rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-11
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-11
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2816/11
KIO 2816/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawcęGSK Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 155 pok. 115
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawcęGSK Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 155 pok. 115
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
GSK
Services
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy ) uiszczonąprzez wykonawcęGSK
Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 189 tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od GSK Services spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 na rzecz Skarbu Państwa – Zakładu Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155
pok. 115 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2816/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawęszczepionki skoniugowanej przeciwko pneumokokom dla dzieci do 5 rokużycia w
liczbie 30.000 dawek zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa- Zakład
ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibąw Warszawa, Al. Jerozolimskie
155 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 245-397800 dnia 21 grudnia 2011r. W
tym samym dniu zamawiający na swojej stronie internetowej www.zzpprzymz.pl zamieścił
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 30 grudnia 2011r. na treśćtej siwz odwołanie wniósł GSK Services spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez
faworyzowanie jednego produktu szczepionki PCV 13, której producentem jest Pfizer.
Preferencja wynika ze sformułowanych przez zamawiającego zasad oceny ofert w punkcie
VI SIWZ w sposób błędnie określający istnienie na rynku więcej niżdwóch szczepionek
PCV, podczas gdy dostępne sąwyłącznie dwa preparaty tj. szczepionka PCV 13 (zwana
także „Prevenar 13") oraz PCV 10 (zwana także „Synflorix", „PHiD-CV") i przyznanie
szczepionce PCV 13 maksymalnej liczby 30 punktów, oraz przyznanie zero punktów drugiej
szczepionce, w tym oparcie oceny ofert o dane Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds.
Diagnostyki Bakteryjnych ZakażeńOśrodkowego Układu Nerwowego („KOROUN"), które
zostały przygotowane na podstawie opracowania współfinansowanego z nieograniczonego
grantu badawczego spółki Pfizer. Podniósł także zarzut naruszenia art. 44 ust. 3 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych poprzez naruszenie zasady celowości i
oszczędności ponoszenia wydatków publicznych.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowieńsiwz poprzez
określenie zasad oceny ofert, tak aby ich treśćbyła zgodna z rzeczywistym stanem
faktycznym i prawnym oraz przepisami PZP, w szczególności poprzez:
- wykreślenie punktu VI ppkt 2.2.2. SIWZ, a następnie
- wprowadzenie proporcjonalnego ważenia ofert w kryterium jakościowym,
nakazanie zamawiającemu kontynuowanie postępowania na zmienionych warunkach;
obciążenie
zamawiającego
kosztami
postępowania
odwoławczego
według
norm
przepisanych, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym odwołaniu
na okoliczności wynikające z treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący podał, iżma interes
w uzyskaniu zamówienia, gdyżw wyniku naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy interes odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, doznał uszczerbku. Ponadto odwołanie zmierza do zapewnienia kontroli
legalności dokonywanych przez zamawiającego czynności na każdym etapie postępowania.
Wedle odwołującego takie rozumienie interesu prawnego jest zgodne z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z dnia 28 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1054/09
oraz orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2003 roku,
sygn. akt C-410/01.
Zgodnie z postanowieniem punktu VI. 1 siwz zamawiający wprowadził bilansowe kryterium
oceny ofert – 70 % - cena i 30% jakość. Zgodnie z postanowieniem punktu VI ppkt 2.1. siwz
zamawiający będzie przyznawał wartości punktowe w kryterium cenowym w sposób
proporcjonalny, co oznacza,że oferta z najniższącenąotrzyma najwyższąliczbępunktów
zaśpozostałe oferty odpowiedniąwartośćpunktowąbędącąwynikiem proporcjonalnego
wyliczenia. Z treści punktu VI ppkt 2.2. siwz wynika,że oferty w kryterium jakościowym będą
oceniane w oparciu o dane opublikowane i zamieszczone na stronie Krajowego Ośrodka
Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych ZakażeńOśrodkowego Układu Nerwowego
(„KOROUN") Narodowego Instytutu Leków w zakresie pokrycia szczepionkowego u dzieci
poniżej 5 r.ż. w populacji polskiej w roku 2010. Postanowienia SIWZ przewidują,że:
Zamawiający przyzna (i) 30 punktów temu wykonawcy, którego szczepionka PCV będzie
dawała pokrycie powyżej 90 % w grupie dzieci poniżej 5 r.ż. w populacji polskiej w roku
2010; (ii) 15 punktów temu wykonawcy, którego szczepionka PCV będzie dawała pokrycie
powyżej 80 % do 90% w grupie dzieci poniżej 5 r.ż. w populacji polskiej w roku 2010 zaś(iii)
0 punktów temu wykonawcy, którego szczepionka PCV będzie dawała pokrycie poniżej 80 %
w grupie dzieci poniżej 5 r.ż. w populacji polskiej w roku 2010. Dane KOROUN, na podstawie
których Zamawiający będzie oceniał oferty zostały przygotowane na podstawie
następujących prac: (i) A. Skoczyńskiej, E. Sadowy, K. Bojarskiej, J. Strzeleckiego, A. Kuch,
A. Gołębiewskiej, I. Waśko, M. Foryś, M. van der Linden, W. Hryniewicz (w:) Participations of
a laboratory — based surveilance of community acauired invasive bacterial infections
(BINet). The current status of invasive pneumococcal disease in Poland, (w:) \/accine 2011,
29, 2199-2205 oraz (ii) A. Skoczyńskiej, A. Kuch, A. Gołębiewskiej, I. Waśko, P. Konkiewicz
M. Markowska, W. Hryniewicz (w:) Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w roku
2010, Polski Merkuriusz Lekarski 2011, XXXI (182): 80-85. Według odwołującego,
oczywistym jest dla niego i zamawiającego,że na rynku dystrybuowane sądwie szczepionki
przeciwko pneumokokom: PCV 13 (Prevenar 13), której producentem jest spółka Pfizer oraz
PCV 10 (Synflorix, PHiD-CV), której producentem jest spółka GlaxoSmithKline (znajdująca
sięw grupie kapitałowej z odwołującym). Szczepionka PCV 7 – Prevenar (producent Pfizer)
została wycofana z rynku. Okolicznośćtępotwierdzajątakże dane opublikowane i
zamieszczone na stronie KOROUN. Zatem wprowadzenie trzystopniowej skali punktacji w
kryterium jakościowym zostały sformułowane wyłącznie w celu pozornego dokonywania
oceny ofert w sposób proporcjonalny. Nawet gdyby założyć,że istnieje jakaśtrzecia
szczepionka, to zamawiający nie mógłby jej poddaćocenie w oparciu o badania, na które się
powołuje, gdyżnie zostały one dla tej szczepionki przeprowadzone. W rzeczywistości zatem
ocena w kryterium jakościowym będzie prowadzona zasadązero jedynkową, gdzie
producentowi Pfizer zostanie przyznane 30 pkt., a odwołującemu zero punktów. W ocenie
odwołującego takie sformułowanie kryteriów oceny ofert jest sprzeczne z zasadąrównego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
zasadązachowania przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Uniemożliwia także
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty według transparentnych oraz równych zasad i
faworyzuje jeden produkt tj. szczepionkęPCV 13, którego producentem jest spółka Pfizer.
W ocenie odwołującego możliwe jest dokonanie oceny ofert w sposób proporcjonalny w
oparciu o dane KOROUN. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z
dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06.
Odwołujący podniósł również,że ocena w kryterium jakościowym będzie dokonywana przez
zamawiającego na podstawie danych opublikowanych i zamieszczonych na stronie
KOROUN Narodowego Instytutu Leków, przy czym informacje te przygotowane zostały na
podstawie następujących prac: A. Skoczyńska, E. Sadowy, K. Bojarska, J. Strzelecki, A.
Kuch, A. Gołębiewska, I. Waśko, M. Foryś, M. van der Linden, W. Hryniewicz (w:)
Participations of a laboratory - based surreilance of community acąuired invasive bacterial
infections (BINet). The current status of invasive pneumococcal disease in Poland, Vaccine
2011, 29, 2199-2205 oraz
A. Skoczyńska, A. Kuch, A. Gołębiewska, I. Waśko, P. Ronkiewicz, M. Markowska, W.
Hryniewicz Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w roku 2010, Polski Merkuriusz-
Lekarski 2011, XXXI (182): 80-85. Druga ze wskazanych prac podaje, iżbadanie inwazyjnej
choroby pneumokokowej w Polsce, które stanowiło podstawędo przygotowania powyższej
pracy oraz danych KOROUN było finansowane między innymi z nieograniczonego grantu
badawczego firmy Pfizer — producenta szczepionki PCV 13.
W ocenie odwołującego wątpliwości budzi, czy zamawiający ma prawo dokonywaćoceny
ofert na podstawie badania sponsorowanego przez jednąz firm, której szczepionka może
byćoferowana w postępowaniu. Działanie takie uprawdopodabnia bowiem naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nawet gdyby przyjąćjego
dopuszczalność, to zaprezentowany w siwz sposób oceny ofert w kryterium jakościowym
zgodnie z metodą„0/1", jest zdaniem odwołującego, działaniem zbyt rygorystycznym,
nieuzasadnionym potrzebami Zamawiającego, a w efekcie działaniem utrudniającym
uczciwąkonkurencjęw związku z czym, uzasadnionym jest uwzględnienie wniosku o
wprowadzenie proporcjonalnego ważenia ofert w zakresie wskazanym punkcie VI ppkt 2.2.
SIWZ. Podniósł,że działanie zamawiającego narusza także art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 roku, o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) („ufp"),
gdyżróżnice pomiędzy szczepionkami dotycząprzede wszystkim ceny, a zastosowanie
preparatu PCV 10 w ramach szczepieńobowiązkowych dzieci z grup wysokiego ryzyka w
wieku od 2. miesiąca do 5. rokużycia jest tańsze z perspektywy płatnika zaświadczenia
medyczne w odniesieniu do stosowania preparatu PCV 13. Odwołujący wniósł o
dopuszczenie dowodu z treści ogłoszenia i siwz oraz wytycznych Pediatrycznego Zespołu
ekspertów ds. Programu SzczepieńOchronnych dotyczące stosowania 13-waleninej
koniugowanej polisacharydom] szczepionki przeciwko pneumokokom — Prevenar 13 (w:)
Standardy medyczne/Pediatria z 2010 r., t. 7, s. 10 — 12; danych KOROUN dotyczące
pokrycia szczepionkowego u dzieci poniżej 5 rokuŻycia w latach 2006 - 2010, pracy
badawczej A. Skoczyńska, A. Kuch, A. Gołębiewska, I. Waśko, P. Ronkiewicz, M.
Markowska, W. Hryniewicz (w-) Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w roku 2010,
Polski Merkuriusz Lekarski 2011, XXXI (182): 80-85. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 30 grudnia 2011 roku. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 grudnia 2011r.
udzielonego przez prokurenta samoistnego, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi
w KRS, którego odpis załączono do odwołania.
W dniu 3 stycznia 2012r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania poprzez
zamieszczenie kopii odwołania na swojej stronie internetowej (do 3 stycznia 2012r. nikt nie
pobrał siwz) i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 5 stycznia 2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doręczono przystąpienie po
stronie zamawiającego firmy Pfizer Polska spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Postępu 17B. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżpostanowienia siwz nie naruszają
przepisów ustawy, a ich zmiana może prowadzićdo pogorszenia sytuacji zgłaszającego
przystąpienie i doprowadzićdo powstania u niego szkody. Kryteria oceny ofert zostały
określone w sposób optymalny, a ich zmiana zachwieje równowagąpomiędzy jakością, a
cenąi będzie prowadzićdo preferencji wykonawców oferujących produkt o niskim pokryciu
szczepionkowym dostępny w niskiej cenie. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 lipca 2008r. udzielonego
przez prezesa zarządu przystępującego pełniącego tęfunkcję, zgodnie z informacjązawartą
w odpisie pełnym z KRS w okresie od 20 lutego 2007r. do 3 grudnia 2009r. i upoważnionego
do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z tym odpisem załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 5 stycznia 2012r.
faksem, na dowód czego załączono dowody transmisji faksowej.
Na rozprawie odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez oparcie się
na danych opracowanych na pracy naukowej finansowej z grantu Pfizer oraz odwołujący
sprecyzowałżądanie odwołania w zakresie proporcjonalności kryterium jakościowego w ten
sposób aby nakazaćzamawiającemu określenie kryterium jakościowego z wykorzystaniem
powołanych przez zamawiającego w siwz danych KOROUN, ale przyjmując,że za
wykazanie pokrycia na poziomie 100 % wykonawca otrzyma 30 punktów, za wykazanie
pokrycia mniejszego proporcjonalnie mniej punktów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz z wybranych danych
KOROUN dotyczących inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce w latach 2006- 2010,
opracowania Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w 2010r. A.Skoczyńska, A. Kuch,
A. Gołębiewska, I. Waśko, P. Ronkiewicz, M. Markowska, W. Hryniewicz, wytycznych
Pediatrycznego Zespołu ekspertów ds. Programu SzczepieńOchronnych dotyczące
stosowania
13-walentnej
skoniugowanej
polisacharydowej
szczepionki
przeciw
pneumokokom – Prevenar 13, programu szczepieńochronnych na rok 2012, informacji
Wyeth Pfizer z dnia 8 stycznia 2010r. pisma Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego w Lublinie z dnia 28 września 2011r., pisma Centrum Zdrowia Dziecka z dnia 15
września 2011r., informacji o cenach uzyskanych w przetargach MZ na zakup szczepionki
przeciw pneumokokom, oceny zasadności ekonomicznej z perspektywy płatnika zaświadczenia medyczne stosowania preparatu Synflorix w szczepieniach przeciw zakażeniom
pneumokokami dzieci w populacji ogólnej w wieku od 2 miesiąca do 2 rokużycia oraz dzieci
z grup podwyższonego ryzyka wystąpienia inwazyjnych zakażeńw wieku do 5 rokużycia w
odniesieniu do stosowania preparatu Prevenar, preparatu Prevenar13 lub braku interwencji,
pisma Ministerstwa Zdrowia Departament Matki i Dziecka z dnia 6 grudnia 2011r., pisma
Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego Państwowego Zakładu Higieny Zakładu
Epidemiologii z dnia 12 października 2010r., pismo Biura Konsultanta krajowego w
dziedzinie pediatrii z dnia 13 października 2011r., pisma Konsultanta Krajowego w dziedzinie
mikrobiologii lekarskiej z dnia 10 stycznia 2012r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła,że :
W sekcji IV.2.1. ogłoszenia – Kryteria udzielenia zamówienia zamawiający określił dwa
kryteria : oferowana cenęo wadze 70% i jakośćo wadze 30 procent. W rozdziale VI siwz –
zasady oceny ofert zamawiający określił,że kryteriami oceny ofert sąoferowana cena o
wadze 70 pkt. i jakośćo wadze 30 pkt. W pkt. 2.2. zamawiający określił, sposób oceny
punktowej w kryterium jakości i wskazał,że szczepionka dająca pokrycie szczepionkowe u
dzieci < 5 rokużycia w populacji polskiej w roku 2010 oceniane na podstawie danych
opublikowanych i zamieszczonych na stronie krajowego Ośrodka Referencyjnego ds.
Diagnostyki Bakteryjnych ZakażeńUkładu Nerwowego (KORUN) Narodowy Instytut Leków
przygotowane na podstawie :
1.
A. Skoczyńska, E. Sadowy, K. Bojarska, J. Strzelecki, A. Kuch, A. Gołębiewska, I.
Waśko, M. Foryś, M. van der Unden, W. Hryniewicz (w:) Participations of a laboratory -
based surreilance of community acąuired invasive bacterial infections (BINet). The current
status of invasive pneumococcal disease in Poland, Vaccine 2011, 29, 2199-2205 oraz
2.
A. Skoczyńska, A. Kuch, A. Gołębiewska, I. Waśko, P. Ronkiewicz, M. Markowska,
W. Hryniewicz Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w roku 2010, Polski Merkuriusz-
Lekarski 2011, XXXI (182): 80-85:
- poniżej 80% - 0 pkt,
- powyżej 80% do 90% - 15 pkt,
- powyżej 90% - 30 pkt.
Z wybranych danych KOROUN dotyczących inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce w
latach 2006- 2010 wynika,że :
PCV 10 obejmuje następujące serotypy odpowiedzialne za chorobępneumokokową14, 19F,
6B, 23 F, 18 C, 4, 9V, 1, 7F, a PCV 13 : 14, 19F, 6B, 23 F, 18 C, 4, 9V, 1, 7F i 3, 19A, 6A.
Pokrycie szczepionkowe u dzieci < 5 rokużycia 2010 dla PCV 10 wyniosło 72,7%, a dla PCV
13 – 92,7%.
Z opracowania Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w 2010r. A.Skoczyńska, A.
Kuch, A. Gołębiewska, I. Waśko, P. Ronkiewicz, M. Markowska, W. Hryniewicz wynika,że
Szczepionki PCV10 i PCV 13 dawały pokrycie wynoszące odpowiednio 54,9 i 75,4% we
wszystkich grupach wiekowych, 71,0 i 93,5% u dzieci poniżej 2 rokużycia i 71,2 i 92,3% u
dzieci poniżej 5 rokużycia. Wskazano,że badania zostało sfinansowane m. in. z
nieograniczonego grantu badawczego firmy Pfizer.
Z wytycznych Pediatrycznego Zespołu ekspertów ds. Programu SzczepieńOchronnych
dotyczące stosowania 13-walentnej skoniugowanej polisacharydowej szczepionki przeciw
pneumokokom – Prevenar 13 wynika, iżKomisja Europejska 11 grudnia 2009r. dopuściła do
obrotu produkt leczniczy Prevenar 13 (szczepionka przeciw pneumokokom polisacharydowa,
skoniungowana, 13 – walentna, adsorbowana). Według producenta, w ciągu kilku miesięcy
szczepionka Prevenar 12 (PCV13) zastąpi 7-walentnąszczepionkęPrevenar (PCV7).
Prevenar 13 zawiera siedem serotypów Streptococcus pneumoniae zawartych w
szczepionce Prevenar i 6 dodatkowych serotypów :1, 3, 5, 6A, 7F, 19A skoniungowanych z
tym samym białkiem nośnikowym CRM197.
Z programu szczepieńochronnych na rok 2012 wynika,że szczepienia dzieci z grup ryzyka
należy realizowaćprzy użyciu dopuszczonych do obrotu preparatów, dawkowanie według
zaleceńproducenta. Z informacji Wyeth Pfizer z dnia 8 stycznia 2010r. wynika,że od 4
stycznia 2010r. w ofercie firmy Pfizer jest szczepionka Prevenar 13 i w krótkim czasie zastąpi
ona szczepionkęPrevenar.
Z pisma Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Lublinie z dnia 28 września
2011r. wynika,że w Polsce stosowane będądwa rodzaje szczepionek Synflorix PCV 10 i
Prevenar PCV13, a szczepionka Synflorix PCV 10 przeznaczona jest przede wszystkim dla
grupy dzieci od 2 miesiącażycia do ukończenia 12 miesiącażycia, które zostały urodzone
przed ukończeniem 37 tygodniażycia lub z masąurodzeniowąponiżej 2500g. Z pisma
Centrum Zdrowia Dziecka z dnia 15 września 2011r. wynika,że w grupie wiekowej 2-5 r.ż
sposób dawkowania obejmuje dwie dawki w odstępie co najmniej 2 miesięcy, w odniesieniu
do grup ryzyka opublikowano dotychczas rekomendacje ekspertów dotyczące Prevenar i
Prevenar 13, w odpowiedzi na pytanie dotyczące schematu szczepieńu wcześniaków należy
rozważyćczy szczepienie w tej grupie to szczepienie populacyjne czy ograniczone do grup
ryzyka. Rekomendowany schemat szczepieńzarówno dla PCV 10 jak i PCV 13, niezależnie
od masy ciała niemowlęcia powinien obejmowaćnastępującąliczbędawek :
- dla dzieci szczepionych pomiędzy 2-6 miesiącemżycia – 3+1,
- dla dzieci szczepionych miedzy 7-11 miesiącemżycia – 2+1,
- dla dzieci szczepionych między 12 – 23 miesiącemżycia – 1+1,
- dla dzieci szczepionych między 24 – 60 miesiącemżycia :
Dla Prevenar 13 – 1 dawka,
Dla Synflorix – 1+1.
Na pytanie o schemat dawkowania u wcześniaków, to wskazano,że grupa ta
powinna otrzymywaćszczepienia, zgodnie z powyższym schematem. Dla dzieci w wieku 12
-60 miesięcy schemat szczepienia składa sięz dwóch dawek, każda po 0,5 ml w odstępie co
najmniej 2 miesięcy. Z informacji o cenach uzyskanych w przetargach MZ na zakup
szczepionki przeciw pneumokokom wynika,że zakup szczepionek Prevenar i Prevenar 13
wynosił 150 zł. za dawkę, a zakup szczepionki PCV 10 wynosił 100zł. za dawkę, co stanowi
2/3 ceny za dawkęPrevenar 13, czyli cena PCV 10 we wskazanych przetargach była o 33%
niżkonkurencji.
Oceny zasadności ekonomicznej z perspektywy płatnika zaświadczenia medyczne
stosowania preparatu Synflorix w szczepieniach przeciw zakażeniom pneumokokami dzieci
w populacji ogólnej w wieku od 2 miesiąca do 2 rokużycia oraz dzieci z grup
podwyższonego ryzyka wystąpienia inwazyjnych zakażeńw wieku do 5 rokużycia w
odniesieniu do stosowania preparatu Prevenar, preparatu Prevenar13 lub braku interwencji
nie uznała za dowód wiarygodny w odniesieniu do oceny zasadności ekonomicznej w
szczepieniach dzieci z grup podwyższonego ryzyka w wieku do 5 rokużycia, gdyż, Z
przedstawionej na 7 opracowania tabeli nie wynika uwzględnienie różnic w schemacie
dawkowania pomiędzy Prevenar 13, a PCV 10, które to różnice dla tej grupy potwierdza
wcześniej opisany dowód, który równieżzostał złożony przez odwołującego i który
potwierdza także dowód złożony przez zamawiającego, tj. pismo Biura Konsultanta
krajowego w dziedzinie pediatrii z dnia 13 października 2011r. Co więcej z tekstu w akapicie
2 pod tabeląwynika wprost,że analiza nie uwzględniała kosztów drugiej dawki u dzieci
pomiędzy 2 – 5 rokiemżycia, które nie były wcześniej szczepione. Pozostała cześćoceny
odnosi siędo analizy ekonomicznej ogółu populacji i nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
odwołania, w przedmiocie zamówienia dotyczącego zakupu szczepione dla dzieci z grup
ryzyka, określonych w programie szczepieńochronnych na 2012r. na str. 8.
Z pisma Ministerstwa Zdrowia Departament Matki i Dziecka z dnia 6 grudnia 2011r. wynika,że przy zakupie szczepionki należy siękierowaćnajlepszymi parametrami dla wszystkich
grup dzieci objętych szczepieniem i wskazano tam,że w sytuacji, gdy produkty o
odmiennych właściwościach zapewniająrealizacjęobiektywnej potrzeby Zamawiającego,
choćw różnym stopniu i ze zróżnicowanąefektywnościąZamawiający może uwzględnić
uwarunkowania wynikające z efektywności medycznej w ramach stosowanych w
postępowania kryteriów oceny ofert oraz mając na względzie przepisy ustawy PZP, a także
kierując sięchęciązapewnienia jak najlepszej i najszerszej ochrony dzieci szczepionych,
zgodnie z przyjętym Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 18 sierpnia 2011r. w sprawie
obowiązkowych szczepieńochronnych poproszono o uwzględnienie w kryteriach oceny ofert
stosowanych przy zakupie szczepionki przeciw pneumokokom dodatkowego kryterium w
randze 30% o następującej treści – „szczepionka zapewniająca najszerszy zakres czynnego
uodpornienia przeciwko pneumokokom”.
Z pisma Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego Państwowego Zakładu Higieny Zakładu
Epidemiologii z dnia 12 października 2010r., wynika, zęze względu na odmienny skład
jakościowy serotypów drobnoustroju w dostępnych szczepionkach, zalecana jest konsultacja
z ekspertami z zakresu mikrobiologii w zakresie optymalnego składu antygenowego
preparatu/ów szczepionkowych. Z pismo Biura Konsultanta krajowego w dziedzinie pediatrii
z dnia 13 października 2011r. wynika sposób dawkowania, zgodny z danymi podanymi w
piśmie Centrum Zdrowia Dziecka oraz, ze obie szczepionki sąrekomendowane do
stosowania w ramach realizacji PSO w grupach ryzyka.
Pismo Konsultanta Krajowego w dziedzinie mikrobiologii lekarskiej z dnia 10 stycznia 2012r.
dotyczy zarzutu cofniętego przez odwołującego.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła,że nie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżdystrybuuje
szczepionkęskoniugowanąprzeciwko pneumokokom PCV 10 produkowanąprzez
GlaxoSmithKline i ma zamiar wziąćudział w przedmiotowym postępowaniu składając ofertę,
a w ocenie odwołującego zamawiający określając kryterium jakościowe oceny ofert preferuje
określonego producenta uniemożliwiając odwołującemu uzyskanie zamówienia. Jego interes
może doznaćszkody w postaci utraty zysku, jaki zakłada w przypadku uzyskania
zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
faworyzowanie jednego produktu szczepionki PCV 13, której producentem jest Pfizer,
poprzez określenie kryterium oceny ofert – jakośćw sposób sugerujący istnienie na rynku
więcej niżdwóch producentów tych szczepionek, określenie kryterium w sposób przyznający
jednemu z producentów maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, przy jednoczesnym
przyznaniu zera punktów drugiemu producentowi i poprzez oparcie oceny ofert o dane
Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych ZakażeńOśrodkowego
Układu Nerwowego („KOROUN"), które zostały przygotowane na podstawie opracowania
współfinansowanego z nieograniczonego grantu badawczego spółki Pfizer.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z informacji powszechnie dostępnych tj. z
Urzędowego Wykazu Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, stan na dzień31 stycznia 2011 r. Obwieszczenie Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych I Produktów Biobójczych z dnia
31 marca 2011 r. w sprawie ogłoszenia Urzędowego Wykazu Produktów Leczniczych
Dopuszczonych do Obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (opublikowany w
Dzienniku Urzędowym Ministra Zdrowia Nr 4, poz. 41 z dnia 14 kwietnia 2011 r.) Część1 B.
Wykaz Produktów Leczniczych Dopuszczonych Do Obrotu Na Podstawie Pozwoleń
Wydanych Przez RadęUnii Europejskiej Lub KomisjęEuropejską, wynika,że obecnie na
rynku polskim sądopuszczone do obrotu trzy szczepionki przeciw pneumokokom tj.
zarejestrowane w wykazie po nr :
- 992 - Prevenar zawiesina do wstrzykiwańSzczepionka pneumokokowi sacharydowa
skoniugowana, adsorbowana zawiesina do wstrzykiwań1, 10 fiol. 0,5 ml 1, 10, amp.-strzyk.
0,5 ml 1 fiol .0,5 ml + 1 strzyk.+ 2 igły 1, 10 amp.-strzyk 0,5 ml z oddzielnymi igłami 5 x 10
amp.-strzyk. Rp Wyeth Lederle Vaccines S.A. John Wyeth & Brother Ltd.GB
- 993 - Prevenar 13 zawiesina do wstrzykiwańSzczepionka przeciw pneumokokom
polisacharydowa, skoniugowana (13-walentna, adsorbowana) zawiesina do wstrzykiwań1,
10, 50 amp.-strzyk. 0,5 ml 1, 10, 50 amp.-strzyk. 0,5 ml z oddzielnąigłąRp Wyeth Lederle
Vaccines S.A. John Wyeth & Brother Ltd. GB
- 1254 - Synflorix zawiesina do wstrzykiwańSzczepionka przeciw pneumokokom,
polisacharydowa, skoniugowana, adsorbowana zawiesina do wstrzykiwań1, 10, 50 amp.-
strzyk. 0,5 ml 1 amp.-strzyk. 0,5 ml + 1 igła 10 amp.-strzyk. 0,5 ml + 10 igieł 1 amp.-strzyk.
0,5 ml + 2 igły 1, 10, 100 fiol. 0,5 ml 100 fiol. 1 ml (wielodawkowych) Rp GlaxoSmithKline
Biologicals S.A. GlaxoSmithKline Biologicals S.A.B
Z odpisu pełnego z KRS dla Pfizer Polska sp. z o.o. wynika, iżw dniu 30 listopada 2011r.
ujawniono przejęcie przez Pfizer Polska sp. z o.o. firmy WYETH Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.
Pomiędzy stronami bezsporne jest, iżdane opublikowane i zamieszczone na stronie
Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych ZakażeńUkładu
Nerwowego przygotowane na podstawie publikacji wskazanych siwz dotycząwyłącznie
pokrycia szczepionkowego u dzieci poniżej 5 rokużycia badanego dla szczepionek PCV10 i
PCV 13. Odwołujący i zamawiający sązgodni, co do tego,że szczepionka PCV jest tańsza
od szczepionki PCV 13. Bezsporne jest również,że zarówno odwołujący jak i Pfizer w
oparciu o aktualne postanowienia siwz, sąw stanie złożyćoferty. Izba stwierdziła,że wobec
takiego stanowiska stron w przypadku określenia jedynie kryterium najniższej ceny
odwołujący oferując produkt tańszy uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Spór zatem
pomiędzy stronami sprowadza sięw rzeczywistości do tego, czy w sytuacji utrzymania w
mocy aktualnych postanowieńsiwz w zakresie pkt. 2.2 rozdziału VI siwz odwołujący może
złożyćofertękonkurencyjną. Odwołującyżąda wykreślenia pkt. 2.2.2. z kryterium
jakościowego oraz wprowadzenia proporcjonalnego ważenia ofert w kryterium jakościowym,
gdyżstoi na stanowisku, iżaktualne brzmienie siwz wprowadza wykonawców w błąd, co do
ilości szczepionek dostępnych na rynku oraz preferuje w sposób nieuprawniony produkty
jednego producenta tj. Pfizer. W ocenie Izby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców może dojśćrównieżw sposób pośredni tj. w taki sposób,że niektórzy wykonawcy będąmogli złożyćważnąi odpowiadającąsiwz ofertę, ale z uwagi
na ukształtowanie kryteriów oceny oferty oferta taka nie będzie mogła realnie konkurowaćz
ofertami innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji sąnie jako efektem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uzyskaćma jedna oferta
najbardziej konkurencyjna. Zasada równego traktowania wykonawców bowiem polega na
traktowaniu
wykonawców
w
jednakowy
sposób
(bez
preferowania
jednych
i
dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału,
wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy.
Zasada równego traktowania wykonawców nie sprowadza sięnatomiast do jednakowej
oceny wykonawców, gdyby bowiem taki był jej cel, niemożliwy byłby do zrealizowania
nadrzędny cel ustawy tj. wybór najkorzystniejszej oferty. Jednakże nawet przy założeniu,że
kryteria oceny ofert mająograniczaćwybór ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej nie
przesądza jednak o niemożności takiego określenia przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert, które będzie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy. W szczególności pośrednie
ograniczenie dostępu do zamówienia musi byćoceniane przez pryzmat uzasadnionych
potrzeb zamawiającego. Określenie tych potrzeb jest zarówno uprawnieniem jak i
obowiązkiem zamawiającego, a ani wykonawcom, ani Izbie nie przysługuje prawo do
narzucenia zamawiającemu konkretnych rozwiązańnie znajdujących odzwierciedlenia w
jego potrzebach. Z drugiej strony zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować
wymagańsiwz, gdyżograniczajągo w tym zakresie przepisy ustawy zakazujące
ograniczenia
konkurencji,
w
sposób
wykraczający
poza
uzasadnione
potrzeby
zamawiającego. Zatem w przedmiotowej sprawie odwołujący powinien wykazać,że
określenie kryterium jakościowego w sposób przedstawiony w pkt. 2.2. rozdziału VI siwz
prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji i nie jest usprawiedliwiony potrzebami
zamawiającego. W ocenie Izby postępowanie odwoławcze nie udowodniło zaistnienia
powyższych okoliczności, sam odwołujący na rozprawie stwierdził,że nie kwestionował by
treści siwz, gdyby zamawiający jednoznacznie w opisie przedmiotu zamówienia wskazał na
wolęzakupu wyłącznie szczepionki Prevenar 13. Jednakże takiemu wskazaniu stoi na
przeszkodzie literalne brzmienie art. 29 ust. 3 ustawy zakazujące opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie nazw handlowych nie niedopuszczenie rozwiązań
równoważnych. Jednocześnie sam odwołujący przyznał i jest to okolicznośćbezsporna
pomiędzy stronami,że PCV 10 nie jest produktem równoważnym Prevenar 13. Zamawiający
stwierdził, i skład orzekający Izby dał temu wiarę,że obie szczepionki służązaspokojeniu
podstawowej potrzeby zamawiającego, jakąjest zapobieganie chorobom pneukokowowym.
W ocenie Izby zatem zamawiający prawidłowo w opisie przedmiotu zamówienia nie zawarłżadnych ograniczeńco do możliwości złożenia oferty tak przez odwołującego jak i firmę
Pfizer. Takie stanowisko potwierdzajątakże dane KOROUN oraz pisma konsultantów
dotyczące stosowania obu szczepionek. Odwołujący ma zatem możliwość(co sam przyznał
złożenia oferty). Należy zatem rozważyć, czy odwołujący wykazał,że na skutek
zastosowania określonego kryterium oceny ofert utracił on szansęna uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy tego nie potwierdza. Należy zauważyć,że
zawsze określenie kryteriów oceny ofert będzie jakiśpodmiot preferować, kryterium cenowe
wykonawcęnajtańszego, kryterium terminu wykonania – wykonawcęnajszybszego,
kryterium jakościowe – wykonawcęoferującego najlepszy pod względem założonych
parametrów produkt. Tym samym samo określenie takiego kryterium nie jest sprzeczne z
ustawąi nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Na podstawie przedłożonych przez
odwołującego dowodów Izba ustaliła,że różnice w cenach pomiędzy odwołującym, a Pfizer
wedle danych z przetargów wynosząokoło 33% (odpowiednio 100zł i 150zł). Oznacza to,że
przy przyjętym 70% kryterium ceny odwołujący nawet w przypadku uzyskania przez
wykonawcękonkurencyjnego maksymalnej oceny w kryterium jakościowym i nie otrzymania
za to kryterium punktów przez odwołującego nadal ma szansęna uzyskanie zamówienia bez
zmiany swojej dotychczasowej strategii na rynku zamówieńpublicznych. Tym samym
odwołujący przedłożonymi dowodami niezaprzeczonymi przez zamawiającego sam wykazał,że może złożyćofertękonkurencyjną, mimo preferowania przez zamawiającego jego
konkurenta w kryterium jakościowym. W ocenie Izbyżądania odwołującego zmierzająw
rzeczywistości jedynie do zapewnienia mu większej szansy na uzyskanie zamówienia, gdyż
w obecnej sytuacji (oczywiście przy założeniu powielenia przez obu wykonawców
dotychczasowej polityki cenowej) może przyjąćswojąprzewagęjedynie w zakresie 3 pkt
procentowych, natomiast przy przyjęciu proponowanego przez niego rozwiązania
przyznającego maksymalnąilośćpunktów w kryterium jakościowym za 100% pokrycie i
przyznanie odpowiednio mniejszej ilości punktów za mniejsze pokrycie łatwo można
wyliczyć,że Pfizer przy pokryciu 92,7% uzyskałby 27,81pkt, zaśodwołujący 21,81pkt. i
odwołujący zyskiwałby wówczas przewagęokoło 17% w całościowej ocenie ofert. Tym
samym w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, ze w rzeczywistości przy określonym w siwz
kryterium oceny ofert doszło do ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto Izba poddała analizie przesłanki jakie podał zamawiający, które doprowadziły do
wyboru kryterium jakościowego i uznała,że okoliczności teświadcząo usprawiedliwionej
potrzebie zamawiającego. Bezsporne jest bowiem,że szczepionka PCV 10 nie daje
uodpornienia na serotypy 3,19A i 6A, równieżniezaprzeczone jest przez strony,że serotypy
3, 19A i 6A wykazujątendencjęwzrostowąod co najmniej 2007r., co wynika z danych
KOROUN – dystrybucja serotypów szczepionkowych 2006-2010 wszystkie grupy wiekowe,
równieżna schemacie dystrybucja serotypów pneumokoków odpowiedzialnych za ICHP u
dzieci poniżej 5 rokużycia widaćtendencjęwzrostowąw zakresie serotypów 6A i 3 w 2010r.
w porównaniu do 2009r., równieżnajczęstsze serotypy wywołujące zgony u pacjentów z
ICHP to 3, 14, 19A, 19F, a zatem co najmniej 2 spośród trzech, które nie sązwalczane
szczepionkąPCV 10. W ocenie Izby wskazuje to na wyższąefektywnośćproduktu PCV13,
czemu nie przeczy sam odwołujący przedstawiając w ocenie zasadności ekonomicznej w
tabeli na stronie 5,że Synflorix versus Prevenar 13 – oceniana interwencja jest mniej
skuteczna klinicznie. Zamawiający zatem punktuje produkt, który ma szersze spektrum
działania, a w konsekwencji bardziej zabezpiecza małego pacjenta przed wystąpieniem u
niego choroby pneumokokowej, a skoro celem postępowania jest zapobieganie chorobie
pneumokokowej u dzieci z grup ryzyka do 5 rokużycia, to zapobieżenie tym chorobom w
wyższym stopniu uzasadnia prawidłowośćpostawionego kryterium, co do zasady poprzez
odniesienie sięzamawiającego do stosunku pomiędzy pokryciem szczepionkowym, a
przyznanąpunktacjąw oparciu o dane KOROUN. W ocenie Izby zamawiający nie dopuścił
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych
poprzez naruszenie zasady celowości i oszczędności ponoszenia wydatków publicznych.
Zarzut nie mieści sięw granicach zaskarżenia wyznaczonych art. 180 ust. 1 ustawy,
zgodnie, z którym odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Ustawodawca
posługując siępojęciem ustawa odnosi je do ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych, a nie do każdej ustawy wydanej w polskim porządku prawnym. Zatem
odwołanie nie przysługuje od czynności niezgodnej w ocenie z skarżącego z przepisami
innych aktów prawnych. Wyjątkiem sąjedynie te ustawy, do których ustawa Prawo
zamówieńpublicznych bezpośrednio odsyła jak na przykład : kodeks cywilny (art. 14 i 139
ust. 1 ustawy), ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy).
Ustawa PZP wżadnym jednak miejscu nie odsyła do ustawy o finansach publicznych,
określając obowiązki zamawiającego. Odesłanie do ustawy o finansach publicznych dotyczy
bowiem definicjiśrodka publicznego, oraz określenia jakie jednostki należądo sektora
finansów publicznych. Tym samym zarzuty odwołanie nie mogąodnosićsiędo przepisów
ustawy o finansach publicznych, do których w ustawie PZP brak odwołania. Zarzut zatem nie
może byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). O kosztach zastępstwa przez pełnomocnika orzeczono na podstawie przedłożonej
faktury VAT, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b w związku z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………….
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
GSK
Services
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy ) uiszczonąprzez wykonawcęGSK
Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 189 tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od GSK Services spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 na rzecz Skarbu Państwa – Zakładu Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155
pok. 115 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2816/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawęszczepionki skoniugowanej przeciwko pneumokokom dla dzieci do 5 rokużycia w
liczbie 30.000 dawek zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa- Zakład
ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibąw Warszawa, Al. Jerozolimskie
155 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 245-397800 dnia 21 grudnia 2011r. W
tym samym dniu zamawiający na swojej stronie internetowej www.zzpprzymz.pl zamieścił
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 30 grudnia 2011r. na treśćtej siwz odwołanie wniósł GSK Services spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez
faworyzowanie jednego produktu szczepionki PCV 13, której producentem jest Pfizer.
Preferencja wynika ze sformułowanych przez zamawiającego zasad oceny ofert w punkcie
VI SIWZ w sposób błędnie określający istnienie na rynku więcej niżdwóch szczepionek
PCV, podczas gdy dostępne sąwyłącznie dwa preparaty tj. szczepionka PCV 13 (zwana
także „Prevenar 13") oraz PCV 10 (zwana także „Synflorix", „PHiD-CV") i przyznanie
szczepionce PCV 13 maksymalnej liczby 30 punktów, oraz przyznanie zero punktów drugiej
szczepionce, w tym oparcie oceny ofert o dane Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds.
Diagnostyki Bakteryjnych ZakażeńOśrodkowego Układu Nerwowego („KOROUN"), które
zostały przygotowane na podstawie opracowania współfinansowanego z nieograniczonego
grantu badawczego spółki Pfizer. Podniósł także zarzut naruszenia art. 44 ust. 3 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych poprzez naruszenie zasady celowości i
oszczędności ponoszenia wydatków publicznych.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowieńsiwz poprzez
określenie zasad oceny ofert, tak aby ich treśćbyła zgodna z rzeczywistym stanem
faktycznym i prawnym oraz przepisami PZP, w szczególności poprzez:
- wykreślenie punktu VI ppkt 2.2.2. SIWZ, a następnie
- wprowadzenie proporcjonalnego ważenia ofert w kryterium jakościowym,
nakazanie zamawiającemu kontynuowanie postępowania na zmienionych warunkach;
obciążenie
zamawiającego
kosztami
postępowania
odwoławczego
według
norm
przepisanych, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym odwołaniu
na okoliczności wynikające z treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący podał, iżma interes
w uzyskaniu zamówienia, gdyżw wyniku naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy interes odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, doznał uszczerbku. Ponadto odwołanie zmierza do zapewnienia kontroli
legalności dokonywanych przez zamawiającego czynności na każdym etapie postępowania.
Wedle odwołującego takie rozumienie interesu prawnego jest zgodne z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z dnia 28 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1054/09
oraz orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2003 roku,
sygn. akt C-410/01.
Zgodnie z postanowieniem punktu VI. 1 siwz zamawiający wprowadził bilansowe kryterium
oceny ofert – 70 % - cena i 30% jakość. Zgodnie z postanowieniem punktu VI ppkt 2.1. siwz
zamawiający będzie przyznawał wartości punktowe w kryterium cenowym w sposób
proporcjonalny, co oznacza,że oferta z najniższącenąotrzyma najwyższąliczbępunktów
zaśpozostałe oferty odpowiedniąwartośćpunktowąbędącąwynikiem proporcjonalnego
wyliczenia. Z treści punktu VI ppkt 2.2. siwz wynika,że oferty w kryterium jakościowym będą
oceniane w oparciu o dane opublikowane i zamieszczone na stronie Krajowego Ośrodka
Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych ZakażeńOśrodkowego Układu Nerwowego
(„KOROUN") Narodowego Instytutu Leków w zakresie pokrycia szczepionkowego u dzieci
poniżej 5 r.ż. w populacji polskiej w roku 2010. Postanowienia SIWZ przewidują,że:
Zamawiający przyzna (i) 30 punktów temu wykonawcy, którego szczepionka PCV będzie
dawała pokrycie powyżej 90 % w grupie dzieci poniżej 5 r.ż. w populacji polskiej w roku
2010; (ii) 15 punktów temu wykonawcy, którego szczepionka PCV będzie dawała pokrycie
powyżej 80 % do 90% w grupie dzieci poniżej 5 r.ż. w populacji polskiej w roku 2010 zaś(iii)
0 punktów temu wykonawcy, którego szczepionka PCV będzie dawała pokrycie poniżej 80 %
w grupie dzieci poniżej 5 r.ż. w populacji polskiej w roku 2010. Dane KOROUN, na podstawie
których Zamawiający będzie oceniał oferty zostały przygotowane na podstawie
następujących prac: (i) A. Skoczyńskiej, E. Sadowy, K. Bojarskiej, J. Strzeleckiego, A. Kuch,
A. Gołębiewskiej, I. Waśko, M. Foryś, M. van der Linden, W. Hryniewicz (w:) Participations of
a laboratory — based surveilance of community acauired invasive bacterial infections
(BINet). The current status of invasive pneumococcal disease in Poland, (w:) \/accine 2011,
29, 2199-2205 oraz (ii) A. Skoczyńskiej, A. Kuch, A. Gołębiewskiej, I. Waśko, P. Konkiewicz
M. Markowska, W. Hryniewicz (w:) Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w roku
2010, Polski Merkuriusz Lekarski 2011, XXXI (182): 80-85. Według odwołującego,
oczywistym jest dla niego i zamawiającego,że na rynku dystrybuowane sądwie szczepionki
przeciwko pneumokokom: PCV 13 (Prevenar 13), której producentem jest spółka Pfizer oraz
PCV 10 (Synflorix, PHiD-CV), której producentem jest spółka GlaxoSmithKline (znajdująca
sięw grupie kapitałowej z odwołującym). Szczepionka PCV 7 – Prevenar (producent Pfizer)
została wycofana z rynku. Okolicznośćtępotwierdzajątakże dane opublikowane i
zamieszczone na stronie KOROUN. Zatem wprowadzenie trzystopniowej skali punktacji w
kryterium jakościowym zostały sformułowane wyłącznie w celu pozornego dokonywania
oceny ofert w sposób proporcjonalny. Nawet gdyby założyć,że istnieje jakaśtrzecia
szczepionka, to zamawiający nie mógłby jej poddaćocenie w oparciu o badania, na które się
powołuje, gdyżnie zostały one dla tej szczepionki przeprowadzone. W rzeczywistości zatem
ocena w kryterium jakościowym będzie prowadzona zasadązero jedynkową, gdzie
producentowi Pfizer zostanie przyznane 30 pkt., a odwołującemu zero punktów. W ocenie
odwołującego takie sformułowanie kryteriów oceny ofert jest sprzeczne z zasadąrównego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
zasadązachowania przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Uniemożliwia także
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty według transparentnych oraz równych zasad i
faworyzuje jeden produkt tj. szczepionkęPCV 13, którego producentem jest spółka Pfizer.
W ocenie odwołującego możliwe jest dokonanie oceny ofert w sposób proporcjonalny w
oparciu o dane KOROUN. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z
dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06.
Odwołujący podniósł również,że ocena w kryterium jakościowym będzie dokonywana przez
zamawiającego na podstawie danych opublikowanych i zamieszczonych na stronie
KOROUN Narodowego Instytutu Leków, przy czym informacje te przygotowane zostały na
podstawie następujących prac: A. Skoczyńska, E. Sadowy, K. Bojarska, J. Strzelecki, A.
Kuch, A. Gołębiewska, I. Waśko, M. Foryś, M. van der Linden, W. Hryniewicz (w:)
Participations of a laboratory - based surreilance of community acąuired invasive bacterial
infections (BINet). The current status of invasive pneumococcal disease in Poland, Vaccine
2011, 29, 2199-2205 oraz
A. Skoczyńska, A. Kuch, A. Gołębiewska, I. Waśko, P. Ronkiewicz, M. Markowska, W.
Hryniewicz Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w roku 2010, Polski Merkuriusz-
Lekarski 2011, XXXI (182): 80-85. Druga ze wskazanych prac podaje, iżbadanie inwazyjnej
choroby pneumokokowej w Polsce, które stanowiło podstawędo przygotowania powyższej
pracy oraz danych KOROUN było finansowane między innymi z nieograniczonego grantu
badawczego firmy Pfizer — producenta szczepionki PCV 13.
W ocenie odwołującego wątpliwości budzi, czy zamawiający ma prawo dokonywaćoceny
ofert na podstawie badania sponsorowanego przez jednąz firm, której szczepionka może
byćoferowana w postępowaniu. Działanie takie uprawdopodabnia bowiem naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nawet gdyby przyjąćjego
dopuszczalność, to zaprezentowany w siwz sposób oceny ofert w kryterium jakościowym
zgodnie z metodą„0/1", jest zdaniem odwołującego, działaniem zbyt rygorystycznym,
nieuzasadnionym potrzebami Zamawiającego, a w efekcie działaniem utrudniającym
uczciwąkonkurencjęw związku z czym, uzasadnionym jest uwzględnienie wniosku o
wprowadzenie proporcjonalnego ważenia ofert w zakresie wskazanym punkcie VI ppkt 2.2.
SIWZ. Podniósł,że działanie zamawiającego narusza także art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 roku, o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) („ufp"),
gdyżróżnice pomiędzy szczepionkami dotycząprzede wszystkim ceny, a zastosowanie
preparatu PCV 10 w ramach szczepieńobowiązkowych dzieci z grup wysokiego ryzyka w
wieku od 2. miesiąca do 5. rokużycia jest tańsze z perspektywy płatnika zaświadczenia
medyczne w odniesieniu do stosowania preparatu PCV 13. Odwołujący wniósł o
dopuszczenie dowodu z treści ogłoszenia i siwz oraz wytycznych Pediatrycznego Zespołu
ekspertów ds. Programu SzczepieńOchronnych dotyczące stosowania 13-waleninej
koniugowanej polisacharydom] szczepionki przeciwko pneumokokom — Prevenar 13 (w:)
Standardy medyczne/Pediatria z 2010 r., t. 7, s. 10 — 12; danych KOROUN dotyczące
pokrycia szczepionkowego u dzieci poniżej 5 rokuŻycia w latach 2006 - 2010, pracy
badawczej A. Skoczyńska, A. Kuch, A. Gołębiewska, I. Waśko, P. Ronkiewicz, M.
Markowska, W. Hryniewicz (w-) Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w roku 2010,
Polski Merkuriusz Lekarski 2011, XXXI (182): 80-85. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 30 grudnia 2011 roku. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 grudnia 2011r.
udzielonego przez prokurenta samoistnego, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi
w KRS, którego odpis załączono do odwołania.
W dniu 3 stycznia 2012r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania poprzez
zamieszczenie kopii odwołania na swojej stronie internetowej (do 3 stycznia 2012r. nikt nie
pobrał siwz) i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 5 stycznia 2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doręczono przystąpienie po
stronie zamawiającego firmy Pfizer Polska spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Postępu 17B. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżpostanowienia siwz nie naruszają
przepisów ustawy, a ich zmiana może prowadzićdo pogorszenia sytuacji zgłaszającego
przystąpienie i doprowadzićdo powstania u niego szkody. Kryteria oceny ofert zostały
określone w sposób optymalny, a ich zmiana zachwieje równowagąpomiędzy jakością, a
cenąi będzie prowadzićdo preferencji wykonawców oferujących produkt o niskim pokryciu
szczepionkowym dostępny w niskiej cenie. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 lipca 2008r. udzielonego
przez prezesa zarządu przystępującego pełniącego tęfunkcję, zgodnie z informacjązawartą
w odpisie pełnym z KRS w okresie od 20 lutego 2007r. do 3 grudnia 2009r. i upoważnionego
do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z tym odpisem załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 5 stycznia 2012r.
faksem, na dowód czego załączono dowody transmisji faksowej.
Na rozprawie odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez oparcie się
na danych opracowanych na pracy naukowej finansowej z grantu Pfizer oraz odwołujący
sprecyzowałżądanie odwołania w zakresie proporcjonalności kryterium jakościowego w ten
sposób aby nakazaćzamawiającemu określenie kryterium jakościowego z wykorzystaniem
powołanych przez zamawiającego w siwz danych KOROUN, ale przyjmując,że za
wykazanie pokrycia na poziomie 100 % wykonawca otrzyma 30 punktów, za wykazanie
pokrycia mniejszego proporcjonalnie mniej punktów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz z wybranych danych
KOROUN dotyczących inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce w latach 2006- 2010,
opracowania Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w 2010r. A.Skoczyńska, A. Kuch,
A. Gołębiewska, I. Waśko, P. Ronkiewicz, M. Markowska, W. Hryniewicz, wytycznych
Pediatrycznego Zespołu ekspertów ds. Programu SzczepieńOchronnych dotyczące
stosowania
13-walentnej
skoniugowanej
polisacharydowej
szczepionki
przeciw
pneumokokom – Prevenar 13, programu szczepieńochronnych na rok 2012, informacji
Wyeth Pfizer z dnia 8 stycznia 2010r. pisma Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego w Lublinie z dnia 28 września 2011r., pisma Centrum Zdrowia Dziecka z dnia 15
września 2011r., informacji o cenach uzyskanych w przetargach MZ na zakup szczepionki
przeciw pneumokokom, oceny zasadności ekonomicznej z perspektywy płatnika zaświadczenia medyczne stosowania preparatu Synflorix w szczepieniach przeciw zakażeniom
pneumokokami dzieci w populacji ogólnej w wieku od 2 miesiąca do 2 rokużycia oraz dzieci
z grup podwyższonego ryzyka wystąpienia inwazyjnych zakażeńw wieku do 5 rokużycia w
odniesieniu do stosowania preparatu Prevenar, preparatu Prevenar13 lub braku interwencji,
pisma Ministerstwa Zdrowia Departament Matki i Dziecka z dnia 6 grudnia 2011r., pisma
Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego Państwowego Zakładu Higieny Zakładu
Epidemiologii z dnia 12 października 2010r., pismo Biura Konsultanta krajowego w
dziedzinie pediatrii z dnia 13 października 2011r., pisma Konsultanta Krajowego w dziedzinie
mikrobiologii lekarskiej z dnia 10 stycznia 2012r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła,że :
W sekcji IV.2.1. ogłoszenia – Kryteria udzielenia zamówienia zamawiający określił dwa
kryteria : oferowana cenęo wadze 70% i jakośćo wadze 30 procent. W rozdziale VI siwz –
zasady oceny ofert zamawiający określił,że kryteriami oceny ofert sąoferowana cena o
wadze 70 pkt. i jakośćo wadze 30 pkt. W pkt. 2.2. zamawiający określił, sposób oceny
punktowej w kryterium jakości i wskazał,że szczepionka dająca pokrycie szczepionkowe u
dzieci < 5 rokużycia w populacji polskiej w roku 2010 oceniane na podstawie danych
opublikowanych i zamieszczonych na stronie krajowego Ośrodka Referencyjnego ds.
Diagnostyki Bakteryjnych ZakażeńUkładu Nerwowego (KORUN) Narodowy Instytut Leków
przygotowane na podstawie :
1.
A. Skoczyńska, E. Sadowy, K. Bojarska, J. Strzelecki, A. Kuch, A. Gołębiewska, I.
Waśko, M. Foryś, M. van der Unden, W. Hryniewicz (w:) Participations of a laboratory -
based surreilance of community acąuired invasive bacterial infections (BINet). The current
status of invasive pneumococcal disease in Poland, Vaccine 2011, 29, 2199-2205 oraz
2.
A. Skoczyńska, A. Kuch, A. Gołębiewska, I. Waśko, P. Ronkiewicz, M. Markowska,
W. Hryniewicz Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w roku 2010, Polski Merkuriusz-
Lekarski 2011, XXXI (182): 80-85:
- poniżej 80% - 0 pkt,
- powyżej 80% do 90% - 15 pkt,
- powyżej 90% - 30 pkt.
Z wybranych danych KOROUN dotyczących inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce w
latach 2006- 2010 wynika,że :
PCV 10 obejmuje następujące serotypy odpowiedzialne za chorobępneumokokową14, 19F,
6B, 23 F, 18 C, 4, 9V, 1, 7F, a PCV 13 : 14, 19F, 6B, 23 F, 18 C, 4, 9V, 1, 7F i 3, 19A, 6A.
Pokrycie szczepionkowe u dzieci < 5 rokużycia 2010 dla PCV 10 wyniosło 72,7%, a dla PCV
13 – 92,7%.
Z opracowania Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w 2010r. A.Skoczyńska, A.
Kuch, A. Gołębiewska, I. Waśko, P. Ronkiewicz, M. Markowska, W. Hryniewicz wynika,że
Szczepionki PCV10 i PCV 13 dawały pokrycie wynoszące odpowiednio 54,9 i 75,4% we
wszystkich grupach wiekowych, 71,0 i 93,5% u dzieci poniżej 2 rokużycia i 71,2 i 92,3% u
dzieci poniżej 5 rokużycia. Wskazano,że badania zostało sfinansowane m. in. z
nieograniczonego grantu badawczego firmy Pfizer.
Z wytycznych Pediatrycznego Zespołu ekspertów ds. Programu SzczepieńOchronnych
dotyczące stosowania 13-walentnej skoniugowanej polisacharydowej szczepionki przeciw
pneumokokom – Prevenar 13 wynika, iżKomisja Europejska 11 grudnia 2009r. dopuściła do
obrotu produkt leczniczy Prevenar 13 (szczepionka przeciw pneumokokom polisacharydowa,
skoniungowana, 13 – walentna, adsorbowana). Według producenta, w ciągu kilku miesięcy
szczepionka Prevenar 12 (PCV13) zastąpi 7-walentnąszczepionkęPrevenar (PCV7).
Prevenar 13 zawiera siedem serotypów Streptococcus pneumoniae zawartych w
szczepionce Prevenar i 6 dodatkowych serotypów :1, 3, 5, 6A, 7F, 19A skoniungowanych z
tym samym białkiem nośnikowym CRM197.
Z programu szczepieńochronnych na rok 2012 wynika,że szczepienia dzieci z grup ryzyka
należy realizowaćprzy użyciu dopuszczonych do obrotu preparatów, dawkowanie według
zaleceńproducenta. Z informacji Wyeth Pfizer z dnia 8 stycznia 2010r. wynika,że od 4
stycznia 2010r. w ofercie firmy Pfizer jest szczepionka Prevenar 13 i w krótkim czasie zastąpi
ona szczepionkęPrevenar.
Z pisma Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Lublinie z dnia 28 września
2011r. wynika,że w Polsce stosowane będądwa rodzaje szczepionek Synflorix PCV 10 i
Prevenar PCV13, a szczepionka Synflorix PCV 10 przeznaczona jest przede wszystkim dla
grupy dzieci od 2 miesiącażycia do ukończenia 12 miesiącażycia, które zostały urodzone
przed ukończeniem 37 tygodniażycia lub z masąurodzeniowąponiżej 2500g. Z pisma
Centrum Zdrowia Dziecka z dnia 15 września 2011r. wynika,że w grupie wiekowej 2-5 r.ż
sposób dawkowania obejmuje dwie dawki w odstępie co najmniej 2 miesięcy, w odniesieniu
do grup ryzyka opublikowano dotychczas rekomendacje ekspertów dotyczące Prevenar i
Prevenar 13, w odpowiedzi na pytanie dotyczące schematu szczepieńu wcześniaków należy
rozważyćczy szczepienie w tej grupie to szczepienie populacyjne czy ograniczone do grup
ryzyka. Rekomendowany schemat szczepieńzarówno dla PCV 10 jak i PCV 13, niezależnie
od masy ciała niemowlęcia powinien obejmowaćnastępującąliczbędawek :
- dla dzieci szczepionych pomiędzy 2-6 miesiącemżycia – 3+1,
- dla dzieci szczepionych miedzy 7-11 miesiącemżycia – 2+1,
- dla dzieci szczepionych między 12 – 23 miesiącemżycia – 1+1,
- dla dzieci szczepionych między 24 – 60 miesiącemżycia :
Dla Prevenar 13 – 1 dawka,
Dla Synflorix – 1+1.
Na pytanie o schemat dawkowania u wcześniaków, to wskazano,że grupa ta
powinna otrzymywaćszczepienia, zgodnie z powyższym schematem. Dla dzieci w wieku 12
-60 miesięcy schemat szczepienia składa sięz dwóch dawek, każda po 0,5 ml w odstępie co
najmniej 2 miesięcy. Z informacji o cenach uzyskanych w przetargach MZ na zakup
szczepionki przeciw pneumokokom wynika,że zakup szczepionek Prevenar i Prevenar 13
wynosił 150 zł. za dawkę, a zakup szczepionki PCV 10 wynosił 100zł. za dawkę, co stanowi
2/3 ceny za dawkęPrevenar 13, czyli cena PCV 10 we wskazanych przetargach była o 33%
niżkonkurencji.
Oceny zasadności ekonomicznej z perspektywy płatnika zaświadczenia medyczne
stosowania preparatu Synflorix w szczepieniach przeciw zakażeniom pneumokokami dzieci
w populacji ogólnej w wieku od 2 miesiąca do 2 rokużycia oraz dzieci z grup
podwyższonego ryzyka wystąpienia inwazyjnych zakażeńw wieku do 5 rokużycia w
odniesieniu do stosowania preparatu Prevenar, preparatu Prevenar13 lub braku interwencji
nie uznała za dowód wiarygodny w odniesieniu do oceny zasadności ekonomicznej w
szczepieniach dzieci z grup podwyższonego ryzyka w wieku do 5 rokużycia, gdyż, Z
przedstawionej na 7 opracowania tabeli nie wynika uwzględnienie różnic w schemacie
dawkowania pomiędzy Prevenar 13, a PCV 10, które to różnice dla tej grupy potwierdza
wcześniej opisany dowód, który równieżzostał złożony przez odwołującego i który
potwierdza także dowód złożony przez zamawiającego, tj. pismo Biura Konsultanta
krajowego w dziedzinie pediatrii z dnia 13 października 2011r. Co więcej z tekstu w akapicie
2 pod tabeląwynika wprost,że analiza nie uwzględniała kosztów drugiej dawki u dzieci
pomiędzy 2 – 5 rokiemżycia, które nie były wcześniej szczepione. Pozostała cześćoceny
odnosi siędo analizy ekonomicznej ogółu populacji i nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
odwołania, w przedmiocie zamówienia dotyczącego zakupu szczepione dla dzieci z grup
ryzyka, określonych w programie szczepieńochronnych na 2012r. na str. 8.
Z pisma Ministerstwa Zdrowia Departament Matki i Dziecka z dnia 6 grudnia 2011r. wynika,że przy zakupie szczepionki należy siękierowaćnajlepszymi parametrami dla wszystkich
grup dzieci objętych szczepieniem i wskazano tam,że w sytuacji, gdy produkty o
odmiennych właściwościach zapewniająrealizacjęobiektywnej potrzeby Zamawiającego,
choćw różnym stopniu i ze zróżnicowanąefektywnościąZamawiający może uwzględnić
uwarunkowania wynikające z efektywności medycznej w ramach stosowanych w
postępowania kryteriów oceny ofert oraz mając na względzie przepisy ustawy PZP, a także
kierując sięchęciązapewnienia jak najlepszej i najszerszej ochrony dzieci szczepionych,
zgodnie z przyjętym Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 18 sierpnia 2011r. w sprawie
obowiązkowych szczepieńochronnych poproszono o uwzględnienie w kryteriach oceny ofert
stosowanych przy zakupie szczepionki przeciw pneumokokom dodatkowego kryterium w
randze 30% o następującej treści – „szczepionka zapewniająca najszerszy zakres czynnego
uodpornienia przeciwko pneumokokom”.
Z pisma Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego Państwowego Zakładu Higieny Zakładu
Epidemiologii z dnia 12 października 2010r., wynika, zęze względu na odmienny skład
jakościowy serotypów drobnoustroju w dostępnych szczepionkach, zalecana jest konsultacja
z ekspertami z zakresu mikrobiologii w zakresie optymalnego składu antygenowego
preparatu/ów szczepionkowych. Z pismo Biura Konsultanta krajowego w dziedzinie pediatrii
z dnia 13 października 2011r. wynika sposób dawkowania, zgodny z danymi podanymi w
piśmie Centrum Zdrowia Dziecka oraz, ze obie szczepionki sąrekomendowane do
stosowania w ramach realizacji PSO w grupach ryzyka.
Pismo Konsultanta Krajowego w dziedzinie mikrobiologii lekarskiej z dnia 10 stycznia 2012r.
dotyczy zarzutu cofniętego przez odwołującego.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła,że nie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżdystrybuuje
szczepionkęskoniugowanąprzeciwko pneumokokom PCV 10 produkowanąprzez
GlaxoSmithKline i ma zamiar wziąćudział w przedmiotowym postępowaniu składając ofertę,
a w ocenie odwołującego zamawiający określając kryterium jakościowe oceny ofert preferuje
określonego producenta uniemożliwiając odwołującemu uzyskanie zamówienia. Jego interes
może doznaćszkody w postaci utraty zysku, jaki zakłada w przypadku uzyskania
zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
faworyzowanie jednego produktu szczepionki PCV 13, której producentem jest Pfizer,
poprzez określenie kryterium oceny ofert – jakośćw sposób sugerujący istnienie na rynku
więcej niżdwóch producentów tych szczepionek, określenie kryterium w sposób przyznający
jednemu z producentów maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, przy jednoczesnym
przyznaniu zera punktów drugiemu producentowi i poprzez oparcie oceny ofert o dane
Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych ZakażeńOśrodkowego
Układu Nerwowego („KOROUN"), które zostały przygotowane na podstawie opracowania
współfinansowanego z nieograniczonego grantu badawczego spółki Pfizer.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z informacji powszechnie dostępnych tj. z
Urzędowego Wykazu Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, stan na dzień31 stycznia 2011 r. Obwieszczenie Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych I Produktów Biobójczych z dnia
31 marca 2011 r. w sprawie ogłoszenia Urzędowego Wykazu Produktów Leczniczych
Dopuszczonych do Obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (opublikowany w
Dzienniku Urzędowym Ministra Zdrowia Nr 4, poz. 41 z dnia 14 kwietnia 2011 r.) Część1 B.
Wykaz Produktów Leczniczych Dopuszczonych Do Obrotu Na Podstawie Pozwoleń
Wydanych Przez RadęUnii Europejskiej Lub KomisjęEuropejską, wynika,że obecnie na
rynku polskim sądopuszczone do obrotu trzy szczepionki przeciw pneumokokom tj.
zarejestrowane w wykazie po nr :
- 992 - Prevenar zawiesina do wstrzykiwańSzczepionka pneumokokowi sacharydowa
skoniugowana, adsorbowana zawiesina do wstrzykiwań1, 10 fiol. 0,5 ml 1, 10, amp.-strzyk.
0,5 ml 1 fiol .0,5 ml + 1 strzyk.+ 2 igły 1, 10 amp.-strzyk 0,5 ml z oddzielnymi igłami 5 x 10
amp.-strzyk. Rp Wyeth Lederle Vaccines S.A. John Wyeth & Brother Ltd.GB
- 993 - Prevenar 13 zawiesina do wstrzykiwańSzczepionka przeciw pneumokokom
polisacharydowa, skoniugowana (13-walentna, adsorbowana) zawiesina do wstrzykiwań1,
10, 50 amp.-strzyk. 0,5 ml 1, 10, 50 amp.-strzyk. 0,5 ml z oddzielnąigłąRp Wyeth Lederle
Vaccines S.A. John Wyeth & Brother Ltd. GB
- 1254 - Synflorix zawiesina do wstrzykiwańSzczepionka przeciw pneumokokom,
polisacharydowa, skoniugowana, adsorbowana zawiesina do wstrzykiwań1, 10, 50 amp.-
strzyk. 0,5 ml 1 amp.-strzyk. 0,5 ml + 1 igła 10 amp.-strzyk. 0,5 ml + 10 igieł 1 amp.-strzyk.
0,5 ml + 2 igły 1, 10, 100 fiol. 0,5 ml 100 fiol. 1 ml (wielodawkowych) Rp GlaxoSmithKline
Biologicals S.A. GlaxoSmithKline Biologicals S.A.B
Z odpisu pełnego z KRS dla Pfizer Polska sp. z o.o. wynika, iżw dniu 30 listopada 2011r.
ujawniono przejęcie przez Pfizer Polska sp. z o.o. firmy WYETH Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.
Pomiędzy stronami bezsporne jest, iżdane opublikowane i zamieszczone na stronie
Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych ZakażeńUkładu
Nerwowego przygotowane na podstawie publikacji wskazanych siwz dotycząwyłącznie
pokrycia szczepionkowego u dzieci poniżej 5 rokużycia badanego dla szczepionek PCV10 i
PCV 13. Odwołujący i zamawiający sązgodni, co do tego,że szczepionka PCV jest tańsza
od szczepionki PCV 13. Bezsporne jest również,że zarówno odwołujący jak i Pfizer w
oparciu o aktualne postanowienia siwz, sąw stanie złożyćoferty. Izba stwierdziła,że wobec
takiego stanowiska stron w przypadku określenia jedynie kryterium najniższej ceny
odwołujący oferując produkt tańszy uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Spór zatem
pomiędzy stronami sprowadza sięw rzeczywistości do tego, czy w sytuacji utrzymania w
mocy aktualnych postanowieńsiwz w zakresie pkt. 2.2 rozdziału VI siwz odwołujący może
złożyćofertękonkurencyjną. Odwołującyżąda wykreślenia pkt. 2.2.2. z kryterium
jakościowego oraz wprowadzenia proporcjonalnego ważenia ofert w kryterium jakościowym,
gdyżstoi na stanowisku, iżaktualne brzmienie siwz wprowadza wykonawców w błąd, co do
ilości szczepionek dostępnych na rynku oraz preferuje w sposób nieuprawniony produkty
jednego producenta tj. Pfizer. W ocenie Izby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców może dojśćrównieżw sposób pośredni tj. w taki sposób,że niektórzy wykonawcy będąmogli złożyćważnąi odpowiadającąsiwz ofertę, ale z uwagi
na ukształtowanie kryteriów oceny oferty oferta taka nie będzie mogła realnie konkurowaćz
ofertami innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji sąnie jako efektem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uzyskaćma jedna oferta
najbardziej konkurencyjna. Zasada równego traktowania wykonawców bowiem polega na
traktowaniu
wykonawców
w
jednakowy
sposób
(bez
preferowania
jednych
i
dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału,
wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy.
Zasada równego traktowania wykonawców nie sprowadza sięnatomiast do jednakowej
oceny wykonawców, gdyby bowiem taki był jej cel, niemożliwy byłby do zrealizowania
nadrzędny cel ustawy tj. wybór najkorzystniejszej oferty. Jednakże nawet przy założeniu,że
kryteria oceny ofert mająograniczaćwybór ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej nie
przesądza jednak o niemożności takiego określenia przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert, które będzie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy. W szczególności pośrednie
ograniczenie dostępu do zamówienia musi byćoceniane przez pryzmat uzasadnionych
potrzeb zamawiającego. Określenie tych potrzeb jest zarówno uprawnieniem jak i
obowiązkiem zamawiającego, a ani wykonawcom, ani Izbie nie przysługuje prawo do
narzucenia zamawiającemu konkretnych rozwiązańnie znajdujących odzwierciedlenia w
jego potrzebach. Z drugiej strony zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować
wymagańsiwz, gdyżograniczajągo w tym zakresie przepisy ustawy zakazujące
ograniczenia
konkurencji,
w
sposób
wykraczający
poza
uzasadnione
potrzeby
zamawiającego. Zatem w przedmiotowej sprawie odwołujący powinien wykazać,że
określenie kryterium jakościowego w sposób przedstawiony w pkt. 2.2. rozdziału VI siwz
prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji i nie jest usprawiedliwiony potrzebami
zamawiającego. W ocenie Izby postępowanie odwoławcze nie udowodniło zaistnienia
powyższych okoliczności, sam odwołujący na rozprawie stwierdził,że nie kwestionował by
treści siwz, gdyby zamawiający jednoznacznie w opisie przedmiotu zamówienia wskazał na
wolęzakupu wyłącznie szczepionki Prevenar 13. Jednakże takiemu wskazaniu stoi na
przeszkodzie literalne brzmienie art. 29 ust. 3 ustawy zakazujące opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie nazw handlowych nie niedopuszczenie rozwiązań
równoważnych. Jednocześnie sam odwołujący przyznał i jest to okolicznośćbezsporna
pomiędzy stronami,że PCV 10 nie jest produktem równoważnym Prevenar 13. Zamawiający
stwierdził, i skład orzekający Izby dał temu wiarę,że obie szczepionki służązaspokojeniu
podstawowej potrzeby zamawiającego, jakąjest zapobieganie chorobom pneukokowowym.
W ocenie Izby zatem zamawiający prawidłowo w opisie przedmiotu zamówienia nie zawarłżadnych ograniczeńco do możliwości złożenia oferty tak przez odwołującego jak i firmę
Pfizer. Takie stanowisko potwierdzajątakże dane KOROUN oraz pisma konsultantów
dotyczące stosowania obu szczepionek. Odwołujący ma zatem możliwość(co sam przyznał
złożenia oferty). Należy zatem rozważyć, czy odwołujący wykazał,że na skutek
zastosowania określonego kryterium oceny ofert utracił on szansęna uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy tego nie potwierdza. Należy zauważyć,że
zawsze określenie kryteriów oceny ofert będzie jakiśpodmiot preferować, kryterium cenowe
wykonawcęnajtańszego, kryterium terminu wykonania – wykonawcęnajszybszego,
kryterium jakościowe – wykonawcęoferującego najlepszy pod względem założonych
parametrów produkt. Tym samym samo określenie takiego kryterium nie jest sprzeczne z
ustawąi nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Na podstawie przedłożonych przez
odwołującego dowodów Izba ustaliła,że różnice w cenach pomiędzy odwołującym, a Pfizer
wedle danych z przetargów wynosząokoło 33% (odpowiednio 100zł i 150zł). Oznacza to,że
przy przyjętym 70% kryterium ceny odwołujący nawet w przypadku uzyskania przez
wykonawcękonkurencyjnego maksymalnej oceny w kryterium jakościowym i nie otrzymania
za to kryterium punktów przez odwołującego nadal ma szansęna uzyskanie zamówienia bez
zmiany swojej dotychczasowej strategii na rynku zamówieńpublicznych. Tym samym
odwołujący przedłożonymi dowodami niezaprzeczonymi przez zamawiającego sam wykazał,że może złożyćofertękonkurencyjną, mimo preferowania przez zamawiającego jego
konkurenta w kryterium jakościowym. W ocenie Izbyżądania odwołującego zmierzająw
rzeczywistości jedynie do zapewnienia mu większej szansy na uzyskanie zamówienia, gdyż
w obecnej sytuacji (oczywiście przy założeniu powielenia przez obu wykonawców
dotychczasowej polityki cenowej) może przyjąćswojąprzewagęjedynie w zakresie 3 pkt
procentowych, natomiast przy przyjęciu proponowanego przez niego rozwiązania
przyznającego maksymalnąilośćpunktów w kryterium jakościowym za 100% pokrycie i
przyznanie odpowiednio mniejszej ilości punktów za mniejsze pokrycie łatwo można
wyliczyć,że Pfizer przy pokryciu 92,7% uzyskałby 27,81pkt, zaśodwołujący 21,81pkt. i
odwołujący zyskiwałby wówczas przewagęokoło 17% w całościowej ocenie ofert. Tym
samym w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, ze w rzeczywistości przy określonym w siwz
kryterium oceny ofert doszło do ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto Izba poddała analizie przesłanki jakie podał zamawiający, które doprowadziły do
wyboru kryterium jakościowego i uznała,że okoliczności teświadcząo usprawiedliwionej
potrzebie zamawiającego. Bezsporne jest bowiem,że szczepionka PCV 10 nie daje
uodpornienia na serotypy 3,19A i 6A, równieżniezaprzeczone jest przez strony,że serotypy
3, 19A i 6A wykazujątendencjęwzrostowąod co najmniej 2007r., co wynika z danych
KOROUN – dystrybucja serotypów szczepionkowych 2006-2010 wszystkie grupy wiekowe,
równieżna schemacie dystrybucja serotypów pneumokoków odpowiedzialnych za ICHP u
dzieci poniżej 5 rokużycia widaćtendencjęwzrostowąw zakresie serotypów 6A i 3 w 2010r.
w porównaniu do 2009r., równieżnajczęstsze serotypy wywołujące zgony u pacjentów z
ICHP to 3, 14, 19A, 19F, a zatem co najmniej 2 spośród trzech, które nie sązwalczane
szczepionkąPCV 10. W ocenie Izby wskazuje to na wyższąefektywnośćproduktu PCV13,
czemu nie przeczy sam odwołujący przedstawiając w ocenie zasadności ekonomicznej w
tabeli na stronie 5,że Synflorix versus Prevenar 13 – oceniana interwencja jest mniej
skuteczna klinicznie. Zamawiający zatem punktuje produkt, który ma szersze spektrum
działania, a w konsekwencji bardziej zabezpiecza małego pacjenta przed wystąpieniem u
niego choroby pneumokokowej, a skoro celem postępowania jest zapobieganie chorobie
pneumokokowej u dzieci z grup ryzyka do 5 rokużycia, to zapobieżenie tym chorobom w
wyższym stopniu uzasadnia prawidłowośćpostawionego kryterium, co do zasady poprzez
odniesienie sięzamawiającego do stosunku pomiędzy pokryciem szczepionkowym, a
przyznanąpunktacjąw oparciu o dane KOROUN. W ocenie Izby zamawiający nie dopuścił
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych
poprzez naruszenie zasady celowości i oszczędności ponoszenia wydatków publicznych.
Zarzut nie mieści sięw granicach zaskarżenia wyznaczonych art. 180 ust. 1 ustawy,
zgodnie, z którym odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Ustawodawca
posługując siępojęciem ustawa odnosi je do ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych, a nie do każdej ustawy wydanej w polskim porządku prawnym. Zatem
odwołanie nie przysługuje od czynności niezgodnej w ocenie z skarżącego z przepisami
innych aktów prawnych. Wyjątkiem sąjedynie te ustawy, do których ustawa Prawo
zamówieńpublicznych bezpośrednio odsyła jak na przykład : kodeks cywilny (art. 14 i 139
ust. 1 ustawy), ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy).
Ustawa PZP wżadnym jednak miejscu nie odsyła do ustawy o finansach publicznych,
określając obowiązki zamawiającego. Odesłanie do ustawy o finansach publicznych dotyczy
bowiem definicjiśrodka publicznego, oraz określenia jakie jednostki należądo sektora
finansów publicznych. Tym samym zarzuty odwołanie nie mogąodnosićsiędo przepisów
ustawy o finansach publicznych, do których w ustawie PZP brak odwołania. Zarzut zatem nie
może byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). O kosztach zastępstwa przez pełnomocnika orzeczono na podstawie przedłożonej
faktury VAT, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b w związku z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
