rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-13
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- rażąco niska cena
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
sygnatury akt.:
KIO 2810/11
KIO 2810/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: SPEC-BRUK Sp. z o.o.
Sp. k. w Libiążu i Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. w Pszczynie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Jaworzno,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: SPEC-BRUK Sp. z o.o.
Sp. k. w Libiążu i Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. w Pszczynie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Jaworzno,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Jaworzno dokonanie powtórnej oceny
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie A:
Rynek Od.Nowa - rewitalizacja śródmiejskiej przestrzeni publicznej w Jaworznie
oraz Zadanie B: Remont ulic: Barbary, Mickiewicza, Pocztowej, Zielonej,
budowa zjazdu na parking zlokalizowany przed halą MCKiS w Jaworznie”, w
tym nakazuje odrzucenie oferty Jerzego Majorka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek” jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wezwanie Krzysztofa Mus prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD
Krzysztof Mus” do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania zadania polegającego
na budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi, gdzie
wykonane zostały przekładki, przebudowy lub budowy sieci wodno-
kanalizacyjnej
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Jaworzno i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: SPEC-BRUK Sp. z o.o. Sp. k.
w Libiążu i Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. w Pszczynie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Miasta Jaworzno na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: SPEC-BRUK Sp. z o.o. Sp. k. w Libiążu i Zakład Robót
Specjalistycznych Sp. z o.o. w Pszczynie kwotę23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………..…………
sygn. akt KIO 2810/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Jaworzno, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie A: Rynek Od. Nowa
- rewitalizacjaśródmiejskiej przestrzeni publicznej w Jaworznie oraz Zadanie B:
Remont ulic: Barbary, Mickiewicza, Pocztowej, Zielonej, budowa zjazdu na parking
zlokalizowany przed haląMCKiS w Jaworznie”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 13.10.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 197-320857.
W dniu 21.12.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wynikach przetargu, w tym zawiadomił o wyborze oferty
Jerzego
Majorek
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek”
(zwanego dalej „Steinbudex”) jako najkorzystniejszej oraz przyjęciu do oceny i
ocenieniu oferty Krzysztofa Mus prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
„Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD Krzysztof Mus” (zwanego dalej „MK-BUD”)
W dniu 30.12.2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Spec-Bruk Sp. z o.o. Sp. k. w Libiążu i Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. w
Pszczynie wnieśli odwołanie od ww. czynności, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędne
zastosowanie i wykładnię, polegające na dokonaniu poprawy omyłek w ofercie
wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iżbrak było przesłanek do
zastosowania wspomnianej instytucji.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędną
wykładnięi niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iżoferta ta była niezgodna z
treściąSIWZ i nie można jej było poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędną
wykładnięi niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iżoferta tego wykonawcy
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędną
wykładnięi niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iżoferta tego wykonawcy
zawierała rażąco nisko cenę.
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędną
wykładnięi niezastosowanie, polegające na zaniechaniu szczegółowego
wyjaśnienia powodów zaproponowania tak niskiej ceny przez wykonawcę
działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek, w sytuacji, gdy cena oferty tegowykonawcy,
wskazuje na zaproponowanie usługi poniżej kosztów jej wytworzenia.
6. art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego
błędnąwykładnięi zastosowanie, polegające na wyborze oferty wykonawcy,
działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek, która to oferta winna zostaćodrzucona.
7. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 2 pkt 11 i art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i art. 43
1
, 43
4
Kodeksu cywilnego, poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Krzysztofa
Musa;
8. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy Krzysztofa Musa do
złożenia: a) prawidłowego Wykazu wykonanych robót wraz z referencjami
potwierdzającymi,że roboty zostały wykonane zgodnie ze sztukąbudowlaną;
b) dokumentów wykazujących,że osoby podpisane na oświadczeniach o
zobowiązaniu do oddania do dyspozycji zasobów sąuprawnione do
reprezentacji podmiotu udostępniającego; c) oświadczeńo braku podstaw do
wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
podpisanych przez Krzysztofa Musa we własnym imieniu.
9. art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęrównego
traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji
W związku z ww. zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności składających sięna proces
wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, działającego pod
firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy
Majorek,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Krzysztofa Musa prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD;
ewentualnie:
5. nakazanie wezwania Krzysztofa Mus do złożenia Wykazu wykonanych robót
wraz referencjami oraz dokumentami potwierdzającymi,że złożone
oświadczenia zawierające zobowiązanie do udostępnienia potencjału zostały
podpisane przez uprawnione osoby;
6. nakazanie wezwania Krzysztofa Mus do złożenia oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
we własnym imieniu,
7. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, iżwykonawca,
działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek proponuje usługęza cenęponiżej kosztów jej
wytworzenia,
8. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w uzasadnieniu odwołania wskazano,że Zamawiający dokonując
poprawy harmonogramu rzeczowo-finansowego wykonawcy, działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek,
naruszył ww. przepis bowiem obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 87
ust. 2 pkt 3 jest poprawa omyłek innych niżoczywiste pisarskie lub rachunkowe,
które spełniająłącznie dwa określone w przepisie warunki: - polegająna
niezgodności oferty z SIWZ, - nie powodująistotnych zmian w treści oferty. W
przedmiotowym przypadku, w ofercie wyżej wspomnianego wykonawcy nastąpiła
niezgodnośćoferty z SIWZ, polegająca na wprowadzeniu nieprawidłowego okresu
realizacji zamówienia. W załączonym do oferty harmonogramie wykonawca
przewidział, iżrealizacji remontu ul.Świętej Barbary nastąpi w okresie od marca
2013 r. do czerwca 2013 r., co jest niezgodne z postanowieniami części III SIWZ,
która stanowi,że remont ma byćwykonany do 30 czerwca 2012 r. Rozważyćnależy,
czy w/w omyłka doprowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Poprawieniu bowiem
ulegająwyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych mian w treści oferty.
Ustawodawca przyjął więc a priori,że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści
oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których
marginalnośćnie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się
przez ustawępojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania
omyłek („niepowodujące istotnych zmian") sprawia,że to do zamawiającego należy
w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawićomyłki. Istotność
omyłki winna byćprzez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla
osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki,
spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała byćprzyjęta -można
rozważyćnieistotnośćomyłki. Jeśli jednak treśćoferty wskutek omyłki staje się
całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami zamawiającego, trudno mówićo nieistotności.
Warto teżzwrócićuwagę,że jako nieistotne łatwiej będzie uznawaćomyłki, które nie
dotycząpodstawowego aspektu oferowanegoświadczenia, leczświadczeń
obocznych lub wręcz akcesoryjnych. Tymczasem harmonogram związany jest z
istotnym aspektem oferowanegoświadczenia - terminu jego wykonania. Przenosząc
powyższy wywód na grunt analizowanej sprawy, stwierdzićtrzeba, iżoferta
wykonawcy wskutek omyłki stała sięcałkowicie rozbieżna z oczekiwaniami
Zamawiającego, który wymagał, by realizacja zamówienia nastąpiła do czerwca 2012
roku, a nie 2013 roku. Nie jest to zatem omyłka nieistotna, a jej poprawienie
spowoduje istotnązmianętreści oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w
zaistniałej sytuacji nie mógł poprawićharmonogramu rzeczowo-finansowego, a
jedynie miał obowiązek odrzucićofertęwykonawcy, działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, Skoro
brak jest podstaw do poprawienia omyłki, to zwrócenie siędo tego wykonawcy o
wyrażenie zgody oraz sama zgoda nie miały podstaw prawnych i winny zostać
uznane za bezskuteczne. Stanowisko Odwołującego znajduje odzwierciedlenie
zarówno w poglądach doktryny, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por.
m.in. Komentarz do ustawy Prawo zamówieńpublicznych pod red. W.
Dzierżanowskiego, LEX El. 2010; wyroku KIO w sprawach o sygn. akt KIO/UZP
1200/09, KIO/UZP 1026/09, KIO/UZP 459/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Tarnowie w sprawie o sygn. akt V GA 40/09). Zgodnie z przytoczonymi
orzeczeniami, Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego harmonogramu,
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bez uzyskania od
wykonawcy dodatkowych informacji. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie
miał możliwości dokonania poprawy harmonogramu bez uzyskania stosownych
wyjaśnieńod wykonawcy działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek. Zamawiający bez głębszego
zbadania terminu realizacji zamówienia przyjął,że roboty zostanąwykonane do
czerwca 2012 r. Wykonawca nie dochował staranności w zakresie przygotowania
oferty, która jest wymagana od podmiotu działającego w obrocie gospodarczym w
sposób profesjonalny. W związku z powyższym niniejszy zarzut jest w pełni
uzasadniony.
Konsekwentnie jeżeli oferta wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek nie mogła zostać
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to
Zamawiający miał obowiązek jej odrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Brak podjęcia takiej czynności czyni zasadnym zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez jego
niezastosowanie.
[zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
Następnie Odwołujący podniósł, iżoferta wykonawcy działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać
uznana sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów własnych. Jest to przesłanka
inna od przesłanki ceny rażąco niskiej. W przypadku czynu nieuczciwej konkurencji
porównaniu ulegająwyłącznie koszty ponoszone przez wykonawcęz cenąjego
oferty - cena wyższa lub równa kosztom wytworzenia (zakupu) nigdy nie będzie
stanowićczynu nieuczciwej konkurencji. Z informacji uzyskanych przez
Odwołującego od podmiotów trudniących sięwykonywaniem robót budowlanych oraz
od dostawców materiałów budowlanych, wynika,że nie jest możliwe zaoferowanie
wykonania robót, którychżąda Zamawiający za cenępodanąprzez tego wykonawcę,
która to cena będzie co najmniej równa lub wyższa kosztom wytworzenia tej usługi.
Dla stwierdzenia tej okoliczności, niezbędne będzie powołanie biegłego, w związku z
czym Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność, iżwykonawca, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek proponuje usługęza cenęponiżej
kosztów jej wytworzenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazano, iżustawa, stanowiąc,że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, nie precyzuje
jednak pojęcia rażąco niskiej ceny. Definicji brak równieżw dyrektywach.
2004/18/WE oraz 2004/17/WE. W tej sytuacji, opierając sięna wykładni językowej,
należałoby przyjąć,że użyty zwrot oznacza ofertęz cenąniewiarygodnie niską,
znacząco odbiegającąod cen rynkowych. Taka cena może wskazywaćna fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Powyższe
rozumowanie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 września
2002 r., V Ca 1020/02, ZPO 2002, nr 1, poz. 68. W orzecznictwie Zespołu Arbitrów
oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązuje założenie, iżrozbieżności
między cenąbadaną, a wartościąszacunkowązamówienia powiększonąo VAT na
poziomie od 40 % do 20 %, mogąuzasadniaćzakwalifikowanie ceny jako rażąco
niskiej (por. np. wyrok Zespołu Arbitrów, sygn. akt: UZP/0-696/07). Wartość
szacunkowa zamówienia wynosi 23 541 729,49 zł netto (brutto ok. 30 000 000,00 zł),
tymczasem cena oferty wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, wynosiła 13 812 639,90
zł netto (brutto ok. 17 000 000,00 zł, a więc była około 45 % niższa, niższacunkowa
wartośćzamówienia. Jako dowód powyższego przedstawiono zestawienie cen
zaproponowanych przez wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Ponadto Zamawiający, w myśl art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
obowiązany był zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny. Składający odwołanie, mając doświadczenie w
wykonawstwie tego typu robót i podobnych ocenia,że zadanie A o łącznej
powierzchni 1,1613 ha zostało rażąco niedoszacowane, stąd koniecznym działaniem
było zwrócenie siędo wykonawcy działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek z pytaniami
dotyczącymi ceny oferty, czego Zamawiający nie uczynił. Cena ta jednocześnie
rażąco odbiega od cen innych ofert, dlatego teżzamawiający winien ustalić, czy
wartośćzamówienia została ustalona prawidłowo (pod. zob. Komentarz do ustawy
Prawo zamówieńpublicznych pod red. W. Dzierżanowskiego, LEX El. 2010) Tryb z
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest trybem obligatoryjnym
bowiem w przepisie tym nie znajdująsiężadne sformułowania pozwalające na
przyjęcie odmiennej opcji interpretacyjne, takie jak chociażby: „może", czy „jest
uprawniony do". Zatem brak zastosowania wspomnianej instytucji pozwala na
artykułowanie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
VII. [zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegożzamówienia,
który zaproponował wykonanie zamówienia zgodnie z treściąSIWZ. Jeśli
zamawiający dokonuje wyboru oferty korzystniejszej, nie mając pewności,że
wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega wykluczeniu lub czy jest
zgodna z treściąSIWZ, narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i zasadę
uczciwej konkurencji (pod. zob. KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., KIO 733/11).
[Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 2 pkt 11 i art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych i art. 431, 434 Kodeksu cywilnego]
Odnośnie oferty Krzysztofa Mus wskazano, iżzłożył on ofertęw imieniu Wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD, działając jako jego Prezes (vide: pieczątka
imienna z podpisem). Odwołujący twierdzi,że oferta ta jest nieważna, gdyżnie
istnieje podmiot pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD. Zgodnie z
definicjązawartąw art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wykonawcą
może byćjedynie osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadającąosobowości prawnej. Definicja ta koresponduje w pełni z ogólnymi
zasadami przyznawania osobowości i podmiotowości prawnej, zawartymi w kodeksie
cywilnym, które stanowią,że osobami sąosoby fizyczne, osoby prawne oraz
jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje
zdolnośćprawną. Oferta złożona przez podmiot nieistniejący jest nieważna (por.
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 czerwca 2007
r., sygn. akt: VI SA/Wa 538/07; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 5 września 2006 r., sygn. akt: VI SA/Wa 889/06). Nie może
bowiem ulegaćwątpliwości,że podmiot nieistniejący nie może dokonaćskutecznieżadnej czynności prawnej, w tym równieżzłożenia oferty. Zgodnie z art. 43
2
§ 1
Kodeksu cywilnego, przedsiębiorca działa pod firmą. Odwołujący zarzuca,że
„Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD" nie jest równieżfirmąKrzysztofa Musa.
Zgodnie bowiem z art. 43
4
Kodeksu cywilnego, firmąosoby fizycznej jest jej imięi
nazwisko oraz inne określenia dowolnie obrane. Nie można zatem uznać,że
Krzysztof Mus omyłkowo wpisał nazwęfirmy zamiast swojego imienia i nazwiska.
Odwołujący zarzuca,że nazwa wykonawcy wskazana w ofercie przez Krzysztofa
Musa wywołuje stan niepewności, kto jest Wykonawcą. Istnieje bowiem spółka o
identycznej nazwie, jak nazwa wykonawcy wskazana w ofercie. Jest to
Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Krakowie ul. Półłanki 29G, której jedynym wspólnikiem jest Krzysztof Mus.
2. Dowód: wydruk z systemu IPG Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD spółka z
ograniczonąodpowiedzialnością. Co więcej, na stronie internetowej Krzysztofa Musa
-Przedsiębiorstwa Budowlanego MK-BUD, jako adres działalności wskazany jest ten
sam adres, co ww. spółki tj. ul. Półłanki 29G w Krakowie. 3. Dowód: - wydruk ze
strony internetowej www. mkbud.com. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę,że
oferta oraz wszystkie dokumenty do niej załączone sąpodpisane lub parafowane
pod imiennąpieczątkąKrzysztofa Musa o treści: P.B. MK-BUD Prezes Krzysztof
Mus. Użycie słowa: prezes w pieczątce imiennej wyraźnie wskazuje,że osoba ta
działa jako członek zarządu spółki prawa handlowego. Nazwa prezes jest
zarezerwowana dla członka organu zarządzającego w spółkach kapitałowych.
Używanie jej w odniesieniu do przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobową
działalnośćgospodarcząnie jest ani uprawnione, ani stosowane w praktyce.
Odwołujący podnosi,że równieżoświadczenia potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia zostały złożone w imieniu
Przedsiębiorstw Budowlanego MK-BUD, zatem nie mogązostaćuznane za
skutecznie złożone. Nie ulega wątpliwość,że wszelkie oświadczenia winny być
składane przez Krzysztofa Musa w jego własnym imieniu, jeżeli miałby występować
w postępowaniu jako przedsiębiorca prowadzący jednoosobowądziałalność
gospodarczą. Wszystkie wyżej wskazane okoliczności wskazują,że oferta została
złożona przez podmiot nieistniejący. Nie istnieje podmiot prawa: Przedsiębiorstwo
Budowlane MK-BUD. Jest to jedynie częśćfirmy przedsiębiorcy, z pominięciem
kluczowego fragmentu jakim jest imięi nazwisko przedsiębiorcy. Wada oferty nie
podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
gdyżnie stanowi ani omyłki pisarskiej, ani innej polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ. Oferta ta jest bezwzględnie nieważna i podlegaćwinna odrzuceniu. Jest
równieżniezgodna z ustawąPrawo zamówieńpublicznych w zakresie podmiotu,
który może byćwykonawcąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Procedura udzielenia zamówieńpublicznych jest sformalizowana i niedopuszczalne
jest dokonywanie przez Zamawiającego, na podstawie innych dokumentów
załączonych do oferty, ustalenia kto jest Wykonawcąskładającym ofertę. Informacja
ta musi w sposób nie budzący wątpliwości wynikaćz treści samego dokumentu
oferty. Oferta stanowi bowiem zobowiązanie Wykonawcy i nie może byćwątpliwości,
na jakim podmiocie to zobowiązanie ciąży i z kim Zamawiający winien zawrzeć
umowę. Dokonywanie jakiejkolwiek wykładni informacji zawartych w samym
dokumencie oferty jest, zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne.
[Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
Na wypadek nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławczązarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty Krzystofa Musa, Odwołujący podniósł, iżWykaz
wykonanych robót załączony przez Krzysztofa Musa nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia:
Zamawiający wymagał wykazania wykonania robót polegających na budowie lub
przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi w zakresie m.in. budowy lub
przebudowy sieci wod.-kan. Krzysztof Mus, na wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w tym zakresie wskazał wykonanie „Rewitalizacji ciągów
komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta Wieliczka" w okresie maj 2010
-wrzesień2011 na kwotę5.939.520,83 zł. Na potwierdzenie należytego wykonania
robót załączył referencje Gminnego Zarządu Dróg w Wieliczce z dnia 17
października 2011 r. Referencje te potwierdzająnależyte wykonanie robót w zakresie
terminu wykonania i wartości robót, jednakże obejmująjedynie budowękanalizacji
sanitarnej i deszczowej, nie zaśsieci wodociągowej. Odwołujący zarzuca zatem,że
załączone referencje nie potwierdzająnależytego wykonania robót w zakresie
wodociągów i wywołująwątpliwośćczy roboty w tym zakresie w ogóle zostały przez
Wykonawcęwykonane. Dodatkowo Wykonawca załączył równieżprotokoły nr 16/01 i
16/02 sporządzone 31.10.2011 r. Odwołujący podnosi,że nie wiadomo, do jakiego
zadania i zakresu wymaganych robót protokoły te mająsięodnosić. Z całą
pewnościąnie mogąjednakże potwierdzaćnależytego wykonania robót w zakresie
sieci wodociągowej, skoro data ich sporządzenia jest późniejsza niżwskazana przez
Wykonawcęi potwierdzona w referencjach data zakończenia robót przy zadaniu:
„Rewitalizacji ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka", które to zadanie zostało zakończone we wrześniu 2011 r. Dodatkowo
Odwołujący podnosi,że posiada informacje,że przedmiotowe zadanie nie zostało
wykonane w terminie, zatem zadanie to nie może zostaćuznane za prawidłowo
zakończone, co jest wymogiem niezbędnym dla wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący zapowiedział, iż
stosowne dokumenty zostanąprzedstawione na rozprawie przed KIO.
Ponadto zamawiający wymagał wykazania wykonania robót polegających na
budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi w zakresie m.in. budowy
lub przebudowy sieci cieplnej. Krzysztof Mus, na wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w tym zakresie wskazał wykonanie przebudowy sieci
ciepłowniczej od komory T8 do T13A przy ul. Młodzieżowej w Radomiu. Z referencji
wystawionych na potwierdzenie należytego wykonania tego zadania nie wynika,że
przebudowa sieci ciepłowniczej dokonana była w związku z budowąrynku, placu
miejskiego lub drogi, a wręcz przeciwnie - było to samodzielne zadanie nie związane
zżadnąinnąbudową. Odwołujący zarzuca zatem,że zadanie to nie spełnia
wymogów Zamawiającego w zakresie wymaganego doświadczenia.
Następnie odwołujący wskazał, iżwykazując niezbędne doświadczenie, Wykonawca
opierał sięna potencjale podmiotów trzecich, załączając pisemne oświadczenie o
oddaniu do dyspozycji Wykonawcy zasobów w zakresie określonego doświadczenia.
Odwołujący podnosi,że oświadczenie to, dla swej skuteczności, musi byćpodpisane
przez osoby upoważnione do reprezentacji podmiotu udostępniającego. To na
Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia,że osoby podpisujące zobowiązania do
udostępnienia zasobów sąupoważnione do działania w imieniu podmiotu
udostępniającego np. poprzez złożenie odpisu z KRS. Nie spełnia wymogu
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, dokument podpisany przez osobę, której umocowania do działania w
imieniu podmiotu trzeciego wykonawca nie wykazał (tak np. wyrok KIO z 25.10.2011
r. sygn, akt: 2213/11). W związku z czym Odwołujący zarzucił,że Wykonawca nie
załączył dokumentów potwierdzających,że oświadczenie o udostępnieniu zasobów
przez R.D.M.Śródmieście sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm
sp. z o.o. i BasenComplex (brak określenia formy prawnej) zostały podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentacji.
Ponadto Odwołujący podniósł,że w referencjach dla RDMŚródmieście sp. z o.o. i
dla BasenComplex nie zostało wskazane,że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej, zaśw referencjach Gminnego Zarządu Dróg w
Wieliczce brak wskazania,że zadanie zostało prawidłowo zakończone, co jest
niezbędnym wymogiem dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Odwołujący zarzucił,że Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wezwania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia Wykazu wykonanych robót potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót
polegających na budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi w
zakresie m.in. budowy lub przebudowy sieci wod.-kan. oraz sieci ciepłowniczej, a
ponadto do wykazania,że osoby podpisane na oświadczeniach o oddaniu potencjału
do dyspozycji sąupoważnione do działania w imieniu osób udostępniających oraz do
przedstawienia referencji potwierdzających,że roboty w zakresie budowy elementów
małej architektury i budowie lub przebudowie nawierzchni rynku lub placu miejskiego
o pow. co najmniej 0,4 ha zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,
zaśroboty w zakresie sieci wod.-kan. zostały prawidłowo zakończone.
Załączone do oferty oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu sąwadliwe, gdyżnie zostały złożone przez
Krzysztofa Musa działającego we własnym imieniu, lecz działającego w imieniu
Przedsiębiorstwa Budowlanego MK-BUD. Tym samym Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wezwania Krzysztofa Musa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia we własnym imieniu oświadczeńo spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
W konsekwencji powyższego, według Odwołującego, Zamawiający naruszył również
art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także braku odrzucenia oferty wykonawcy, który nie
spełniał wymogów postawionych przez Zamawiającego. Prawo nie pozwalażadnego
z oferentów traktowaćw sposób uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać
jednakowe wymagania wszystkim oferentom bez jakichkolwiek preferencji.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody
złożone w pismach procesowych i na rozprawie przez strony, Izba ustaliła, co
następuje.
W pkt III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wskazano, iżtermin
wykonania Zadania B to 30 czerwca 2013 r., z zastrzeżeniem,że m.in. remont ul.Św. Barbary ma byćwykonany do 30 czerwca 2012 r.
Zgodnie z pkt VI.3 siwz do oferty wykonawcy winni załączyćplanowany
harmonogram rzeczowo-finansowy na okres realizacji zdania sporządzony w
miesiącach.
W ofercie Steinbudex w „Harmonogramie rzeczowo-finansowym” wykonanie i
rozliczenie prac na ul.Św. Barbary przewidziano na miesiące marzec, kwiecień, maj i
czerwiec 2013 oraz podano wartośćprac na kontrakcie w tych miesiącach po
zsumowaniu wartości robót na ul.Św. Barbary z innymi przewidzianymi do
wykonania w tym czasie robotami (w wierszu „razem”).
Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. poinformował Steinbudex, iżpoprawia
ww. niezgodnośćharmonogramu z siwz, tj. w harmonogramie poprawia termin
realizacji remontu na ul.Św. Barbary na okres od marca 2012 r. do czerwca 2012 r
oraz wskazał, iżodpowiedniej zmianie ulegająwartości „razem” w poszczególnych
miesiącach harmonogramu.
Cena ofertowa Steinbudex wynosiła 16 989 547,08 zł. Ceny pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu: 23 173 571,55 zł, 23 353 605 zł, 23 824 451,79 zł,
26 014 500 zł.
Szacunkowa wartośćzamówienia ustalona przez zamawiającego i podana w pkt 2
protokołu nr 65/20011 (Druk ZP-PN) to 23 541 729,49 zł (netto), w tym wartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających – 2 140 157, 23 zł. (netto).
Izba uwzględniła i oceniła przedłożony przez odwołującego w charakterze dowodu
na okolicznośćcharakteru ceny zaoferowanej przez Steinbudex, faks tego
wykonawcy z dnia 09.01.2011 r. skierowany do Wydziału Inwestycji Urzędu
Miejskiego w Jaworznie, w którym wykonawca wyraził obawę, co do rzetelności
kosztorysowania w określonych branżach przeprowadzonego w jego ofercie,
podnosząc, iżw związku zże wartości tam wskazane sąrzeczywiście bardzo niskie,
mogąokazaćsięniedoszacowane, a odwołanie znajdzie potwierdzenie.
W
formularzu
ofertowym
MK-BUD
jako
składającego
ofertę
wskazano
„Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD”. Ofertępodpisał p. Krzysztof Mus,
posługując sięprzy tym pieczęcią„P.B. MK-BUD Prezes”. Na stronie tytułowej oferty,
w pkt 1 wskazano, iżPrzedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD jest firmąprywatną,
której właścicielem jest Krzystof Mus i działa w oparciu o wpis do ewidencji
działalności gosp. Z dnia 10.08.1998 r. pod nr 1098 wydanej przez Urząd Miejski w
Nowym Wiśliczu. Dalej wskazano m.in. adres, NIP i REGON podmiotu.
Na karcie 28 oferty MK-BUD załączono kopięzaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej pod nr 1069 dla wyżej wymienionego.
Zgodnie z pkt IV ust. 1 pkt 2 lit c) siwz (w brzmieniu nadanym modyfikacjąz dnia 27
października 2011 r.) w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający
wymagał od wykonawców legitymowania sięwykonaniem zadania polegającego na
budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi, gdzie wykonane zostały
przekładki, przebudowy lub budowy sieci infrastruktury technicznej (elektrycznej,
wod-kan, cieplnej, teletechnicznej). Zamawiający zaznaczył przy tym, iżdopuszczała
by poszczególne sieci infrastruktury technicznej były zrealizowane w ramach kilku
zadań.
Zgodnie z pkt V ust. 5 siwz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zamawiającyżądał przedłożenia, wykazu wykonywanych robót oraz
dokumentów potwierdzających, iżroboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Jako potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wykonanych sieci wod-kan MK-
BUD w wykazie wykonanych robót przedstawionym na karcie 7 oferty wskazało
zadanie „Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka”, jako wykonane do września 2011 r.
Na karcie 12 oferty załączono referencje wystawione przez Gminny Zarząd Dróg w
Wieliczce, w których wskazano, iżMK-BUD wykonywało prace przy realizacji
zadania „Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka – strefa inwestycyjna I – etap I”, w tym remont polegający na przebudowie
ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego, Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki.
Wskazano, iżrealizując tęinwestycjęwykonawca wykonał m.in. roboty rozbiórkowe
nawierzchni, kanalizacjęsanitarnąi deszczową, nawierzchnięz kostki kamiennej,
chodniki z kostki betonowej w terminach od maja 2010 do września 2011, a
powyższe roboty zostały wykonane solidnie, fachowo, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej.
Na karcie 13 oferty przedstawiono protokół odbioru robót nr 16/02 dla budowy:
remont polegający na przebudowie ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego,
Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki, Bednarka w Wieliczce, dotyczący robót
polegających na przebudowie ul. Sikorskiego, Bednarka, Plan Kościuszki – wg
umowy 7023/1/6/Ucz.I/2010. Według pkt 4 i 5 protokołu roboty te obejmowały
„branżęwoda” (wiersz 6 tabeli w pkt 5 protokołu), a zgodnie z pkt 3 roboty, których
protokół dotyczył, zostały wykonane zgodnie z umową.
Na karcie 14 oferty przedstawiono protokół odbioru robót nr 16/01 dla budowy:
remont polegający na przebudowie ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego,
Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki, Bednarka w Wieliczce, dotyczący robót
polegających na przebudowie ul. Zamkowej, Daniłowicza, Kilińskiego, Górska – wg
umowy 7023/1/6/Ucz.I/2010. Według pkt 4 i 5 protokołu roboty te obejmowały
„branży inst. wodnej” (wiersz 6 tabeli w pkt 5 protokołu), a zgodnie z pkt 3 roboty,
których protokół dotyczył, zostały wykonane zgodnie z umową.
Odnośnie powyższego Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu przedłożone
przez odwołującego na rozprawie: Umowęnr WGK-7023/1/6/Ucz.I/2010 zawartą
pomiędzy Miastem i GminąWieliczka, a Krzysztofem Mus na wykonanie zadania:
„Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka – strefa inwestycyjna I – etap I, w tym: remont polegający na przebudowie
ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego, Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki,
Bednarka,
Rewitalizacja
Placów
Kościuszki
i
Skulimowskiego
(Zadanie
współfinansowane ześrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego…”,
gdzie w § 10 przewidziano proceduręodbioru końcowego robót; Protokół odbioru
końcowego robót dla ww. zadania z dnia 04.01.2012 r., gdzie wskazano, iżroboty
zostały zakończone w dniu 20.12.2011 r. i w tym dniu zgłoszone przez wykonawcę
do odbioru oraz potwierdzono, iżzostały wykonane zgodnie z umowąi zasadami
sztuki budowlanej.
Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu równieżprzedłożone przez
zmawiającego na rozprawie pismo MK-BUD z dnia 09.01.2012 r., gdzie wykonawca
przedstawił swoje stanowisko w sprawie dat wykonania i zakończenia robót wodno-
kanalizacyjnych w ramach ww. zadania.
Jako potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wykonanych sieci ciepłowniczej,
MK-BUD w wykazie wykonanych robót przedstawionym na karcie 7 oferty wskazało
zadanie „Przebudowa sieci ciepłowniczej od komory T8 do T13A przy ul.
Młodzieżowej w Radomiu”
Na karcie 17 oferty MK-BUD przedstawiono referencje wystawione przez Radomskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. w Radomiu, w której
potwierdzono prawidłowąrealizacjęww. zadania, wskazując przy tym, iżzakres
robót obejmował m.in. (pkt 7) odtworzenie terenu do stanu pierwotnego: drogi,
chodniki i tereny zielone.
W wystawionych przez Larix Sp. z o.o. w Lublińcu referencjach dla BasenComplex
Łukasz Adamski Sp. K w Opolu zamieszonych na stronie 25 i 26 oferty MK-BUD,
potwierdzono wykonanie fontanny multimedialnej oraz wskazano, iżpowierzone
prace zrealizowano należycie, terminowo.
W wystawionych przez Krakowski Zarząd Dróg w Krakowie referencjach dla R.D.M.Śródmieście Sp. z o.o. w Krakowie zamieszonych na karcie 8 oferty MK-BUD,
potwierdzono realizacjęprzebudowy Małego Rynku w Krakowie pod nadzorem
Konserwatora Zabytków oraz fakt, iżroboty zostały wykonane zgodnie z
obowiązującymi normami, pod względem jakościowym bez zastrzeżeńoraz oddane
w terminie umownym.
Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
do wykluczenia (karty 4-6 oferty) podpisał pan Krzystof Mus.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp. Bez znaczenia dla powyższego pozostaje hipotetyczna okoliczność, iż
zamawiający nawet w przypadku uwzględnienia odwołania nie udzieli zamówienia
odwołującemu, gdyżw przyszłości może w tej sytuacji unieważnićpostępowanie ze
względu na brakśrodków (nie zechce podnieśćkwoty, którąprzewidział na
sfinansowanie zamówienia).
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęprawną
rozstrzygnięcia i przytaczając treśćprzepisów, na których zarzuty odwołania zostały
oparte, należy wskazać, iżzgodnie z art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest natomiast prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Według dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, m.in. jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;
2) jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomikąpostępowania przed Izbąwynikającąz
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Odnosząc siędo zarzutu pierwszego z zarzutów odwołania, tj. nieprawidłowego
poprawienia oferty wybranej oraz zaniechania jej odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp Izba potwierdza jego zasadność.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Sama okolicznośćniezgodności oferty z siwz w opisanym wyżej rozumieniu nie jest pomiędzy
stronami sporna – wskazanie innych terminów wykonania określonego zakresu robót w
harmonogramie załączonym do oferty stanowi takąniezgodność.
Sporna pomiędzy stronami była natomiast kwestia czy ww. niezgodnośćmożna
wyeliminowaćna podstawie obligatoryjnej dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co
zastrzeżono równieżw art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2
ustawy i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich
przesłanek w niej zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww.
przepisu, Izba wskazuje, iżw pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego
poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się
niezgodnościątreści oferty z siwz. Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma
potrzeby odwoływania siędo stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do
niezgodności treści jego oferty z siwz, czy istnienia pewności zamawiającego, co do
rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i
przyczyn powstania danej niezgodności oferty z siwz. Należy przyjąćtu możliwie
szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłkąbędąwięc
zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej
treści popełnione przez wykonawcę, jak teżpominięcia (np. wynikające z
zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańsiwz…. etc.) w wypełnieniu czy
przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym równieżjej wewnętrzne sprzeczności),
która z założenia ma byćzgodna z treściąsiwz i jednoznaczna, sąomyłkami
wykonawcy i jako takie winny byćtraktowane. Omyłkąbędzie więc każda
niezgodnośćmiędzy ofertąa siwz, chyba,że sam wykonawca będzie utrzymywał co
innego, tzn. będzie obstawał, iżtreść, zakres czy sposób przygotowania oferty są
prawidłowe i w taki sposób powinny byćtraktowane (np. nie zgodzi sięna
poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanieświadomie i celowe
sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w
praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).
Następnąprzesłankąwarunkującąmożliwośćpoprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotnośćzmian w treści oferty, którą
poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od
jasności słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a
contrario „nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych
desygnatów pod owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze
występowały będąpograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie
sporna i niepewna. Ze wskazanąnieostrościąpojęcia wiąże sięwięc niemożliwość
wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowańi
kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie
rozgraniczenia i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
winna
być
podejmowana
każdorazowo
z
uwzględnieniem
całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i
charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje sięnp.
możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy
Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy określenia
przedmiotuświadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego,
ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Powyższe oczywiście nie dotyczy
zmian formalnego sposobu prezentacji czy przedstawienia essentialiae netogtii oferty
bez dokonywania zmian ich ustalonego, rzeczywistego znaczenia i treści, dotyczy
natomiast zakazu istotnego zmieniania samego zobowiązania wyrażonego w ofercie.
Zmiana zobowiązania ofertowego musi więc byćzakresowo ograniczona.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzanąz treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp
przesłankąpoprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek
poprawiania ofert na mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki
danąofertępoprawić. Przyjąćnależy, iżwiedza tego typu winna wynikaćz treści
samej oferty (np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru
niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie
zawartych), ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzićz
wyjaśnień, które zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87
ust. 1 zd. 2. Pzp Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie
może de facto stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia
woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkowątreścią, co do której zamawiający nie posiadażadnych
danych i informacji. W szczególności przy zmianie oferowanegoświadczenia
zamawiający nie może polegaćtylko na oświadczeniu wykonawcy w jaki sposób jego
ofertęnależy poprawić, a bez dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym
zakresie.
Odnosząc powyższe uwagi do oferty Steinbudex i dokonanego przez zamawiającego
jej poprawienia stwierdzićnależy, iżw tym przypadku nie została wypełniona
przesłanka nieistotności zmian w treści oferty, do których jej poprawienie ma
doprowadzić. Zmiana i przesunięcie terminów wykonania remontu ul.Św. Barbary o
rok byłoby daleko idącązmianąistotnych elementów zobowiązania – zarówno
samego przebiegu, organizacji, jak i oddania i rozliczenia części robót. Natomiast ok.
4% wartośćww. zakresu robót w skali całego przedsięwzięcia wcale nie jest
wartościąbagatelną. Jednakże, to znaczna różnica w terminie proponowanym przez
wykonawcęi wymaganym zamawiającego przesądza o kwalifikacji zmiany w ofercie
jako istotnej. Ponadto bez znaczenia pozostajądeklaracje o wykonaniu przedmiotu
zamówienia zgodnie z siwz czy wzorem umowy stanowiącym jej część, składane
przez wykonawcęw formularzu ofertowym. Sąto standardowe i właściwie zbędne
deklaracje wymagane zwyczajowo w przetargach publicznych w Polsce, którym
nadanie znaczenia postulowanego przez zamawiającego eliminowałoby właściwie
instytucjęniezgodności treści oferty z siwz. Tymczasem zgodnośćoferty z siwz
ocenia sięna podstawie wszystkich informacji i dokumentów wymaganych przez
zamawiającego i składających sięna ofertę, a nie na podstawie deklaracji w niej
składanych.
Ponadto należy w tym przypadku stwierdzić, iżzamawiający właściwie nie dokonał
poprawienia treści oferty, tzn. nie określił dokładnie jak ta treśćpo dokonanej
poprawce miałaby brzmieć. Izba bynajmniej nie wskazuje, iżpoprawienia treści oferty
można dokonaćjedynie przez sporządzenie jej nowego „tekstu jednolitego”, tzn.
wersji poprawionej. Powyższe może zostaćdokonane np. w sposób zastosowany
przez zamawiającego, tj. deskrypcyjnie, w piśmie zawiadamiającym o poprawce.
Jednakże opis stanowiący takąpoprawkęwinien dokładnie wskazywaćjak wyglądała
będzie zmieniona treśćoferty. Nie może natomiast polegaćna nieprecyzyjnych
odesłaniach, iżpozostałe części czy elementy oferty ulegnązmianie „odpowiednio”
(tu wartości „razem” w poszczególnych miesiącach).
W związku z powyższym należało uznaćza zasadnąpodnoszonąw treści odwołania
bezprawnośćwyboru oferty niezgodnej z siwz, co do której nie ma możliwości
zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w związku z czym nakazano
odrzucenie oferty Steinbudex.
Odnośnie zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i zaoferowania ceny
rażąco niskiej Izba wskazuje, iżw tym przypadku należy zarzuty te rozpatrzećłą
cznie.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Ciężar dowodu okolicznościświadczących o sprzedaży poniżej kosztów, tj.
wystąpienia tego typu czynu nieuczciwej konkurencji, obciąża w tym przypadku tylko
odwołującego. Odwołującyżadnych dowodów, poza oddalonym na rozprawie
wnioskiem o powołanie biegłego, na tęokolicznośćnie przedstawił. Tymczasem
wykazanie bezpośrednio na rozprawie zamawianego zakresu materiałów i robót,
nawet opisanych programem funkcjonalno-użytkowym, a także wykazanie cen
materiałów budowlanych i czynności obecnych na rynku, było jak najbardziej
możliwe. Tym samym należało uznać, iżodwołujący podniesionego zarzutu w tym
zakresie nie udowodnił.
Oprócz powoływanego wyżej art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp regulacjędotyczącąceny rażąco niskiej
wprowadza jeszcze przepis art. 90, którego kolejne jednostki redakcyjne stanowią:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w
szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Materialnąpodstawąodrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest więc
realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje
potwierdzone przez obligatoryjne wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie
wyjaśnienia takie mająw ogóle nie zostaćzłożone (art. 90 ust. 3). Procedura badania i
ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, iżnawet przy podejrzeniu
graniczącym z pewnościączy zgromadzeniu stosownych dowodów, iżzaoferowano cenęo
takim charakterze, zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy dać
wykonawcy szansęwykazania okoliczności przeciwnych, m.in. przez wykazanie okoliczności
przykładowo wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.
Tym samym z ustalenia i potwierdzenia (udowodnienia) – w znaczeniu ustalenia prawdy
materialnej – wystąpienia ceny rażąco niskiej, jako podstawy odrzucenia oferty, zwalnia
jedynie niezłożenie przez wykonawcęwyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp lub
okoliczność, iżz samych wyjaśnieńwynika, iżcena taka wystąpiła. Tudzieżuznaćmożna, iż
zamawiający odrzucający ofertęlub odwołujący podnoszący wystąpienie ceny rażąco niskiej w
ofercie konkurenta, będązwolnieni z pełnego udowodnienia, iżdana cena jest rażąco niska w
przypadku gdy wystąpi domniemanie faktyczne wystąpienia ceny tego typu, a zainteresowany
wykonawca za pomocąswoich wyjaśnieńobalićtakiego domniemania nie zdoła.
Przed dokładniejszym omówieniem rozkładu ciężaru dowodu przy ustaleniu i wykazaniu ceny
rażąco niskiej konieczne jest jednak zdefiniowanie samego pojęcia ceny tego typu. Przede
wszystkim wskazaćtu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego
cenędo wartości przedmiotu zamówienia – ma to być„cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartośćdanego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie cenąodbiegającąod jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innychźródeł niżwynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc cenąnierealistyczną,
nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających sięna dany przedmiot zamówienia,
zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest cenąrynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Odnosząc sięnatomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie
wykazania, iżtak zdefiniowana cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania
faktu jej wystąpienia, wskazaćnależy, iżw tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru
dowodu wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzićwięc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, a także strona, która wystąpienie danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej
dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazaćwinien zamawiający,
jeżeli zechce odrzucićofertęna podstawie tego przepisu lub odwołujący, który zastosowanie
tej przesłanki odrzucenia oferty w odwołaniu postuluje. Wyżej wymienieni w takich sytuacjach
mogąi powinni ustalićrealnąwartośćrynkowądanego przedmiotu zamówienia, a zasadność
takiego ustalenia cen/wartości zamówienia na takim poziomie winni móc udowodnić. Samo
wskazanie na oszacowania wartości zamówienia z należytąstarannościądowodem takim nie
jest. Należyta starannośćjest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej wiary i jej istnienia
wcale nie należy domniemywać.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny wświetle powołanych regulacji
art. 90 ustawy może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu
rozłożeniu, tj. przejśćna wykonawcę, którego ewentualny zrzut ceny rażąco niskiej dotyczy.
Dojśćdo tego może w przypadku powstania faktycznego domniemania wystąpienia w danych
okolicznościach ceny rażąco niskiej (jakichkolwiek domniemańprawnych w tym zakresie w
ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez ostatecznego udowodnienia poziomu cen
rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen ofertowych, będzie możliwe przyjęcie
wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku wystąpienia szeregu okoliczności pośrednio na
niąwskazujących (podstaw domniemania), gdy jednocześnie wykonawca nie wykaże
okoliczności przeciwnych. Przy czym równieżfakty stanowiące podstawęsamego
domniemania powinny wystąpić/zostaćudowodnione, a przede wszystkim winny wystąpićw
odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania uzasadnić. W
szczególności podstawątakiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi okolicznościami, np.
takimi jak porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem
niewiarygodnych wyjaśnieńw tym zakresie, różnicami pomiędzy cenąoferowaną, a
występującymi na rynku cenami za wykonanie zamówieńtakich samych czy podobnych…
etc. Odnośnie oceny wyjaśnieńwskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyćnależy, iżjak wynika
z literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji
zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, przepis
nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iżcena rażąco niska nie jest.
Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będąwięc wcale bezpośrednim dowodem
potwierdzającym, iżzaoferowana cena jest cenąrażąco niska, jednakże mogąstaćsięjednąz
podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej
przyczyny.
Ponadto, jak jużwskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco niskiej
jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztą
wykazanie, iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska może, a nawet powinno, polegaćna tym
samym. Mianowicie w przypadku wykazania, iżcena danej oferty jest cenąrynkowąnie ma
potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych
w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iżrynek i dyktowany przezeńpoziom cen w
większości przypadków uznaćmożna za ostatecznąmiaręrealnej wartości wszelkich dóbr
materialnych i dających sięwycenićusług. Dowodzenie wystąpienia bądźdowodzenie
niewystąpienia ceny rażąco niskiej w pierwszej kolejności winno więc polegaćna wykazaniu
zakresu wymaganych nakładów materiałowych czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów.
W przypadku gdy powyższe nie jest w pełni możliwe dowodzący winien powziąći ustalić
przynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do
zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) czy wskazujące na powyższe
pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i
ciężar udowodnienia rzeczywistych cen rynkowych lub możliwośćobniżenia ceny ofertowej w
stosunku do wymagańrynku, przerzuciłyby na wykonawcę, którego zarzut dotyczy lub na
zamawiającego, który odrzucenia takiej oferty odmawia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba
oceniając przedstawione dowody (faks Steinbudex z dnia 09.01.2011 r. skierowany do
Wydziału Inwestycji Urzędu Miejskiego w Jaworznie), dokumentacjępostępowania o
udzielenie zamówienia oraz wiarygodnośćtwierdzeńuczestników postępowania
odwoławczego w przedmiocie charakteru ceny zawartej w ofercie wybranej, uznała, iż
okolicznośćwystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu nie została wprawdzie
wprost wykazana, wykazano natomiast okoliczności, które pozwoliłyby powyższe w tym
przypadku domniemać. W pierwszej kolejności należy tu wskazaćna porównanie cen
Steinbudex i innych wykonawców złożonych w postępowaniu, od których poziomu cena oferty
wybranej znacząco odbiega Przede wszystkim jednak powołaćw tym kontekście należy
twierdzenia zawarte w ww. piśmie wykonawcy, w których sam podważa rzetelnośći
wiarygodnośćswojej kalkulacji cenowej. Natomiast zamawiający nie przestawił ze swej stronyżadnych dowodów, które domniemanie w przedmiocie charakteru ceny ofertowej Steinbudex
by osłabiały.
Jednakże w związku z niemożliwościąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
bez uprzedniego, obligatoryjnego zastosowania procedury wyjaśniającej kalkulacjęcenową
wykonawcy, nie potwierdzono naruszenia ww. przepisu. Potwierdzono natomiast naruszenie
art. 90 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie w opisanych okolicznościach. Nie nakazywano
jednak zamawiającemu dokonania czynności wezwania Steinbudex do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w związku z nakazaniem
odrzucenia jego oferty na innej podstawie.
Odnośnie zarzutów dotyczących oferty i udziału MK-BUD w postępowaniu Izba w pierwszej
kolejności wskazuje na niezasadnośćzarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 1 i 8 ustawy – oferta MK-BUD nie podlega odrzuceniu na podstawie tych przepisów. Wświetle całości informacji w ofercie zawartych (karta tytułowa oraz zaświadczenie o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej) nie ma i nie byłożadnych wątpliwości, iżofertętęskłada
osoba fizyczna prowadząca działalnośćgospodarczą– pan Krzysztof Mus. Nie wiadomo
równieżna jakiej podstawie odwołujący zarezerwował tytuł „Prezesa” jedynie dla spółek
kapitałowych - równieżdobrze może sięnim posługiwaćwłaściciel czy zarządzający
jakimkolwiek przedsiębiorstwem w rozumieniu art. Art. 55
1
Kodeksu cywilnego.
Odnosząc siędo zarzutów związanych z wykazaniem przez ww. wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże z zastrzeżeniem
uprzedniego, obligatoryjnego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, iż
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
W tym zakresie za zasadny uznano jedynie zarzut niewykazania przez MK-BUD
spełniania warunku opisanego w pkt IV ust. 1 pkt 2 lit c) siwz, gdzie zamawiający
wymagał od wykonawców legitymowania sięwykonaniem zadania polegającego na
budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi, gdzie wykonane zostały
przekładki, przebudowy lub budowy sieci infrastruktury technicznej (elektrycznej,
wod-kan, cieplnej, teletechnicznej). Za bezprzedmiotowe uznano tu ustalanie, czy
wykonywane
w
ramach
wykonywanego
zadania
„Rewitalizacja
ciągów
komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta Wieliczka” roboty wodno-
kanalizacyjne zostały ukończone. Warunek sformułowany w siwz wymagał
wykonania (zakończenia) nie robót wod-kan. ale zadania polegającego na budowie
czy przebudowie określonego obiektu, w ramach którego przebudowywano również
instalacje wodno-kanalizacyjne. Tymczasem zakończenia takiego zadania przed
terminem otwarcia ofert nie wykazano. Referencje i protokoły odbiorów sporządzone
przez Zarząd Dróg Miejskich w Wieliczce załączone do oferty MK-BUD powyższego
nie potwierdzają– mowa tam o wykonaniu określonych robót czy branżw ramach
wskazywanych zadań, a nie zakończeniu wykonywania określonego zadania
dotyczącego przynajmniej jednego obiektu wymienionego w treści warunku, w
ramach którego wykonywane sieci techniczne, konkretnie wodno-kanalizacyjne.
Dowód tego typu przedstawił natomiast odwołujący – Protokół odbioru końcowego
robót dla zadania „Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w
centrum miasta Wieliczka – strefa inwestycyjna I – etap I…”, w którym jednakże
wskazano datęzakończenia całego zadania późniejsząniżdata składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu wezwania
MK-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunu
wykonania zadania polegającego na budowie lub przebudowie rynku, placu
miejskiego lub drogi, gdzie wykonane zostały przekładki, przebudowy lub budowy
sieci wodno-kanalizacyjnej.
Pozostałe zarzuty dotyczące wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez ww. wykonawcęsąniezasadne.
W szczególności niezasadny jest zarzut dotyczący treści referencji wystawionej przez
Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. w Radomiu.
Mianowicie z tytułu zadania oraz informacji w referencji zawartych, iżzakres robót
obejmował m.in. (pkt 7) odtworzenie terenu do stanu pierwotnego: drogi, chodniki i
tereny zielone, jak najbardziej wynika, iżprace te wykonywano w ramach
samodzielnego zadania, zadanie to zostało zakończone, a ponadto polegało na
odtworzeniu dróg (przebudowa dróg czy innych obiektów wskazanych w warunku
wcale nie musiała byćjedynym elementem wykonanego zadania czy elementem
głównym).
Potrzeba dowodzenia i potwierdzania, iżosoby podpisane pod dowodami
(oświadczeniami) w przedmiocie udostępnienia potencjału podmiotu, sąosobami
uprawnionymi do składania oświadczeńwoli i zaciągania zobowiązańw imieniu tego
podmiotów, pojawi sięjedynie wtedy gdy istniejąuzasadnione wątpliwości, co do
powyższego. Tymczasem odwołujący nie wskazał nawet na czym polegaćmiałby
wątpliwości odnośnie umocowania osób oświadczenia przedłożone przez MK-BUD
podpisujących. Natomiast co do zasady, dokumentów potwierdzających powyższe
wykonawca załączaćnie musi.
Ponadto Izba stwierdza, iżjakkolwiek w referencjach dla BasenComplex Łukasz
Adamski Sp. K w Opolu oraz dla R.D.M.Śródmieście Sp. z o.o. w Krakowie nie użyto
zwrotu, iżroboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, można
przyjąć, iżpowyższe wynika z całości informacji zawartych w ich treści.
Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu załączone do oferty
MK-BUD podpisała osoba, która złożyła ofertę, czyli p. Krzystof Mus i nie zachodząw
tym przedmiocieżadne wątpliwości.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Jaworzno dokonanie powtórnej oceny
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie A:
Rynek Od.Nowa - rewitalizacja śródmiejskiej przestrzeni publicznej w Jaworznie
oraz Zadanie B: Remont ulic: Barbary, Mickiewicza, Pocztowej, Zielonej,
budowa zjazdu na parking zlokalizowany przed halą MCKiS w Jaworznie”, w
tym nakazuje odrzucenie oferty Jerzego Majorka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek” jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wezwanie Krzysztofa Mus prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD
Krzysztof Mus” do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania zadania polegającego
na budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi, gdzie
wykonane zostały przekładki, przebudowy lub budowy sieci wodno-
kanalizacyjnej
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Jaworzno i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: SPEC-BRUK Sp. z o.o. Sp. k.
w Libiążu i Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. w Pszczynie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Miasta Jaworzno na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: SPEC-BRUK Sp. z o.o. Sp. k. w Libiążu i Zakład Robót
Specjalistycznych Sp. z o.o. w Pszczynie kwotę23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………..…………
sygn. akt KIO 2810/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Jaworzno, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie A: Rynek Od. Nowa
- rewitalizacjaśródmiejskiej przestrzeni publicznej w Jaworznie oraz Zadanie B:
Remont ulic: Barbary, Mickiewicza, Pocztowej, Zielonej, budowa zjazdu na parking
zlokalizowany przed haląMCKiS w Jaworznie”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 13.10.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 197-320857.
W dniu 21.12.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wynikach przetargu, w tym zawiadomił o wyborze oferty
Jerzego
Majorek
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek”
(zwanego dalej „Steinbudex”) jako najkorzystniejszej oraz przyjęciu do oceny i
ocenieniu oferty Krzysztofa Mus prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
„Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD Krzysztof Mus” (zwanego dalej „MK-BUD”)
W dniu 30.12.2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Spec-Bruk Sp. z o.o. Sp. k. w Libiążu i Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. w
Pszczynie wnieśli odwołanie od ww. czynności, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędne
zastosowanie i wykładnię, polegające na dokonaniu poprawy omyłek w ofercie
wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iżbrak było przesłanek do
zastosowania wspomnianej instytucji.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędną
wykładnięi niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iżoferta ta była niezgodna z
treściąSIWZ i nie można jej było poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędną
wykładnięi niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iżoferta tego wykonawcy
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędną
wykładnięi niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iżoferta tego wykonawcy
zawierała rażąco nisko cenę.
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędną
wykładnięi niezastosowanie, polegające na zaniechaniu szczegółowego
wyjaśnienia powodów zaproponowania tak niskiej ceny przez wykonawcę
działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek, w sytuacji, gdy cena oferty tegowykonawcy,
wskazuje na zaproponowanie usługi poniżej kosztów jej wytworzenia.
6. art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego
błędnąwykładnięi zastosowanie, polegające na wyborze oferty wykonawcy,
działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek, która to oferta winna zostaćodrzucona.
7. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 2 pkt 11 i art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i art. 43
1
, 43
4
Kodeksu cywilnego, poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Krzysztofa
Musa;
8. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy Krzysztofa Musa do
złożenia: a) prawidłowego Wykazu wykonanych robót wraz z referencjami
potwierdzającymi,że roboty zostały wykonane zgodnie ze sztukąbudowlaną;
b) dokumentów wykazujących,że osoby podpisane na oświadczeniach o
zobowiązaniu do oddania do dyspozycji zasobów sąuprawnione do
reprezentacji podmiotu udostępniającego; c) oświadczeńo braku podstaw do
wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
podpisanych przez Krzysztofa Musa we własnym imieniu.
9. art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęrównego
traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji
W związku z ww. zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności składających sięna proces
wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, działającego pod
firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy
Majorek,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Krzysztofa Musa prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD;
ewentualnie:
5. nakazanie wezwania Krzysztofa Mus do złożenia Wykazu wykonanych robót
wraz referencjami oraz dokumentami potwierdzającymi,że złożone
oświadczenia zawierające zobowiązanie do udostępnienia potencjału zostały
podpisane przez uprawnione osoby;
6. nakazanie wezwania Krzysztofa Mus do złożenia oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
we własnym imieniu,
7. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, iżwykonawca,
działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek proponuje usługęza cenęponiżej kosztów jej
wytworzenia,
8. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w uzasadnieniu odwołania wskazano,że Zamawiający dokonując
poprawy harmonogramu rzeczowo-finansowego wykonawcy, działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek,
naruszył ww. przepis bowiem obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 87
ust. 2 pkt 3 jest poprawa omyłek innych niżoczywiste pisarskie lub rachunkowe,
które spełniająłącznie dwa określone w przepisie warunki: - polegająna
niezgodności oferty z SIWZ, - nie powodująistotnych zmian w treści oferty. W
przedmiotowym przypadku, w ofercie wyżej wspomnianego wykonawcy nastąpiła
niezgodnośćoferty z SIWZ, polegająca na wprowadzeniu nieprawidłowego okresu
realizacji zamówienia. W załączonym do oferty harmonogramie wykonawca
przewidział, iżrealizacji remontu ul.Świętej Barbary nastąpi w okresie od marca
2013 r. do czerwca 2013 r., co jest niezgodne z postanowieniami części III SIWZ,
która stanowi,że remont ma byćwykonany do 30 czerwca 2012 r. Rozważyćnależy,
czy w/w omyłka doprowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Poprawieniu bowiem
ulegająwyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych mian w treści oferty.
Ustawodawca przyjął więc a priori,że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści
oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których
marginalnośćnie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się
przez ustawępojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania
omyłek („niepowodujące istotnych zmian") sprawia,że to do zamawiającego należy
w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawićomyłki. Istotność
omyłki winna byćprzez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla
osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki,
spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała byćprzyjęta -można
rozważyćnieistotnośćomyłki. Jeśli jednak treśćoferty wskutek omyłki staje się
całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami zamawiającego, trudno mówićo nieistotności.
Warto teżzwrócićuwagę,że jako nieistotne łatwiej będzie uznawaćomyłki, które nie
dotycząpodstawowego aspektu oferowanegoświadczenia, leczświadczeń
obocznych lub wręcz akcesoryjnych. Tymczasem harmonogram związany jest z
istotnym aspektem oferowanegoświadczenia - terminu jego wykonania. Przenosząc
powyższy wywód na grunt analizowanej sprawy, stwierdzićtrzeba, iżoferta
wykonawcy wskutek omyłki stała sięcałkowicie rozbieżna z oczekiwaniami
Zamawiającego, który wymagał, by realizacja zamówienia nastąpiła do czerwca 2012
roku, a nie 2013 roku. Nie jest to zatem omyłka nieistotna, a jej poprawienie
spowoduje istotnązmianętreści oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w
zaistniałej sytuacji nie mógł poprawićharmonogramu rzeczowo-finansowego, a
jedynie miał obowiązek odrzucićofertęwykonawcy, działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, Skoro
brak jest podstaw do poprawienia omyłki, to zwrócenie siędo tego wykonawcy o
wyrażenie zgody oraz sama zgoda nie miały podstaw prawnych i winny zostać
uznane za bezskuteczne. Stanowisko Odwołującego znajduje odzwierciedlenie
zarówno w poglądach doktryny, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por.
m.in. Komentarz do ustawy Prawo zamówieńpublicznych pod red. W.
Dzierżanowskiego, LEX El. 2010; wyroku KIO w sprawach o sygn. akt KIO/UZP
1200/09, KIO/UZP 1026/09, KIO/UZP 459/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Tarnowie w sprawie o sygn. akt V GA 40/09). Zgodnie z przytoczonymi
orzeczeniami, Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego harmonogramu,
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bez uzyskania od
wykonawcy dodatkowych informacji. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie
miał możliwości dokonania poprawy harmonogramu bez uzyskania stosownych
wyjaśnieńod wykonawcy działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek. Zamawiający bez głębszego
zbadania terminu realizacji zamówienia przyjął,że roboty zostanąwykonane do
czerwca 2012 r. Wykonawca nie dochował staranności w zakresie przygotowania
oferty, która jest wymagana od podmiotu działającego w obrocie gospodarczym w
sposób profesjonalny. W związku z powyższym niniejszy zarzut jest w pełni
uzasadniony.
Konsekwentnie jeżeli oferta wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek nie mogła zostać
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to
Zamawiający miał obowiązek jej odrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Brak podjęcia takiej czynności czyni zasadnym zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez jego
niezastosowanie.
[zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
Następnie Odwołujący podniósł, iżoferta wykonawcy działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać
uznana sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów własnych. Jest to przesłanka
inna od przesłanki ceny rażąco niskiej. W przypadku czynu nieuczciwej konkurencji
porównaniu ulegająwyłącznie koszty ponoszone przez wykonawcęz cenąjego
oferty - cena wyższa lub równa kosztom wytworzenia (zakupu) nigdy nie będzie
stanowićczynu nieuczciwej konkurencji. Z informacji uzyskanych przez
Odwołującego od podmiotów trudniących sięwykonywaniem robót budowlanych oraz
od dostawców materiałów budowlanych, wynika,że nie jest możliwe zaoferowanie
wykonania robót, którychżąda Zamawiający za cenępodanąprzez tego wykonawcę,
która to cena będzie co najmniej równa lub wyższa kosztom wytworzenia tej usługi.
Dla stwierdzenia tej okoliczności, niezbędne będzie powołanie biegłego, w związku z
czym Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność, iżwykonawca, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek proponuje usługęza cenęponiżej
kosztów jej wytworzenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazano, iżustawa, stanowiąc,że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, nie precyzuje
jednak pojęcia rażąco niskiej ceny. Definicji brak równieżw dyrektywach.
2004/18/WE oraz 2004/17/WE. W tej sytuacji, opierając sięna wykładni językowej,
należałoby przyjąć,że użyty zwrot oznacza ofertęz cenąniewiarygodnie niską,
znacząco odbiegającąod cen rynkowych. Taka cena może wskazywaćna fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Powyższe
rozumowanie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 września
2002 r., V Ca 1020/02, ZPO 2002, nr 1, poz. 68. W orzecznictwie Zespołu Arbitrów
oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązuje założenie, iżrozbieżności
między cenąbadaną, a wartościąszacunkowązamówienia powiększonąo VAT na
poziomie od 40 % do 20 %, mogąuzasadniaćzakwalifikowanie ceny jako rażąco
niskiej (por. np. wyrok Zespołu Arbitrów, sygn. akt: UZP/0-696/07). Wartość
szacunkowa zamówienia wynosi 23 541 729,49 zł netto (brutto ok. 30 000 000,00 zł),
tymczasem cena oferty wykonawcy, działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, wynosiła 13 812 639,90
zł netto (brutto ok. 17 000 000,00 zł, a więc była około 45 % niższa, niższacunkowa
wartośćzamówienia. Jako dowód powyższego przedstawiono zestawienie cen
zaproponowanych przez wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Ponadto Zamawiający, w myśl art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
obowiązany był zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny. Składający odwołanie, mając doświadczenie w
wykonawstwie tego typu robót i podobnych ocenia,że zadanie A o łącznej
powierzchni 1,1613 ha zostało rażąco niedoszacowane, stąd koniecznym działaniem
było zwrócenie siędo wykonawcy działającego pod firmąPrzedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek z pytaniami
dotyczącymi ceny oferty, czego Zamawiający nie uczynił. Cena ta jednocześnie
rażąco odbiega od cen innych ofert, dlatego teżzamawiający winien ustalić, czy
wartośćzamówienia została ustalona prawidłowo (pod. zob. Komentarz do ustawy
Prawo zamówieńpublicznych pod red. W. Dzierżanowskiego, LEX El. 2010) Tryb z
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest trybem obligatoryjnym
bowiem w przepisie tym nie znajdująsiężadne sformułowania pozwalające na
przyjęcie odmiennej opcji interpretacyjne, takie jak chociażby: „może", czy „jest
uprawniony do". Zatem brak zastosowania wspomnianej instytucji pozwala na
artykułowanie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
VII. [zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegożzamówienia,
który zaproponował wykonanie zamówienia zgodnie z treściąSIWZ. Jeśli
zamawiający dokonuje wyboru oferty korzystniejszej, nie mając pewności,że
wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega wykluczeniu lub czy jest
zgodna z treściąSIWZ, narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i zasadę
uczciwej konkurencji (pod. zob. KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., KIO 733/11).
[Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 2 pkt 11 i art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych i art. 431, 434 Kodeksu cywilnego]
Odnośnie oferty Krzysztofa Mus wskazano, iżzłożył on ofertęw imieniu Wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD, działając jako jego Prezes (vide: pieczątka
imienna z podpisem). Odwołujący twierdzi,że oferta ta jest nieważna, gdyżnie
istnieje podmiot pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD. Zgodnie z
definicjązawartąw art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wykonawcą
może byćjedynie osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadającąosobowości prawnej. Definicja ta koresponduje w pełni z ogólnymi
zasadami przyznawania osobowości i podmiotowości prawnej, zawartymi w kodeksie
cywilnym, które stanowią,że osobami sąosoby fizyczne, osoby prawne oraz
jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje
zdolnośćprawną. Oferta złożona przez podmiot nieistniejący jest nieważna (por.
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 czerwca 2007
r., sygn. akt: VI SA/Wa 538/07; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 5 września 2006 r., sygn. akt: VI SA/Wa 889/06). Nie może
bowiem ulegaćwątpliwości,że podmiot nieistniejący nie może dokonaćskutecznieżadnej czynności prawnej, w tym równieżzłożenia oferty. Zgodnie z art. 43
2
§ 1
Kodeksu cywilnego, przedsiębiorca działa pod firmą. Odwołujący zarzuca,że
„Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD" nie jest równieżfirmąKrzysztofa Musa.
Zgodnie bowiem z art. 43
4
Kodeksu cywilnego, firmąosoby fizycznej jest jej imięi
nazwisko oraz inne określenia dowolnie obrane. Nie można zatem uznać,że
Krzysztof Mus omyłkowo wpisał nazwęfirmy zamiast swojego imienia i nazwiska.
Odwołujący zarzuca,że nazwa wykonawcy wskazana w ofercie przez Krzysztofa
Musa wywołuje stan niepewności, kto jest Wykonawcą. Istnieje bowiem spółka o
identycznej nazwie, jak nazwa wykonawcy wskazana w ofercie. Jest to
Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Krakowie ul. Półłanki 29G, której jedynym wspólnikiem jest Krzysztof Mus.
2. Dowód: wydruk z systemu IPG Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD spółka z
ograniczonąodpowiedzialnością. Co więcej, na stronie internetowej Krzysztofa Musa
-Przedsiębiorstwa Budowlanego MK-BUD, jako adres działalności wskazany jest ten
sam adres, co ww. spółki tj. ul. Półłanki 29G w Krakowie. 3. Dowód: - wydruk ze
strony internetowej www. mkbud.com. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę,że
oferta oraz wszystkie dokumenty do niej załączone sąpodpisane lub parafowane
pod imiennąpieczątkąKrzysztofa Musa o treści: P.B. MK-BUD Prezes Krzysztof
Mus. Użycie słowa: prezes w pieczątce imiennej wyraźnie wskazuje,że osoba ta
działa jako członek zarządu spółki prawa handlowego. Nazwa prezes jest
zarezerwowana dla członka organu zarządzającego w spółkach kapitałowych.
Używanie jej w odniesieniu do przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobową
działalnośćgospodarcząnie jest ani uprawnione, ani stosowane w praktyce.
Odwołujący podnosi,że równieżoświadczenia potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia zostały złożone w imieniu
Przedsiębiorstw Budowlanego MK-BUD, zatem nie mogązostaćuznane za
skutecznie złożone. Nie ulega wątpliwość,że wszelkie oświadczenia winny być
składane przez Krzysztofa Musa w jego własnym imieniu, jeżeli miałby występować
w postępowaniu jako przedsiębiorca prowadzący jednoosobowądziałalność
gospodarczą. Wszystkie wyżej wskazane okoliczności wskazują,że oferta została
złożona przez podmiot nieistniejący. Nie istnieje podmiot prawa: Przedsiębiorstwo
Budowlane MK-BUD. Jest to jedynie częśćfirmy przedsiębiorcy, z pominięciem
kluczowego fragmentu jakim jest imięi nazwisko przedsiębiorcy. Wada oferty nie
podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
gdyżnie stanowi ani omyłki pisarskiej, ani innej polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ. Oferta ta jest bezwzględnie nieważna i podlegaćwinna odrzuceniu. Jest
równieżniezgodna z ustawąPrawo zamówieńpublicznych w zakresie podmiotu,
który może byćwykonawcąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Procedura udzielenia zamówieńpublicznych jest sformalizowana i niedopuszczalne
jest dokonywanie przez Zamawiającego, na podstawie innych dokumentów
załączonych do oferty, ustalenia kto jest Wykonawcąskładającym ofertę. Informacja
ta musi w sposób nie budzący wątpliwości wynikaćz treści samego dokumentu
oferty. Oferta stanowi bowiem zobowiązanie Wykonawcy i nie może byćwątpliwości,
na jakim podmiocie to zobowiązanie ciąży i z kim Zamawiający winien zawrzeć
umowę. Dokonywanie jakiejkolwiek wykładni informacji zawartych w samym
dokumencie oferty jest, zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne.
[Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
Na wypadek nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławczązarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty Krzystofa Musa, Odwołujący podniósł, iżWykaz
wykonanych robót załączony przez Krzysztofa Musa nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia:
Zamawiający wymagał wykazania wykonania robót polegających na budowie lub
przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi w zakresie m.in. budowy lub
przebudowy sieci wod.-kan. Krzysztof Mus, na wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w tym zakresie wskazał wykonanie „Rewitalizacji ciągów
komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta Wieliczka" w okresie maj 2010
-wrzesień2011 na kwotę5.939.520,83 zł. Na potwierdzenie należytego wykonania
robót załączył referencje Gminnego Zarządu Dróg w Wieliczce z dnia 17
października 2011 r. Referencje te potwierdzająnależyte wykonanie robót w zakresie
terminu wykonania i wartości robót, jednakże obejmująjedynie budowękanalizacji
sanitarnej i deszczowej, nie zaśsieci wodociągowej. Odwołujący zarzuca zatem,że
załączone referencje nie potwierdzająnależytego wykonania robót w zakresie
wodociągów i wywołująwątpliwośćczy roboty w tym zakresie w ogóle zostały przez
Wykonawcęwykonane. Dodatkowo Wykonawca załączył równieżprotokoły nr 16/01 i
16/02 sporządzone 31.10.2011 r. Odwołujący podnosi,że nie wiadomo, do jakiego
zadania i zakresu wymaganych robót protokoły te mająsięodnosić. Z całą
pewnościąnie mogąjednakże potwierdzaćnależytego wykonania robót w zakresie
sieci wodociągowej, skoro data ich sporządzenia jest późniejsza niżwskazana przez
Wykonawcęi potwierdzona w referencjach data zakończenia robót przy zadaniu:
„Rewitalizacji ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka", które to zadanie zostało zakończone we wrześniu 2011 r. Dodatkowo
Odwołujący podnosi,że posiada informacje,że przedmiotowe zadanie nie zostało
wykonane w terminie, zatem zadanie to nie może zostaćuznane za prawidłowo
zakończone, co jest wymogiem niezbędnym dla wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący zapowiedział, iż
stosowne dokumenty zostanąprzedstawione na rozprawie przed KIO.
Ponadto zamawiający wymagał wykazania wykonania robót polegających na
budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi w zakresie m.in. budowy
lub przebudowy sieci cieplnej. Krzysztof Mus, na wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w tym zakresie wskazał wykonanie przebudowy sieci
ciepłowniczej od komory T8 do T13A przy ul. Młodzieżowej w Radomiu. Z referencji
wystawionych na potwierdzenie należytego wykonania tego zadania nie wynika,że
przebudowa sieci ciepłowniczej dokonana była w związku z budowąrynku, placu
miejskiego lub drogi, a wręcz przeciwnie - było to samodzielne zadanie nie związane
zżadnąinnąbudową. Odwołujący zarzuca zatem,że zadanie to nie spełnia
wymogów Zamawiającego w zakresie wymaganego doświadczenia.
Następnie odwołujący wskazał, iżwykazując niezbędne doświadczenie, Wykonawca
opierał sięna potencjale podmiotów trzecich, załączając pisemne oświadczenie o
oddaniu do dyspozycji Wykonawcy zasobów w zakresie określonego doświadczenia.
Odwołujący podnosi,że oświadczenie to, dla swej skuteczności, musi byćpodpisane
przez osoby upoważnione do reprezentacji podmiotu udostępniającego. To na
Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia,że osoby podpisujące zobowiązania do
udostępnienia zasobów sąupoważnione do działania w imieniu podmiotu
udostępniającego np. poprzez złożenie odpisu z KRS. Nie spełnia wymogu
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, dokument podpisany przez osobę, której umocowania do działania w
imieniu podmiotu trzeciego wykonawca nie wykazał (tak np. wyrok KIO z 25.10.2011
r. sygn, akt: 2213/11). W związku z czym Odwołujący zarzucił,że Wykonawca nie
załączył dokumentów potwierdzających,że oświadczenie o udostępnieniu zasobów
przez R.D.M.Śródmieście sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm
sp. z o.o. i BasenComplex (brak określenia formy prawnej) zostały podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentacji.
Ponadto Odwołujący podniósł,że w referencjach dla RDMŚródmieście sp. z o.o. i
dla BasenComplex nie zostało wskazane,że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej, zaśw referencjach Gminnego Zarządu Dróg w
Wieliczce brak wskazania,że zadanie zostało prawidłowo zakończone, co jest
niezbędnym wymogiem dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Odwołujący zarzucił,że Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wezwania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia Wykazu wykonanych robót potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót
polegających na budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi w
zakresie m.in. budowy lub przebudowy sieci wod.-kan. oraz sieci ciepłowniczej, a
ponadto do wykazania,że osoby podpisane na oświadczeniach o oddaniu potencjału
do dyspozycji sąupoważnione do działania w imieniu osób udostępniających oraz do
przedstawienia referencji potwierdzających,że roboty w zakresie budowy elementów
małej architektury i budowie lub przebudowie nawierzchni rynku lub placu miejskiego
o pow. co najmniej 0,4 ha zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,
zaśroboty w zakresie sieci wod.-kan. zostały prawidłowo zakończone.
Załączone do oferty oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu sąwadliwe, gdyżnie zostały złożone przez
Krzysztofa Musa działającego we własnym imieniu, lecz działającego w imieniu
Przedsiębiorstwa Budowlanego MK-BUD. Tym samym Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wezwania Krzysztofa Musa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia we własnym imieniu oświadczeńo spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
W konsekwencji powyższego, według Odwołującego, Zamawiający naruszył również
art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także braku odrzucenia oferty wykonawcy, który nie
spełniał wymogów postawionych przez Zamawiającego. Prawo nie pozwalażadnego
z oferentów traktowaćw sposób uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać
jednakowe wymagania wszystkim oferentom bez jakichkolwiek preferencji.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody
złożone w pismach procesowych i na rozprawie przez strony, Izba ustaliła, co
następuje.
W pkt III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wskazano, iżtermin
wykonania Zadania B to 30 czerwca 2013 r., z zastrzeżeniem,że m.in. remont ul.Św. Barbary ma byćwykonany do 30 czerwca 2012 r.
Zgodnie z pkt VI.3 siwz do oferty wykonawcy winni załączyćplanowany
harmonogram rzeczowo-finansowy na okres realizacji zdania sporządzony w
miesiącach.
W ofercie Steinbudex w „Harmonogramie rzeczowo-finansowym” wykonanie i
rozliczenie prac na ul.Św. Barbary przewidziano na miesiące marzec, kwiecień, maj i
czerwiec 2013 oraz podano wartośćprac na kontrakcie w tych miesiącach po
zsumowaniu wartości robót na ul.Św. Barbary z innymi przewidzianymi do
wykonania w tym czasie robotami (w wierszu „razem”).
Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. poinformował Steinbudex, iżpoprawia
ww. niezgodnośćharmonogramu z siwz, tj. w harmonogramie poprawia termin
realizacji remontu na ul.Św. Barbary na okres od marca 2012 r. do czerwca 2012 r
oraz wskazał, iżodpowiedniej zmianie ulegająwartości „razem” w poszczególnych
miesiącach harmonogramu.
Cena ofertowa Steinbudex wynosiła 16 989 547,08 zł. Ceny pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu: 23 173 571,55 zł, 23 353 605 zł, 23 824 451,79 zł,
26 014 500 zł.
Szacunkowa wartośćzamówienia ustalona przez zamawiającego i podana w pkt 2
protokołu nr 65/20011 (Druk ZP-PN) to 23 541 729,49 zł (netto), w tym wartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających – 2 140 157, 23 zł. (netto).
Izba uwzględniła i oceniła przedłożony przez odwołującego w charakterze dowodu
na okolicznośćcharakteru ceny zaoferowanej przez Steinbudex, faks tego
wykonawcy z dnia 09.01.2011 r. skierowany do Wydziału Inwestycji Urzędu
Miejskiego w Jaworznie, w którym wykonawca wyraził obawę, co do rzetelności
kosztorysowania w określonych branżach przeprowadzonego w jego ofercie,
podnosząc, iżw związku zże wartości tam wskazane sąrzeczywiście bardzo niskie,
mogąokazaćsięniedoszacowane, a odwołanie znajdzie potwierdzenie.
W
formularzu
ofertowym
MK-BUD
jako
składającego
ofertę
wskazano
„Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD”. Ofertępodpisał p. Krzysztof Mus,
posługując sięprzy tym pieczęcią„P.B. MK-BUD Prezes”. Na stronie tytułowej oferty,
w pkt 1 wskazano, iżPrzedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD jest firmąprywatną,
której właścicielem jest Krzystof Mus i działa w oparciu o wpis do ewidencji
działalności gosp. Z dnia 10.08.1998 r. pod nr 1098 wydanej przez Urząd Miejski w
Nowym Wiśliczu. Dalej wskazano m.in. adres, NIP i REGON podmiotu.
Na karcie 28 oferty MK-BUD załączono kopięzaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej pod nr 1069 dla wyżej wymienionego.
Zgodnie z pkt IV ust. 1 pkt 2 lit c) siwz (w brzmieniu nadanym modyfikacjąz dnia 27
października 2011 r.) w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający
wymagał od wykonawców legitymowania sięwykonaniem zadania polegającego na
budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi, gdzie wykonane zostały
przekładki, przebudowy lub budowy sieci infrastruktury technicznej (elektrycznej,
wod-kan, cieplnej, teletechnicznej). Zamawiający zaznaczył przy tym, iżdopuszczała
by poszczególne sieci infrastruktury technicznej były zrealizowane w ramach kilku
zadań.
Zgodnie z pkt V ust. 5 siwz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zamawiającyżądał przedłożenia, wykazu wykonywanych robót oraz
dokumentów potwierdzających, iżroboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Jako potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wykonanych sieci wod-kan MK-
BUD w wykazie wykonanych robót przedstawionym na karcie 7 oferty wskazało
zadanie „Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka”, jako wykonane do września 2011 r.
Na karcie 12 oferty załączono referencje wystawione przez Gminny Zarząd Dróg w
Wieliczce, w których wskazano, iżMK-BUD wykonywało prace przy realizacji
zadania „Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka – strefa inwestycyjna I – etap I”, w tym remont polegający na przebudowie
ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego, Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki.
Wskazano, iżrealizując tęinwestycjęwykonawca wykonał m.in. roboty rozbiórkowe
nawierzchni, kanalizacjęsanitarnąi deszczową, nawierzchnięz kostki kamiennej,
chodniki z kostki betonowej w terminach od maja 2010 do września 2011, a
powyższe roboty zostały wykonane solidnie, fachowo, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej.
Na karcie 13 oferty przedstawiono protokół odbioru robót nr 16/02 dla budowy:
remont polegający na przebudowie ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego,
Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki, Bednarka w Wieliczce, dotyczący robót
polegających na przebudowie ul. Sikorskiego, Bednarka, Plan Kościuszki – wg
umowy 7023/1/6/Ucz.I/2010. Według pkt 4 i 5 protokołu roboty te obejmowały
„branżęwoda” (wiersz 6 tabeli w pkt 5 protokołu), a zgodnie z pkt 3 roboty, których
protokół dotyczył, zostały wykonane zgodnie z umową.
Na karcie 14 oferty przedstawiono protokół odbioru robót nr 16/01 dla budowy:
remont polegający na przebudowie ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego,
Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki, Bednarka w Wieliczce, dotyczący robót
polegających na przebudowie ul. Zamkowej, Daniłowicza, Kilińskiego, Górska – wg
umowy 7023/1/6/Ucz.I/2010. Według pkt 4 i 5 protokołu roboty te obejmowały
„branży inst. wodnej” (wiersz 6 tabeli w pkt 5 protokołu), a zgodnie z pkt 3 roboty,
których protokół dotyczył, zostały wykonane zgodnie z umową.
Odnośnie powyższego Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu przedłożone
przez odwołującego na rozprawie: Umowęnr WGK-7023/1/6/Ucz.I/2010 zawartą
pomiędzy Miastem i GminąWieliczka, a Krzysztofem Mus na wykonanie zadania:
„Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka – strefa inwestycyjna I – etap I, w tym: remont polegający na przebudowie
ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego, Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki,
Bednarka,
Rewitalizacja
Placów
Kościuszki
i
Skulimowskiego
(Zadanie
współfinansowane ześrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego…”,
gdzie w § 10 przewidziano proceduręodbioru końcowego robót; Protokół odbioru
końcowego robót dla ww. zadania z dnia 04.01.2012 r., gdzie wskazano, iżroboty
zostały zakończone w dniu 20.12.2011 r. i w tym dniu zgłoszone przez wykonawcę
do odbioru oraz potwierdzono, iżzostały wykonane zgodnie z umowąi zasadami
sztuki budowlanej.
Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu równieżprzedłożone przez
zmawiającego na rozprawie pismo MK-BUD z dnia 09.01.2012 r., gdzie wykonawca
przedstawił swoje stanowisko w sprawie dat wykonania i zakończenia robót wodno-
kanalizacyjnych w ramach ww. zadania.
Jako potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wykonanych sieci ciepłowniczej,
MK-BUD w wykazie wykonanych robót przedstawionym na karcie 7 oferty wskazało
zadanie „Przebudowa sieci ciepłowniczej od komory T8 do T13A przy ul.
Młodzieżowej w Radomiu”
Na karcie 17 oferty MK-BUD przedstawiono referencje wystawione przez Radomskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. w Radomiu, w której
potwierdzono prawidłowąrealizacjęww. zadania, wskazując przy tym, iżzakres
robót obejmował m.in. (pkt 7) odtworzenie terenu do stanu pierwotnego: drogi,
chodniki i tereny zielone.
W wystawionych przez Larix Sp. z o.o. w Lublińcu referencjach dla BasenComplex
Łukasz Adamski Sp. K w Opolu zamieszonych na stronie 25 i 26 oferty MK-BUD,
potwierdzono wykonanie fontanny multimedialnej oraz wskazano, iżpowierzone
prace zrealizowano należycie, terminowo.
W wystawionych przez Krakowski Zarząd Dróg w Krakowie referencjach dla R.D.M.Śródmieście Sp. z o.o. w Krakowie zamieszonych na karcie 8 oferty MK-BUD,
potwierdzono realizacjęprzebudowy Małego Rynku w Krakowie pod nadzorem
Konserwatora Zabytków oraz fakt, iżroboty zostały wykonane zgodnie z
obowiązującymi normami, pod względem jakościowym bez zastrzeżeńoraz oddane
w terminie umownym.
Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
do wykluczenia (karty 4-6 oferty) podpisał pan Krzystof Mus.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp. Bez znaczenia dla powyższego pozostaje hipotetyczna okoliczność, iż
zamawiający nawet w przypadku uwzględnienia odwołania nie udzieli zamówienia
odwołującemu, gdyżw przyszłości może w tej sytuacji unieważnićpostępowanie ze
względu na brakśrodków (nie zechce podnieśćkwoty, którąprzewidział na
sfinansowanie zamówienia).
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęprawną
rozstrzygnięcia i przytaczając treśćprzepisów, na których zarzuty odwołania zostały
oparte, należy wskazać, iżzgodnie z art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest natomiast prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Według dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, m.in. jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;
2) jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomikąpostępowania przed Izbąwynikającąz
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Odnosząc siędo zarzutu pierwszego z zarzutów odwołania, tj. nieprawidłowego
poprawienia oferty wybranej oraz zaniechania jej odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp Izba potwierdza jego zasadność.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Sama okolicznośćniezgodności oferty z siwz w opisanym wyżej rozumieniu nie jest pomiędzy
stronami sporna – wskazanie innych terminów wykonania określonego zakresu robót w
harmonogramie załączonym do oferty stanowi takąniezgodność.
Sporna pomiędzy stronami była natomiast kwestia czy ww. niezgodnośćmożna
wyeliminowaćna podstawie obligatoryjnej dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co
zastrzeżono równieżw art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2
ustawy i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich
przesłanek w niej zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww.
przepisu, Izba wskazuje, iżw pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego
poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się
niezgodnościątreści oferty z siwz. Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma
potrzeby odwoływania siędo stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do
niezgodności treści jego oferty z siwz, czy istnienia pewności zamawiającego, co do
rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i
przyczyn powstania danej niezgodności oferty z siwz. Należy przyjąćtu możliwie
szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłkąbędąwięc
zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej
treści popełnione przez wykonawcę, jak teżpominięcia (np. wynikające z
zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańsiwz…. etc.) w wypełnieniu czy
przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym równieżjej wewnętrzne sprzeczności),
która z założenia ma byćzgodna z treściąsiwz i jednoznaczna, sąomyłkami
wykonawcy i jako takie winny byćtraktowane. Omyłkąbędzie więc każda
niezgodnośćmiędzy ofertąa siwz, chyba,że sam wykonawca będzie utrzymywał co
innego, tzn. będzie obstawał, iżtreść, zakres czy sposób przygotowania oferty są
prawidłowe i w taki sposób powinny byćtraktowane (np. nie zgodzi sięna
poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanieświadomie i celowe
sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w
praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).
Następnąprzesłankąwarunkującąmożliwośćpoprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotnośćzmian w treści oferty, którą
poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od
jasności słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a
contrario „nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych
desygnatów pod owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze
występowały będąpograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie
sporna i niepewna. Ze wskazanąnieostrościąpojęcia wiąże sięwięc niemożliwość
wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowańi
kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie
rozgraniczenia i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
winna
być
podejmowana
każdorazowo
z
uwzględnieniem
całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i
charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje sięnp.
możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy
Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy określenia
przedmiotuświadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego,
ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Powyższe oczywiście nie dotyczy
zmian formalnego sposobu prezentacji czy przedstawienia essentialiae netogtii oferty
bez dokonywania zmian ich ustalonego, rzeczywistego znaczenia i treści, dotyczy
natomiast zakazu istotnego zmieniania samego zobowiązania wyrażonego w ofercie.
Zmiana zobowiązania ofertowego musi więc byćzakresowo ograniczona.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzanąz treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp
przesłankąpoprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek
poprawiania ofert na mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki
danąofertępoprawić. Przyjąćnależy, iżwiedza tego typu winna wynikaćz treści
samej oferty (np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru
niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie
zawartych), ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzićz
wyjaśnień, które zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87
ust. 1 zd. 2. Pzp Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie
może de facto stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia
woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkowątreścią, co do której zamawiający nie posiadażadnych
danych i informacji. W szczególności przy zmianie oferowanegoświadczenia
zamawiający nie może polegaćtylko na oświadczeniu wykonawcy w jaki sposób jego
ofertęnależy poprawić, a bez dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym
zakresie.
Odnosząc powyższe uwagi do oferty Steinbudex i dokonanego przez zamawiającego
jej poprawienia stwierdzićnależy, iżw tym przypadku nie została wypełniona
przesłanka nieistotności zmian w treści oferty, do których jej poprawienie ma
doprowadzić. Zmiana i przesunięcie terminów wykonania remontu ul.Św. Barbary o
rok byłoby daleko idącązmianąistotnych elementów zobowiązania – zarówno
samego przebiegu, organizacji, jak i oddania i rozliczenia części robót. Natomiast ok.
4% wartośćww. zakresu robót w skali całego przedsięwzięcia wcale nie jest
wartościąbagatelną. Jednakże, to znaczna różnica w terminie proponowanym przez
wykonawcęi wymaganym zamawiającego przesądza o kwalifikacji zmiany w ofercie
jako istotnej. Ponadto bez znaczenia pozostajądeklaracje o wykonaniu przedmiotu
zamówienia zgodnie z siwz czy wzorem umowy stanowiącym jej część, składane
przez wykonawcęw formularzu ofertowym. Sąto standardowe i właściwie zbędne
deklaracje wymagane zwyczajowo w przetargach publicznych w Polsce, którym
nadanie znaczenia postulowanego przez zamawiającego eliminowałoby właściwie
instytucjęniezgodności treści oferty z siwz. Tymczasem zgodnośćoferty z siwz
ocenia sięna podstawie wszystkich informacji i dokumentów wymaganych przez
zamawiającego i składających sięna ofertę, a nie na podstawie deklaracji w niej
składanych.
Ponadto należy w tym przypadku stwierdzić, iżzamawiający właściwie nie dokonał
poprawienia treści oferty, tzn. nie określił dokładnie jak ta treśćpo dokonanej
poprawce miałaby brzmieć. Izba bynajmniej nie wskazuje, iżpoprawienia treści oferty
można dokonaćjedynie przez sporządzenie jej nowego „tekstu jednolitego”, tzn.
wersji poprawionej. Powyższe może zostaćdokonane np. w sposób zastosowany
przez zamawiającego, tj. deskrypcyjnie, w piśmie zawiadamiającym o poprawce.
Jednakże opis stanowiący takąpoprawkęwinien dokładnie wskazywaćjak wyglądała
będzie zmieniona treśćoferty. Nie może natomiast polegaćna nieprecyzyjnych
odesłaniach, iżpozostałe części czy elementy oferty ulegnązmianie „odpowiednio”
(tu wartości „razem” w poszczególnych miesiącach).
W związku z powyższym należało uznaćza zasadnąpodnoszonąw treści odwołania
bezprawnośćwyboru oferty niezgodnej z siwz, co do której nie ma możliwości
zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w związku z czym nakazano
odrzucenie oferty Steinbudex.
Odnośnie zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i zaoferowania ceny
rażąco niskiej Izba wskazuje, iżw tym przypadku należy zarzuty te rozpatrzećłą
cznie.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Ciężar dowodu okolicznościświadczących o sprzedaży poniżej kosztów, tj.
wystąpienia tego typu czynu nieuczciwej konkurencji, obciąża w tym przypadku tylko
odwołującego. Odwołującyżadnych dowodów, poza oddalonym na rozprawie
wnioskiem o powołanie biegłego, na tęokolicznośćnie przedstawił. Tymczasem
wykazanie bezpośrednio na rozprawie zamawianego zakresu materiałów i robót,
nawet opisanych programem funkcjonalno-użytkowym, a także wykazanie cen
materiałów budowlanych i czynności obecnych na rynku, było jak najbardziej
możliwe. Tym samym należało uznać, iżodwołujący podniesionego zarzutu w tym
zakresie nie udowodnił.
Oprócz powoływanego wyżej art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp regulacjędotyczącąceny rażąco niskiej
wprowadza jeszcze przepis art. 90, którego kolejne jednostki redakcyjne stanowią:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w
szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Materialnąpodstawąodrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest więc
realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje
potwierdzone przez obligatoryjne wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie
wyjaśnienia takie mająw ogóle nie zostaćzłożone (art. 90 ust. 3). Procedura badania i
ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, iżnawet przy podejrzeniu
graniczącym z pewnościączy zgromadzeniu stosownych dowodów, iżzaoferowano cenęo
takim charakterze, zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy dać
wykonawcy szansęwykazania okoliczności przeciwnych, m.in. przez wykazanie okoliczności
przykładowo wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.
Tym samym z ustalenia i potwierdzenia (udowodnienia) – w znaczeniu ustalenia prawdy
materialnej – wystąpienia ceny rażąco niskiej, jako podstawy odrzucenia oferty, zwalnia
jedynie niezłożenie przez wykonawcęwyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp lub
okoliczność, iżz samych wyjaśnieńwynika, iżcena taka wystąpiła. Tudzieżuznaćmożna, iż
zamawiający odrzucający ofertęlub odwołujący podnoszący wystąpienie ceny rażąco niskiej w
ofercie konkurenta, będązwolnieni z pełnego udowodnienia, iżdana cena jest rażąco niska w
przypadku gdy wystąpi domniemanie faktyczne wystąpienia ceny tego typu, a zainteresowany
wykonawca za pomocąswoich wyjaśnieńobalićtakiego domniemania nie zdoła.
Przed dokładniejszym omówieniem rozkładu ciężaru dowodu przy ustaleniu i wykazaniu ceny
rażąco niskiej konieczne jest jednak zdefiniowanie samego pojęcia ceny tego typu. Przede
wszystkim wskazaćtu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego
cenędo wartości przedmiotu zamówienia – ma to być„cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartośćdanego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie cenąodbiegającąod jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innychźródeł niżwynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc cenąnierealistyczną,
nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających sięna dany przedmiot zamówienia,
zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest cenąrynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Odnosząc sięnatomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie
wykazania, iżtak zdefiniowana cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania
faktu jej wystąpienia, wskazaćnależy, iżw tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru
dowodu wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzićwięc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, a także strona, która wystąpienie danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej
dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazaćwinien zamawiający,
jeżeli zechce odrzucićofertęna podstawie tego przepisu lub odwołujący, który zastosowanie
tej przesłanki odrzucenia oferty w odwołaniu postuluje. Wyżej wymienieni w takich sytuacjach
mogąi powinni ustalićrealnąwartośćrynkowądanego przedmiotu zamówienia, a zasadność
takiego ustalenia cen/wartości zamówienia na takim poziomie winni móc udowodnić. Samo
wskazanie na oszacowania wartości zamówienia z należytąstarannościądowodem takim nie
jest. Należyta starannośćjest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej wiary i jej istnienia
wcale nie należy domniemywać.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny wświetle powołanych regulacji
art. 90 ustawy może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu
rozłożeniu, tj. przejśćna wykonawcę, którego ewentualny zrzut ceny rażąco niskiej dotyczy.
Dojśćdo tego może w przypadku powstania faktycznego domniemania wystąpienia w danych
okolicznościach ceny rażąco niskiej (jakichkolwiek domniemańprawnych w tym zakresie w
ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez ostatecznego udowodnienia poziomu cen
rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen ofertowych, będzie możliwe przyjęcie
wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku wystąpienia szeregu okoliczności pośrednio na
niąwskazujących (podstaw domniemania), gdy jednocześnie wykonawca nie wykaże
okoliczności przeciwnych. Przy czym równieżfakty stanowiące podstawęsamego
domniemania powinny wystąpić/zostaćudowodnione, a przede wszystkim winny wystąpićw
odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania uzasadnić. W
szczególności podstawątakiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi okolicznościami, np.
takimi jak porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem
niewiarygodnych wyjaśnieńw tym zakresie, różnicami pomiędzy cenąoferowaną, a
występującymi na rynku cenami za wykonanie zamówieńtakich samych czy podobnych…
etc. Odnośnie oceny wyjaśnieńwskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyćnależy, iżjak wynika
z literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji
zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, przepis
nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iżcena rażąco niska nie jest.
Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będąwięc wcale bezpośrednim dowodem
potwierdzającym, iżzaoferowana cena jest cenąrażąco niska, jednakże mogąstaćsięjednąz
podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej
przyczyny.
Ponadto, jak jużwskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco niskiej
jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztą
wykazanie, iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska może, a nawet powinno, polegaćna tym
samym. Mianowicie w przypadku wykazania, iżcena danej oferty jest cenąrynkowąnie ma
potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych
w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iżrynek i dyktowany przezeńpoziom cen w
większości przypadków uznaćmożna za ostatecznąmiaręrealnej wartości wszelkich dóbr
materialnych i dających sięwycenićusług. Dowodzenie wystąpienia bądźdowodzenie
niewystąpienia ceny rażąco niskiej w pierwszej kolejności winno więc polegaćna wykazaniu
zakresu wymaganych nakładów materiałowych czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów.
W przypadku gdy powyższe nie jest w pełni możliwe dowodzący winien powziąći ustalić
przynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do
zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) czy wskazujące na powyższe
pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i
ciężar udowodnienia rzeczywistych cen rynkowych lub możliwośćobniżenia ceny ofertowej w
stosunku do wymagańrynku, przerzuciłyby na wykonawcę, którego zarzut dotyczy lub na
zamawiającego, który odrzucenia takiej oferty odmawia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba
oceniając przedstawione dowody (faks Steinbudex z dnia 09.01.2011 r. skierowany do
Wydziału Inwestycji Urzędu Miejskiego w Jaworznie), dokumentacjępostępowania o
udzielenie zamówienia oraz wiarygodnośćtwierdzeńuczestników postępowania
odwoławczego w przedmiocie charakteru ceny zawartej w ofercie wybranej, uznała, iż
okolicznośćwystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu nie została wprawdzie
wprost wykazana, wykazano natomiast okoliczności, które pozwoliłyby powyższe w tym
przypadku domniemać. W pierwszej kolejności należy tu wskazaćna porównanie cen
Steinbudex i innych wykonawców złożonych w postępowaniu, od których poziomu cena oferty
wybranej znacząco odbiega Przede wszystkim jednak powołaćw tym kontekście należy
twierdzenia zawarte w ww. piśmie wykonawcy, w których sam podważa rzetelnośći
wiarygodnośćswojej kalkulacji cenowej. Natomiast zamawiający nie przestawił ze swej stronyżadnych dowodów, które domniemanie w przedmiocie charakteru ceny ofertowej Steinbudex
by osłabiały.
Jednakże w związku z niemożliwościąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
bez uprzedniego, obligatoryjnego zastosowania procedury wyjaśniającej kalkulacjęcenową
wykonawcy, nie potwierdzono naruszenia ww. przepisu. Potwierdzono natomiast naruszenie
art. 90 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie w opisanych okolicznościach. Nie nakazywano
jednak zamawiającemu dokonania czynności wezwania Steinbudex do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w związku z nakazaniem
odrzucenia jego oferty na innej podstawie.
Odnośnie zarzutów dotyczących oferty i udziału MK-BUD w postępowaniu Izba w pierwszej
kolejności wskazuje na niezasadnośćzarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 1 i 8 ustawy – oferta MK-BUD nie podlega odrzuceniu na podstawie tych przepisów. Wświetle całości informacji w ofercie zawartych (karta tytułowa oraz zaświadczenie o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej) nie ma i nie byłożadnych wątpliwości, iżofertętęskłada
osoba fizyczna prowadząca działalnośćgospodarczą– pan Krzysztof Mus. Nie wiadomo
równieżna jakiej podstawie odwołujący zarezerwował tytuł „Prezesa” jedynie dla spółek
kapitałowych - równieżdobrze może sięnim posługiwaćwłaściciel czy zarządzający
jakimkolwiek przedsiębiorstwem w rozumieniu art. Art. 55
1
Kodeksu cywilnego.
Odnosząc siędo zarzutów związanych z wykazaniem przez ww. wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże z zastrzeżeniem
uprzedniego, obligatoryjnego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, iż
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
W tym zakresie za zasadny uznano jedynie zarzut niewykazania przez MK-BUD
spełniania warunku opisanego w pkt IV ust. 1 pkt 2 lit c) siwz, gdzie zamawiający
wymagał od wykonawców legitymowania sięwykonaniem zadania polegającego na
budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi, gdzie wykonane zostały
przekładki, przebudowy lub budowy sieci infrastruktury technicznej (elektrycznej,
wod-kan, cieplnej, teletechnicznej). Za bezprzedmiotowe uznano tu ustalanie, czy
wykonywane
w
ramach
wykonywanego
zadania
„Rewitalizacja
ciągów
komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta Wieliczka” roboty wodno-
kanalizacyjne zostały ukończone. Warunek sformułowany w siwz wymagał
wykonania (zakończenia) nie robót wod-kan. ale zadania polegającego na budowie
czy przebudowie określonego obiektu, w ramach którego przebudowywano również
instalacje wodno-kanalizacyjne. Tymczasem zakończenia takiego zadania przed
terminem otwarcia ofert nie wykazano. Referencje i protokoły odbiorów sporządzone
przez Zarząd Dróg Miejskich w Wieliczce załączone do oferty MK-BUD powyższego
nie potwierdzają– mowa tam o wykonaniu określonych robót czy branżw ramach
wskazywanych zadań, a nie zakończeniu wykonywania określonego zadania
dotyczącego przynajmniej jednego obiektu wymienionego w treści warunku, w
ramach którego wykonywane sieci techniczne, konkretnie wodno-kanalizacyjne.
Dowód tego typu przedstawił natomiast odwołujący – Protokół odbioru końcowego
robót dla zadania „Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w
centrum miasta Wieliczka – strefa inwestycyjna I – etap I…”, w którym jednakże
wskazano datęzakończenia całego zadania późniejsząniżdata składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu wezwania
MK-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunu
wykonania zadania polegającego na budowie lub przebudowie rynku, placu
miejskiego lub drogi, gdzie wykonane zostały przekładki, przebudowy lub budowy
sieci wodno-kanalizacyjnej.
Pozostałe zarzuty dotyczące wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez ww. wykonawcęsąniezasadne.
W szczególności niezasadny jest zarzut dotyczący treści referencji wystawionej przez
Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. w Radomiu.
Mianowicie z tytułu zadania oraz informacji w referencji zawartych, iżzakres robót
obejmował m.in. (pkt 7) odtworzenie terenu do stanu pierwotnego: drogi, chodniki i
tereny zielone, jak najbardziej wynika, iżprace te wykonywano w ramach
samodzielnego zadania, zadanie to zostało zakończone, a ponadto polegało na
odtworzeniu dróg (przebudowa dróg czy innych obiektów wskazanych w warunku
wcale nie musiała byćjedynym elementem wykonanego zadania czy elementem
głównym).
Potrzeba dowodzenia i potwierdzania, iżosoby podpisane pod dowodami
(oświadczeniami) w przedmiocie udostępnienia potencjału podmiotu, sąosobami
uprawnionymi do składania oświadczeńwoli i zaciągania zobowiązańw imieniu tego
podmiotów, pojawi sięjedynie wtedy gdy istniejąuzasadnione wątpliwości, co do
powyższego. Tymczasem odwołujący nie wskazał nawet na czym polegaćmiałby
wątpliwości odnośnie umocowania osób oświadczenia przedłożone przez MK-BUD
podpisujących. Natomiast co do zasady, dokumentów potwierdzających powyższe
wykonawca załączaćnie musi.
Ponadto Izba stwierdza, iżjakkolwiek w referencjach dla BasenComplex Łukasz
Adamski Sp. K w Opolu oraz dla R.D.M.Śródmieście Sp. z o.o. w Krakowie nie użyto
zwrotu, iżroboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, można
przyjąć, iżpowyższe wynika z całości informacji zawartych w ich treści.
Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu załączone do oferty
MK-BUD podpisała osoba, która złożyła ofertę, czyli p. Krzystof Mus i nie zachodząw
tym przedmiocieżadne wątpliwości.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
