia, uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeńuprawniają
do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym, takim jak: bocznica kolejowa, linia kolejowa wraz z punktami
eksploatacyjnymi i posterunkami technicznymi, torowe instalacje techniczne oraz inne budowle
kolejowe w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 151, poz. 987), z wyłączeniem obiektów
budowlanych, o których mowa w § 19 ust. 1 pkt 2. Jednocześnie biorąc pod uwagęfakt, iż
powołany przepis odwołuje siędo budowli kolejowej, konieczne było równieżustalenie zakresu
tego pojęcia. Zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich
usytuowanie, mówiąc o „budowli kolejowej” rozumie sięprzez to całośćtechniczno-użytkową
wraz z gruntem, na którym jest usytuowana, oraz instalacjami i urządzeniami, służącądo ruchu
pojazdów kolejowych, organizacji i sterowania tym ruchem, umożliwiającądokonywanie
przewozów osób lub rzeczy (…). Jednocześnie zwrócićnależy uwagę, iżwświetle
rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, od uprawnieńbudowlanych w
specjalności kolejowej bez ograniczeńodróżnia sięuprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych, które
uprawniajądo projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i
elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i tramwajowe sieci trakcyjne wraz z
instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania i sterowania, w tym kolejowej, trolejbusowej
i tramwajowej sieci trakcyjnej oraz elektrycznego ogrzewania pojazdów.
Dokonując analizy uprawnieńposiadanych przez Pana Zbigniewa P., Izba ustaliła, iż
ww. osoba uzyskała uprawnienia budowlane w oparciu o rozporządzenie Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 20.12.1996 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w dziedzinie transportu kolejowego (Dz. U. Nr 4, poz. 23 z późn zm.), do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeńw specjalności linie, węzły i stacje kolejowe.
Na gruncie tychże przepisów (§ 2 przedmiotowego rozporządzenia) uprawnienia budowlane w
dziedzinie transportu kolejowego nadawano w następujących specjalnościach: 1) linie, węzły i
stacje kolejowe, 2) urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, 3) kolejowe
sieci elektroenergetyczne. Oznacza to, iżwskazana osoba nie posiada uprawnień
budowlanych w specjalności urządzeństerowania ruchem kolejowym, które jak wskazano
wyżej, objęte sąuprawnieniami budowlanymi w specjalności kolejowej bez ograniczeń.
Powyższy brak niwelowany jest jednakże przez osobęPana Andrzeja Z., który posiada
uprawnienia budowlane właśnie w specjalności urządzeńzabezpieczenia ruchu kolejowego iłą
czności kolejowej, o których mowa w § 3 zarządzenia nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1
grudnia 1964 r. w sprawie uprawnieńbudowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie
komunikacji.
Bez wpływu na ocenęprzedmiotowej kwestii pozostaje powoływana przez
Odwołującego odpowiedźna pytanie nr 24, udzielona przez Zamawiającego w piśmie z dnia
12 grudnia 2011 r., bowiem nie wprowadza ona modyfikacji w zakresie analizowanych
wymagań, jak i nie stanowi ich konkretyzacji.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iżposiadanie uprawnień
kolejowych w specjalności budowlanej bez ograniczeńnie oznacza, iżkonieczne jest
posiadanie uprawnieńwe wszystkich specjalnościach, które na gruncie aktu prawnego, na
podstawie którego zostały uzyskane, wiążąsięz transportem kolejowym. W ocenie Izby, nie
ulega bowiem wątpliwości, iżwymagany zakres uprawnień, musi byćzgodny z tym, który na
gruncie obowiązujących przepisów prawa, został w ramach definicji legalnej tego pojęcia
ustalony. Nie ulega równieżwątpliwości,że na funkcjęinspektora nadzoru budowlanego w
rzeczonej specjalności były proponowane osoby, które łącznie przedmiotowe wymagania
spełniają.
Potwierdzenie
powyższego
stanowi
również
powoływana
odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 24.
W ocenie Izby, brak w tym przedmiocie podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z jednej bowiem
strony nie potwierdziły sięwskazywane przez Odwołującego okolicznościświadczące jakoby
o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, z drugiej zaś, w konsekwencji upada, powołany
na tym tle, zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołujący nie wskazał bowiem na wystąpienie w niniejszym stanie faktycznym
okoliczności, które mieszcząsięwe wskazanym przepisie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Sygn. akt: KIO 66/12
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego dokonane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechania obejmujące: badanie i
ocenęofert, a w ich wyniku wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ILF i zaniechanie
wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
Energopomiar Sp. z o.o. oraz Elsamprojekt Polska Sp. z o.o. (dalej „Energopomiar").
Powyższe czynności Zamawiającego naruszają:
1.
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnieńzłożonych
przez Wykonawcęw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i przyjęcie,że oferta ILF nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
2.
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnieńzłożonych
przez Energopomiar, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,że oferta Energopomiar nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
odrzucenia oferty ILF z powodu rażąco niskiej ceny,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędnąocenęoferty ILF i uznanie,że oferta ta
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
5.
art. 24 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
6.
art. 7 ust. 1 i art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartych w części wyjaśnieńILF, składanych w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
7.
art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, co narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Zarzucając
Zamawiającemu
wskazane
uchybienia
Odwołujący
wniósł
o:
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i
oceny ofert oraz nakazanie wykluczenia ILF z postępowania i odrzucenia jego oferty
nakazanie odrzucenia oferty Energopomiar, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i
wybór oferty najkorzystniejszej z pośród ofert nieodrzuconych.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, iżzłożone przez ILF
wyjaśnienia wżadnej mierze nie dotyczyły kwestiiświadczących o wpływie poszczególnych
wskazywanych elementów na wysokośćzaoferowanej ceny, a w szczególności nie wskazał na
okoliczności, które dowodziłyby, iżzaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską. Wykonawca
ograniczył siędo ogólnych stwierdzeńmających na celu potwierdzenie, iżjest wykonawcą
rzetelnym, posiadającym bogate doświadczenie i zaplecze pozwalające na realizację
zamówienia, jednakże cechami tymi musi wykazywaćsiękażdy z Wykonawców. Nie daje to
natomiast podstaw do nie uznania ceny przez niego zaoferowanej, jako rażąco niskiej.
Wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił bowiem rzeczowych dowodów ani
argumentów na potwierdzenie,że nie zaoferował realizacji kontraktu poniżej realnych kosztów
realizacji umowy, w tym kosztów rzeczowych i stawek personelu, do czego był zobowiązany.
Treśćwyjaśnieńw tym przypadku ma bowiem kluczowe znaczenie z uwagi na okoliczność, iż
ILF zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę18.467.712,00 zł brutto
odbiegającąznacznie od kwoty jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna realizację
zamówienia 55.000.000,00 zł, tj. stanowiącą33% tej kwoty. Zatem Zamawiający musi mieć
pewność, iżz uwagi na szczególne uwarunkowania i specyfikętego wykonawcy, jest on w
stanie zminimalizowaćkoszty wykonania zamówienia zapewniając przy tym jednocześnie
standardświadczonych usług zgodny z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący podniósł, iżzgodnie z treściąart. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz utrwalonym
orzecznictwem KIO (wyrok KIO z dnia 13.08.200 8r., sygn. akt KIO/UZP 752/08; KIO/UZP
788/08; KIO/UZP 789/08), jeśli wykonawca w wyjaśnieniach przedstawia jedynie ogólnikowe
stwierdzenia, nie poparteżadnymi dowodami, nie należy ich uznawaćza wystarczające, a
ofertęnależy odrzucić. Jak wskazuje Odwołujący, w orzecznictwie odniesiono sięrównież, co
do możliwości uznania za obiektywne, czynników przytoczonych przez wykonawcęw
wyjaśnieniach udzielonych nażądanie Zamawiającego i uznania ich za czynniki, które dotyczą
elementów mogących miećwpływ na zaproponowanącenę. W powyższym zakresie
wypowiedział sięSąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r. (sygn. akt
X Ga 294/07) w sprawie, w której przedmiotem zamówienia były usługi związane z pełnieniem
funkcji inżyniera kontraktu. W uzasadnieniu tego wyroku sąd wskazał,że wyliczenie
obiektywnych czynników ujętych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter jedynie
przykładowy, niemniej tego rodzaju okoliczności jak: dysponowanie na terenie Wrocławia
dobrze prosperującym biurem, dysponowanie szerokopasmowąsieciąteleinformatycznąz
wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem
techniczno-organizacyjno-logistycznym, dysponowanie kadrąwykwalifikowanych pracowników
etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych
nie stanowią, w ocenie sądu, obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia
mogły miećistotny wpływ na obniżenie ceny oferty. Co więcej, w ocenie sądu, takie czynniki,
powinny byćwzięte pod uwagęprzez każdego z wykonawców biorących udział w tego rodzaju
przetargu.
Jak podkreśla Odwołujący, koniecznośćwezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie sposobu skalkulowania ceny ofertowej nie jest jednak jedynie formalnością,
która ma chronićZamawiającego przed zarzutem pochopnego wyboru ofert o niskiej cenie.
Przeciwnie, instytucja ta służy z jednej strony ochronieśrodków publicznych, z drugiej zaś
gwarantuje zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający
nie może pomijaćmerytorycznej zawartości wyjaśnieńskładanych w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a skupiaćsięjedynie na fakcie "wykonania" wezwania przez wykonawcę. Z faktu
wezwania w niniejszej sprawie wykonawcy ILF do złożenia wyjaśnieńelementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny wynika domniemanie rażąco niskiej ceny, które musi być
przez Wykonawcęobalone. Na tej zasadzie ILF, wezwany do złożenia wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany był do udzielenia wyjaśnieńuzasadniających zaoferowaną
przez niego cenę. Wyjaśnienia lakoniczne traktowane sąnatomiast przez KrajowąIzbę
Odwoławcząna równi z brakiem wyjaśnień, a co za tym idzie złożenie takich wyjaśnieńmusi
skutkowaćodrzuceniem oferty wykonawcy (np. wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt
KIO 730/10).
Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 Pzp Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze
pod uwagęobiektywne czynniki. Bez wątpienia za obiektywne czynniki, właściwe jedynie dla
Wykonawcy nie mogązostaćuznane czynniki wskazywane w złożonych Wyjaśnieniach. W
pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje,że korzystne uwarunkowania, na które powołuje się
Wykonawca, nie sąwżaden sposób szczególne w stosunku do pozostałych wykonawców.
Każdy z wykonawców dysponuje zespołem doświadczonych pracowników (wymaga tego
zresztąsam Zamawiający), podobnie jak każdy z wykonawców dysponuje własnym systemem
organizacji i zarządzania projektami, jak równieżsystemem zarządzania zasobami ludzkimi.
Wykonawca odnosi sięzatem jedynie do pewnych standardów, realizowanych w każdej firmie,świadczącej profesjonalne usługi Inżyniera Kontraktu dla projektów tej wielkości, co projekt
będący przedmiotem zamówienia. Wykonawca wskazuje również,że szczególnie korzystną
okolicznościąjest fakt, iżniniejsze postępowanie jest kolejnym w ostatnim czasie
postępowaniem z udziałem Wykonawcy - nie wskazuje jednakże, jakie konkretnie
postępowania zakończyły sięwyborem Wykonawcy. Biorąc jednakże pod uwagę, iżgłówne
koszty ponoszone przy realizacji tego typu kontraktów to koszty personelu, nie sposób
twierdzić, iżfakt realizacji innych kontraktów znacząco wpływa na cenęoferty, szczególnie w
kontekście wymogów stałego pobytu dedykowanego personelu na terenie budowy w czasie
okresu realizacji usługi – pkt 3.24 projektu umowy.
Nie zgadza sięz Wykonawcą, iższczególne korzystnąokolicznością, mającąwpływ na
wysokośćceny, jest odległośćmiędzy siedzibąWykonawcy a miejscem lokalizacji inwestycji,
biorąc pod uwagę,że odległośćta wynosi blisko 120 km, czyli tyle samo co dla Odwołującego.
Bez znaczenia z punktu widzenia wyjaśnieńw zakresie elementów mających wpływ na
wysokośćceny mająnatomiast takie elementy wskazywane przez Wykonawcę, jak: dokładny i
precyzyjny opis przedmiotu zamówienia (taki sam dla wszystkich wykonawców), zysk (którego,
wartośćnie została wskazana), czy podatek VAT (którego uwzględnienie było obowiązkiem
wszystkich wykonawców).
Dodatkowo, biorąc pod uwagęrównieżfakt,że racjonalny podmiot gospodarczy
zazwyczaj oczekuje zysku realizując zamówienia publiczne oraz sfinansowania części kosztów
ogólnych przedsiębiorstwa, jak choćby koszty ubezpieczenia, koszty działalności zaplecza
finansowo-księgowego etc., cenęzaproponowanąprzez ILF należy uznaćza rażąco niską,
gdyżrealizacja usługi za takącenęjest niemożliwa.
Zdaniem Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
przedstawionych przez Wykonawcęw sposób nieuzasadniony uznaje,że jest to cena
adekwatna do przedmiotu zamówienia i przez to narusza przepisy ustawy Pzp.
Działanie wykonawcy ILF niewątpliwie stanowi o próbie przejęcia zamówienia za
wszelkącenę, nawet poniżej kosztów realizacji, co wświetle art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp
powinno skutkowaćodrzuceniem jego oferty.
Odwołujący wyjaśnia, iżwykonawca ILF, zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa
częśćwyjaśnień, tj. Kalkulacjęceny ofertowej, składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie Wykonawca owe zastrzeżenie poczynił. W doktrynie
wskazuje się,że Zamawiający winien dokonaćanalizy prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy.
Badania takiego należy dokonaćprzed wyborem oferty najkorzystniejszej. Wykonawca
powinien w sposób jasny wskazać, które informacje chce utajnićoraz gdzie zaczynająsięi
gdzie kończąinformacje, stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Z uwagi na fakt, iż
uprawnienie do utajnienia części informacji stanowi wyłom w generalnej zasadzie jawności
postępowania, Zamawiający obowiązany jest czuwaćnad prawidłowościąjej realizacji poprzez
zbadanie, czy wykonawca nie dokonał jej naruszenia poprzez nieuprawnione zastrzeżenie
tajemnicy. Utajnienie informacji może bowiem skutkowaćograniczeniem prawa innych
wykonawców do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, a tym samym wypaczyćwynik
postępowania poprzez uniemożliwienie zweryfikowania zgodności oferty z SIWZ, tak jak ma to
miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Obowiązkiem Zamawiającego, jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 23 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 966/11: KIO 973/11, jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego
dokumentu,
czy
zachodzą
przesłanki
do
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w niniejszej sprawie, gdzie Wykonawca
zastrzegł wyjaśnienia związane z domniemaniem rażąco niskiej ceny, pozbawiając tym samym
innych wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienia możliwości weryfikacji
rzetelności oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreśla,że nie sprzeciwia sięco do zasady
zastrzeganiu jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnieńskładanych w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp (sam zresztątakie wyjaśnienia zastrzegł na podstawie art. 8 ust. 3, uzasadniając
jednak Zamawiającemu podstawy takiego zastrzeżenia). Jednak brak informacji na temat
podstaw objęcia przez Wykonawcęwyjaśnieńtajemnicąprzedsiębiorstwa uzasadnia
twierdzenie Odwołującego, iżZamawiający nie zbadał skuteczności zastrzeżenia Wykonawcy,
tj. nie zbadał, czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do całych wyjaśnieńWykonawcy, co powoduje jednocześnie naruszenie art. 7 ust.
1 Pzp. Tym samym odmowa Zamawiającego udostępnienia tych wyjaśnieńOdwołującemu,
wskazane regulacje narusza i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, w tym w
zakresie możliwości składaniaśrodków ochrony prawnej.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, iżw ocenie Odwołującego, oferta
wykonawcy Konsorcjum Energopomiar zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu
zamówienia, a Zamawiający w nienależyty sposób dokonał oceny, złożonych na wezwanie w
trybie art.90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień. Cena oferty Konsorcjum, tj. 20.395.884,60 zł brutto,
stanowi ok. 36 % budżetu, który został przez Zamawiającego przeznaczony na wykonanie
zamówienia. W związku z tym zasadnym było zwrócenie sięprzez Zamawiającego o
wyjaśnienie i wskazanie na elementy, które dały wykonawcy Konsorcjum możliwość
zminimalizowania ceny w takim stopniu. Odnosząc siędo ogólnikowych stwierdzeń,
udzielonych w piśmie tego wykonawcy z dnia 27.12.2011 r. Odwołujący zauważa, iżwskazane
przez niego okoliczności nie stanowiąw ocenie Odwołującego, o wyjątkowo sprzyjających
warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia istniejących i przeznaczonych jedynie dla
Konsorcjum.
W pierwszym punkcie wyjaśnieńKonsorcjum ograniczyło sięde facto do oświadczenia,
iżw kalkulowaniu ceny swojej oferty uwzględniło koszty wszystkich składników wynagrodzenia
dla całego zespołu Inżyniera Kontraktu. Nie jest to z pewnościąokoliczność, która stanowi o
możliwości zmniejszenia z tego powodu wynagrodzenia tego wykonawcy, a ponadto co nie
powinno umknąćuwadze Zamawiającego, każdy z wykonawców zobowiązany jest do
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z ofertąi SIWZ, zatem każdy
składając ofertęzobowiązał siędo udostępnienia do wykonania personelu, który de facto nie
będzieświadczyćusług za darmo.
Równieżw kolejnych punktach Konsorcjum ogranicza sięjedynie do wskazania
elementów, które zostały uwzględnione w wycenie ich oferty, tj. koszt prowadzenia biura, koszt
gwarancji należytego wykonania zamówienia, co równieżnie stanowi o wpływie na możliwość
obniżenia ceny oferty.
W dalszej kolejności Konsorcjum wskazało, iżdo czynników mających wpływ na cenę
ich oferty zalicza sięoszczędnośćmetody wykonania zamówienia, która to została przez
Konsorcjum scharakteryzowana poprzez wskazanie innych kontraktów, na który wykonawcaświadczył usługęInżyniera. Wskazanie w tym zakresie na zrealizowane przez Wykonawcę
zamówienia możeświadczyćo posiadaniu pewnego rodzaju doświadczenia, które to de facto
każdy ze startujących wykonawców zobowiązany był posiadać. Nie jest zatem czynnikiem
nadzwyczajnym ta okoliczność, w której Konsorcjum nadało szczególne znaczenie w zakresie
tworzenia metody wykonania zamówienia. Brak w jego wyjaśnienia opisu i charakterystyki
zastosowanej metody, która to przyczyniła siędo obniżenia ceny oferty Konsorcjum.
Wskazanie na okolicznośćw postaci dostępności dużej liczby specjalistów z różnych
dziedzin nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem ten argument nie został popartyżadnymi
konkretnymi przykładami, ani nie został wskazany związek pomiędzy tym faktem a
możliwościązmniejszenia ceny oferty. Należy miećna uwadze okoliczność, iżkażdy z
wykonawców jest zobowiązany do zagwarantowania Zamawiającemu personelu wymaganego
w SIWZ.
Fakt dysponowania sprzętem z innych wykonywanych prac, który może zostać
wykorzystany przy realizacji zamówienia równieżnie może byćbrany pod uwagę, bowiem
każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniuświadczy bądźświadczył usługi Inżyniera na innych kontraktach, posiada zatem różnoraki sprzęt.
Wieloletnia obecnośćna rynku Inżyniera kontraktu jest, zdaniem Odwołującego,
okolicznościąbez znaczenia w kwestii oceny, czy cena oferty Konsorcjum Energopomiar
zawiera cenęrażąco niskąbiorąc pod uwagęfakt, iżkażdy z wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu jest firmąz różnorodnym i wieloletnim doświadczeniem w
swojej branży.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy ILF z SIWZ, Odwołujący
wskazuje, iżw załączniku nr 3 do wzoru Umowy „Skład i struktura Inżyniera Kontraktu",
Zamawiający określił warunki, jakie powinny spełniaćosoby wchodzące w skład zespołu
Inżyniera Kontraktu, których udział w realizacji kontraktu oraz posiadane doświadczenie i
wiedza zostanąpotwierdzone w tabeli przedmiotowego załącznika.
Wświetle wymagańtam określonych, zdaniem Odwołującego, osoby wskazane przez
wykonawcęILF w Załączniku nr 2 do oferty, jako zespół Inżyniera Kontraktu nie spełniają
warunków wymaganych w powyższej instrukcji. Dla przykładu wskazuje, iżpowyższych
warunków nie spełniająosoby zaproponowane do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru z
aktualnymi uprawnieniami kolejowymi bez ograniczeń, a co za tym idzie, treśćoferty nie jest
zgodna z treściąSIWZ. Na powyższe stanowisko zostały wskazane dwie osoby, ale także
pozostałączęśćpersonelu nie spełnia stawianych im SIWZ wymagań.
Pan Zbigniew P. nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania Ofert.
Pan Andrzej Z. posiada uprawnienia w specjalności urządzeńzabezpieczenia ruchu
kolejowego i łączności kolejowej. Uprawnienia takie nie sąrównoznaczne z posiadaniem
uprawnieńw specjalności kolejowej bez ograniczeń. Uprawnienia budowlane w specjalności
kolejowej bez ograniczeńzostały zdefiniowane w § 20. rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. Nr 83, poz. 578 oraz z 2007 r. Nr 210, poz. 1528 z późn. zm.):
Uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeńuprawniajądo projektowania
obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem
budowlanym, takim jak: stacja, węzeł, linia i bocznica kolejowa oraz z nimi związane bocznica
kolejowa, linia kolejowa wraz z punktami eksploatacyjnymi i posterunkami technicznymi,
torowe instalacje techniczne oraz inne budowle kolejowe, w rozumieniu przepisów o
warunkach rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich
usytuowanie (Dz. U. Nr 151, poz. 987), z wyłączeniem budowli obiektów budowlanych, o
których mowa w § 19 ust. 1 pkt 2, oprócz przepustów. Wskazana osoba nie posiada
wymaganego doświadczenia, o którym była mowa wyżej.
Z powyższego wynika, iżżadna z osób wskazanych przez wykonawcęILF w ofercie nie
może, zgodnie z treściąinstrukcji załącznika nr 3 do umowy, zostaćwskazana, jako Inspektor
nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń,
co stanowi o niezgodności treści oferty ze SIWZ.
Analogiczna niezgodność, zdaniem Odwołującego, dotyczy wskazania osób na
stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności architektonicznej:
1.
Pan Grzegorz K. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
2.
Pan Jakub G. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
3.
Pan Marcin Z. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
Podobnie niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ występuje odnośnie osób
wskazanych do pełnienie funkcji Inspektora nadzoru budowlanego w specjalności
architektonicznej.
1.
Pan Tomasz G. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
2.
Marek R. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch
projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat
licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wskazuje również,że cześćinformacji, zawartych w załączniku nr 2 do
oferty „Skład i struktura Inżyniera Kontraktu", mających potwierdzaćzarówno kwalifikacje, jak i
doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu, stanowiąinformacje nieprawdziwe, niezgodne
ze stanem rzeczywistym. W sytuacji, w której informacje takie będądecydowały, o kwestii
zgodności treści oferty z SIWZ, należy uznaćjako mające wpływ na wynik postępowania.
Przykładem takiej nieprawdziwej informacji, jest informacja zawarta wżyciorysie zawodowym
Pana Tomasza G., iżpełnił on funkcjęprzy realizacji Elektrociepłowni Częstochowa, który to
kontrakt został zakończony przez wykonawcęILF, w pierwszym kwartale 2010 r., podczas gdy
Pan Tomasz G. podjął zatrudnienie u tego Wykonawcy w maju 2010 r. Informacja zawarta wżyciorysie Pana Tomasza G. jest zatem, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, informacją
nieprawdziwą, mającąwpływ na wynik postępowania, co w konsekwencji powinno prowadzić
do wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Ustalenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny zostały przez Izbę
poczynione i wyartykułowane w sprawie o sygn. akt KIO 63/12 i zachowująone, co
oczywiste, swojąaktualnośćze względu tożsamośćpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Na potrzeby niniejszej sprawy, biorąc pod uwagętreśćzarzutu, należy jedynie
uzupełnić, iżwykonawca ILF wskazał w swoich wyjaśnieniach,że „cena ofertowa została
skalkulowana przede wszystkim przy uwzględnieniu niżej wymienionych głównych elementów i
okoliczności, które mająwpływ na jej wysokość:
1. Koszty zaangażowania personelu.
Wynagrodzenie personelu przedstawione zostało w załączonej Kalkulacji ceny ofertowej i
uwzględnia takie elementy jak: duże doświadczenie personelu w realizacji podobnych zamówień,
zespół kluczowych ekspertów stanowiąw dużej części osoby stale współpracujące z ILF (brak
dodatkowych kosztów związanych z wdrożeniem osób do pracy w funkcjonującym w ILF
systemie organizacji i zarządzania, system zarządzania zasobami ludzkimi stosowany przez ILF
(częśćwskazanych osób będzie pełniła swoje obowiązki tylko wścisłym związku z realizacją
poszczególnych etapów usługi oraz prac budowlanych w poszczególnych branżach), ILF
zastosował elastyczne podejście do stawek miesięcznych uwzględniając długotrwały charakter
oferowanej usługi - co przy wykorzystaniu efektu skali ma niebagatelne znaczenie dla kalkulacji
kosztów niniejszego zamówienia. W przypadku długoterminowych projektów istnieje bowiem
możliwośćzredukowania zakładanych kosztów osobowych poprzez zmniejszenie standardowo
przyjmowanego wskaźnika rezerwy kosztowej na przestoje pomiędzy pozyskiwanymi projektami.
W ten sposób stawki jednostkowe ulegająobniżeniu o około 15% w stosunku do normalnie
przyjmowanych dla projektów trwających do roku. Podana wartośćuwzględnia wzrost
wynagrodzeńw trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca ILF wskazał,że „uwzględnił w załączonej Kalkulacji Ceny Ofertowej stawki
wynagrodzenia personelu obliczone na podstawie aktualnego stanu wiedzy o sytuacji rynkowej w tej
sferze usług. W szczególności na wielkość stawek rynkowych wynagrodzenia ma wpływ
ogólnoświatowy kryzys sektora bankowego powodujący spowolnienie inwestycji w skali całej
gospodarki i zwiększoną podaż specjalistów z zakresu realizacji inwestycji budowlanych.
Przyjęte stawki wynagrodzenia personelu pozostają, przede wszystkim z uwagi na rodzaj i
zakres obowiązków poszczególnych członków personelu, w adekwatnej proporcji do wartości
przeciętnego wynagrodzenia. W związku z aktualną sytuacją na rynku usług dotyczących nadzoru
robót budowlanych nastąpiło wyraźne ograniczenie wymagań płacowych pracowników, co w
konsekwencji przekłada się na określoną wysokość kwot ofertowych.”
2. Przynależnośćdo czołówki polskich firmświadczących usługi Inżyniera Kontraktu i posiadanie
rozległego doświadczenia pozwalającego na dokonanie w sposób precyzyjny wyceny
rzeczywistych kosztów realizacji usługi. Firma ILF od wielu latświadczy na terenie Polski oraz
na całymświecie kompleksowe usługi w zakresie nadzoru inwestycji. Doświadczenia
Wykonawcy pozwalająwięc na optymalizacjęceny usługi w związku z posiadanąpraktycznąi
sprawdzonąwiedząo rzeczywistych kosztach realizacji podobnych kontraktów. W
konsekwencji cena ofertowa jest skalkulowana w oparciu o wypracowane rozwiązania
techniczne oraz efektywne i sprawdzone metody organizacji i zarządzania.
3. Wykorzystanie efektu synergii wynikającego z faktu,że niniejsze postępowanie jest kolejnym
w ostatnim czasie postępowaniem z udziałem ILF dotyczącymświadczenia usług Inżyniera
Kontraktu dla siłowni cieplnej, które zakończyło sięwyborem oferty ILF.
4. Posiadanie siedziby w niewielkiej odległości od lokalizacji inwestycji.
W związku z realizowanymi przez ILF aktualnie projektami, w procesie kalkulacji uwzględniono
dysponowanie przez Wykonawcęaktualnymi i dokładnymi informacjami o wysokości kosztów
organizacji i zaopatrzenia biura oraz możliwośćwykorzystania elementów wyposażenia będącego już
w posiadaniu Wykonawcy, w związku z dotychczas prowadzonądziałalnością. Przykładowo - w
związku z zakończeniem robót budowlanych prowadzonych w ramach projektów w Wadowicach,
Pszczynie oraz Wieliszewie ILF zlikwidował w ostatnim czasie biura Inżyniera Kontraktu w tych
miastach. Tym samym nie ma konieczności ponoszenia znaczących kosztów wyposażenia oraz
organizacji biura oraz wyposażenia personelu w sprzęt iśrodki niezbędne do realizacji zadań.
Duże doświadczenie Wykonawcy, funkcjonującego w ramach grupy ILF, wświadczeniu usług
będących przedmiotem zamówienia w połączeniu z wiedząz dziedziny zarządzania projektami
skutkuje prawidłowąkalkulacjąi lepszym oszacowaniem ryzyk (zewnętrznych i wewnętrznych)
związanych z realizacjąprojektu a ujętych w cenie usługi.
5. Dokładny i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, co pozwoliło wyeliminowaćz wyceny
zbędne ryzyka.
6. Zysk Wykonawcy.
Został on oszacowany na takim poziomie, aby za podanącenęmożliwe było wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy i zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, a
jednocześnie oferta mogła byćkonkurencyjna na rynku. Należy podkreślić, iżz uwagi na długi okres
realizacji zamówienia ILF mógł obniżyćstandardowo stosowane poziomy zysku o 4 punkty
procentowe, uznając za dużąkorzyśćstabilne i wysokie przychody, obniżające ryzyko działalności
gospodarczej. Przy określaniu poziomu zysku wzięto także pod uwagęuwarunkowania wynikające z
obecnego kryzysu gospodarczego, który skłania do stosowania bardzo niewielkiego poziomu narzutu
komercyjnego.
7. Podatek VAT.
Należy w tym miejscu równieżwskazać,że cena w niniejszym postępowaniu ma charakter ceny
ryczałtowej, co zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa w zakresie zamówieńpublicznych
powoduje m.in. następujące konsekwencje charakterystyczne dla ceny ryczałtowej:
Zaś, wykonawca Konsorcjum Energopomiar w wyjaśnieniach, złożonych na
wezwanie Zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny stwierdził, iż„cena ofertowa,
skalkulowana została dla całego zakresu rzeczowego ujętego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz zawiera zysk, a zatem nie jest rażąco niska. Kalkulacja
zaoferowanej ceny za pełny zakres usługi Inżyniera Kontraktu obejmuje wszystkie
wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, w tym poniższe obszary:
1. Powołanie Zespołu Inżyniera Kontraktu (minimum 15 osób) wymaganego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym kluczowych członków zespołu
wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy (…). Koszt w kalkulacji oferty przyjęty dla
specjalistów zawiera w sobie wynagrodzenie, koszty delegacji (diety, koszty dojazdu,
noclegi) oraz przewidywany wzrost tych kosztów na przestrzeni lat ujętych
kontraktem. (…)
2. Zapewnienie biura Inżyniera Kontraktu oraz niezbędne środki transportu, łączności,
specjalistyczne oprogramowanie komputerowe do procesów zarządzania czasem i
kosztami. (…)
3. Koszt gwarancji należytego wykonania umowy oraz ubezpieczenia. Koszt tej pozycji
w kalkulacji oferty został przyjęty z uwzględnieniem preferencyjnych warunków
wynikających z rynkowej pozycji Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia i wieloletniej współpracy z bankami i ubezpieczycielami.
4. Inne, w tym rezerwa i zysk. (…)
Odwołujący wskazał również na:
1. Oszczędność metody wykonania. Energopomiar wielokrotnie świadczył usługę
Inżyniera Kontraktu przy skomplikowanych technologicznie instalacjach (…).
Pozwoliło to na wypracowanie procedur wewnętrznych i metod wykonania
zamówienia pozwalających oszacować koszty w sposób precyzyjny, a usługę
wykonać w sposób profesjonalny, w pełni satysfakcjonujący klienta.
2. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, tj.:
•
Dostępność dużej liczby specjalistów z różnych dziedzin (Energopomiar zatrudnia
ponad 250 osób oraz na stałe współpracuje z wieloma firmami).
•
Dysponowanie sprzętem z innych wykonanych prac, który może zostać
wykorzystany przy realizacji zamówienia (przyrządy pomiarowe, samochody,
sprzęt komputerowy, sprzęt biurowy, środki ochrony osobistej, urządzenia łą
czności, sprzęt audiowizulany i fotograficzny).
•
Wieloletnia obecność na rynku Inżyniera Kontraktu.”
Wykonawca ILF udzielając wyjaśnieńzastrzegł, w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,że wszystkie
dane przedstawione w załączonej Kalkulacji ceny ofertowej stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i nie
mogąbyćudostępnianieżadnym podmiotom lub osobom trzecim, z wyłączeniem sytuacji, gdy
obowiązek udostępnienia wynika z przepisów prawa. Dane wskazane w załączonej Kalkulacji, w tym
stawki wynagrodzenia personelu, stanowiąbowiem nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje organizacyjne dotyczące ILF i mająkluczowąwartośćgospodarcząw kontekście
prowadzonej przez ILF działalności.
Zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu (po korekcie) wykonawca zobowiązany był
wykazać,że dysponuje m.in. osobąz aktualnymi uprawnieniami do kierowania budowąlub robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, osobąaktualne uprawnienia
budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeńoraz osobąaktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w
specjalności architektonicznej bez ograniczeń(sekcja III.2.3. ppkt 1.2 lit. b, c i d ogłoszenia o
zamówieniu). Każda z wymienionych osób, winna zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu po
korekcie (III.2.3.) legitymowaćsiędoświadczeniem przy realizacji co najmniej jednego projektu
inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres działalności jest krótszy, to w tym okresie. W celu potwierdzenia spełniania wymaganego
warunku wykonawca zobowiązany był przedstawićWykaz osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia wraz z informacjami, dotyczącymi kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia oraz zakresem wykonywanych przez te osoby czynności przy realizacji co najmniej
jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry
nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego do eksploatacji w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie.
We wniosku wykonawcy ILF Pan Grzegorz K. i Pan Jakub G. zostali wskazani jako osoby,
które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, posiadające aktualne uprawnienia do kierowania
budowąlub robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń(pkt
III.2.3. ppkt 1.2 lit. b ogłoszenia o zamówieniu) oraz posiadająaktualne uprawnienia budowlane do
wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń(pkt
III.2.3. ppkt 1.2 lit. c ogłoszenia o zamówieniu). Zaś, Tomasz G. został zaproponowany do realizacji
zamówienia jako osoba posiadająca aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności architektonicznej bez ograniczeń(pkt III.2.3. ppkt 1.2 lit. d ogłoszenia o
zamówieniu).
Pismem z dnia 25 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcęILF m.in. do
uzupełnienia braków w zakresie informacji wymaganych przez Zamawiającego w zakresie m.in.
następujących osób, które zostały zamieszczone przez wykonawców w Wykazie osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia: Pana Grzegorza K., Pana Jakuba G., Pana Tomasza G.
W odpowiedzi (pismo z dnia 2 listopada 2011 r.) wykonawca ILF przedłożył uzupełniony
Wykaz osób, informując jednocześnie, iż„dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu do wykazu dopisane zostały dodatkowe osoby spełniające warunki udziału w
postępowaniu opisane w ogłoszeniu o zamówieniu”. I tak, w zakresie wymogów sekcji 1.2 lit. b i
ogłoszenia o zamówieniu wskazano Pana Grzegorza K., Pana Jakuba G., Pana Marcina Z. Zaś, jako
spełniających wymogi określone w pkt 1.2 lit. d ogłoszenia o zamówieniu wskazano osobęPana
Tomasza G. i Marka R.
Informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie
złożonych wniosków wraz z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami Odwołujący otrzymał w dniu 9
listopada 2011 r.
Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ wykonawca zobowiązany był dołączyćdo oferty załącznik
przedstawiający skład i strukturęzespołu wykonawcy. „Wykonawca poda skład zespołu Inżyniera
Kontraktu, któremu przypisze określone funkcje osobom podanym we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Oprócz osób, o których mowa powyżej, Wykonawca poda w składzie
zespołu Inżyniera Kontraktu także inne – dodatkowe osoby, które nie były wymienione we wniosku –
wraz z przypisaną im funkcją. Podając skład zespołu Inżyniera Kontraktu, Wykonawca poda
następujące dane: funkcja pełniona w zespole Inżyniera Kontraktu, imię i nazwisko, posiadane
uprawnienia. W przypadku zmiany składu osobowego Inżyniera Kontraktu w stosunku do składu
podanego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (na podstawie którego ustalono
zdolność techniczną Wykonawcy do wykonania zamówienia), Wykonawca jest zobowiązany – pod
rygorem odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ – podać wszystkie informacje wymagane w
ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ oraz dołączyć dokumenty wymienione w
ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ.” Zamawiający określił wzór załącznika do
oferty (nr 2), który obrazował skład i strukturęzespołu Wykonawcy, według następujących danych:
funkcja pełniona w zespole Inżyniera Kontraktu (stanowisko lub uprawnienie, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego ujętymi w Umowie, związane z pełnionymi czynnościami w trakcie realizacji zadania
p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW”), imięi nazwisko oraz posiadane
uprawnienia. Zgodnie z art. 5 projektu umowy skład i strukturępersonelu Inżyniera Kontraktu określa
Załącznik nr 3 do umowy. Załącznik ten określa rolęi zadania poszczególnych funkcji (stanowisk) w
ramach zespołu Inżyniera Kontraktu, jak równieżprzedstawia osoby przewidziane do pełnienia
poszczególnych funkcji wraz z opisem posiadanych przez te osoby kwalifikacji. Zaś, zgodnie z treścią
załącznika nr 3 do umowy, „po wyborze najkorzystniejszej oferty do załącznika zostaną
przeniesione informacje odnośnie składu i struktury Inżyniera Kontraktu podane w Ofercie.
Skład i strukturą Inżyniera Kontraktu przygotowuje Inżynier Kontraktu w Ofercie stosując się do
wymagań określonych w art. 5 Umowy. Inżynier Kontraktu kompletując Zespół Inżyniera
Kontraktu uwzględni następujące wymagania Zamawiającego: (…)
-
W Zespole Inżyniera Kontraktu znajdą się co najmniej następujące osoby posiadające
wyższe wykształcenie:
a)
Kierownik Zespołu - Kierownik Projektu, posiadający wykształcenie wyższe techniczne
legitymujący się doświadczeniem jako kierownik lub dyrektor projektu przy budowie bloku
energetycznego;
b)
Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami konstrukcyjno-
budowlanymi bez ograniczeń;
c)
Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń;
d)
Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej
bez ograniczeń;
e)
Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń;
j) Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń;
g) Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń;
Każda z powyższych kluczowych osób musi posiadać doświadczenie przy realizacji co
najmniej 2 (dwóch) projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków
energetycznych w okresie 10 lat licząc do dnia upływu terminu składania Ofert. Każda z osób
od której wymaga się posiadania uprawnień budowlanych musi posiadać aktualny wpis o
przynależności do Polskie Izby Inżynierów Budownictwa i utrzymać go w okresie trwania
kontraktu lub posiadać zaświadczenie o przedłożeniu pisemnego oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej przed Polską Izbą Inżynierów Budownictwa.”
Do oferty wykonawcy ILF (str. 9-11), dołączono załącznik nr 2, z którego wynika, iżPanu
Grzegorzowi K., Panu Jakubowi G. oraz Panu Marcinowi Z. wykonawca zamierza powierzyćfunkcję
Inspektora nadzoru budowlanego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, zaśfunkcjęInspektora
nadzoru budowlanego w specjalności architektonicznej mająobjąć: Pan Tomasz G. i Pan Marek R..
Zaś, Pan Zbigniew P. oraz Pan Andrzej Z. zostali zaproponowani do pełnienia funkcji Inspektora
nadzoru budowlanego w specjalności budowlanej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej, zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęzawierającąrażąco niskącenę. W celu
ustalenia tych okoliczności, zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, ma byćdokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie
zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolązamawiającego jest ustalenie, czy w istocie
wskazane w wyjaśnieniach czynniki mającharakter obiektywny i w jakim zakresie wpływają
na cenęoferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzićdo prawidłowej
oceny w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroćnastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywaćnie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mającharakter
obiektywny. Zauważyćbowiem należy, iżniezmiernie rzadko wykonawcy wskazująna takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy teżwpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówićnie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenićte czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatycznątego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadająrzeczywistości. W
tych warunkach jawi siękolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie siędo
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczeniażyciowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iżzamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenęw określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iżzazwyczaj nie budzi
wątpliwości, czy podany przez wykonawcęczynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę, bowiem
determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z tych
przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaśjego kalkulacja i ocena
jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie siędo
doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich
przedmiotem sąwłaśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały możliwośćdokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, o czym mowa jużbyła wyżej, iżporównanie ceny oferty z
wartościąszacunkowązamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z
cenąrażąco niską. Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące
dysproporcje, które zdająsięzamawiającemu nieuzasadnione mogąjedynie prowadzićdo
wdrożenia procedury wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dająpodstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iżocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,że poziom szczegółowości wyjaśnieńnie może prowadzićdo ich dyskwalifikacji, jak chciałby
tego Odwołujący. Zauważyćbowiem należy, iżustawodawca w tym względzie, o czym była
mowa wyżej, nie postawiłżadnych wymogów. Izba stoi na stanowisku, iżtreśćwyjaśnień
złożonych przez Przystępującego ILF pozwala na dokonanie oceny oferty w aspekcie rażąco
niskiej ceny. Ponadto, skoro wyjaśnienia te sąweryfikowalne dla Zamawiającego, to tym
bardziej ich ocena nie powinna sprawiaćproblemów profesjonalnemu wykonawcy,
działającemu w analizowanym segmencie rynku.
Dalej zauważyćnależy, iżOdwołujący w sposób wybiórczy analizuje czynniki
wskazane przez Przystępującego, jako mające wpływ na cenęoferty. Zabieg taki jest
niedopuszczalny, bowiem prowadzi do fałszywych wniosków. Odwołujący w pierwszej
kolejności skupia sięna takich czynnikach jak: doświadczenie personelu i znajomość
specyfiki branży, posiadanie odpowiedniego zaplecza administracyjno-biurowego i
logistycznego, własny system zarządzania zasobami ludzkimi oraz organizacji i zarządzania
projektami, wskazując, iżczynniki te nie mogąbyćuznane za obiektywne. Dla uzasadnienie
swoich twierdzeńpowołuje argumentacjęzawartąw wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu. Tymczasem z uzasadnienia tego wyroku wynika jedynie tyle,że podanie rodzaju
czynników samo przez sięnie przesądza o ich obiektywiźmie i Izba ten pogląd podziela. Nie
sposób sięjednak zgodzićz twierdzeniem, iżkoniecznośćuwzględnienia tych samych
czynników w ofertach powoduje,że tracąone przymiot obiektywizmu. O tym bowiem, czy
dany czynnik odpowiada rzeczywistości, a przez to ma wpływ na cenę, decyduje nie tylko
jego rodzaj, ale równieżjego koszt i poziom wpływu na cenę.
Przechodząc do szczegółowej analizy argumentówświadczących, zdaniem
Odwołującego, o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, stwierdzićnależy, iżgłównym
czynnikiem cenotwórczym w niniejszym zamówieniu sąkoszty zatrudnienia personelu.
Przesądza o tym specyfika zamówienia, stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu, a
potwierdzajątakże wyjaśnienia złożone przez wykonawców. Na wysokośćtych kosztów
wpływa ilośćpersonelu, czas zatrudnienia pracowników oraz wysokośćotrzymywanego
wynagrodzenia. Wymagania Zamawiającego, co do liczby pracowników niezbędnych do
wykonania zamówienia, ograniczały siędo określenia składu zespołu Inżyniera Kontraktu.
Zamawiający nie wskazał jednak na koniecznośćzatrudnienia personelu, czy też
dokonywania czynności przez poszczególnych specjalistów w każdym dniu roboczym. W
ofercie Przystępującego ILF został przewidziany zespół większy niżwymagany przez
Zamawiającego. Odnosząc siędo stawek wynagrodzenia poszczególnych specjalistów,
przyjętych przez Przystępującego, stwierdzićnależy, iżstawki te nie odbiegająod tych
wskazanych przez Odwołującego, jakośrednich stawek obowiązujących w sektorze
budowlanym. Jakkolwiek wyciąg z czasopisma branżowego, jak i wydruk ze strony
internetowej nie mogąstanowićdowodu w sprawie, to nawet przyjmując, iżstanowią
uprawdopodobnienie okoliczności wskazywanych przez Odwołującego, należy dojśćdo
przekonania,że stawki wynagrodzenia zaproponowane przez ILF osobom przewidzianym do
realizacji zamówienia, sąrealne i stanowiąodzwierciedlenie trendów w zakresie
kształtowania siępłac w budownictwie. Co więcej, zaproponowane przez ILF stawki
znacznie przekraczająśrednie stawki, wynikające z przedstawionych opracowań. To z kolei,
pozwala na przyjęcie, iżobejmująone koszty koniecznych inspekcji. W tym miejscu należy
zwrócićuwagę, iżna obecnym etapie postępowania, nie jest możliwe, określenie dokładnej
ilości inspekcji zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Przyjęcie w tym zakresie danych, na
podstawie zamówienia realizowanego w Bełchatowie, w ocenie Izby, nie jest właściwe. W
pierwszej kolejności, wskazaćnależy, iżnie sąznane oczekiwania Zamawiającego w
referencyjnym zamówieniu, co do sposobu przeprowadzania inspekcji, a więc również
częstotliwości. Po drugie, Odwołujący próbuje przenieśćdane na niniejsze postępowanie,
które co należy zauważyć, sąjużznane i którymi dysponuje. Tymczasem na etapie kalkulacji
oferty nie były one znane równieżw tamtym postępowaniu i podlegały pewnemu
oszacowaniu. Tak więc, takie proste przeniesienie danych z jednego postępowania na
drugie, zdaniem Izby, nie jest możliwe. Ponadto, skoro nie jest znany jeszcze wykonawca
robót budowlanych, a więc i dostawca chociażby kotła, to nie jest możliwe również
stwierdzenie, gdzie te inspekcje będąprzeprowadzane. W tym względzie nie zasługująwięc
na aprobatętwierdzenia Odwołującego,że należało skalkulowaćw cenie oferty koszty
podróży do Azji, skoro jak wskazano w toku rozprawy, dostawcy tego rodzaju urządzeńmają
swoje siedziby równieżw Europie. Co więcej, sam Odwołujący, podczas realizacji
zamówienia w Bełchatowie nie odbyłżadnej podróży poza kontynent europejski. Z tych
względów, Izba nie podzieliła twierdzeńOdwołującego, co do ilości i kosztów koniecznych
podróży, zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Na marginesie należy jedynie wskazać, iż
nie można przyjąć,że kwota limitu na nocleg w hotelu, ustalona w powoływanym
rozporządzeniu, stanowi realne koszty noclegu. Jużz doświadczeniażyciowego wiadomo, iż
podczas podróży służbowych minimalizuje siękoszty, a tym bardziej tak dalekich podróży.
Jeśli idzie o kalkulacjękosztów pozostałych, związanych z realizacjąniniejszego
zamówienia, to przestawione przez Odwołującego kalkulacje, stanowiąjedynie jego
oświadczenia co do wyceny niniejszego zamówienia. Jednakże, Izba nie dostrzega
powodów, dla których miałaby przyjąćrzeczone kalkulacje za wiążące. W pierwszej
kolejności zwrócićnależy uwagę, iżOdwołujący nie pełni w niniejszym postępowaniu roli
biegłego, jest takim samym wykonawcąjak wszyscy pozostali i nie ma podstaw do przyjęcia,że jedynie jego kalkulacja jest właściwa. Odwołujący poczynił pewne założenia, które nie
mająodzwierciedlenia w składanych przez Przystępującego ILF wyjaśnieniach. Przyjęcie, iż
wykonawca ILF będzie musiał wynająćlub kupićokreślony sprzęt, w określonej ilości i za
określonącenęstanowi jedynie twierdzenie Odwołującego, nie poparteżadnymi dowodami.
Nie można sięrównieżzgodzićz Odwołującym, iżwskazany przez niego, czas pracy
poszczególnych specjalistów jest właściwy. W ocenie Izby, prawidłowa organizacja czasu
pracy w ramach niniejszego zamówienia nie wymagaświadczenia pracy przez większość
specjalistów w jednakowym wymiarze i okresie. Doświadczenieżyciowe oraz powoływane
przez Zamawiającego jego własne doświadczenie, przemawia za przyjęciem, iżrozwiązania
zaproponowane przez Odwołującego nie sątrafne. Nie sposób bowiem przyjąć, iżczas
zaangażowania projektantów, jak i specjalistów np. ds. przetargów, prawników, czy planistów
będzie jednakowy.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy, iż
domniemanie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalićwykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie może być
natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż
wykonawca to domniemanie obalił, to roląodwołującego jest wskazanie przyczyn, dla
których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). W niniejszym
postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, iżocena dokonana przez Zamawiającego była
wadliwa. Wręcz przeciwnie, sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników pozwala na
stwierdzenie, iżjest on czynnikiem oszczędnej metody wykonania zamówienia. Jak
wykazano bowiem wyżej, umiejętne rozdysponowanie pracowników, w sposób zapewniający
prawidłowąrealizacjęzamówienia i skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie, który
pozwala na zatrudnienie wysokiej klasy specjalistów, przy uwzględnieniu okoliczności,że
głównym czynnikiem cenotwórczym niniejszego zamówienia sąkoszty zatrudnienia
pracowników, pozwala na uzyskanie takich oszczędności, które pozwalająna
wygenerowanie zysku i złożenie oferty najkorzystniejszej. Argumentacja przywołana przez
Odwołującego nie znalazła odbicia w analizowanym stanie faktycznym. Z tych względów
należy uznać, iżocena dokonana przez Zamawiającego, iżPrzystępujący nie zaoferował
rażąco niskiej ceny, broni sięwświetle złożonych wyjaśnieńprzez Przystępującego, jak i
innych wykonawców oraz doświadczeniażyciowego. W tych okolicznościach zarzut
naruszenia przepisów art. 90 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uznaćza
chybiony.
Izba nie dostrzegła równieżpodstaw do uznania za uzasadniony zarzut naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Jednąz głównych cech
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność(art. 8 ust. 1 Pzp).
Przedmiotowa zasada może doznaćograniczeń, jednakże jedynie w przypadkach
określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Okolicznośćtę, wprost wyrażonąw Pzp, stanowi
tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przy uwzględnieniu warunku,że wykonawca najpóźniej w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane i nie stanowiąinformacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp (art. 8 ust. 3
Pzp). Ograniczenie przez ustawodawcęmożliwości nieujawniania informacji jedynie do tych,
które kwalifikująsiędo objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa, z jednej strony daje możliwość
wykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaśnakłada na zamawiającego
obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich prawidłowej kwalifikacji do
kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa.”
Argumentacja przywoływana przez Odwołującego w tym względzie jest absolutnie
nieprzydatna, wświetle przepisu art. 8 ustawy Pzp. Co więcej, za niezrozumiałe należy
uznaćtwierdzenia Odwołującego, iżnie wiadomo, „gdzie zaczynają się i gdzie kończą
informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”, skoro sam Odwołujący wskazuje, iżtym
zastrzeżeniem objęta jest Kalkulacja Ceny Ofertowej. Podobnie, zdziwienie wywołuje
twierdzenie Odwołującego, iżwykonawca ILF nie wskazał podstawy poczynienia
przedmiotowych zastrzeżeń, skoro w treści wyjaśnieńPrzystępujący ILF odwołał siędo
przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując na charakter zastrzeżonych informacji
(organizacyjne), na ich wartośćgospodarcząoraz zachowanie ich w poufności. Nie wiadomo
równieżna jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, iżZamawiający nie przeprowadził oceny,
czy zachodziły przesłanki dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej, iż
zamawiający, mocąprzepisów prawa, nie jest zobowiązany do wyartykułowania i
zaprezentowania tej oceny.
Dla skutecznego podniesienia wskazanych zarzutów rozważenia wymagało, czy
informacje, dotyczące sposobu budowania ceny, metod jej kalkulacji, ustalania, stanowią
informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartośćgospodarczą.
W ocenie Izby, sposób kalkulacji ceny, w szczególności kosztów osobowych za jeden dzień
pracy można zaliczyćdo informacji, które stanowiącenneźródło informacji dla konkurencji,
tym bardziej w sytuacji, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy głównym
elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników. Stanowisko powyższe jest zbieżne
równieżz tym, prezentowanym w doktrynie, iżróżny jest rodzaj chronionych przez art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mającharakter
techniczny, inne technologiczny, ale sąi takie, które obejmująpewne informacje istotne z
punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu
dokumentów, sposobu kalkulacji cen, zabezpieczenia danych itp.). Powyższe potwierdza
równieżfakt, iżsam Odwołujący nie ujawnił kosztów pracy swoich pracowników, nawet na
potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, a posłużył sięwyciągiem z prasy
branżowej. Oznacza to, iżw ocenie Odwołującego, przedmiotowe informacje wymagają
ochrony.
Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnieńdo kategorii informacji, o których mowa w art.
11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iżdla ustalenia, czy stanowiąone tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie,że nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności. Biorąc
pod uwagęfakt, iżOdwołujący nie wykazał, iżsposób kalkulacji, przez wykonawcęILF,
kosztów osobowych realizacji zamówienia jest znany, zatem, uznaćnależy, iż
Przystępującemu ILF przysługiwało uprawnienie do zastrzeżenia spornych informacji jako
poufnych, co z kolei przesądza o tym,że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zasady
jawności nie złamał.
Natomiast Izba przychyliła siędo twierdzeńOdwołującego, iżZamawiający na
podstawie wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum Energopomiar, nie mógł ustalić, iżcena
zaoferowana przez tego wykonawcęnie jest rażąco niska. Jakkolwiek zdobyte
doświadczenie i zatrudnianie dużej liczby specjalistów różnych branżmoże wpływaćna
wysokośćzaoferowanej ceny, to jednakże dla obalenia domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, informacje te sązbyt ogólnikowe. Przystępujący Konsorcjum Energopomiar
nie wskazał nawet nażadnąrelacjęprzedmiotowych czynników do ceny. Ograniczył się
jedynie do oświadczenia w przedmiocie, jakie elementy zostały ujęte w kalkulacji ceny oferty,
jednakże wskazanie na te elementy determinuje rodzaj zamówienia i wymagania
Zamawiającego, nie obrazuje zaśwpływu tych czynników na cenę. Zatem, biorąc pod
uwagę, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzeczniczą, stwierdzenie rażąco niskiej ceny może być
skutkiem zarówno braku wyjaśnieńw tym przedmiocie, ale równieżzłożenia wyjaśnień, które
nie dająpodstaw do weryfikacji zaoferowanej ceny, uznaćnależało, iżcena zaoferowana
przez Konsorcjum Energopomiar jest rażąco niska. Jednocześnie stwierdzenie powyższego
naruszenia nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyżnie ma istotnego wpływu na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty Odwołującego w przedmiocie braku
posiadania wymaganego doświadczenia przez Pana Zbigniewa P. oraz Pana Andrzeja Z.,
wobec cofnięcia ich na rozprawie.
Aktualnośćzachowująrozważania Izby, uczynione przy sprawie o sygn. akt KIO
63/12, w przedmiocie posiadania odpowiednich uprawnieńprzez osoby zaproponowane w
ofercie wykonawcy ILF do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru z aktualnymi uprawnieniami
kolejowymi bez ograniczeń.
W aspekcie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ zauważyćnależy, iżzgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu (po korekcie) wykonawca zobowiązany był wykazać,że dysponuje m.in.
osobąz aktualnymi uprawnieniami do kierowania budowąlub robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, osobąaktualne uprawnienia budowlane do wykonywania
nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeńoraz osobą
aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń(sekcja III.2.3. ppkt 1.2 lit. b, c i d ogłoszenia o zamówieniu). Każda z
wymienionych osób, winna zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu po korekcie (III.2.3.)
legitymowaćsiędoświadczeniem przy realizacji co najmniej jednego projektu inwestycyjnego
polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400
MWe w elektrowni węglowej. We wniosku, wykonawca ILF wskazał Pana Grzegorza K., Pana Jakuba
G., Pana Marcina Z. oraz Pana Tomasza G. i Marka R. do pełnienia ww. funkcji. Doświadczenie tych
osób zostało zweryfikowane na etapie oceny wniosków. Biorąc pod uwagęfakt, iżzgodnie z
„Uwagami do Wykonawcy", zawartymi w punkcie 12.1.2. Części I SIWZ -,Instrukcja dla
Wykonawców, obowiązek wykazania posiadania doświadczenia wymaganego w SIWZ dotyczy
wyłącznie osób, o które wykonawcy uzupełnili deklarowany skład zespołu Inżyniera Kontraktu
w stosunku do składu deklarowanego na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, stwierdzenie niezgodności oferty z treściąSIWZ w przedmiotowym
aspekcie jest możliwe w odniesieniu do osób, które zostały wskazane do realizacji zamówienia
dopiero w ofercie. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zaśdomaga siępowtórnego
zbadania i oceny wymaganego doświadczenia osób wskazanych we wniosku. Takie działanie
należy uznaćza spóźnione. Jakkolwiek bowiem podniesienie zarzutu naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na etapie badania wniosku nie było możliwe, to weryfikacja tej
okoliczności w stosunku do osób wskazanych we wniosku miała miejsce jedynie w ramach
oceny wniosków i jedynie na tym etapie mogła byćskutecznie kwestionowana. Przyjęcie
poglądu przeciwnego w istocie prowadziłoby do możliwości wzruszenia oceny wniosków.
Powyższy pogląd, znalazł jednoznaczne potwierdzenie w treści SIWZ, w której postanowiono,
iż„w przypadku zmiany składu osobowego Inżyniera Kontraktu w stosunku do składu podanego we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (na podstawie którego ustalono zdolność
techniczną Wykonawcy do wykonania zamówienia), Wykonawca jest zobowiązany – pod rygorem
odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ – podać wszystkie informacje wymagane w ogłoszeniu o
zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ oraz dołączyć dokumenty wymienione w ogłoszeniu o
zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ.” Oznacza to, iżZamawiający wyraźnie postanowił,że
ocena spełniania wymagańprzez osoby wskazane we wniosku, nie będzie powtórnie dokonywana na
etapie badania ofert. Jest to oczywiście logiczne, bowiem nie ma potrzeby oceny tych samych
okoliczności dwukrotnie. Fakt, iżuszło to uwadze Odwołującego, nie może stanowićpodstawy do
naprawienia jego błędu na etapie oceny ofert. Wobec powyższego zarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w aspekcie braku
doświadczenia przez ww. osoby przy realizacji projektu inwestycyjnego polegającego na budowie
bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni
węglowej nie podlegał rozpoznaniu. Zaś, podniesienie przedmiotowego zarzutu w kontekście braku
doświadczenia przez ww. osoby przy realizacji co najmniej dwóch projektów inwestycyjnych
polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat licząc od dnia upływu terminu
składania ofert jest nieskuteczne o tyle,że jak była mowa o tym wyżej, wymóg ten dotyczy personelu
wskazanego dopiero w ofercie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznaćza spóźniony, gdyż
dotyczy okoliczności weryfikowanych na etapie badania wniosków. Na marginesie jedynie wskazać
należy, iżbrak jakichkolwiek dowodów na poparcie sformułowanego twierdzenia.
W ocenie Izby, z uwagi na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznaniu nie
podlegały zarzuty naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu braku
spełniania wymagańprzez osoby niewymienione w treści odwołania i zaproponowania oferty
wariantowej, jak i inne zarzuty niezawarte w odwołaniu. Izba ustaliła, iżw istocie zarzuty w tym
przedmiocie zostały sformułowane w piśmie procesowym, złożonym w dniu rozprawy i jako takie nie
podlegały rozpoznaniu w toku niniejszego postępowania. Jakkolwiek w przepisach prawa brak
definicji „zarzutu”, to nie sposób uznać, iżwskazanie na określonąpodstawęprawną, w oparciu o
którąsformułowano zarzut zaniechania określonej czynności, wyczerpuje zakres pojęcia „zarzutu” w
znaczeniu formalnym, nawet jeśli zawarto ogólne stwierdzenie, iż„pozostała cześć personelu nie
spełnia stawianych im SIWZ wymagań”. Zdaniem Izby, wświetle art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, „zarzut”
oznacza substrat okoliczności faktycznych i prawnych. Wskazanie na zaniechanie czynności, bez
powołania okolicznościświadczących o rzekomym zaniechaniu prowadzi do sytuacji, w której
Zamawiający nie ma możliwości oceny trafności wskazanych zarzutów, a tym samym skorzystania
z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto narusza równośćstron w
postępowaniu odwoławczym, bowiem uniemożliwia skutecznąobronęi ochronęswoich praw
pozostałym uczestnikom postępowania odwoławczego. Wreszcie zwrócićnależy uwagę, iż
rozstrzygnięcie w tym przedmiocie w istocie prowadziłoby do akceptacji działańbezpośrednio
zmierzających do obejścia prawa, bowiem przyzwolenie na „skonkretyzowanie” zarzutów dopiero
po upływie terminu do wniesienia odwołania skutkowałoby przywróceniem terminu do ich
zgłaszania. Takie działanie wykonawcy, jako nie znajdujące podstaw prawnych, nie zasługuje na
ochronę.
Niepotwierdzenie sięzarzutów zgłaszanych wobec oferty złożonej przez wykonawcęILF, a
wybranej jako najkorzystniejsza powoduje, iżzarzut naruszenia, z tych przyczyn, art. 7 ustawy Pzp
należy uznaćza chybiony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ……………
A. w sprawie o sygn. akt KIO 63/12:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w skłądzie: Zakłady Pomiarowo-
Badawcze Energetyki Energopomiar Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul.
Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum
firm
w
składzie:
Zakłady
Pomiarowo-Badawcze
Energetyki
Energopomiar Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul. Sowińskiego 3, 44-100
Gliwice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: Zakłady Pomiarowo-
Badawcze Energetyki Energopomiar Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul.
Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice, na rzecz Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka
S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
B. w sprawie o sygn. akt KIO 66/12:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83,
01-233 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna
5, 07-401 Ostrołęka, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 63/12
Sygn. akt: KIO 66/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
przy realizacji inwestycji p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 sierpnia 2011 r., pod nr 2011/S 155-258562.
Sygn. akt: KIO 63/12
W
niniejszym
postępowaniu
Odwołujący
wniósł
odwołanie,
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (zwanej dalej „ustawąPzp):
1. art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 poprzez błędne ich zastosowanie i
wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, mimo iż
złożona gwarancja przetargowa (gwarancja bankowa) odpowiada przepisom ustawy
Pzp oraz postanowieniom pkt 16 Części I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców);
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z artykułem 6 Części II SIWZ (wzór
umowy) poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o., (dalej: ILF) mimo, iżzawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 w
zw. z załącznikiem nr 3 do Części II SIWZ (wzór umowy) poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ILF, mimo, iżjej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności badania i
oceny ofert, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) wykluczenie z postępowania
wykonawcy ILF; 4) unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania i dokonanie
oceny jego oferty, 5) nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i
zasądzenie na rzecz Odwołującego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iżwbrew ocenie
dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący złożył prawidłowe wadium. Odwołujący
wyjaśnia, iżwadium wniesione przez Odwołującego (strona 34 i 35 oferty) zostało złożone w
dwóch częściach odpowiadających procentowemu udziałowi wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, w następujący sposób: przelew na konto
Zamawiającego w kwocie 132.000,00 zł oraz w formie bezwarunkowej i nieodwołalnej
gwarancji przetargowej w kwocie 1.068.000,00 PLN. Odwołujący wyjaśnia, iżw istocie spór
dotyczący wadium wniesionego przez „Energopomiar" sp. z o.o. (jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia) i wynika z następującego zapisu
gwarancji przetargowej nr 126/2011, złożonej przez „Energopomiar" sp. z o.o.: „My, Bank
Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, II Śląskie Centrum Korporacyjne, Centrum
Korporacyjne w Gliwicach, działając się na zlecenie Lidera Konsorcjum, zobowiązujemy się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Wam każdej kwoty obejmującej 70% kwoty
wadium tj. do wysokości: 1.068.000,00 PLN (słownie złotych: jeden milion sześćdziesiąt
osiem tysięcy 00/100)." Zdaniem Odwołującego, twierdzenia Zamawiającego, iżOdwołujący
nie wniósł wadium w wymaganej wysokości sącałkowicie bezpodstawne. Omyłka (zapis
dotyczący 70%) nie ma znaczenia dla kwoty wadium, gdyżz gwarancji wynika bezspornie, iż
bank zobowiązuje sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia każdej kwoty do
wysokości 1.068.000,00 zł.
Odwołujący podnosi, iżinstytucjęgwarancji bankowej reguluje przepis art. 81 ust. 1
Prawa bankowego, zgodnie z którym gwarancja bankowa jest to jednostronne zobowiązanie
banku - gwaranta,że po spełnieniu przez uprawniony podmiot (beneficjenta gwarancji)
wymaganych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone oznaczonymi w umowie
dokumentami, które winny byćdołączone do wezwania do zapłaty, wystawionego przez
beneficjenta w stosownej formie, bank wykona zobowiązanie pieniężne. W przedmiotowym
przypadku
wykonawca
przedstawił
gwarancję
banku
sporządzoną
na
piśmie,
bezwarunkową, nieodwołalnąi płatnąna pierwszeżądanie, a zatem spełniającąwymogi
zawarte w art. 45 ustawy Pzp, art. 81 Prawa bankowego oraz pkt 16 SIWZ (CześćI -
Instrukcja dla Wykonawców).
Zdaniem Odwołującego, kwestionowany przez Zamawiającego zapis, dotyczący
procentowego określenia wartości wadium, jest de facto czynnościątechniczną
nieograniczającąuprawnieńZamawiającego, a odnoszącąsięjedynie do ustaleńpomiędzy
partnerami konsorcjum, która nie ma wpływu na prawidłowąwysokośćwadium, co
potwierdza suma wniesionego wadium przez partnerów konsorcjum. W rozpoznawanym
stanie faktycznym Zamawiający nie wskazał w treści gwarancji bankowej zapisów, które
podważałyby bezwarunkowośćtejże gwarancji. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie wykazał, iżzłożona przez Odwołującego gwarancja pozbawia go prawa do
skutecznegożądania zapłaty należności do wysokości 1.200.000,00 zł.
Dla oceny skuteczności wniesionego wadium rozstrzygające jest to, czy cel
ustanowienia wadium, tj. zabezpieczenie roszczeńZamawiającego zarówno co do ich
maksymalnego zakresu (w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp), jak równieżco do bezwarunkowej ich realizacji
został osiągnięty.
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana w ofercie ILF, tj. 18 467 712,00 zł brutto,
jest rażąco niska i jako taka winna zostaćodrzucona. Jednolita linia orzecznicza KIO
stanowi, iż„za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę, wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego
wartość." Cena oferty ILF jest rażąco niska zarówno w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia, jak i w odniesieniu do cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców.
Zamawiający nie wziął pod uwagępoziomu aktualnych cen rynkowych usług identycznych i
podobnych do usług stanowiących przedmiot zamówienia. Działania i czynności
Zamawiającego nie powinny opieraćsięna subiektywnych odczuciach, w tym ocenie, w
jakim stopniu dany argument może byćuznany za przekonywujący. Zamawiający winien
bowiem braćpod uwagęczynniki obiektywne, mające znaczenie dla ustalenia i oceny stanu
faktycznego. Zdaniem Odwołującego, przy zachowaniu reguł rynkowych, wykonanie umowy
przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Wykonawca ILF zaoferował usługębędącą
przedmiotem zamówienia za nierealnąkwotę, co powinno doprowadzićw pierwszej
kolejności dożądania przez Zamawiającego od niego wyjaśnień, a w następnie do
odrzucenia oferty ILF.
Odwołujący podaje, iżZamawiający w załączniku nr 3 do wzoru umowy (częśćII
SIWZ) określił minimalne wymagania, dotyczące podstawowego zespołu Inżyniera
Kontraktu. Wśród wymaganych osób znalazł sięinspektor nadzoru budowlanego z
aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Na powyższe
stanowisko ILF zaproponował w ofercie (str. 10 oferty) dwie osoby: Pana Zbigniewa P.
(uprawnienia budowlane nr OIK5-1-930-570/99 z dnia 18.12.1999 r. do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeńw specjalności linie, węzły i stacje kolejowe) oraz Pan Andrzej
Z. (uprawnienia budowlane nr KBUla-2126/1153/66 z dnia 04.11.1966 r. w specjalności
urządzeńzabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej).Żadna z powyższych
osób, zdaniem Odwołującego, nie spełnia wymogu postanowieńspecyfikacji, przez co jest z
niąsprzeczna, gdyżstanowisko Inspektora nadzoru budowlanego z aktualnymi
uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeńnie zostało obsadzone.
Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępowaćod wymogów
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżprowadzi to do naruszania
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowana usługa
nie spełnia kompletnego przedmiotu zamówienia, wyznaczonego jako granicznie wymagalne
(odpowiedźna pytanie 24 w piśmie Zamawiającego z dnia 12.12.2011 r.), obowiązkiem
Zamawiającego było odrzucenie oferty. Pan Z. posiada uprawnienia wydane na podstawie
przepisów art. 21 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1961 r. oraz § 3 ust. 1 zarządzenia nr
195 Ministra Komunikacji w sprawie uprawnieńbudowlanych w budownictwie specjalnym w
zakresie komunikacji. Paragraf 3 ust. 1 zarządzenia Ministra Komunikacji nr 195 określał
specjalności techniczno - budowlane uprawnieńbudowlanych: 1) linie kolejowe, węzły i
stacje, 2) mosty, 3) drogi, 4) urządzenia zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności
kolejowej, 5) elektryfikacja linii kolejowych, 6) lotnicze urządzenia naziemne.
Posiadanie uprawnieńw zakresie urządzeńzabezpieczenia ruchu kolejowego iłą
czności kolejowej nie spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego (uprawnienia
kolejowe bez ograniczeń). Wymóg Zamawiającego byłby spełniony jedynie w przypadku,
gdyby Pan Z. posiadał łącznie uprawnienia w zakresie: linie kolejowe, węzły i stacje;
urządzenia zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej, elektryfikacja linii
kolejowych.
Odwołujący podaje, iż20 grudnia 1996 r. Minister Transportu i Gospodarki Morskiej
wydał rozporządzenie w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w dziedzinie transportu
kolejowego (Dz. U. 1997, Nr 4, poz. 23 z późn. zm.) w następujących specjalnościach (§ 2
rozporządzenia): 1) linii, węzłów i stacji kolejowych, 2) urządzeńzabezpieczenia i sterowania
ruchem kolejowym, 3) kolejowych sieci elektroenergetycznych. Na podstawie tego
rozporządzenia uprawnienia otrzymał Pan P. Nie spełniająone wymogu SIWZ, gdyżdotyczą
jedynie linii, węzłów i stacji kolejowych i w tym zakresie sąbez ograniczeń. Wymogiem SIWZ
było posiadanie uprawnieńw specjalności kolejowej, a więc obejmujących swoim zakresemłą
cznie wszystkie specjalności wymienione powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 16 SIWZ, wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium w
wysokości 1.200.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca mógł wnieść
wadium w jednej lub kilku formach, wymienionych przez Zamawiającego, w zależności od
wyboru wykonawcy.
Odwołujący do złożonej przez siebie oferty, dołączył dowody wniesienia wadium w
dwóch formach, tj. w formie pieniężnej w kwocie 132.000,00 zł oraz w formie gwarancji
bankowej. W treści gwarancji znajdująsięm.in. następujące zapisy: „Zostaliśmy
poinformowani, że w związku z publicznym ogłoszeniem przez Was przetargu publicznego nr
ref. Zamówienia ZP/02/2011 na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji
p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW”, w którym wysokość wadium
wynosi 1.200.000,00 PLN firma Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar”
(…), jako „Lider Konsorcjum”, w którym „Członkiem Konsorcjum” jest: „Elsamprojekt Polska”
(…) zwani dalej łącznie „Wykonawcą”, złożą ofertę (…). My, Bank Polska Kasa Opieki Spółka
Akcyjna (…), działając na zlecenie Lidera Konsorcjum, zobowiązujemy się nieodwołalnie i
bezwarunkowo do zapłacenia Wam każdej kwoty obejmującej 70% kwoty wadium tj. do
wysokości 1.068.000,00 zł (…).”
Pismem z dnia 30 grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z
tego powodu, iżnie wniósł wadium w wymaganej wysokości, jednocześnie uznając złożoną
przez Odwołującego ofertęza odrzuconą, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iżprzedmiotowa gwarancja powinna byćwystawiona na kwotę
1.068.000,00 zł, tak aby wraz z kwotą132.000,00 zł, stanowićkwotę1.200.000,00 zł, czyli
kwotęwadium wymaganego w niniejszym postępowaniu. Zaś, przedłożona gwarancja jest
wewnętrznie sprzeczna i Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, na jakąkwotęzostała ona
wystawiona. Z treści gwarancji, jak wskazał Zamawiający, wynikajądwie kwoty, jakie
gwarancja zabezpiecza, tj.: kwota obejmująca 70% wadium, czyli 840.000,00 zł oraz kwota
1.068.000,00 zł. W opinii Zamawiającego, przedmiotowa gwarancja bezspornie zabezpiecza
roszczenie Zamawiającego do kwoty 840.000,00 zł, tj. 70% wadium. Natomiast nie jest
jasne, czy zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego do kwoty 1.068.000, 00 zł, a
istniejąca wada, nie może byćsanowana przez jakiekolwiek późniejsze czynności
którejkolwiek ze stron.
Szacunkowa wartośćniniejszego zamówienia została określona na poziomie
45.000.000,00 zł (55.350.000,00 zł brutto). Oferty złożyło trzech wykonawców: SGS Polska
Sp. z o.o., Odwołujący i ILF, oferując odpowiednio za wykonanie przedmiotowego
zamówienia następujące ceny: 52.692.708,00 zł, 20.395.884,60 zł, 18.467.712,00 zł.
Zamawiający zwrócił się, zarówno do Odwołującego, jak i wykonawcy ILF, o pisemne
uzasadnienie ceny ofertowej brutto (pismo z dnia 22 grudnia 2011 r.). Zamawiający wskazał,
iżw trakcie badania ofert powstała wątpliwość, czy wymienione oferty nie zawierająrażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tych względów zobowiązał
wykonawców do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, wskazujących na to,że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
okoliczności, które wpłynęły na kalkulacjęceny. Wykonawcy udzielili w przedmiotowym
zakresie wyjaśnień.
Skład i strukturęInżyniera Kontraktu określa załącznik nr 3 do umowy (częśćII
SIWZ). W skład tego zespołu wchodzi m.in. Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi
uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń.
Według oferty wykonawcy ILF funkcjętępełnićbędą: Pan Zbigniew Pukaniec,
posiadający uprawnienia budowlane z dnia 18 grudnia 1999 r. do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeńw specjalności linie, węzły i stacje kolejowe oraz Pan Andrzej
Z., legitymujący sięuprawnieniami budowlanymi z dnia 4 listopada 1966 r. w specjalności
urządzeńzabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Instytucja „wadium” pełni bardzo istotnąrolęw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Stanowi bowiem narzędzie zabezpieczenia zamawiającego przed
czynnościami wykonawcy, które mogłyby spowodowaćnegatywne dla zamawiającego skutki
(art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp). Względy te legły u podstaw regulacji, zgodnie z którą
wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp). Chodzi
bowiem o to, aby zabezpieczyćinteres zamawiającego (zabezpieczenie to musi być
niewątpliwe i odpowiadaćwszelkim wymaganiom zamawiającego) wraz z upływem terminu
składania ofert. Ten moment jest równieżistotny dla oceny poprawności wniesienia wadium.
Oznacza to, iżczynnośćwniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można bowiem
dokonaćjego wpłaty po upływie wskazanego terminu (składania ofert), jak równieżnie
można uzupełnićdokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone
jest w innej formie niżpieniężna.
Izba wskazuje,że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym
i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, co oznacza,że treśćzobowiązania do
wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji.
Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie stanowisko,że kwestie dotyczące
prawidłowości wadium nie sąobjęte dyspozycjąart. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie podlegają
wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie
jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi
doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu
wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia (KIO/UZP 202/09) i nie może
stanowićprzedmiotu wyjaśnień. Z tych samych powodów nie ma równieżżadnych podstaw
do poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Podkreślićnależy,że Zamawiający ocenia prawidłowośćwadium na podstawie
dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W przypadku ustalenia
na podstawie tego dokumentu,że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, nie
ma obowiązku ani nawet możliwości opierania sięna odmiennych twierdzeniach wykonawcy,
czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z ofertąprzedłożone. Wadliwy dokument
gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, nie jest to bowiem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy. Również
wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogąsanować
błędnej gwarancji ubezpieczeniowej – jak stwierdziła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku sygn. akt KIO/UZP 868/08, nie ma w ustawie Pzp podstaw prawnych pozwalających
zamawiającemu na uznanie wyjaśnieńubezpieczyciela za wystarczające do zmiany
warunków gwarancji.
Z powyższego wynika,że Zamawiający powinien opieraćsięna treści dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres
odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane
po upływie terminu składania ofert nie mogęmiećznaczenia ani dla decyzji Zamawiającego,
ani dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Wobec rygorystycznego traktowania przez
ustawodawcękwestii dotyczących wadium, wykonawca zobowiązany jest do dołożenia
należytej staranności, aby potwierdzićprawidłowośćwadium jużw dniu składania ofert, a
wszelkie błędy w tym zakresie obciążająwykonawcę.
Izba wskazuje,że nie budzące wątpliwości zabezpieczenie zamawiającego wynikać
musi z treści gwarancji bankowej, nie zaśz odrębnych od samej gwarancji następczych
zapewnieńbanku - gwaranta. Ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie
na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert.
Koniecznośćoceny prawidłowości złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom wadium,
na podstawie dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewnośćco do skorzystania z
uprawnieńz tytułu gwarancji nie może byćuzależniona od stanowiska samego banku, który
korzystnie lub nie dla zamawiającego, zinterpretuje - po terminie składania ofert -
okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium.
Z powyższych przyczyn oświadczenie banku PEKAO S.A. z dnia 16 stycznia 2012 r.,
umowa nr 1/LG/2011 o otwarcie linii gwarancji wraz z aneksem, zleceniem udzielenia
gwarancji przetargowej i dowodem uiszczenia prowizji od udzielonej gwarancji nie mogąbyć
brane pod uwagę. W pierwszej kolejności wskazaćbowiem należy, iżoświadczenie Banku
co do sposobu interpretacji spornej gwarancji nie mażadnego znaczenia w niniejszej
sprawie, nie wiąże bowiem Izby. Nadto, ewentualna modyfikacja oświadczenia woli
zawartego w treści przedmiotowej gwarancji jest nieskuteczna, z przyczyn, o których była
mowa wyżej. Zaś, fakt otwarcia przez Bank odnawialnej linii na wystawianie gwarancji
bankowych na rzecz Odwołującego i zlecenie przez Odwołującego Bankowi udzielenia
gwarancji przetargowej w kwocie 1.068.000,00 zł oraz opłacenie wymaganej prowizji (§ 5
ust. 1 pkt 2 lit. b aneksu do powoływanej umowy), pozostaje bez wpływu na treść
zobowiązania
Banku
względem
Zamawiającego,
może
być
jedynie
podstawą
odpowiedzialności Banku względem Odwołującego z tytułu nienależytego wykonania
umowy.
Na marginesie podkreślićjedynie należy, iżzarówno przywołany przez Odwołującego
w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 10 września 2009 r., sygn. akt II
Ca 404/09, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotycząbezwarunkowości gwarancji
bankowej i z tej przyczyny nie sąnieadekwatne do niniejszego stanu faktycznego. Podstawą
decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie jest bowiem
okoliczność,że Odwołujący złożył gwarancjębankowąwarunkową, a jej wadliwość,
polegająca na tym,że nie zabezpiecza oferty Odwołującego w wymaganej kwocie.
Reasumując, ponieważsporna gwarancja bankowa zabezpiecza w sposób
niewątpliwy wypłatękwoty 840.000,00 zł a nie kwoty 1.068.000,00 zł, która to kwota wespół
z kwotą132.000,00 zł, wniesionąw formie pieniężnej, stanowiłaby wartośćwymaganego
przez Zamawiającego wadium, Izba uznała,że wadium nie zostało wniesione prawidłowo, co
obligowało Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego, na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, w trybie przepisu art. 24
ust. 4 ustawy Pzp.
Izba stoi na stanowisku, iżporównanie ceny oferty z wartościąszacunkową
zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdająsięzamawiającemu nieuzasadnione, mogąjedynie prowadzićdo wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Pogląd ten jest powszechnie
akceptowany w orzecznictwie.
Dalej, w treści odwołania Odwołujący podniósł, iżZamawiający dokonując oceny
wyjaśnieńPrzystępującego ILF „nie wziął pod uwagę poziomu aktualnych cen rynkowych
usług identycznych i podobnych do usług”, gdyby zaśtęokolicznośćuwzględnił, powinien
dojść do przekonania, że „przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.” W ocenie Izby, jakkolwiek okoliczności
wskazane przez Odwołującego mogłyby miećznaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, to ich powołanie przez Odwołującego nie jest wystarczające dla
wykazania, iżcena ta została zaoferowana. Odwołujący poprzestał bowiem na
zakwestionowaniu oceny dokonanej przez Zamawiającego, wskazując na czynniki mające
wpływ na poziom ceny, poprzestając jedynie na wyrażeniu przekonania o ich zaistnieniu w
niniejszym stanie faktycznym, nie przeprowadzając jednocześnie dowodu na ich zaistnienie.
Z tych przyczyn Izba nie mogła uznaćtwierdzeńOdwołującego za trafne.
Izba nie znalazła równieżpodstaw do zaaprobowania stanowiska Odwołującego, iż
„cena jaką zaoferował ILF nie odzwierciedla długoterminowego charakteru inwestycji tj.
okresu 9 lat”. W pierwszej kolejności, w ocenie Izby, można co najwyżej mówićo rozwoju
rynku inwestycji budowlanych w sektorze elektroenergetycznym, na co wskazująprzykłady
inwestycji wskazanych, zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego ILF, których
prowadzenie nie ma charakteru „boomu gospodarczego”, rozumianego jako zdarzenie nagłe
i krótkotrwałe. Jednocześnie nie wiadomo, w jaki sposób obserwowany wzrost inwestycji w
tej gałęzi gospodarki wpłynie na wysokośćwynagrodzeńspecjalistów bezpośrednio
związanych z realizacjątego typu zamówień. Odwołujący nie wskazał w tym zakresieżadnych prognoz obrazujących wzajemne relacje tych okoliczności i ewentualnego poziomu
ich wzajemnego wpływu,żeby uznać,że tych założeńw kalkulacji ceny oferty wykonawcy
ILF zabrakło.
Konkludując, zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcęILF (art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) nie znalazł potwierdzenia, bowiem Odwołujący nie udowodnił, iż
ocena wyjaśnień, złożonych przez wykonawcęw tym zakresie, dokonana przez
Zamawiającego, a w konsekwencji okoliczności wskazane jako podstawa do kalkulacji ceny na
określonym poziomie, nie znajdująuzasadnienia. W tym miejscu z całąmocąnależy
podkreślić, co znajdowało wielokrotnie odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, iż„w sytuacji
złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako wiarygodne
i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w wyjaśnieniach obiektywnych
elementów mających wpływ na wysokość ceny i złożenia niewystarczających wyjaśnień
spoczywa w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi skutki prawne. (...) Izba
potwierdza tezę dowodową, że Odwołujący kwestionujący działania Zamawiającego w
zakresie uznania iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w sposób niebudzący
wątpliwości wykazać, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia przez tego wykonawcę. Izba wskazuje, że wzywany do wyjaśnień wykonawca ma
przekonać o braku postaw do uznania zaoferowanej ceny w ofercie jako rażąco niskiej
Zamawiającego, a wykonawca który ten fakt kwestionuje ma udowodnić, że cena jest
nierealistyczna i stanowisko w tym zakresie Zamawiającego jest błędne, gdyż nie opiera się na
racjonalnych przesłankach gospodarki rynkowej" (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2011 r., sygn. akt:
1403/11).
Odnosząc siędo dostrzeżonej przez Odwołującego sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ, w zakresie w jakim oferta wykonawcy ILF nie spełnia minimalnych wymagań
Zamawiającego, dotyczących podstawowego zespołu Inżyniera Kontraktu, w aspekcie
inspektora nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez
ograniczeń, stwierdzićnależy, iżZamawiający formułując wymagania w tym przedmiocie oparł
sięna aktualnym stanie prawnym kreującym rodzaje uprawnieńbudowlanych i ich zakres
(rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - Dz. U. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.),
pomijając regulacje wcześniejsze w tym przedmiocie i fakt aktualności uprawnieńnabytych w
innych reżimach prawnych. Mając na uwadze powyższe, należy dojśćdo przekonania, iż
oczywistym jest,że spełnienie wymagańZamawiającego w zakresie posiadania przez
inspektora nadzoru budowlanego uprawnieńw specjalności kolejowej, wświetle postanowień
SIWZ, nie może budzićwątpliwości, jednakże skoro wskazane uprawnienia budowlane zostały
wprowadzone i zdefiniowane na gruncie powołanego rozporządzenia, to dla uznania, iżosoba
legitymująca sięuprawnieniami nabytymi wcześniej, posiada wymagane uprawnienia,
konieczne jest, aby uprawnienia uzyskane na gruncie innych aktów prawnych, obowiązujących
w czasie wydania tychże uprawnień, odpowiadały swym zakresem uprawnieniom wymaganym
przez Zamawiającego.
W tym miejscu nieodzowne jest zatem ustalenie zakresu pojęcia „uprawnienia
budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeń". Zgodnie z § 20 powoływanego
rozporządzenia, uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeńuprawniają
do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym, takim jak: bocznica kolejowa, linia kolejowa wraz z punktami
eksploatacyjnymi i posterunkami technicznymi, torowe instalacje techniczne oraz inne budowle
kolejowe w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 151, poz. 987), z wyłączeniem obiektów
budowlanych, o których mowa w § 19 ust. 1 pkt 2. Jednocześnie biorąc pod uwagęfakt, iż
powołany przepis odwołuje siędo budowli kolejowej, konieczne było równieżustalenie zakresu
tego pojęcia. Zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich
usytuowanie, mówiąc o „budowli kolejowej” rozumie sięprzez to całośćtechniczno-użytkową
wraz z gruntem, na którym jest usytuowana, oraz instalacjami i urządzeniami, służącądo ruchu
pojazdów kolejowych, organizacji i sterowania tym ruchem, umożliwiającądokonywanie
przewozów osób lub rzeczy (…). Jednocześnie zwrócićnależy uwagę, iżwświetle
rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, od uprawnieńbudowlanych w
specjalności kolejowej bez ograniczeńodróżnia sięuprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych, które
uprawniajądo projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i
elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i tramwajowe sieci trakcyjne wraz z
instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania i sterowania, w tym kolejowej, trolejbusowej
i tramwajowej sieci trakcyjnej oraz elektrycznego ogrzewania pojazdów.
Dokonując analizy uprawnieńposiadanych przez Pana Zbigniewa P., Izba ustaliła, iż
ww. osoba uzyskała uprawnienia budowlane w oparciu o rozporządzenie Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 20.12.1996 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w dziedzinie transportu kolejowego (Dz. U. Nr 4, poz. 23 z późn zm.), do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeńw specjalności linie, węzły i stacje kolejowe.
Na gruncie tychże przepisów (§ 2 przedmiotowego rozporządzenia) uprawnienia budowlane w
dziedzinie transportu kolejowego nadawano w następujących specjalnościach: 1) linie, węzły i
stacje kolejowe, 2) urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, 3) kolejowe
sieci elektroenergetyczne. Oznacza to, iżwskazana osoba nie posiada uprawnień
budowlanych w specjalności urządzeństerowania ruchem kolejowym, które jak wskazano
wyżej, objęte sąuprawnieniami budowlanymi w specjalności kolejowej bez ograniczeń.
Powyższy brak niwelowany jest jednakże przez osobęPana Andrzeja Z., który posiada
uprawnienia budowlane właśnie w specjalności urządzeńzabezpieczenia ruchu kolejowego iłą
czności kolejowej, o których mowa w § 3 zarządzenia nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1
grudnia 1964 r. w sprawie uprawnieńbudowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie
komunikacji.
Bez wpływu na ocenęprzedmiotowej kwestii pozostaje powoływana przez
Odwołującego odpowiedźna pytanie nr 24, udzielona przez Zamawiającego w piśmie z dnia
12 grudnia 2011 r., bowiem nie wprowadza ona modyfikacji w zakresie analizowanych
wymagań, jak i nie stanowi ich konkretyzacji.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iżposiadanie uprawnień
kolejowych w specjalności budowlanej bez ograniczeńnie oznacza, iżkonieczne jest
posiadanie uprawnieńwe wszystkich specjalnościach, które na gruncie aktu prawnego, na
podstawie którego zostały uzyskane, wiążąsięz transportem kolejowym. W ocenie Izby, nie
ulega bowiem wątpliwości, iżwymagany zakres uprawnień, musi byćzgodny z tym, który na
gruncie obowiązujących przepisów prawa, został w ramach definicji legalnej tego pojęcia
ustalony. Nie ulega równieżwątpliwości,że na funkcjęinspektora nadzoru budowlanego w
rzeczonej specjalności były proponowane osoby, które łącznie przedmiotowe wymagania
spełniają.
Potwierdzenie
powyższego
stanowi
również
powoływana
odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 24.
W ocenie Izby, brak w tym przedmiocie podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z jednej bowiem
strony nie potwierdziły sięwskazywane przez Odwołującego okolicznościświadczące jakoby
o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, z drugiej zaś, w konsekwencji upada, powołany
na tym tle, zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołujący nie wskazał bowiem na wystąpienie w niniejszym stanie faktycznym
okoliczności, które mieszcząsięwe wskazanym przepisie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Sygn. akt: KIO 66/12
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego dokonane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechania obejmujące: badanie i
ocenęofert, a w ich wyniku wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ILF i zaniechanie
wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
Energopomiar Sp. z o.o. oraz Elsamprojekt Polska Sp. z o.o. (dalej „Energopomiar").
Powyższe czynności Zamawiającego naruszają:
1.
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnieńzłożonych
przez Wykonawcęw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i przyjęcie,że oferta ILF nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
2.
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnieńzłożonych
przez Energopomiar, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,że oferta Energopomiar nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
odrzucenia oferty ILF z powodu rażąco niskiej ceny,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędnąocenęoferty ILF i uznanie,że oferta ta
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
5.
art. 24 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
6.
art. 7 ust. 1 i art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartych w części wyjaśnieńILF, składanych w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
7.
art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, co narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Zarzucając
Zamawiającemu
wskazane
uchybienia
Odwołujący
wniósł
o:
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i
oceny ofert oraz nakazanie wykluczenia ILF z postępowania i odrzucenia jego oferty
nakazanie odrzucenia oferty Energopomiar, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i
wybór oferty najkorzystniejszej z pośród ofert nieodrzuconych.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, iżzłożone przez ILF
wyjaśnienia wżadnej mierze nie dotyczyły kwestiiświadczących o wpływie poszczególnych
wskazywanych elementów na wysokośćzaoferowanej ceny, a w szczególności nie wskazał na
okoliczności, które dowodziłyby, iżzaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską. Wykonawca
ograniczył siędo ogólnych stwierdzeńmających na celu potwierdzenie, iżjest wykonawcą
rzetelnym, posiadającym bogate doświadczenie i zaplecze pozwalające na realizację
zamówienia, jednakże cechami tymi musi wykazywaćsiękażdy z Wykonawców. Nie daje to
natomiast podstaw do nie uznania ceny przez niego zaoferowanej, jako rażąco niskiej.
Wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił bowiem rzeczowych dowodów ani
argumentów na potwierdzenie,że nie zaoferował realizacji kontraktu poniżej realnych kosztów
realizacji umowy, w tym kosztów rzeczowych i stawek personelu, do czego był zobowiązany.
Treśćwyjaśnieńw tym przypadku ma bowiem kluczowe znaczenie z uwagi na okoliczność, iż
ILF zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę18.467.712,00 zł brutto
odbiegającąznacznie od kwoty jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna realizację
zamówienia 55.000.000,00 zł, tj. stanowiącą33% tej kwoty. Zatem Zamawiający musi mieć
pewność, iżz uwagi na szczególne uwarunkowania i specyfikętego wykonawcy, jest on w
stanie zminimalizowaćkoszty wykonania zamówienia zapewniając przy tym jednocześnie
standardświadczonych usług zgodny z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący podniósł, iżzgodnie z treściąart. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz utrwalonym
orzecznictwem KIO (wyrok KIO z dnia 13.08.200 8r., sygn. akt KIO/UZP 752/08; KIO/UZP
788/08; KIO/UZP 789/08), jeśli wykonawca w wyjaśnieniach przedstawia jedynie ogólnikowe
stwierdzenia, nie poparteżadnymi dowodami, nie należy ich uznawaćza wystarczające, a
ofertęnależy odrzucić. Jak wskazuje Odwołujący, w orzecznictwie odniesiono sięrównież, co
do możliwości uznania za obiektywne, czynników przytoczonych przez wykonawcęw
wyjaśnieniach udzielonych nażądanie Zamawiającego i uznania ich za czynniki, które dotyczą
elementów mogących miećwpływ na zaproponowanącenę. W powyższym zakresie
wypowiedział sięSąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r. (sygn. akt
X Ga 294/07) w sprawie, w której przedmiotem zamówienia były usługi związane z pełnieniem
funkcji inżyniera kontraktu. W uzasadnieniu tego wyroku sąd wskazał,że wyliczenie
obiektywnych czynników ujętych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter jedynie
przykładowy, niemniej tego rodzaju okoliczności jak: dysponowanie na terenie Wrocławia
dobrze prosperującym biurem, dysponowanie szerokopasmowąsieciąteleinformatycznąz
wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem
techniczno-organizacyjno-logistycznym, dysponowanie kadrąwykwalifikowanych pracowników
etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych
nie stanowią, w ocenie sądu, obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia
mogły miećistotny wpływ na obniżenie ceny oferty. Co więcej, w ocenie sądu, takie czynniki,
powinny byćwzięte pod uwagęprzez każdego z wykonawców biorących udział w tego rodzaju
przetargu.
Jak podkreśla Odwołujący, koniecznośćwezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie sposobu skalkulowania ceny ofertowej nie jest jednak jedynie formalnością,
która ma chronićZamawiającego przed zarzutem pochopnego wyboru ofert o niskiej cenie.
Przeciwnie, instytucja ta służy z jednej strony ochronieśrodków publicznych, z drugiej zaś
gwarantuje zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający
nie może pomijaćmerytorycznej zawartości wyjaśnieńskładanych w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a skupiaćsięjedynie na fakcie "wykonania" wezwania przez wykonawcę. Z faktu
wezwania w niniejszej sprawie wykonawcy ILF do złożenia wyjaśnieńelementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny wynika domniemanie rażąco niskiej ceny, które musi być
przez Wykonawcęobalone. Na tej zasadzie ILF, wezwany do złożenia wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany był do udzielenia wyjaśnieńuzasadniających zaoferowaną
przez niego cenę. Wyjaśnienia lakoniczne traktowane sąnatomiast przez KrajowąIzbę
Odwoławcząna równi z brakiem wyjaśnień, a co za tym idzie złożenie takich wyjaśnieńmusi
skutkowaćodrzuceniem oferty wykonawcy (np. wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt
KIO 730/10).
Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 Pzp Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze
pod uwagęobiektywne czynniki. Bez wątpienia za obiektywne czynniki, właściwe jedynie dla
Wykonawcy nie mogązostaćuznane czynniki wskazywane w złożonych Wyjaśnieniach. W
pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje,że korzystne uwarunkowania, na które powołuje się
Wykonawca, nie sąwżaden sposób szczególne w stosunku do pozostałych wykonawców.
Każdy z wykonawców dysponuje zespołem doświadczonych pracowników (wymaga tego
zresztąsam Zamawiający), podobnie jak każdy z wykonawców dysponuje własnym systemem
organizacji i zarządzania projektami, jak równieżsystemem zarządzania zasobami ludzkimi.
Wykonawca odnosi sięzatem jedynie do pewnych standardów, realizowanych w każdej firmie,świadczącej profesjonalne usługi Inżyniera Kontraktu dla projektów tej wielkości, co projekt
będący przedmiotem zamówienia. Wykonawca wskazuje również,że szczególnie korzystną
okolicznościąjest fakt, iżniniejsze postępowanie jest kolejnym w ostatnim czasie
postępowaniem z udziałem Wykonawcy - nie wskazuje jednakże, jakie konkretnie
postępowania zakończyły sięwyborem Wykonawcy. Biorąc jednakże pod uwagę, iżgłówne
koszty ponoszone przy realizacji tego typu kontraktów to koszty personelu, nie sposób
twierdzić, iżfakt realizacji innych kontraktów znacząco wpływa na cenęoferty, szczególnie w
kontekście wymogów stałego pobytu dedykowanego personelu na terenie budowy w czasie
okresu realizacji usługi – pkt 3.24 projektu umowy.
Nie zgadza sięz Wykonawcą, iższczególne korzystnąokolicznością, mającąwpływ na
wysokośćceny, jest odległośćmiędzy siedzibąWykonawcy a miejscem lokalizacji inwestycji,
biorąc pod uwagę,że odległośćta wynosi blisko 120 km, czyli tyle samo co dla Odwołującego.
Bez znaczenia z punktu widzenia wyjaśnieńw zakresie elementów mających wpływ na
wysokośćceny mająnatomiast takie elementy wskazywane przez Wykonawcę, jak: dokładny i
precyzyjny opis przedmiotu zamówienia (taki sam dla wszystkich wykonawców), zysk (którego,
wartośćnie została wskazana), czy podatek VAT (którego uwzględnienie było obowiązkiem
wszystkich wykonawców).
Dodatkowo, biorąc pod uwagęrównieżfakt,że racjonalny podmiot gospodarczy
zazwyczaj oczekuje zysku realizując zamówienia publiczne oraz sfinansowania części kosztów
ogólnych przedsiębiorstwa, jak choćby koszty ubezpieczenia, koszty działalności zaplecza
finansowo-księgowego etc., cenęzaproponowanąprzez ILF należy uznaćza rażąco niską,
gdyżrealizacja usługi za takącenęjest niemożliwa.
Zdaniem Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
przedstawionych przez Wykonawcęw sposób nieuzasadniony uznaje,że jest to cena
adekwatna do przedmiotu zamówienia i przez to narusza przepisy ustawy Pzp.
Działanie wykonawcy ILF niewątpliwie stanowi o próbie przejęcia zamówienia za
wszelkącenę, nawet poniżej kosztów realizacji, co wświetle art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp
powinno skutkowaćodrzuceniem jego oferty.
Odwołujący wyjaśnia, iżwykonawca ILF, zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa
częśćwyjaśnień, tj. Kalkulacjęceny ofertowej, składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie Wykonawca owe zastrzeżenie poczynił. W doktrynie
wskazuje się,że Zamawiający winien dokonaćanalizy prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy.
Badania takiego należy dokonaćprzed wyborem oferty najkorzystniejszej. Wykonawca
powinien w sposób jasny wskazać, które informacje chce utajnićoraz gdzie zaczynająsięi
gdzie kończąinformacje, stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Z uwagi na fakt, iż
uprawnienie do utajnienia części informacji stanowi wyłom w generalnej zasadzie jawności
postępowania, Zamawiający obowiązany jest czuwaćnad prawidłowościąjej realizacji poprzez
zbadanie, czy wykonawca nie dokonał jej naruszenia poprzez nieuprawnione zastrzeżenie
tajemnicy. Utajnienie informacji może bowiem skutkowaćograniczeniem prawa innych
wykonawców do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, a tym samym wypaczyćwynik
postępowania poprzez uniemożliwienie zweryfikowania zgodności oferty z SIWZ, tak jak ma to
miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Obowiązkiem Zamawiającego, jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 23 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 966/11: KIO 973/11, jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego
dokumentu,
czy
zachodzą
przesłanki
do
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w niniejszej sprawie, gdzie Wykonawca
zastrzegł wyjaśnienia związane z domniemaniem rażąco niskiej ceny, pozbawiając tym samym
innych wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienia możliwości weryfikacji
rzetelności oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreśla,że nie sprzeciwia sięco do zasady
zastrzeganiu jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnieńskładanych w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp (sam zresztątakie wyjaśnienia zastrzegł na podstawie art. 8 ust. 3, uzasadniając
jednak Zamawiającemu podstawy takiego zastrzeżenia). Jednak brak informacji na temat
podstaw objęcia przez Wykonawcęwyjaśnieńtajemnicąprzedsiębiorstwa uzasadnia
twierdzenie Odwołującego, iżZamawiający nie zbadał skuteczności zastrzeżenia Wykonawcy,
tj. nie zbadał, czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do całych wyjaśnieńWykonawcy, co powoduje jednocześnie naruszenie art. 7 ust.
1 Pzp. Tym samym odmowa Zamawiającego udostępnienia tych wyjaśnieńOdwołującemu,
wskazane regulacje narusza i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, w tym w
zakresie możliwości składaniaśrodków ochrony prawnej.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, iżw ocenie Odwołującego, oferta
wykonawcy Konsorcjum Energopomiar zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu
zamówienia, a Zamawiający w nienależyty sposób dokonał oceny, złożonych na wezwanie w
trybie art.90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień. Cena oferty Konsorcjum, tj. 20.395.884,60 zł brutto,
stanowi ok. 36 % budżetu, który został przez Zamawiającego przeznaczony na wykonanie
zamówienia. W związku z tym zasadnym było zwrócenie sięprzez Zamawiającego o
wyjaśnienie i wskazanie na elementy, które dały wykonawcy Konsorcjum możliwość
zminimalizowania ceny w takim stopniu. Odnosząc siędo ogólnikowych stwierdzeń,
udzielonych w piśmie tego wykonawcy z dnia 27.12.2011 r. Odwołujący zauważa, iżwskazane
przez niego okoliczności nie stanowiąw ocenie Odwołującego, o wyjątkowo sprzyjających
warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia istniejących i przeznaczonych jedynie dla
Konsorcjum.
W pierwszym punkcie wyjaśnieńKonsorcjum ograniczyło sięde facto do oświadczenia,
iżw kalkulowaniu ceny swojej oferty uwzględniło koszty wszystkich składników wynagrodzenia
dla całego zespołu Inżyniera Kontraktu. Nie jest to z pewnościąokoliczność, która stanowi o
możliwości zmniejszenia z tego powodu wynagrodzenia tego wykonawcy, a ponadto co nie
powinno umknąćuwadze Zamawiającego, każdy z wykonawców zobowiązany jest do
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z ofertąi SIWZ, zatem każdy
składając ofertęzobowiązał siędo udostępnienia do wykonania personelu, który de facto nie
będzieświadczyćusług za darmo.
Równieżw kolejnych punktach Konsorcjum ogranicza sięjedynie do wskazania
elementów, które zostały uwzględnione w wycenie ich oferty, tj. koszt prowadzenia biura, koszt
gwarancji należytego wykonania zamówienia, co równieżnie stanowi o wpływie na możliwość
obniżenia ceny oferty.
W dalszej kolejności Konsorcjum wskazało, iżdo czynników mających wpływ na cenę
ich oferty zalicza sięoszczędnośćmetody wykonania zamówienia, która to została przez
Konsorcjum scharakteryzowana poprzez wskazanie innych kontraktów, na który wykonawcaświadczył usługęInżyniera. Wskazanie w tym zakresie na zrealizowane przez Wykonawcę
zamówienia możeświadczyćo posiadaniu pewnego rodzaju doświadczenia, które to de facto
każdy ze startujących wykonawców zobowiązany był posiadać. Nie jest zatem czynnikiem
nadzwyczajnym ta okoliczność, w której Konsorcjum nadało szczególne znaczenie w zakresie
tworzenia metody wykonania zamówienia. Brak w jego wyjaśnienia opisu i charakterystyki
zastosowanej metody, która to przyczyniła siędo obniżenia ceny oferty Konsorcjum.
Wskazanie na okolicznośćw postaci dostępności dużej liczby specjalistów z różnych
dziedzin nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem ten argument nie został popartyżadnymi
konkretnymi przykładami, ani nie został wskazany związek pomiędzy tym faktem a
możliwościązmniejszenia ceny oferty. Należy miećna uwadze okoliczność, iżkażdy z
wykonawców jest zobowiązany do zagwarantowania Zamawiającemu personelu wymaganego
w SIWZ.
Fakt dysponowania sprzętem z innych wykonywanych prac, który może zostać
wykorzystany przy realizacji zamówienia równieżnie może byćbrany pod uwagę, bowiem
każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniuświadczy bądźświadczył usługi Inżyniera na innych kontraktach, posiada zatem różnoraki sprzęt.
Wieloletnia obecnośćna rynku Inżyniera kontraktu jest, zdaniem Odwołującego,
okolicznościąbez znaczenia w kwestii oceny, czy cena oferty Konsorcjum Energopomiar
zawiera cenęrażąco niskąbiorąc pod uwagęfakt, iżkażdy z wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu jest firmąz różnorodnym i wieloletnim doświadczeniem w
swojej branży.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy ILF z SIWZ, Odwołujący
wskazuje, iżw załączniku nr 3 do wzoru Umowy „Skład i struktura Inżyniera Kontraktu",
Zamawiający określił warunki, jakie powinny spełniaćosoby wchodzące w skład zespołu
Inżyniera Kontraktu, których udział w realizacji kontraktu oraz posiadane doświadczenie i
wiedza zostanąpotwierdzone w tabeli przedmiotowego załącznika.
Wświetle wymagańtam określonych, zdaniem Odwołującego, osoby wskazane przez
wykonawcęILF w Załączniku nr 2 do oferty, jako zespół Inżyniera Kontraktu nie spełniają
warunków wymaganych w powyższej instrukcji. Dla przykładu wskazuje, iżpowyższych
warunków nie spełniająosoby zaproponowane do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru z
aktualnymi uprawnieniami kolejowymi bez ograniczeń, a co za tym idzie, treśćoferty nie jest
zgodna z treściąSIWZ. Na powyższe stanowisko zostały wskazane dwie osoby, ale także
pozostałączęśćpersonelu nie spełnia stawianych im SIWZ wymagań.
Pan Zbigniew P. nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania Ofert.
Pan Andrzej Z. posiada uprawnienia w specjalności urządzeńzabezpieczenia ruchu
kolejowego i łączności kolejowej. Uprawnienia takie nie sąrównoznaczne z posiadaniem
uprawnieńw specjalności kolejowej bez ograniczeń. Uprawnienia budowlane w specjalności
kolejowej bez ograniczeńzostały zdefiniowane w § 20. rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. Nr 83, poz. 578 oraz z 2007 r. Nr 210, poz. 1528 z późn. zm.):
Uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeńuprawniajądo projektowania
obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem
budowlanym, takim jak: stacja, węzeł, linia i bocznica kolejowa oraz z nimi związane bocznica
kolejowa, linia kolejowa wraz z punktami eksploatacyjnymi i posterunkami technicznymi,
torowe instalacje techniczne oraz inne budowle kolejowe, w rozumieniu przepisów o
warunkach rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich
usytuowanie (Dz. U. Nr 151, poz. 987), z wyłączeniem budowli obiektów budowlanych, o
których mowa w § 19 ust. 1 pkt 2, oprócz przepustów. Wskazana osoba nie posiada
wymaganego doświadczenia, o którym była mowa wyżej.
Z powyższego wynika, iżżadna z osób wskazanych przez wykonawcęILF w ofercie nie
może, zgodnie z treściąinstrukcji załącznika nr 3 do umowy, zostaćwskazana, jako Inspektor
nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń,
co stanowi o niezgodności treści oferty ze SIWZ.
Analogiczna niezgodność, zdaniem Odwołującego, dotyczy wskazania osób na
stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności architektonicznej:
1.
Pan Grzegorz K. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
2.
Pan Jakub G. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
3.
Pan Marcin Z. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
Podobnie niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ występuje odnośnie osób
wskazanych do pełnienie funkcji Inspektora nadzoru budowlanego w specjalności
architektonicznej.
1.
Pan Tomasz G. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
2.
Marek R. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch
projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat
licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wskazuje również,że cześćinformacji, zawartych w załączniku nr 2 do
oferty „Skład i struktura Inżyniera Kontraktu", mających potwierdzaćzarówno kwalifikacje, jak i
doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu, stanowiąinformacje nieprawdziwe, niezgodne
ze stanem rzeczywistym. W sytuacji, w której informacje takie będądecydowały, o kwestii
zgodności treści oferty z SIWZ, należy uznaćjako mające wpływ na wynik postępowania.
Przykładem takiej nieprawdziwej informacji, jest informacja zawarta wżyciorysie zawodowym
Pana Tomasza G., iżpełnił on funkcjęprzy realizacji Elektrociepłowni Częstochowa, który to
kontrakt został zakończony przez wykonawcęILF, w pierwszym kwartale 2010 r., podczas gdy
Pan Tomasz G. podjął zatrudnienie u tego Wykonawcy w maju 2010 r. Informacja zawarta wżyciorysie Pana Tomasza G. jest zatem, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, informacją
nieprawdziwą, mającąwpływ na wynik postępowania, co w konsekwencji powinno prowadzić
do wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Ustalenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny zostały przez Izbę
poczynione i wyartykułowane w sprawie o sygn. akt KIO 63/12 i zachowująone, co
oczywiste, swojąaktualnośćze względu tożsamośćpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Na potrzeby niniejszej sprawy, biorąc pod uwagętreśćzarzutu, należy jedynie
uzupełnić, iżwykonawca ILF wskazał w swoich wyjaśnieniach,że „cena ofertowa została
skalkulowana przede wszystkim przy uwzględnieniu niżej wymienionych głównych elementów i
okoliczności, które mająwpływ na jej wysokość:
1. Koszty zaangażowania personelu.
Wynagrodzenie personelu przedstawione zostało w załączonej Kalkulacji ceny ofertowej i
uwzględnia takie elementy jak: duże doświadczenie personelu w realizacji podobnych zamówień,
zespół kluczowych ekspertów stanowiąw dużej części osoby stale współpracujące z ILF (brak
dodatkowych kosztów związanych z wdrożeniem osób do pracy w funkcjonującym w ILF
systemie organizacji i zarządzania, system zarządzania zasobami ludzkimi stosowany przez ILF
(częśćwskazanych osób będzie pełniła swoje obowiązki tylko wścisłym związku z realizacją
poszczególnych etapów usługi oraz prac budowlanych w poszczególnych branżach), ILF
zastosował elastyczne podejście do stawek miesięcznych uwzględniając długotrwały charakter
oferowanej usługi - co przy wykorzystaniu efektu skali ma niebagatelne znaczenie dla kalkulacji
kosztów niniejszego zamówienia. W przypadku długoterminowych projektów istnieje bowiem
możliwośćzredukowania zakładanych kosztów osobowych poprzez zmniejszenie standardowo
przyjmowanego wskaźnika rezerwy kosztowej na przestoje pomiędzy pozyskiwanymi projektami.
W ten sposób stawki jednostkowe ulegająobniżeniu o około 15% w stosunku do normalnie
przyjmowanych dla projektów trwających do roku. Podana wartośćuwzględnia wzrost
wynagrodzeńw trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca ILF wskazał,że „uwzględnił w załączonej Kalkulacji Ceny Ofertowej stawki
wynagrodzenia personelu obliczone na podstawie aktualnego stanu wiedzy o sytuacji rynkowej w tej
sferze usług. W szczególności na wielkość stawek rynkowych wynagrodzenia ma wpływ
ogólnoświatowy kryzys sektora bankowego powodujący spowolnienie inwestycji w skali całej
gospodarki i zwiększoną podaż specjalistów z zakresu realizacji inwestycji budowlanych.
Przyjęte stawki wynagrodzenia personelu pozostają, przede wszystkim z uwagi na rodzaj i
zakres obowiązków poszczególnych członków personelu, w adekwatnej proporcji do wartości
przeciętnego wynagrodzenia. W związku z aktualną sytuacją na rynku usług dotyczących nadzoru
robót budowlanych nastąpiło wyraźne ograniczenie wymagań płacowych pracowników, co w
konsekwencji przekłada się na określoną wysokość kwot ofertowych.”
2. Przynależnośćdo czołówki polskich firmświadczących usługi Inżyniera Kontraktu i posiadanie
rozległego doświadczenia pozwalającego na dokonanie w sposób precyzyjny wyceny
rzeczywistych kosztów realizacji usługi. Firma ILF od wielu latświadczy na terenie Polski oraz
na całymświecie kompleksowe usługi w zakresie nadzoru inwestycji. Doświadczenia
Wykonawcy pozwalająwięc na optymalizacjęceny usługi w związku z posiadanąpraktycznąi
sprawdzonąwiedząo rzeczywistych kosztach realizacji podobnych kontraktów. W
konsekwencji cena ofertowa jest skalkulowana w oparciu o wypracowane rozwiązania
techniczne oraz efektywne i sprawdzone metody organizacji i zarządzania.
3. Wykorzystanie efektu synergii wynikającego z faktu,że niniejsze postępowanie jest kolejnym
w ostatnim czasie postępowaniem z udziałem ILF dotyczącymświadczenia usług Inżyniera
Kontraktu dla siłowni cieplnej, które zakończyło sięwyborem oferty ILF.
4. Posiadanie siedziby w niewielkiej odległości od lokalizacji inwestycji.
W związku z realizowanymi przez ILF aktualnie projektami, w procesie kalkulacji uwzględniono
dysponowanie przez Wykonawcęaktualnymi i dokładnymi informacjami o wysokości kosztów
organizacji i zaopatrzenia biura oraz możliwośćwykorzystania elementów wyposażenia będącego już
w posiadaniu Wykonawcy, w związku z dotychczas prowadzonądziałalnością. Przykładowo - w
związku z zakończeniem robót budowlanych prowadzonych w ramach projektów w Wadowicach,
Pszczynie oraz Wieliszewie ILF zlikwidował w ostatnim czasie biura Inżyniera Kontraktu w tych
miastach. Tym samym nie ma konieczności ponoszenia znaczących kosztów wyposażenia oraz
organizacji biura oraz wyposażenia personelu w sprzęt iśrodki niezbędne do realizacji zadań.
Duże doświadczenie Wykonawcy, funkcjonującego w ramach grupy ILF, wświadczeniu usług
będących przedmiotem zamówienia w połączeniu z wiedząz dziedziny zarządzania projektami
skutkuje prawidłowąkalkulacjąi lepszym oszacowaniem ryzyk (zewnętrznych i wewnętrznych)
związanych z realizacjąprojektu a ujętych w cenie usługi.
5. Dokładny i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, co pozwoliło wyeliminowaćz wyceny
zbędne ryzyka.
6. Zysk Wykonawcy.
Został on oszacowany na takim poziomie, aby za podanącenęmożliwe było wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy i zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, a
jednocześnie oferta mogła byćkonkurencyjna na rynku. Należy podkreślić, iżz uwagi na długi okres
realizacji zamówienia ILF mógł obniżyćstandardowo stosowane poziomy zysku o 4 punkty
procentowe, uznając za dużąkorzyśćstabilne i wysokie przychody, obniżające ryzyko działalności
gospodarczej. Przy określaniu poziomu zysku wzięto także pod uwagęuwarunkowania wynikające z
obecnego kryzysu gospodarczego, który skłania do stosowania bardzo niewielkiego poziomu narzutu
komercyjnego.
7. Podatek VAT.
Należy w tym miejscu równieżwskazać,że cena w niniejszym postępowaniu ma charakter ceny
ryczałtowej, co zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa w zakresie zamówieńpublicznych
powoduje m.in. następujące konsekwencje charakterystyczne dla ceny ryczałtowej:
Zaś, wykonawca Konsorcjum Energopomiar w wyjaśnieniach, złożonych na
wezwanie Zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny stwierdził, iż„cena ofertowa,
skalkulowana została dla całego zakresu rzeczowego ujętego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz zawiera zysk, a zatem nie jest rażąco niska. Kalkulacja
zaoferowanej ceny za pełny zakres usługi Inżyniera Kontraktu obejmuje wszystkie
wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, w tym poniższe obszary:
1. Powołanie Zespołu Inżyniera Kontraktu (minimum 15 osób) wymaganego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym kluczowych członków zespołu
wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy (…). Koszt w kalkulacji oferty przyjęty dla
specjalistów zawiera w sobie wynagrodzenie, koszty delegacji (diety, koszty dojazdu,
noclegi) oraz przewidywany wzrost tych kosztów na przestrzeni lat ujętych
kontraktem. (…)
2. Zapewnienie biura Inżyniera Kontraktu oraz niezbędne środki transportu, łączności,
specjalistyczne oprogramowanie komputerowe do procesów zarządzania czasem i
kosztami. (…)
3. Koszt gwarancji należytego wykonania umowy oraz ubezpieczenia. Koszt tej pozycji
w kalkulacji oferty został przyjęty z uwzględnieniem preferencyjnych warunków
wynikających z rynkowej pozycji Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia i wieloletniej współpracy z bankami i ubezpieczycielami.
4. Inne, w tym rezerwa i zysk. (…)
Odwołujący wskazał również na:
1. Oszczędność metody wykonania. Energopomiar wielokrotnie świadczył usługę
Inżyniera Kontraktu przy skomplikowanych technologicznie instalacjach (…).
Pozwoliło to na wypracowanie procedur wewnętrznych i metod wykonania
zamówienia pozwalających oszacować koszty w sposób precyzyjny, a usługę
wykonać w sposób profesjonalny, w pełni satysfakcjonujący klienta.
2. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, tj.:
•
Dostępność dużej liczby specjalistów z różnych dziedzin (Energopomiar zatrudnia
ponad 250 osób oraz na stałe współpracuje z wieloma firmami).
•
Dysponowanie sprzętem z innych wykonanych prac, który może zostać
wykorzystany przy realizacji zamówienia (przyrządy pomiarowe, samochody,
sprzęt komputerowy, sprzęt biurowy, środki ochrony osobistej, urządzenia łą
czności, sprzęt audiowizulany i fotograficzny).
•
Wieloletnia obecność na rynku Inżyniera Kontraktu.”
Wykonawca ILF udzielając wyjaśnieńzastrzegł, w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,że wszystkie
dane przedstawione w załączonej Kalkulacji ceny ofertowej stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i nie
mogąbyćudostępnianieżadnym podmiotom lub osobom trzecim, z wyłączeniem sytuacji, gdy
obowiązek udostępnienia wynika z przepisów prawa. Dane wskazane w załączonej Kalkulacji, w tym
stawki wynagrodzenia personelu, stanowiąbowiem nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje organizacyjne dotyczące ILF i mająkluczowąwartośćgospodarcząw kontekście
prowadzonej przez ILF działalności.
Zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu (po korekcie) wykonawca zobowiązany był
wykazać,że dysponuje m.in. osobąz aktualnymi uprawnieniami do kierowania budowąlub robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, osobąaktualne uprawnienia
budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeńoraz osobąaktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w
specjalności architektonicznej bez ograniczeń(sekcja III.2.3. ppkt 1.2 lit. b, c i d ogłoszenia o
zamówieniu). Każda z wymienionych osób, winna zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu po
korekcie (III.2.3.) legitymowaćsiędoświadczeniem przy realizacji co najmniej jednego projektu
inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres działalności jest krótszy, to w tym okresie. W celu potwierdzenia spełniania wymaganego
warunku wykonawca zobowiązany był przedstawićWykaz osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia wraz z informacjami, dotyczącymi kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia oraz zakresem wykonywanych przez te osoby czynności przy realizacji co najmniej
jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry
nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego do eksploatacji w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie.
We wniosku wykonawcy ILF Pan Grzegorz K. i Pan Jakub G. zostali wskazani jako osoby,
które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, posiadające aktualne uprawnienia do kierowania
budowąlub robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń(pkt
III.2.3. ppkt 1.2 lit. b ogłoszenia o zamówieniu) oraz posiadająaktualne uprawnienia budowlane do
wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń(pkt
III.2.3. ppkt 1.2 lit. c ogłoszenia o zamówieniu). Zaś, Tomasz G. został zaproponowany do realizacji
zamówienia jako osoba posiadająca aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności architektonicznej bez ograniczeń(pkt III.2.3. ppkt 1.2 lit. d ogłoszenia o
zamówieniu).
Pismem z dnia 25 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcęILF m.in. do
uzupełnienia braków w zakresie informacji wymaganych przez Zamawiającego w zakresie m.in.
następujących osób, które zostały zamieszczone przez wykonawców w Wykazie osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia: Pana Grzegorza K., Pana Jakuba G., Pana Tomasza G.
W odpowiedzi (pismo z dnia 2 listopada 2011 r.) wykonawca ILF przedłożył uzupełniony
Wykaz osób, informując jednocześnie, iż„dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu do wykazu dopisane zostały dodatkowe osoby spełniające warunki udziału w
postępowaniu opisane w ogłoszeniu o zamówieniu”. I tak, w zakresie wymogów sekcji 1.2 lit. b i
ogłoszenia o zamówieniu wskazano Pana Grzegorza K., Pana Jakuba G., Pana Marcina Z. Zaś, jako
spełniających wymogi określone w pkt 1.2 lit. d ogłoszenia o zamówieniu wskazano osobęPana
Tomasza G. i Marka R.
Informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie
złożonych wniosków wraz z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami Odwołujący otrzymał w dniu 9
listopada 2011 r.
Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ wykonawca zobowiązany był dołączyćdo oferty załącznik
przedstawiający skład i strukturęzespołu wykonawcy. „Wykonawca poda skład zespołu Inżyniera
Kontraktu, któremu przypisze określone funkcje osobom podanym we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Oprócz osób, o których mowa powyżej, Wykonawca poda w składzie
zespołu Inżyniera Kontraktu także inne – dodatkowe osoby, które nie były wymienione we wniosku –
wraz z przypisaną im funkcją. Podając skład zespołu Inżyniera Kontraktu, Wykonawca poda
następujące dane: funkcja pełniona w zespole Inżyniera Kontraktu, imię i nazwisko, posiadane
uprawnienia. W przypadku zmiany składu osobowego Inżyniera Kontraktu w stosunku do składu
podanego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (na podstawie którego ustalono
zdolność techniczną Wykonawcy do wykonania zamówienia), Wykonawca jest zobowiązany – pod
rygorem odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ – podać wszystkie informacje wymagane w
ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ oraz dołączyć dokumenty wymienione w
ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ.” Zamawiający określił wzór załącznika do
oferty (nr 2), który obrazował skład i strukturęzespołu Wykonawcy, według następujących danych:
funkcja pełniona w zespole Inżyniera Kontraktu (stanowisko lub uprawnienie, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego ujętymi w Umowie, związane z pełnionymi czynnościami w trakcie realizacji zadania
p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW”), imięi nazwisko oraz posiadane
uprawnienia. Zgodnie z art. 5 projektu umowy skład i strukturępersonelu Inżyniera Kontraktu określa
Załącznik nr 3 do umowy. Załącznik ten określa rolęi zadania poszczególnych funkcji (stanowisk) w
ramach zespołu Inżyniera Kontraktu, jak równieżprzedstawia osoby przewidziane do pełnienia
poszczególnych funkcji wraz z opisem posiadanych przez te osoby kwalifikacji. Zaś, zgodnie z treścią
załącznika nr 3 do umowy, „po wyborze najkorzystniejszej oferty do załącznika zostaną
przeniesione informacje odnośnie składu i struktury Inżyniera Kontraktu podane w Ofercie.
Skład i strukturą Inżyniera Kontraktu przygotowuje Inżynier Kontraktu w Ofercie stosując się do
wymagań określonych w art. 5 Umowy. Inżynier Kontraktu kompletując Zespół Inżyniera
Kontraktu uwzględni następujące wymagania Zamawiającego: (…)
-
W Zespole Inżyniera Kontraktu znajdą się co najmniej następujące osoby posiadające
wyższe wykształcenie:
a)
Kierownik Zespołu - Kierownik Projektu, posiadający wykształcenie wyższe techniczne
legitymujący się doświadczeniem jako kierownik lub dyrektor projektu przy budowie bloku
energetycznego;
b)
Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami konstrukcyjno-
budowlanymi bez ograniczeń;
c)
Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń;
d)
Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej
bez ograniczeń;
e)
Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń;
j) Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń;
g) Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń;
Każda z powyższych kluczowych osób musi posiadać doświadczenie przy realizacji co
najmniej 2 (dwóch) projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków
energetycznych w okresie 10 lat licząc do dnia upływu terminu składania Ofert. Każda z osób
od której wymaga się posiadania uprawnień budowlanych musi posiadać aktualny wpis o
przynależności do Polskie Izby Inżynierów Budownictwa i utrzymać go w okresie trwania
kontraktu lub posiadać zaświadczenie o przedłożeniu pisemnego oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej przed Polską Izbą Inżynierów Budownictwa.”
Do oferty wykonawcy ILF (str. 9-11), dołączono załącznik nr 2, z którego wynika, iżPanu
Grzegorzowi K., Panu Jakubowi G. oraz Panu Marcinowi Z. wykonawca zamierza powierzyćfunkcję
Inspektora nadzoru budowlanego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, zaśfunkcjęInspektora
nadzoru budowlanego w specjalności architektonicznej mająobjąć: Pan Tomasz G. i Pan Marek R..
Zaś, Pan Zbigniew P. oraz Pan Andrzej Z. zostali zaproponowani do pełnienia funkcji Inspektora
nadzoru budowlanego w specjalności budowlanej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej, zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęzawierającąrażąco niskącenę. W celu
ustalenia tych okoliczności, zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, ma byćdokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie
zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolązamawiającego jest ustalenie, czy w istocie
wskazane w wyjaśnieniach czynniki mającharakter obiektywny i w jakim zakresie wpływają
na cenęoferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzićdo prawidłowej
oceny w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroćnastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywaćnie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mającharakter
obiektywny. Zauważyćbowiem należy, iżniezmiernie rzadko wykonawcy wskazująna takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy teżwpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówićnie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenićte czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatycznątego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadająrzeczywistości. W
tych warunkach jawi siękolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie siędo
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczeniażyciowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iżzamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenęw określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iżzazwyczaj nie budzi
wątpliwości, czy podany przez wykonawcęczynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę, bowiem
determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z tych
przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaśjego kalkulacja i ocena
jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie siędo
doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich
przedmiotem sąwłaśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały możliwośćdokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, o czym mowa jużbyła wyżej, iżporównanie ceny oferty z
wartościąszacunkowązamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z
cenąrażąco niską. Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące
dysproporcje, które zdająsięzamawiającemu nieuzasadnione mogąjedynie prowadzićdo
wdrożenia procedury wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dająpodstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iżocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,że poziom szczegółowości wyjaśnieńnie może prowadzićdo ich dyskwalifikacji, jak chciałby
tego Odwołujący. Zauważyćbowiem należy, iżustawodawca w tym względzie, o czym była
mowa wyżej, nie postawiłżadnych wymogów. Izba stoi na stanowisku, iżtreśćwyjaśnień
złożonych przez Przystępującego ILF pozwala na dokonanie oceny oferty w aspekcie rażąco
niskiej ceny. Ponadto, skoro wyjaśnienia te sąweryfikowalne dla Zamawiającego, to tym
bardziej ich ocena nie powinna sprawiaćproblemów profesjonalnemu wykonawcy,
działającemu w analizowanym segmencie rynku.
Dalej zauważyćnależy, iżOdwołujący w sposób wybiórczy analizuje czynniki
wskazane przez Przystępującego, jako mające wpływ na cenęoferty. Zabieg taki jest
niedopuszczalny, bowiem prowadzi do fałszywych wniosków. Odwołujący w pierwszej
kolejności skupia sięna takich czynnikach jak: doświadczenie personelu i znajomość
specyfiki branży, posiadanie odpowiedniego zaplecza administracyjno-biurowego i
logistycznego, własny system zarządzania zasobami ludzkimi oraz organizacji i zarządzania
projektami, wskazując, iżczynniki te nie mogąbyćuznane za obiektywne. Dla uzasadnienie
swoich twierdzeńpowołuje argumentacjęzawartąw wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu. Tymczasem z uzasadnienia tego wyroku wynika jedynie tyle,że podanie rodzaju
czynników samo przez sięnie przesądza o ich obiektywiźmie i Izba ten pogląd podziela. Nie
sposób sięjednak zgodzićz twierdzeniem, iżkoniecznośćuwzględnienia tych samych
czynników w ofertach powoduje,że tracąone przymiot obiektywizmu. O tym bowiem, czy
dany czynnik odpowiada rzeczywistości, a przez to ma wpływ na cenę, decyduje nie tylko
jego rodzaj, ale równieżjego koszt i poziom wpływu na cenę.
Przechodząc do szczegółowej analizy argumentówświadczących, zdaniem
Odwołującego, o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, stwierdzićnależy, iżgłównym
czynnikiem cenotwórczym w niniejszym zamówieniu sąkoszty zatrudnienia personelu.
Przesądza o tym specyfika zamówienia, stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu, a
potwierdzajątakże wyjaśnienia złożone przez wykonawców. Na wysokośćtych kosztów
wpływa ilośćpersonelu, czas zatrudnienia pracowników oraz wysokośćotrzymywanego
wynagrodzenia. Wymagania Zamawiającego, co do liczby pracowników niezbędnych do
wykonania zamówienia, ograniczały siędo określenia składu zespołu Inżyniera Kontraktu.
Zamawiający nie wskazał jednak na koniecznośćzatrudnienia personelu, czy też
dokonywania czynności przez poszczególnych specjalistów w każdym dniu roboczym. W
ofercie Przystępującego ILF został przewidziany zespół większy niżwymagany przez
Zamawiającego. Odnosząc siędo stawek wynagrodzenia poszczególnych specjalistów,
przyjętych przez Przystępującego, stwierdzićnależy, iżstawki te nie odbiegająod tych
wskazanych przez Odwołującego, jakośrednich stawek obowiązujących w sektorze
budowlanym. Jakkolwiek wyciąg z czasopisma branżowego, jak i wydruk ze strony
internetowej nie mogąstanowićdowodu w sprawie, to nawet przyjmując, iżstanowią
uprawdopodobnienie okoliczności wskazywanych przez Odwołującego, należy dojśćdo
przekonania,że stawki wynagrodzenia zaproponowane przez ILF osobom przewidzianym do
realizacji zamówienia, sąrealne i stanowiąodzwierciedlenie trendów w zakresie
kształtowania siępłac w budownictwie. Co więcej, zaproponowane przez ILF stawki
znacznie przekraczająśrednie stawki, wynikające z przedstawionych opracowań. To z kolei,
pozwala na przyjęcie, iżobejmująone koszty koniecznych inspekcji. W tym miejscu należy
zwrócićuwagę, iżna obecnym etapie postępowania, nie jest możliwe, określenie dokładnej
ilości inspekcji zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Przyjęcie w tym zakresie danych, na
podstawie zamówienia realizowanego w Bełchatowie, w ocenie Izby, nie jest właściwe. W
pierwszej kolejności, wskazaćnależy, iżnie sąznane oczekiwania Zamawiającego w
referencyjnym zamówieniu, co do sposobu przeprowadzania inspekcji, a więc również
częstotliwości. Po drugie, Odwołujący próbuje przenieśćdane na niniejsze postępowanie,
które co należy zauważyć, sąjużznane i którymi dysponuje. Tymczasem na etapie kalkulacji
oferty nie były one znane równieżw tamtym postępowaniu i podlegały pewnemu
oszacowaniu. Tak więc, takie proste przeniesienie danych z jednego postępowania na
drugie, zdaniem Izby, nie jest możliwe. Ponadto, skoro nie jest znany jeszcze wykonawca
robót budowlanych, a więc i dostawca chociażby kotła, to nie jest możliwe również
stwierdzenie, gdzie te inspekcje będąprzeprowadzane. W tym względzie nie zasługująwięc
na aprobatętwierdzenia Odwołującego,że należało skalkulowaćw cenie oferty koszty
podróży do Azji, skoro jak wskazano w toku rozprawy, dostawcy tego rodzaju urządzeńmają
swoje siedziby równieżw Europie. Co więcej, sam Odwołujący, podczas realizacji
zamówienia w Bełchatowie nie odbyłżadnej podróży poza kontynent europejski. Z tych
względów, Izba nie podzieliła twierdzeńOdwołującego, co do ilości i kosztów koniecznych
podróży, zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Na marginesie należy jedynie wskazać, iż
nie można przyjąć,że kwota limitu na nocleg w hotelu, ustalona w powoływanym
rozporządzeniu, stanowi realne koszty noclegu. Jużz doświadczeniażyciowego wiadomo, iż
podczas podróży służbowych minimalizuje siękoszty, a tym bardziej tak dalekich podróży.
Jeśli idzie o kalkulacjękosztów pozostałych, związanych z realizacjąniniejszego
zamówienia, to przestawione przez Odwołującego kalkulacje, stanowiąjedynie jego
oświadczenia co do wyceny niniejszego zamówienia. Jednakże, Izba nie dostrzega
powodów, dla których miałaby przyjąćrzeczone kalkulacje za wiążące. W pierwszej
kolejności zwrócićnależy uwagę, iżOdwołujący nie pełni w niniejszym postępowaniu roli
biegłego, jest takim samym wykonawcąjak wszyscy pozostali i nie ma podstaw do przyjęcia,że jedynie jego kalkulacja jest właściwa. Odwołujący poczynił pewne założenia, które nie
mająodzwierciedlenia w składanych przez Przystępującego ILF wyjaśnieniach. Przyjęcie, iż
wykonawca ILF będzie musiał wynająćlub kupićokreślony sprzęt, w określonej ilości i za
określonącenęstanowi jedynie twierdzenie Odwołującego, nie poparteżadnymi dowodami.
Nie można sięrównieżzgodzićz Odwołującym, iżwskazany przez niego, czas pracy
poszczególnych specjalistów jest właściwy. W ocenie Izby, prawidłowa organizacja czasu
pracy w ramach niniejszego zamówienia nie wymagaświadczenia pracy przez większość
specjalistów w jednakowym wymiarze i okresie. Doświadczenieżyciowe oraz powoływane
przez Zamawiającego jego własne doświadczenie, przemawia za przyjęciem, iżrozwiązania
zaproponowane przez Odwołującego nie sątrafne. Nie sposób bowiem przyjąć, iżczas
zaangażowania projektantów, jak i specjalistów np. ds. przetargów, prawników, czy planistów
będzie jednakowy.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy, iż
domniemanie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalićwykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie może być
natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż
wykonawca to domniemanie obalił, to roląodwołującego jest wskazanie przyczyn, dla
których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). W niniejszym
postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, iżocena dokonana przez Zamawiającego była
wadliwa. Wręcz przeciwnie, sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników pozwala na
stwierdzenie, iżjest on czynnikiem oszczędnej metody wykonania zamówienia. Jak
wykazano bowiem wyżej, umiejętne rozdysponowanie pracowników, w sposób zapewniający
prawidłowąrealizacjęzamówienia i skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie, który
pozwala na zatrudnienie wysokiej klasy specjalistów, przy uwzględnieniu okoliczności,że
głównym czynnikiem cenotwórczym niniejszego zamówienia sąkoszty zatrudnienia
pracowników, pozwala na uzyskanie takich oszczędności, które pozwalająna
wygenerowanie zysku i złożenie oferty najkorzystniejszej. Argumentacja przywołana przez
Odwołującego nie znalazła odbicia w analizowanym stanie faktycznym. Z tych względów
należy uznać, iżocena dokonana przez Zamawiającego, iżPrzystępujący nie zaoferował
rażąco niskiej ceny, broni sięwświetle złożonych wyjaśnieńprzez Przystępującego, jak i
innych wykonawców oraz doświadczeniażyciowego. W tych okolicznościach zarzut
naruszenia przepisów art. 90 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uznaćza
chybiony.
Izba nie dostrzegła równieżpodstaw do uznania za uzasadniony zarzut naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Jednąz głównych cech
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność(art. 8 ust. 1 Pzp).
Przedmiotowa zasada może doznaćograniczeń, jednakże jedynie w przypadkach
określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Okolicznośćtę, wprost wyrażonąw Pzp, stanowi
tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przy uwzględnieniu warunku,że wykonawca najpóźniej w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane i nie stanowiąinformacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp (art. 8 ust. 3
Pzp). Ograniczenie przez ustawodawcęmożliwości nieujawniania informacji jedynie do tych,
które kwalifikująsiędo objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa, z jednej strony daje możliwość
wykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaśnakłada na zamawiającego
obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich prawidłowej kwalifikacji do
kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa.”
Argumentacja przywoływana przez Odwołującego w tym względzie jest absolutnie
nieprzydatna, wświetle przepisu art. 8 ustawy Pzp. Co więcej, za niezrozumiałe należy
uznaćtwierdzenia Odwołującego, iżnie wiadomo, „gdzie zaczynają się i gdzie kończą
informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”, skoro sam Odwołujący wskazuje, iżtym
zastrzeżeniem objęta jest Kalkulacja Ceny Ofertowej. Podobnie, zdziwienie wywołuje
twierdzenie Odwołującego, iżwykonawca ILF nie wskazał podstawy poczynienia
przedmiotowych zastrzeżeń, skoro w treści wyjaśnieńPrzystępujący ILF odwołał siędo
przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując na charakter zastrzeżonych informacji
(organizacyjne), na ich wartośćgospodarcząoraz zachowanie ich w poufności. Nie wiadomo
równieżna jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, iżZamawiający nie przeprowadził oceny,
czy zachodziły przesłanki dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej, iż
zamawiający, mocąprzepisów prawa, nie jest zobowiązany do wyartykułowania i
zaprezentowania tej oceny.
Dla skutecznego podniesienia wskazanych zarzutów rozważenia wymagało, czy
informacje, dotyczące sposobu budowania ceny, metod jej kalkulacji, ustalania, stanowią
informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartośćgospodarczą.
W ocenie Izby, sposób kalkulacji ceny, w szczególności kosztów osobowych za jeden dzień
pracy można zaliczyćdo informacji, które stanowiącenneźródło informacji dla konkurencji,
tym bardziej w sytuacji, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy głównym
elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników. Stanowisko powyższe jest zbieżne
równieżz tym, prezentowanym w doktrynie, iżróżny jest rodzaj chronionych przez art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mającharakter
techniczny, inne technologiczny, ale sąi takie, które obejmująpewne informacje istotne z
punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu
dokumentów, sposobu kalkulacji cen, zabezpieczenia danych itp.). Powyższe potwierdza
równieżfakt, iżsam Odwołujący nie ujawnił kosztów pracy swoich pracowników, nawet na
potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, a posłużył sięwyciągiem z prasy
branżowej. Oznacza to, iżw ocenie Odwołującego, przedmiotowe informacje wymagają
ochrony.
Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnieńdo kategorii informacji, o których mowa w art.
11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iżdla ustalenia, czy stanowiąone tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie,że nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności. Biorąc
pod uwagęfakt, iżOdwołujący nie wykazał, iżsposób kalkulacji, przez wykonawcęILF,
kosztów osobowych realizacji zamówienia jest znany, zatem, uznaćnależy, iż
Przystępującemu ILF przysługiwało uprawnienie do zastrzeżenia spornych informacji jako
poufnych, co z kolei przesądza o tym,że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zasady
jawności nie złamał.
Natomiast Izba przychyliła siędo twierdzeńOdwołującego, iżZamawiający na
podstawie wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum Energopomiar, nie mógł ustalić, iżcena
zaoferowana przez tego wykonawcęnie jest rażąco niska. Jakkolwiek zdobyte
doświadczenie i zatrudnianie dużej liczby specjalistów różnych branżmoże wpływaćna
wysokośćzaoferowanej ceny, to jednakże dla obalenia domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, informacje te sązbyt ogólnikowe. Przystępujący Konsorcjum Energopomiar
nie wskazał nawet nażadnąrelacjęprzedmiotowych czynników do ceny. Ograniczył się
jedynie do oświadczenia w przedmiocie, jakie elementy zostały ujęte w kalkulacji ceny oferty,
jednakże wskazanie na te elementy determinuje rodzaj zamówienia i wymagania
Zamawiającego, nie obrazuje zaśwpływu tych czynników na cenę. Zatem, biorąc pod
uwagę, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzeczniczą, stwierdzenie rażąco niskiej ceny może być
skutkiem zarówno braku wyjaśnieńw tym przedmiocie, ale równieżzłożenia wyjaśnień, które
nie dająpodstaw do weryfikacji zaoferowanej ceny, uznaćnależało, iżcena zaoferowana
przez Konsorcjum Energopomiar jest rażąco niska. Jednocześnie stwierdzenie powyższego
naruszenia nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyżnie ma istotnego wpływu na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty Odwołującego w przedmiocie braku
posiadania wymaganego doświadczenia przez Pana Zbigniewa P. oraz Pana Andrzeja Z.,
wobec cofnięcia ich na rozprawie.
Aktualnośćzachowująrozważania Izby, uczynione przy sprawie o sygn. akt KIO
63/12, w przedmiocie posiadania odpowiednich uprawnieńprzez osoby zaproponowane w
ofercie wykonawcy ILF do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru z aktualnymi uprawnieniami
kolejowymi bez ograniczeń.
W aspekcie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ zauważyćnależy, iżzgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu (po korekcie) wykonawca zobowiązany był wykazać,że dysponuje m.in.
osobąz aktualnymi uprawnieniami do kierowania budowąlub robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, osobąaktualne uprawnienia budowlane do wykonywania
nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeńoraz osobą
aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń(sekcja III.2.3. ppkt 1.2 lit. b, c i d ogłoszenia o zamówieniu). Każda z
wymienionych osób, winna zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu po korekcie (III.2.3.)
legitymowaćsiędoświadczeniem przy realizacji co najmniej jednego projektu inwestycyjnego
polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400
MWe w elektrowni węglowej. We wniosku, wykonawca ILF wskazał Pana Grzegorza K., Pana Jakuba
G., Pana Marcina Z. oraz Pana Tomasza G. i Marka R. do pełnienia ww. funkcji. Doświadczenie tych
osób zostało zweryfikowane na etapie oceny wniosków. Biorąc pod uwagęfakt, iżzgodnie z
„Uwagami do Wykonawcy", zawartymi w punkcie 12.1.2. Części I SIWZ -,Instrukcja dla
Wykonawców, obowiązek wykazania posiadania doświadczenia wymaganego w SIWZ dotyczy
wyłącznie osób, o które wykonawcy uzupełnili deklarowany skład zespołu Inżyniera Kontraktu
w stosunku do składu deklarowanego na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, stwierdzenie niezgodności oferty z treściąSIWZ w przedmiotowym
aspekcie jest możliwe w odniesieniu do osób, które zostały wskazane do realizacji zamówienia
dopiero w ofercie. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zaśdomaga siępowtórnego
zbadania i oceny wymaganego doświadczenia osób wskazanych we wniosku. Takie działanie
należy uznaćza spóźnione. Jakkolwiek bowiem podniesienie zarzutu naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na etapie badania wniosku nie było możliwe, to weryfikacja tej
okoliczności w stosunku do osób wskazanych we wniosku miała miejsce jedynie w ramach
oceny wniosków i jedynie na tym etapie mogła byćskutecznie kwestionowana. Przyjęcie
poglądu przeciwnego w istocie prowadziłoby do możliwości wzruszenia oceny wniosków.
Powyższy pogląd, znalazł jednoznaczne potwierdzenie w treści SIWZ, w której postanowiono,
iż„w przypadku zmiany składu osobowego Inżyniera Kontraktu w stosunku do składu podanego we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (na podstawie którego ustalono zdolność
techniczną Wykonawcy do wykonania zamówienia), Wykonawca jest zobowiązany – pod rygorem
odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ – podać wszystkie informacje wymagane w ogłoszeniu o
zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ oraz dołączyć dokumenty wymienione w ogłoszeniu o
zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ.” Oznacza to, iżZamawiający wyraźnie postanowił,że
ocena spełniania wymagańprzez osoby wskazane we wniosku, nie będzie powtórnie dokonywana na
etapie badania ofert. Jest to oczywiście logiczne, bowiem nie ma potrzeby oceny tych samych
okoliczności dwukrotnie. Fakt, iżuszło to uwadze Odwołującego, nie może stanowićpodstawy do
naprawienia jego błędu na etapie oceny ofert. Wobec powyższego zarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w aspekcie braku
doświadczenia przez ww. osoby przy realizacji projektu inwestycyjnego polegającego na budowie
bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni
węglowej nie podlegał rozpoznaniu. Zaś, podniesienie przedmiotowego zarzutu w kontekście braku
doświadczenia przez ww. osoby przy realizacji co najmniej dwóch projektów inwestycyjnych
polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat licząc od dnia upływu terminu
składania ofert jest nieskuteczne o tyle,że jak była mowa o tym wyżej, wymóg ten dotyczy personelu
wskazanego dopiero w ofercie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznaćza spóźniony, gdyż
dotyczy okoliczności weryfikowanych na etapie badania wniosków. Na marginesie jedynie wskazać
należy, iżbrak jakichkolwiek dowodów na poparcie sformułowanego twierdzenia.
W ocenie Izby, z uwagi na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznaniu nie
podlegały zarzuty naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu braku
spełniania wymagańprzez osoby niewymienione w treści odwołania i zaproponowania oferty
wariantowej, jak i inne zarzuty niezawarte w odwołaniu. Izba ustaliła, iżw istocie zarzuty w tym
przedmiocie zostały sformułowane w piśmie procesowym, złożonym w dniu rozprawy i jako takie nie
podlegały rozpoznaniu w toku niniejszego postępowania. Jakkolwiek w przepisach prawa brak
definicji „zarzutu”, to nie sposób uznać, iżwskazanie na określonąpodstawęprawną, w oparciu o
którąsformułowano zarzut zaniechania określonej czynności, wyczerpuje zakres pojęcia „zarzutu” w
znaczeniu formalnym, nawet jeśli zawarto ogólne stwierdzenie, iż„pozostała cześć personelu nie
spełnia stawianych im SIWZ wymagań”. Zdaniem Izby, wświetle art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, „zarzut”
oznacza substrat okoliczności faktycznych i prawnych. Wskazanie na zaniechanie czynności, bez
powołania okolicznościświadczących o rzekomym zaniechaniu prowadzi do sytuacji, w której
Zamawiający nie ma możliwości oceny trafności wskazanych zarzutów, a tym samym skorzystania
z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto narusza równośćstron w
postępowaniu odwoławczym, bowiem uniemożliwia skutecznąobronęi ochronęswoich praw
pozostałym uczestnikom postępowania odwoławczego. Wreszcie zwrócićnależy uwagę, iż
rozstrzygnięcie w tym przedmiocie w istocie prowadziłoby do akceptacji działańbezpośrednio
zmierzających do obejścia prawa, bowiem przyzwolenie na „skonkretyzowanie” zarzutów dopiero
po upływie terminu do wniesienia odwołania skutkowałoby przywróceniem terminu do ich
zgłaszania. Takie działanie wykonawcy, jako nie znajdujące podstaw prawnych, nie zasługuje na
ochronę.
Niepotwierdzenie sięzarzutów zgłaszanych wobec oferty złożonej przez wykonawcęILF, a
wybranej jako najkorzystniejsza powoduje, iżzarzut naruszenia, z tych przyczyn, art. 7 ustawy Pzp
należy uznaćza chybiony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 281/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 279/15 z dnia 2015-03-02
