rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-13
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2808/11
KIO 2808/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Gdańsk
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Gdańsk
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna
Insurance Group w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance
Group w Warszawie na rzecz Miasta Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Strona 3 z 13
Sygn. akt: KIO 2808/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Gdańsk zwane dalej „zamawiającym” reprezentowane przez Gdańskie
Inwestycje Komunalne sp. z o.o. w Gdańsku, działając na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki
postępowanie w celu zawarcia umowy na ubezpieczenie inwestycji: Połączenie Portu
Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa Słowackiego. Zadanie IV. Odcinek Węzeł
Marynarki Polskiej – Węzeł Ku Ujściu.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex – ante negocjacje bez uprzedniego
ogłoszenia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11
października 2011 r. pod numerem 2011/S 195 – 317658.
W dniu 21 grudnia 2011 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z
tego samego dnia zamawiający zawiadomił InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
Vienna Insurance Group w Warszawie w (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W konsekwencji dnia 30 grudnia 2011 r. odwołujący
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 28 grudnia 2011 r. odwołanie
(wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując dnia 29 grudnia
2011 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 2 ust. 7a Pzp,
art. 66 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 72 kodeksu cywilnego (kc), poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego w trybie z wolnej ręki.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania zostało wskazane, iżpismem z dnia
października 2011 r. (znak DP/PZ-4410/2011/JM) zamawiający skierował do odwołującego
zaproszenie do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej
Strona 4 z 13
ręki na „Ubezpieczenie Inwestycji: Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk-
Trasa Słowackiego". Zadanie IV. Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej- Węzeł Ku Ujściu”. W
treści powołanego dokumentu zamawiający wskazał,że przedmiot zamówienia obejmuje
ubezpieczenie inwestycji „Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa
Słowackiego”, Zadanie IV, Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej - Węzeł Ku Ujściu” (dalej
„inwestycja”), w tym budowy Tunelu pod Martwa Wisłą, w zakresie ryzyk budowy i montażu
realizacji Inwestycji - ubezpieczenie „All Risks” ryzyk budowy i montażu obejmujące straty i
szkody ubezpieczonych wraz z okresem testów i prób gorących, odpowiedzialności cywilnej
związanej z realizacjąInwestycji w zakresie szkód na osobie i mieniu, maszyny drążącej
Tunnel Boring Machinę(dalej jako „TBM”) w ramach ubezpieczenia od awarii (CPE/CPM) -
ubezpieczenie maszyny drążącej od awarii, także w okresie prób i testów prowadzonych w
ramach realizacji prac w zakresie warunków CPE/CPM.
W dniach 13 października 2011 r., 04 listopada 2011 r. oraz 8 listopada 2011 r., odbyły się
negocjacje w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki
prowadzone przez upoważnionych przedstawicieli stron, potwierdzone protokołami z
negocjacji.
Zgodnie z treściąprotokołu z dnia 8 listopada 2011 r. strony porozumiały sięco do
wszystkich
istotnych
postanowień
umowy.
Zamawiający
zaakceptował
warunki
ubezpieczenia, składkęoraz stawki promilowe, a strony zgodnie potwierdziły zakończenie
negocjacji. Powyższe okoliczności znajdująpotwierdzenie w treści powołanego wyżej
protokołu z negocjacji. Pomimo zakończonych negocjacji zamawiający uchylał sięod
obowiązku zawarcia umowy o ustalonej przez strony treści. W dniu 28 listopada 2011 r.
zamawiający poinformował odwołującego, iżz uwagi na brak określenia wartości maszyny
TBM, nie można ostatecznie ustalićwartości składki ubezpieczeniowej, a tym samym
zmuszony jest wstrzymaćsięz zawarciem umowy.
Działania zamawiającego jakie podejmował przez cały okres przypadający po odbytych
negocjacjach, wskazywały na wolęzawarcia umowy z odwołującym.Świadczy o tym przede
wszystkim wymieniona w związku z tymi okolicznościami korespondencja, w toku której
zamawiający przekazywał informacje dotyczące zdarzeńobjętych ubezpieczeniem, jak
równieżokoliczności wpływających na zakres oraz wysokośćubezpieczenia przedmiotu
zamówienia.
W dniu 9 grudnia 2011 r. odwołujący wezwał zamawiającego do zawarcia umowy w formie
pisemnej oraz zapłaty uzgodnionej w toku negocjacji składki na ubezpieczenie.
Strona 5 z 13
Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2011 r. odpowiedział nażądanie odwołującego,
odmawiając racji jego twierdzeniom w zakresie zgłoszonego przez niegożądania zapłaty
składki.
Następnie pismem z dnia 21 grudnia 2011 r. (doręczone odwołującemu tego samego dnia)
zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętego w trybie z wolnej ręki, powołując sięw tym zakresie na art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy, tj. „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa
kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże
zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty”.
W ocenie odwołującego działania zamawiającego stanowiąoczywiste naruszenie
postanowieńustawy, jak równieżtreści przepisów kodeksu cywilnego.
Odwołujący argumentował, iżprzepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie znajduje
zastosowania do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki.
Zdaniem odwołującego przepis odnosi sięwyłącznie do trybów udzielenia zamówienia
publicznego, w których wykonawcy w celu udziału w postępowaniu składajązamawiającemu
oferty. Natomiast niniejsze postępowanie było prowadzone w trybie z wolnej ręki, gdzie nie
dochodzi do złożenia ani przyjęcia oferty. Odwołujący podniósł, iżzgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania
powinna byćdokonywana w sposóbścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej,
a udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na zamawiającym (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2011 r., KIO 1943/11).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy uznaćza przyrzeczenie
publiczne zawarcia umowy, od którego uwolnićsięmożna jedynie przy zaistnieniu przeszkód
wymienionych enumeratywnie w ustawie (tak: E. Norek, Komentarz do ustawy prawo
zamówieńpublicznych, Legalis). Nie można więc unieważnićpostępowania o zamówienie
publiczne bez przyczyn ustawowych lub z innych powodów, niżpodaje ustawa (wyrok
Zespołu Arbitrów z 11 października 1999 r., UZP/ZO/10-934/99). Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, ze względu na restrykcyjny charakter oraz zasadęnumerus clausus przesłanek
unieważnienia postępowania, nie może byćwięc interpretowany rozszerzająco (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1100/11 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1693/11).
Strona 6 z 13
W niniejszym przypadku zamawiający zastosował art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez analogię
do trybów przewidzianych w ustawie, w których składane sąoferty. Takie działanie jest
sprzeczne z treściąprzepisu art. 93 Pzp oraz stanowiskiem orzecznictwa i doktryny w tym
zakresie. Odwołujący wskazywał, iżw trybie zamówienia z wolnej ręki nie występuje element
gwarantujący przejrzystośćdecyzji zamawiającego w zakresie zastosowania dyspozycji z
art. 93 ust. 1 pkt 4, którym jest podanie przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem
ofert kwotę, jakązamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp).
Przemawia to za niedopuszczalnościąstosowania tej normy do trybu postępowania, w
którym nie sąskładane oferty i nie ma zastosowania art. 86 ust 3 ustawy.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, iżw przypadku uznania,że
zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, unieważnienie
postępowania jest niezgodne z ustawą, gdyżnie mógł w niniejszym przypadku zastosować
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, a tym samym unieważnićpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem zakończyło sięono w dniu 8 listopada 2011 r. oraz zamawiający
posiada wystarczająceśrodki na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący odniósł siędo art. 2 pkt 7a ustawy twierdząc, iżw przypadku trybu zamówienia z
wolnej ręki, postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jest postępowanie
wszczynane w celu wynegocjowania postanowieńumowy, (tak: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 576/11, KIO 577/11, Orzeczenie
Głównej Komisji Orzekającej z dnia 10 stycznia 2011 r., sygn. akt BDF1/4900/103/113/10/
2990). W dniu 8 listopada 2011 r. strony zgodnie zakończyły negocjacje wszystkich
postanowieńumowy, skutkiem czego postępowanie zakończyło się. Zawarcie umowy
prowadzi
do
zaciągnięcia
przez
zamawiającego
zobowiązania
o
charakterze
cywilnoprawnym i z tych względów stanowi jedynie pochodnąwyboru najkorzystniejszej
oferty albo uzgodnienia treści przyszłej umowy - w przypadku postępowańprowadzonych
trybie zamówienia z wolnej ręki. Za moment zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy uznaćchwilędokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a
nie chwilęzawarcia umowy (udzielenia zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą
wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje sięcel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z
którym może byćzawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie w
odniesieniu do zamówieńudzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca
powiązał skutek w postaci zakończenia postępowania z chwiląustalenia warunków przyszłej
umowy, a nie z chwiląjej zawarcia (art. 2 pkt 7a ustawy).
Strona 7 z 13
Dalej odwołujący wskazał, iżzamawiający unieważnił postępowanie, uzasadniając swoją
decyzjąbrakiemśrodków na realizacjęzamówienia. Okolicznośćta w ocenie odwołującego
w niniejszym przypadku w ogóle nie zaistniała. Podczas spotkania negocjacyjnego w dniu 4
listopada 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego,że przedstawi podanąkwotę
składki na Komitecie Sterującym Projektów, a 4 dni później - w dniu 8 listopada 2011 r.
potwierdził,że przyjmuje zaproponowane warunki, w tym podanąkwotęskładki. W
ostatecznej wersji umowy, uzgodnionej w dniu 8 listopada 2011 r., strony ustaliły wysokość
wynagrodzenia odwołującego, wskazując, iżzostanie ono doprecyzowane po ostatecznym
zweryfikowaniu wartości TBM, przy zastosowaniu ustalonej stawki procentowej składki.
Zamawiający zakładał więc od początku,że weryfikacja nastąpi po zawarciu umowy (por.
pkt. II.4.3 i 4 zaproszenia do negocjacji), a do wyliczenia składki będzie miała zastosowanie
stała stawka 43,40 promila (str. 12, załącznik 1 protokołu z dnia 8 listopada 2011 r.).
Zdaniem odwołującego przedmiotowe postępowanie stanowi jedynie element prowadzonej
przez zamawiającego inwestycji. Nie wydaje sięzgodne z zasadami doświadczeniażyciowego i logicznego rozumowania, aby zamawiający, jako jednostka sfery budżetowej,
nie planował wydatków związanych z realizacjątak dużego i znaczącego przedsięwzięcia,
jakim jest Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk- Trasa Słowackiego".
Zadanie IV. Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej- Węzeł Ku Ujściu w tym budowa Tunelu pod
MartwąWisłąw Gdańsku. Podkreślił odwołujący, iżprzedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało wszczęte przez zamawiającego po
przednio wszczętym i unieważnionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie z art. 32 Pzp zamawiający przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do oszacowania
wartości zamówienia, a tym samym kwoty jakąjest w stanie przeznaczyćna jego realizację.
Odwołujący w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
wolnej ręki, podał wyższe stawki i składkę, aniżeli wskazane w poprzednim postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, czemu zamawiający nażadnym etapie
negocjacji sięnie sprzeciwił, nie podejmował równieżprób obniżenia wartości określonych
przez odwołującego, co więcej zaakceptował je w pełni (pkt 6 protokołu z negocjacji z dnia 8
listopada 2011 r.).
Odwołujący zauważył także, iżniezgodne z postanowieniami ustawy jest
przerzucanie na niego ciężaru prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, do czego właśnie zmierzałoby działanie zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący wywiązał sięze wszystkich poczynionych z zamawiającym
ustaleń, ponosząc zgodnie z ustaleniami znaczne koszty związane z prawidłowym
ubezpieczeniem inwestycji. Jak wynika bowiem z treści protokołu z negocjacji z dnia 8
Strona 8 z 13
listopada 2011 r. (pkt 6) na wniosek zamawiającego ochrona ubezpieczeniowa została
udzielona od czasu zawarcia przez zamawiającego umowy z wykonawcąinwestycji, pod
warunkiem złożenia oświadczenia przez zamawiającego,że nie wystąpiły w tym okresieżadne szkody. Powyższe oświadczenie zostało złożone przez zamawiającego w dniu 9
listopada 2011 r. zgodnie z jego reprezentacją. Powyższe bezsprzecznie przesądza o tym,że zamawiający podejmował wszelkie działania zmierzające do zawarcia umowy z
odwołującym, następnie jednak po zakończeniu procesu negocjacji, przez okres kilku tygodni
zwlekał z podpisaniem umowy, zasłaniając sięniemożnościąustalenia ostatecznej kwoty
jakąmoże przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, iżzamawiający nie miał
możliwości
unieważnienia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy, bowiem przepis
ten nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie.
Na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła i ustaliła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
oddaliła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest ocena, czy zamawiający
prawidłowo postąpił unieważniając przedmiotowe postępowanie prowadzone w trybie
zamówienia z wolnej ręki działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Z art. 93 ustawy wynika, iżzamawiający jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to,że działanie
zamawiającego powinno byćpozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
Strona 9 z 13
postępowania
jakiejkolwiek
uznaniowości.
Interpretacja
przesłanek
unieważnienia
postępowania powinna byćdokonywana w sposóbścisły przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym.
Według art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może
zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty. Powołany przepis nawiązuje do
regulacji art. 86 ust. 3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do padania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Wykładnia zarówno językowa, jak i celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie
pozostawia wątpliwości, iżznajduje on zastosowanie wyłącznie w postępowaniach, w
których wykonawcy składająoferty.
Tym czasem przez zamówienie z wolnej ręki zdefiniowane w art. 66 ust. 1 Pzp ustawodawca
rozumie tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po
negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Zamówienie z wolnej ręki jest zatem sposobem
zawarcia umowy odpowiadającym negocjacjom, do których odnosi sięart. 72 § 1 kc.
Oznacza to,że w tym trybie do zawarcia umowy nie dochodzi w drodze złożenia i przyjęcia
oferty, lecz wówczas, gdy strony prowadzące negocjacje dojdądo porozumienia co do
wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji, z uwzględnieniem jednak
konieczności zachowania pisemnej formy umowy w sprawie zamówienia publicznego (art.
139 ust. 2 Pzp). Zatem znaczenie negocjacji, w kontekście konieczności zachowania formy
pisemnej pod rygorem nieważności, wymaganej dla udzielenia zamówienia publicznego,
sprowadza siędo wypracowania projektu przyszłej umowy, natomiast decyzja o zawarciu
umowy (poprzedzona zatwierdzeniem wyników negocjacji) jest podejmowana przez
kierownika zamawiającego, jako osobęodpowiadającąza przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp). Innymi słowy w przypadku, gdy ważnośćnegocjowanej
umowy wymaga zachowania formy szczególnej pod rygorem nieważności, pozytywny wynik
negocjacji nie ma znaczenia prawnego, a dopiero zawarcie umowy w wymaganej formie
stanowi udzielenie zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie z wolnej ręki, podobnie jak
każde inne postępowanie o zamówienie publiczne, kończy sięwraz z zawarciem umowy
Strona 10 z 13
(udzielenie zamówienia). Wbrew twierdzeniom odwołujących z brzmienia art. 2 pkt 7a Pzp,
zgodnie z którym postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki jest
wszczynane w celu wynegocjowania postanowieńumowy nie wynika, iżwraz z
zakończeniem negocjacji przez komisje przetargowąi uzgodnieniem przez tękomisję
wszystkich postanowieńprzyszłej umowy, postępowanie o zamówienie publiczne kończy się.
Wynegocjowanie przez strony postanowieńprzyszłej umowy jest elementem niezbędnym,
aby zamówienie publiczne mogło zostaćudzielone. Zważywszy,że celem postępowania jest
zawarcie umowy z wykonawcąwybranym zgodnie z ustawą, norma wyrażona w art. 2 pkt 7a
ustawy potwierdza tak zdefiniowany cel postępowania (tak teżw wyroku KIO z dnia 28
grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2685/10 oraz KIO 2686/10).
Następnym zasadnym jest wskazanie, iżnegocjacje, prowadzone zwykle z wykonawcą
przez komisjęprzetargową, jako zespół pomocniczy kierownika zamawiającego (art. 20 ust.
1 Pzp), nie musządoprowadzićdo zawarcia umowy (udzielenia zamówienia). Wynik
negocjacji (uzgodnienie wszystkich negocjowanych postanowieńprzyszłej umowy), aby mógł
rodzićpo stronie wykonawcy roszczenie o zawarcie umowy, wymaga zatwierdzenia przez
kierownika zamawiającego, a gdy wcześniej wykonawca nie złożył dokumentów
wymaganych na podstawie art. 68 ust. 2 Pzp, dopiero po ich złożeniu i wykazaniu
zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym
przez zamawiającego.
Jeśli negocjujące strony nie osiągnąporozumienia co do treści mającej łączyćje umowy
bądźustalenia poczynione przez komisjęprzetargowąz wykonawcąnie spotkająsięz
aprobatąkierownika zamawiającego (innej, upoważnionej osoby) lub wykonawca nie
wykazał,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wówczas umowa nie może być
zawarta, a tym samym zamówienie publiczne udzielone.
Pozostaje rozstrzygnąć, w jaki sposób w takiej sytuacji postępowanie prowadzone w
trybie zamówienia z wolnej ręki powinno zostaćzakończone. Wprawdzie ustawodawca
wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zamówienia z wolnej ręki,
jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem
jest wyeliminowanie dowolności po stronie zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji
o zakończeniu postępowania w inny sposób niżudzieleniem zamówienia, postanowienia art.
93 ust. 1 Pzp pozbawione sąz tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego.Żadna z przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, w tym
także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zdaje sięnie odnosićdo postępowania prowadzonego w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Ewentualnie w konkretnym stanie faktycznym można rozważać
Strona 11 z 13
zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazujący unieważnićpostępowanie obarczone
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, iżzamawiający zawsze,
gdy nie będzie chciał udzielićzamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji,
uprawniony jest do stwierdzenia, iżwarunki przyszłej umowy proponowane przez
wykonawcęmu nieodpowiadaną, co skutkowaćbędzie niezawarciem umowy. Zatem
uprawnionym wydaje siębyćpogląd, iżwprowadzenie przez ustawodawcękatalogu
przesłanek unieważnienia postępowania nieprzystający do postępowania prowadzonego w
trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza, iżinstytucja unieważnienia postępowania
(ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp) nie znajduje zastosowania do
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze
jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji
(nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja taka może byćpodjęta ażdo
zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika zamawiającego, a nawet później,
bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 Pzp najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, a jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 Pzp, równieżdokumenty potwierdzające
spełnianie tych warunków.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iż
niezależnie od tego, czy zamawiający z odwołującym porozumieli sięco do wszystkich
warunków przyszłej umowy, czy teżdo uzgodnienia nie doszło, Izba ocenia decyzję
zamawiającego jako prawidłową. Przede wszystkim bowiem, co potwierdził zamawiający na
rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2012 r., komisja przetargowa
działała wyłącznie jako zespół pomocniczy zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, aby
którykolwiek z członków komisji dysponował pełnomocnictwem upoważniającym do
zatwierdzenia wyników postępowania w imieniu kierownika zamawiającego. Taki zakres
uprawnieńkomisji przetargowej nie wynika także z zarządzenia nr 14/2009 Prezesa Zarządu
Spółki Gdańskie Inwestycje Komunalne Euro 2012 sp. z o.o. z dnia 8 lipca 2009 r. w sprawie
wprowadzenia Regulaminu udzielania zamówieńpublicznych w spółce Gdańskie Inwestycje
Komunalne Euro 2012 sp. z .o.o. wraz z Regulaminem pracy komisji przetargowej w Spółce
Gdańskie Inwestycje Komunalne Euro 2012 sp. z o.o. Wprawdzie podana przez
zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania (per analogiam zastosowany art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp) z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu powyżej nie była prawidłowa,
Strona 12 z 13
niemniej jednak zamawiający w okolicznościach sprawy, wobec nie zatwierdzenia wyników
negocjacji przez kierownika zamawiającego, nie miał obowiązku zawarcia umowy.
Izba podziela pogląd wyrażony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (pismo z
dnia 10 stycznia 2012 r.), iżprowadzone w toku postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje, podczas których strony ustalają
postanowienia umowy, nie skutkujązawarciem umowy. Zawarcie umowy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego poprzedza ciąg czynności, jednak zawarcie umowy
następuje z chwilązłożenia podpisów przez jej strony na dokumencie umowy, bowiem mowa
o zamówienie publiczne wymaga formy pisemnej od solemnitatem (art. 139 ust. 2 Pzp). Nie
jest sporne w okolicznościach sprawy,że do podpisania dokumentu umowy nie doszło.
Dodaćtrzeba, iżpowadzenie negocjacji z zachowaniem dobrych obyczajów, do
których odwołuje sięart. 72 par. 2 kc, wymagało od zamawiającego wyraźnego
zakomunikowania odwołującemu, iżdo udzielenia zamówienia nie dojdzie, niemniej jednak
okolicznośćta, jak i cały proces negocjacyjny może byćoceniany wyłącznie wświetle
odpowiedzialności art. 72 par. 2 kc. Roszczenia w tym zakresie powinny byćewentualnie
kierowane do sądu powszechnego.
Niewątpliwie jednak fakt unieważnienia postępowania przez zamawiającego dowodzi, iż
zamawiający nie miał woli zawarcia umowy z odwołującym i decyzjęzamawiającego w tej
kwestii należy interpretowaćjako oświadczenie wyrażające brak akceptacji dla
proponowanych warunków przyszłej umowy. Jej uzasadnienie wskazuje, iżkierownik
zamawiającego nie zaakceptował zaproponowanej przez odwołującego ceny i uznał, iż
dalsze negocjacje nie sąuzasadnione, do czego był zarówno na gruncie Pzp, jak i kc
uprawniony.
Zważywszy przedstawionąargumentacjęw okolicznościach faktycznych sprawy nie
potwierdził sięzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 ust. 7a Pzp, art. 66 oraz 14 Pzp
w zw. z 72 kc. Natomiast naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
Strona 13 z 13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna
Insurance Group w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance
Group w Warszawie na rzecz Miasta Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Strona 3 z 13
Sygn. akt: KIO 2808/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Gdańsk zwane dalej „zamawiającym” reprezentowane przez Gdańskie
Inwestycje Komunalne sp. z o.o. w Gdańsku, działając na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki
postępowanie w celu zawarcia umowy na ubezpieczenie inwestycji: Połączenie Portu
Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa Słowackiego. Zadanie IV. Odcinek Węzeł
Marynarki Polskiej – Węzeł Ku Ujściu.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex – ante negocjacje bez uprzedniego
ogłoszenia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11
października 2011 r. pod numerem 2011/S 195 – 317658.
W dniu 21 grudnia 2011 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z
tego samego dnia zamawiający zawiadomił InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
Vienna Insurance Group w Warszawie w (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W konsekwencji dnia 30 grudnia 2011 r. odwołujący
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 28 grudnia 2011 r. odwołanie
(wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując dnia 29 grudnia
2011 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 2 ust. 7a Pzp,
art. 66 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 72 kodeksu cywilnego (kc), poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego w trybie z wolnej ręki.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania zostało wskazane, iżpismem z dnia
października 2011 r. (znak DP/PZ-4410/2011/JM) zamawiający skierował do odwołującego
zaproszenie do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej
Strona 4 z 13
ręki na „Ubezpieczenie Inwestycji: Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk-
Trasa Słowackiego". Zadanie IV. Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej- Węzeł Ku Ujściu”. W
treści powołanego dokumentu zamawiający wskazał,że przedmiot zamówienia obejmuje
ubezpieczenie inwestycji „Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa
Słowackiego”, Zadanie IV, Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej - Węzeł Ku Ujściu” (dalej
„inwestycja”), w tym budowy Tunelu pod Martwa Wisłą, w zakresie ryzyk budowy i montażu
realizacji Inwestycji - ubezpieczenie „All Risks” ryzyk budowy i montażu obejmujące straty i
szkody ubezpieczonych wraz z okresem testów i prób gorących, odpowiedzialności cywilnej
związanej z realizacjąInwestycji w zakresie szkód na osobie i mieniu, maszyny drążącej
Tunnel Boring Machinę(dalej jako „TBM”) w ramach ubezpieczenia od awarii (CPE/CPM) -
ubezpieczenie maszyny drążącej od awarii, także w okresie prób i testów prowadzonych w
ramach realizacji prac w zakresie warunków CPE/CPM.
W dniach 13 października 2011 r., 04 listopada 2011 r. oraz 8 listopada 2011 r., odbyły się
negocjacje w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki
prowadzone przez upoważnionych przedstawicieli stron, potwierdzone protokołami z
negocjacji.
Zgodnie z treściąprotokołu z dnia 8 listopada 2011 r. strony porozumiały sięco do
wszystkich
istotnych
postanowień
umowy.
Zamawiający
zaakceptował
warunki
ubezpieczenia, składkęoraz stawki promilowe, a strony zgodnie potwierdziły zakończenie
negocjacji. Powyższe okoliczności znajdująpotwierdzenie w treści powołanego wyżej
protokołu z negocjacji. Pomimo zakończonych negocjacji zamawiający uchylał sięod
obowiązku zawarcia umowy o ustalonej przez strony treści. W dniu 28 listopada 2011 r.
zamawiający poinformował odwołującego, iżz uwagi na brak określenia wartości maszyny
TBM, nie można ostatecznie ustalićwartości składki ubezpieczeniowej, a tym samym
zmuszony jest wstrzymaćsięz zawarciem umowy.
Działania zamawiającego jakie podejmował przez cały okres przypadający po odbytych
negocjacjach, wskazywały na wolęzawarcia umowy z odwołującym.Świadczy o tym przede
wszystkim wymieniona w związku z tymi okolicznościami korespondencja, w toku której
zamawiający przekazywał informacje dotyczące zdarzeńobjętych ubezpieczeniem, jak
równieżokoliczności wpływających na zakres oraz wysokośćubezpieczenia przedmiotu
zamówienia.
W dniu 9 grudnia 2011 r. odwołujący wezwał zamawiającego do zawarcia umowy w formie
pisemnej oraz zapłaty uzgodnionej w toku negocjacji składki na ubezpieczenie.
Strona 5 z 13
Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2011 r. odpowiedział nażądanie odwołującego,
odmawiając racji jego twierdzeniom w zakresie zgłoszonego przez niegożądania zapłaty
składki.
Następnie pismem z dnia 21 grudnia 2011 r. (doręczone odwołującemu tego samego dnia)
zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętego w trybie z wolnej ręki, powołując sięw tym zakresie na art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy, tj. „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa
kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże
zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty”.
W ocenie odwołującego działania zamawiającego stanowiąoczywiste naruszenie
postanowieńustawy, jak równieżtreści przepisów kodeksu cywilnego.
Odwołujący argumentował, iżprzepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie znajduje
zastosowania do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki.
Zdaniem odwołującego przepis odnosi sięwyłącznie do trybów udzielenia zamówienia
publicznego, w których wykonawcy w celu udziału w postępowaniu składajązamawiającemu
oferty. Natomiast niniejsze postępowanie było prowadzone w trybie z wolnej ręki, gdzie nie
dochodzi do złożenia ani przyjęcia oferty. Odwołujący podniósł, iżzgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania
powinna byćdokonywana w sposóbścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej,
a udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na zamawiającym (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2011 r., KIO 1943/11).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy uznaćza przyrzeczenie
publiczne zawarcia umowy, od którego uwolnićsięmożna jedynie przy zaistnieniu przeszkód
wymienionych enumeratywnie w ustawie (tak: E. Norek, Komentarz do ustawy prawo
zamówieńpublicznych, Legalis). Nie można więc unieważnićpostępowania o zamówienie
publiczne bez przyczyn ustawowych lub z innych powodów, niżpodaje ustawa (wyrok
Zespołu Arbitrów z 11 października 1999 r., UZP/ZO/10-934/99). Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, ze względu na restrykcyjny charakter oraz zasadęnumerus clausus przesłanek
unieważnienia postępowania, nie może byćwięc interpretowany rozszerzająco (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1100/11 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1693/11).
Strona 6 z 13
W niniejszym przypadku zamawiający zastosował art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez analogię
do trybów przewidzianych w ustawie, w których składane sąoferty. Takie działanie jest
sprzeczne z treściąprzepisu art. 93 Pzp oraz stanowiskiem orzecznictwa i doktryny w tym
zakresie. Odwołujący wskazywał, iżw trybie zamówienia z wolnej ręki nie występuje element
gwarantujący przejrzystośćdecyzji zamawiającego w zakresie zastosowania dyspozycji z
art. 93 ust. 1 pkt 4, którym jest podanie przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem
ofert kwotę, jakązamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp).
Przemawia to za niedopuszczalnościąstosowania tej normy do trybu postępowania, w
którym nie sąskładane oferty i nie ma zastosowania art. 86 ust 3 ustawy.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, iżw przypadku uznania,że
zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, unieważnienie
postępowania jest niezgodne z ustawą, gdyżnie mógł w niniejszym przypadku zastosować
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, a tym samym unieważnićpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem zakończyło sięono w dniu 8 listopada 2011 r. oraz zamawiający
posiada wystarczająceśrodki na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący odniósł siędo art. 2 pkt 7a ustawy twierdząc, iżw przypadku trybu zamówienia z
wolnej ręki, postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jest postępowanie
wszczynane w celu wynegocjowania postanowieńumowy, (tak: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 576/11, KIO 577/11, Orzeczenie
Głównej Komisji Orzekającej z dnia 10 stycznia 2011 r., sygn. akt BDF1/4900/103/113/10/
2990). W dniu 8 listopada 2011 r. strony zgodnie zakończyły negocjacje wszystkich
postanowieńumowy, skutkiem czego postępowanie zakończyło się. Zawarcie umowy
prowadzi
do
zaciągnięcia
przez
zamawiającego
zobowiązania
o
charakterze
cywilnoprawnym i z tych względów stanowi jedynie pochodnąwyboru najkorzystniejszej
oferty albo uzgodnienia treści przyszłej umowy - w przypadku postępowańprowadzonych
trybie zamówienia z wolnej ręki. Za moment zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy uznaćchwilędokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a
nie chwilęzawarcia umowy (udzielenia zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą
wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje sięcel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z
którym może byćzawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie w
odniesieniu do zamówieńudzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca
powiązał skutek w postaci zakończenia postępowania z chwiląustalenia warunków przyszłej
umowy, a nie z chwiląjej zawarcia (art. 2 pkt 7a ustawy).
Strona 7 z 13
Dalej odwołujący wskazał, iżzamawiający unieważnił postępowanie, uzasadniając swoją
decyzjąbrakiemśrodków na realizacjęzamówienia. Okolicznośćta w ocenie odwołującego
w niniejszym przypadku w ogóle nie zaistniała. Podczas spotkania negocjacyjnego w dniu 4
listopada 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego,że przedstawi podanąkwotę
składki na Komitecie Sterującym Projektów, a 4 dni później - w dniu 8 listopada 2011 r.
potwierdził,że przyjmuje zaproponowane warunki, w tym podanąkwotęskładki. W
ostatecznej wersji umowy, uzgodnionej w dniu 8 listopada 2011 r., strony ustaliły wysokość
wynagrodzenia odwołującego, wskazując, iżzostanie ono doprecyzowane po ostatecznym
zweryfikowaniu wartości TBM, przy zastosowaniu ustalonej stawki procentowej składki.
Zamawiający zakładał więc od początku,że weryfikacja nastąpi po zawarciu umowy (por.
pkt. II.4.3 i 4 zaproszenia do negocjacji), a do wyliczenia składki będzie miała zastosowanie
stała stawka 43,40 promila (str. 12, załącznik 1 protokołu z dnia 8 listopada 2011 r.).
Zdaniem odwołującego przedmiotowe postępowanie stanowi jedynie element prowadzonej
przez zamawiającego inwestycji. Nie wydaje sięzgodne z zasadami doświadczeniażyciowego i logicznego rozumowania, aby zamawiający, jako jednostka sfery budżetowej,
nie planował wydatków związanych z realizacjątak dużego i znaczącego przedsięwzięcia,
jakim jest Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk- Trasa Słowackiego".
Zadanie IV. Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej- Węzeł Ku Ujściu w tym budowa Tunelu pod
MartwąWisłąw Gdańsku. Podkreślił odwołujący, iżprzedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało wszczęte przez zamawiającego po
przednio wszczętym i unieważnionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie z art. 32 Pzp zamawiający przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do oszacowania
wartości zamówienia, a tym samym kwoty jakąjest w stanie przeznaczyćna jego realizację.
Odwołujący w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
wolnej ręki, podał wyższe stawki i składkę, aniżeli wskazane w poprzednim postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, czemu zamawiający nażadnym etapie
negocjacji sięnie sprzeciwił, nie podejmował równieżprób obniżenia wartości określonych
przez odwołującego, co więcej zaakceptował je w pełni (pkt 6 protokołu z negocjacji z dnia 8
listopada 2011 r.).
Odwołujący zauważył także, iżniezgodne z postanowieniami ustawy jest
przerzucanie na niego ciężaru prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, do czego właśnie zmierzałoby działanie zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący wywiązał sięze wszystkich poczynionych z zamawiającym
ustaleń, ponosząc zgodnie z ustaleniami znaczne koszty związane z prawidłowym
ubezpieczeniem inwestycji. Jak wynika bowiem z treści protokołu z negocjacji z dnia 8
Strona 8 z 13
listopada 2011 r. (pkt 6) na wniosek zamawiającego ochrona ubezpieczeniowa została
udzielona od czasu zawarcia przez zamawiającego umowy z wykonawcąinwestycji, pod
warunkiem złożenia oświadczenia przez zamawiającego,że nie wystąpiły w tym okresieżadne szkody. Powyższe oświadczenie zostało złożone przez zamawiającego w dniu 9
listopada 2011 r. zgodnie z jego reprezentacją. Powyższe bezsprzecznie przesądza o tym,że zamawiający podejmował wszelkie działania zmierzające do zawarcia umowy z
odwołującym, następnie jednak po zakończeniu procesu negocjacji, przez okres kilku tygodni
zwlekał z podpisaniem umowy, zasłaniając sięniemożnościąustalenia ostatecznej kwoty
jakąmoże przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, iżzamawiający nie miał
możliwości
unieważnienia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy, bowiem przepis
ten nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie.
Na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła i ustaliła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
oddaliła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest ocena, czy zamawiający
prawidłowo postąpił unieważniając przedmiotowe postępowanie prowadzone w trybie
zamówienia z wolnej ręki działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Z art. 93 ustawy wynika, iżzamawiający jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to,że działanie
zamawiającego powinno byćpozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
Strona 9 z 13
postępowania
jakiejkolwiek
uznaniowości.
Interpretacja
przesłanek
unieważnienia
postępowania powinna byćdokonywana w sposóbścisły przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym.
Według art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może
zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty. Powołany przepis nawiązuje do
regulacji art. 86 ust. 3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do padania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Wykładnia zarówno językowa, jak i celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie
pozostawia wątpliwości, iżznajduje on zastosowanie wyłącznie w postępowaniach, w
których wykonawcy składająoferty.
Tym czasem przez zamówienie z wolnej ręki zdefiniowane w art. 66 ust. 1 Pzp ustawodawca
rozumie tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po
negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Zamówienie z wolnej ręki jest zatem sposobem
zawarcia umowy odpowiadającym negocjacjom, do których odnosi sięart. 72 § 1 kc.
Oznacza to,że w tym trybie do zawarcia umowy nie dochodzi w drodze złożenia i przyjęcia
oferty, lecz wówczas, gdy strony prowadzące negocjacje dojdądo porozumienia co do
wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji, z uwzględnieniem jednak
konieczności zachowania pisemnej formy umowy w sprawie zamówienia publicznego (art.
139 ust. 2 Pzp). Zatem znaczenie negocjacji, w kontekście konieczności zachowania formy
pisemnej pod rygorem nieważności, wymaganej dla udzielenia zamówienia publicznego,
sprowadza siędo wypracowania projektu przyszłej umowy, natomiast decyzja o zawarciu
umowy (poprzedzona zatwierdzeniem wyników negocjacji) jest podejmowana przez
kierownika zamawiającego, jako osobęodpowiadającąza przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp). Innymi słowy w przypadku, gdy ważnośćnegocjowanej
umowy wymaga zachowania formy szczególnej pod rygorem nieważności, pozytywny wynik
negocjacji nie ma znaczenia prawnego, a dopiero zawarcie umowy w wymaganej formie
stanowi udzielenie zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie z wolnej ręki, podobnie jak
każde inne postępowanie o zamówienie publiczne, kończy sięwraz z zawarciem umowy
Strona 10 z 13
(udzielenie zamówienia). Wbrew twierdzeniom odwołujących z brzmienia art. 2 pkt 7a Pzp,
zgodnie z którym postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki jest
wszczynane w celu wynegocjowania postanowieńumowy nie wynika, iżwraz z
zakończeniem negocjacji przez komisje przetargowąi uzgodnieniem przez tękomisję
wszystkich postanowieńprzyszłej umowy, postępowanie o zamówienie publiczne kończy się.
Wynegocjowanie przez strony postanowieńprzyszłej umowy jest elementem niezbędnym,
aby zamówienie publiczne mogło zostaćudzielone. Zważywszy,że celem postępowania jest
zawarcie umowy z wykonawcąwybranym zgodnie z ustawą, norma wyrażona w art. 2 pkt 7a
ustawy potwierdza tak zdefiniowany cel postępowania (tak teżw wyroku KIO z dnia 28
grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2685/10 oraz KIO 2686/10).
Następnym zasadnym jest wskazanie, iżnegocjacje, prowadzone zwykle z wykonawcą
przez komisjęprzetargową, jako zespół pomocniczy kierownika zamawiającego (art. 20 ust.
1 Pzp), nie musządoprowadzićdo zawarcia umowy (udzielenia zamówienia). Wynik
negocjacji (uzgodnienie wszystkich negocjowanych postanowieńprzyszłej umowy), aby mógł
rodzićpo stronie wykonawcy roszczenie o zawarcie umowy, wymaga zatwierdzenia przez
kierownika zamawiającego, a gdy wcześniej wykonawca nie złożył dokumentów
wymaganych na podstawie art. 68 ust. 2 Pzp, dopiero po ich złożeniu i wykazaniu
zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym
przez zamawiającego.
Jeśli negocjujące strony nie osiągnąporozumienia co do treści mającej łączyćje umowy
bądźustalenia poczynione przez komisjęprzetargowąz wykonawcąnie spotkająsięz
aprobatąkierownika zamawiającego (innej, upoważnionej osoby) lub wykonawca nie
wykazał,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wówczas umowa nie może być
zawarta, a tym samym zamówienie publiczne udzielone.
Pozostaje rozstrzygnąć, w jaki sposób w takiej sytuacji postępowanie prowadzone w
trybie zamówienia z wolnej ręki powinno zostaćzakończone. Wprawdzie ustawodawca
wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zamówienia z wolnej ręki,
jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem
jest wyeliminowanie dowolności po stronie zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji
o zakończeniu postępowania w inny sposób niżudzieleniem zamówienia, postanowienia art.
93 ust. 1 Pzp pozbawione sąz tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego.Żadna z przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, w tym
także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zdaje sięnie odnosićdo postępowania prowadzonego w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Ewentualnie w konkretnym stanie faktycznym można rozważać
Strona 11 z 13
zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazujący unieważnićpostępowanie obarczone
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, iżzamawiający zawsze,
gdy nie będzie chciał udzielićzamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji,
uprawniony jest do stwierdzenia, iżwarunki przyszłej umowy proponowane przez
wykonawcęmu nieodpowiadaną, co skutkowaćbędzie niezawarciem umowy. Zatem
uprawnionym wydaje siębyćpogląd, iżwprowadzenie przez ustawodawcękatalogu
przesłanek unieważnienia postępowania nieprzystający do postępowania prowadzonego w
trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza, iżinstytucja unieważnienia postępowania
(ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp) nie znajduje zastosowania do
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze
jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji
(nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja taka może byćpodjęta ażdo
zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika zamawiającego, a nawet później,
bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 Pzp najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, a jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 Pzp, równieżdokumenty potwierdzające
spełnianie tych warunków.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iż
niezależnie od tego, czy zamawiający z odwołującym porozumieli sięco do wszystkich
warunków przyszłej umowy, czy teżdo uzgodnienia nie doszło, Izba ocenia decyzję
zamawiającego jako prawidłową. Przede wszystkim bowiem, co potwierdził zamawiający na
rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2012 r., komisja przetargowa
działała wyłącznie jako zespół pomocniczy zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, aby
którykolwiek z członków komisji dysponował pełnomocnictwem upoważniającym do
zatwierdzenia wyników postępowania w imieniu kierownika zamawiającego. Taki zakres
uprawnieńkomisji przetargowej nie wynika także z zarządzenia nr 14/2009 Prezesa Zarządu
Spółki Gdańskie Inwestycje Komunalne Euro 2012 sp. z o.o. z dnia 8 lipca 2009 r. w sprawie
wprowadzenia Regulaminu udzielania zamówieńpublicznych w spółce Gdańskie Inwestycje
Komunalne Euro 2012 sp. z .o.o. wraz z Regulaminem pracy komisji przetargowej w Spółce
Gdańskie Inwestycje Komunalne Euro 2012 sp. z o.o. Wprawdzie podana przez
zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania (per analogiam zastosowany art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp) z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu powyżej nie była prawidłowa,
Strona 12 z 13
niemniej jednak zamawiający w okolicznościach sprawy, wobec nie zatwierdzenia wyników
negocjacji przez kierownika zamawiającego, nie miał obowiązku zawarcia umowy.
Izba podziela pogląd wyrażony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (pismo z
dnia 10 stycznia 2012 r.), iżprowadzone w toku postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje, podczas których strony ustalają
postanowienia umowy, nie skutkujązawarciem umowy. Zawarcie umowy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego poprzedza ciąg czynności, jednak zawarcie umowy
następuje z chwilązłożenia podpisów przez jej strony na dokumencie umowy, bowiem mowa
o zamówienie publiczne wymaga formy pisemnej od solemnitatem (art. 139 ust. 2 Pzp). Nie
jest sporne w okolicznościach sprawy,że do podpisania dokumentu umowy nie doszło.
Dodaćtrzeba, iżpowadzenie negocjacji z zachowaniem dobrych obyczajów, do
których odwołuje sięart. 72 par. 2 kc, wymagało od zamawiającego wyraźnego
zakomunikowania odwołującemu, iżdo udzielenia zamówienia nie dojdzie, niemniej jednak
okolicznośćta, jak i cały proces negocjacyjny może byćoceniany wyłącznie wświetle
odpowiedzialności art. 72 par. 2 kc. Roszczenia w tym zakresie powinny byćewentualnie
kierowane do sądu powszechnego.
Niewątpliwie jednak fakt unieważnienia postępowania przez zamawiającego dowodzi, iż
zamawiający nie miał woli zawarcia umowy z odwołującym i decyzjęzamawiającego w tej
kwestii należy interpretowaćjako oświadczenie wyrażające brak akceptacji dla
proponowanych warunków przyszłej umowy. Jej uzasadnienie wskazuje, iżkierownik
zamawiającego nie zaakceptował zaproponowanej przez odwołującego ceny i uznał, iż
dalsze negocjacje nie sąuzasadnione, do czego był zarówno na gruncie Pzp, jak i kc
uprawniony.
Zważywszy przedstawionąargumentacjęw okolicznościach faktycznych sprawy nie
potwierdził sięzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 ust. 7a Pzp, art. 66 oraz 14 Pzp
w zw. z 72 kc. Natomiast naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
Strona 13 z 13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
