rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-13
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 23/12
KIO 23/12
KIO 2799/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 grudnia 2011 r. przez Odwołującego – NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3,
33-300 Nowy Sącz,
B. w dniu 2 stycznia 2012 r. przez Odwołującego – Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
"Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - KolejeŚląskie Sp. z o.o., ul. Wita
Stwosza 7, 40-040 Katowice,
przy udziale Wykonawcy - SIGMA TABOR Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 84/86, 02-018
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowańodwoławczych o sygn. akt:
KIO 2799/11 i KIO 23/12, po stronie Odwołującego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 grudnia 2011 r. przez Odwołującego – NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3,
33-300 Nowy Sącz,
B. w dniu 2 stycznia 2012 r. przez Odwołującego – Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
"Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - KolejeŚląskie Sp. z o.o., ul. Wita
Stwosza 7, 40-040 Katowice,
przy udziale Wykonawcy - SIGMA TABOR Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 84/86, 02-018
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowańodwoławczych o sygn. akt:
KIO 2799/11 i KIO 23/12, po stronie Odwołującego.
orzeka:
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2799/11
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w sprawie pn. Dostawa
czternastu dwuczłonowych kolejowych składów spalinowych (nr KS/ZP/40/2011)
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - KolejeŚląskie Sp. z o.o., ul. Wita
Stwosza 7, 40-040 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego KolejeŚląskie Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 7, 40-040
Katowice, na rzecz Odwołującego NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
B. w sprawie o sygn. akt: KIO 23/12
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w sprawie pn. Dostawa czternastu
dwuczłonowych kolejowych składów spalinowych (nr KS/ZP/40/2011)
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - KolejeŚląskie Sp. z o.o., ul. Wita
Stwosza 7, 40-040 Katowice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - KolejeŚląskie Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 7, 40-040
Katowice, na rzecz Odwołującego – Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
"Mińsk Mazowiecki" S.A. ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki,
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………….………
Członkowie:
……………….…
………………….
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 2799/11
Zamawiający KolejeŚląskie sp. z o.o. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
dostawa
czternastu
dwuczłonowych
kolejowych
składów
spalinowych
(nr
sprawy:
KS/ZP/40/2011) Ogłoszenie zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w
dniu 28.12.2011 r. pod numerem 2011/S 249-405709.
Odwołujący NE WAG S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 134 ust.
6 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędne zastosowanie wskutek
uznania,że zachodząprzesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, art. 134 ust. 6 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w kontekście treści art. 40 ust. 2 i art. 47 Dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury
udzielania zamówieńprzez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE.L.04.134.1) poprzez zastosowanie procedury
negocjacyjnej (tryb zamówienia z wolnej ręki) i konsultacje tylko z jednym wykonawcą, art. 134
ust. 1 ustawy Pzp. poprzez niezastosowanie jednego z trzech podstawowych trybów udzielania
sektorowych zamówieńpublicznych tj. przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub
negocjacji z ogłoszeniem, art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skoro na rynku poza
wybranym Wykonawcąistniejąrównieżinne podmioty, które sązdolne do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wszczęciu postępowania w sprawie zamówienia w trybie z wolnej ręki; nakazanie
Zamawiającemu wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym; obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania.
Zamawiający zamierza udzielićzamówienia z wolnej ręki wskazując na przesłankęzawartąw
art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. w związku z trwającymi przez
bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia
po cenie znacząco niższej od cen rynkowych. W uzasadnieniu zastosowania tego trybu
Zamawiający wskazał, iżjest Zamawiającym sektorowym w rozumieniu art. 132 ustawy z dnia
29.1.2004 r. - Prawo ZamówieńPublicznych (tekst jednolity z dnia 8.6.2010 r., Dz. U. Nr 113
poz. 759 z późn. zm.), wobec czego korzysta z regulacji wynikających z przepisów
szczególnych ustawy umieszczonych w Rozdziale 5. Do Zamawiającego zwrócił sięz ofertą
przedstawiciel włoskiej firmy Railconsult srl. dotyczącąsprzedaży 14 używanych spalinowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, wraz z usługami dodatkowymi: transportem, szkoleniem
pracowników. Oferta ta jest ważna do 10.1.2012 r. Podmiot ten występował jako dystrybutor
(sales agent) zagranicznego przewoźnika, który zamierza sprzedaćczęśćswego taboru.
Przewoźnik w swoim piśmie skierowanym do Wykonawcy poinformował,że konieczne jest
podjęcie szybkiej decyzji w przedmiocie zakupu, gdyżinne podmioty równieżsą
zainteresowane dokonaniem zakupu części taboru oraz potwierdził,że wskazana powyżej
firma Railconsult jest dystrybutorem pojazdów należących do tego przewoźnika.
Zamawiający dysponuje analiząrynku używanego taboru spalinowego w Europie, która
jednoznacznie wskazuje,że obecnie w Europie nie ma tak dużej serii używanych pojazdów
jednego producenta, które mogązostaćnabyte za cenęporównywalnądo ceny wskazanej w
ofercie i które można dopuścićdo eksploatacji w Polsce na mocy decyzji Urzędu Transportu
Kolejowego. Wobec powyższego Zamawiający uznał wyczerpanie przesłanek art. 134 ust. 6
pkt 2 ustawy i wszczął proceduręna dostawęw formie zakupu 14 spalinowych zespołów
trakcyjnych w trybie z wolnej ręki.
Odwołujący wniósł odwołanie i podniósł,że w jego ocenie nie zostały spełnione przesłanki
zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Zarzut naruszenia art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Odwołujący wskazał,że okres trwania oferty tj. od dnia 7 grudnia 2011 r. do dnia 10 stycznia
2012 r. nie stanowi „bardzo krótkiego okresu", skoro trwa on ponad 1 miesiąc. Jednocześnie
budzi wątpliwośćwskazany okres obowiązywania oferty, skoro data dostawy została wskazana
dopiero na grudzień2012 r. Zamawiający nie wykazał,że po dniu 10 stycznia oferta ta będzie już
nieaktualna.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iżpierwotnym sprzedającym pojazdy jest NS Financial
Services Company z siedzibąw Dublinie, Irlandii. Wykonawcąjest więc pośrednik, nie zaś
właściciel pojazdów, co z kolei wpływa na cenęsprzedawanych pojazdów - doliczonąprowizję
pośrednika.
Odwołujący podniósł także,że zaoferowana cena nie jest znacząco niższa od cen rynkowych.
Porównywane do badania rynku pojazdy nie były tożsame z pojazdami oferowanymi, dlatego
przyjęcie ich do porównania jest nieuzasadnione. Zwrócił uwagę, iżZamawiający nie przedstawił
analizy porównania cen pojazdów, będących przedmiotem zamówienia, w odniesieniu do cen
pojazdów nowych. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia,że oferowana cena jest znacząco niższa
od rynkowej.
Odwołujący zauważył także,że w zakresie czynności transportu oraz szkolenia pracowników, nie
zachodząokoliczności udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Oferta dotycząca tych usług nie jest
ani wyjątkowo korzystna cenowo, ani nie obowiązuje w krótkim okresie czasu. W ocenie
Odwołującego zastosowanie trybu wolnej ręki w odniesieniu do tej części zamówienia stanowi
niedopuszczalne obejście przepisów w zakresie obowiązku stosowania co do zasady trybów
konkurencyjnych.
II. Odwołujący zarzucił,że wbrew pro wspólnotowej wykładni przepisu art. 134 ust. 6 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający nie podjął konsultacji z innymi podmiotami
zdolnymi wykonaćprzedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazywał,że przesłanki
zastosowania trybu z wolnej ręki implementująpostanowienia Dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania
zamówieńprzez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
usług pocztowych (Dz.U.UE.L.04.134.1). Procedury, o których mowa w Dyrektywie, obejmują
obok przetargu ograniczonego i nieograniczonego - tryb negocjacyjny rozumiany jako procedura,
w której „podmiot zamawiający konsultuje sięz wybranymi przez siebie wykonawcami i
negocjuje warunki zamówienia z jednym lub wieloma z nich" (art. 1 ust. 9c Dyrektywy).
Odwołujący zarzucił więc Zamawiającemu,że wykładnia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych winna byćdokonywana w zgodzie z postanowieniami Dyrektywy 2004/17/WE.
Oznacza to,że o ile w trybie z wolnej ręki Zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach
tylko z jednym wykonawcą(art. 66 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), to zobowiązany
jest do konsultacji z większąilościąpotencjalnych wykonawców, celem ustalenia zaistnienia
przesłanek zastosowania trybu negocjacyjnego. Okoliczność,że ustawa Prawo zamówień
publicznych nie transponuje w pełnym zakresie Dyrektywy nie oznacza,że może byćstosowana
wykładnia przeciwna brzmieniu postanowieńDyrektywy.
Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Wświetle powyższego, zdaniem Odwołującego, nie zostały spełnione przesłanki zastosowania
trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający bezpodstawnie nie zastosował jednego
z podstawowych trybów w odniesieniu do zamówieńsektorowych tj. przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Odwołujący zarzucił,że wybór przez Zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki
narusza uczciwąkonkurencję, gdyżeliminuje wszystkich potencjalnych oferentów, mogących
wykonaćprzedmiotowe zamówienie. W niniejszym postępowaniu brak jest wyjątkowych korzyści
dla Zamawiającego płynących z zastosowania trybu z wolnej ręki, gdyżoferta nie jest ani
krótkotrwała, ani nie zawiera znacząco niższej ceny. Tym samym nie mażadnego uzasadnienia
dla zachwiania uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu
Sygn. akt: KIO 23/12
Odwołujący Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy pzp poprzez
jego zastosowanie, pomimo iżnie zostały spełnione wszystkie wymienione w nim przesłanki
upoważniające zamawiającego sektorowego do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu
udzielenia zamówienia publicznego, art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wybór niekonkurencyjnego
trybu udzielenia zmówienia publicznego pomimo braku podstaw.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia
postępowania w jednym z trybów konkurencyjnych.
Zdaniem Odwołującego nie zaszłażadna z okoliczności wymienionych w art. 134 ust. 6 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych uzasadniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki.
W ocenie Odwołującego, za szczególnie korzystnąokolicznośćnie może byćuznane
zgłoszenie siędo Zamawiającego pośrednika oferującego sprzedażtaboru objętego
zamówieniem. Okolicznośćta mogłaby byćuznana za takąnp. gdyby Zamawiający
bezskutecznie próbował dokonaćzakupu takich jednostek w innych trybach. Tymczasem
zamawiający jak dotąd nigdy nie nabywał używanego taboru i w tym przedmiocie nie
ogłaszałżadnego postępowania.
W ocenie Odwołującego nie jest także prawdą, aby na rynku taboru nie było możliwe nabycie
większej ilości używanego taboru spalinowego. Tabor taki jest dostępny u pośredników
trudniących sięsprzedażąużywanego taboru, jak równieżsami przewoźnicy sprzedają
posiadany tabor w odpowiedzi na ogłaszane postępowania.
Odwołujący przytoczył przykłady nabycia dużej ilości używanego taboru różnego typu przez
zamawiających sektorowych w trybach konkurencyjnych, w tym zamówienie na dostawę
używanych wagonów tramwajowych prowadzone przez Zakład Komunikacji Miejskiej w
Gdańsku, ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urzędowy UE 2007/S 103-127353, zamówienie na
dostawęużywanych wagonów tramwajowych prowadzone przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne SA w Krakowie, ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urzędowy UE 2007/S 103-
127353, zamówienia na dostawęużywanych spalinowych zespołów trakcyjnych prowadzone
przez Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ogłoszenie o zamówieniu Dziennik Urzędowy UE
2011/S 250-408762.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iżwystępowanie szczególnie korzystnych okoliczności
powinno trwaćkrótki czas. W niniejszej zaśsprawie krotki czas został ustalony przez
oferenta, który również„stworzył" szczególnie korzystne okoliczności poprzez złożenie oferty
Zamawiającemu. Nie wiadomo kiedy dokładnie oferta została złożona Zamawiającemu i tym
samym, czy rzeczywiście nie było możliwe w tym czasie przeprowadzenie postępowania w
jednym z trybów konkurencyjnych.
Odwołujący wskazał także,że zgodnie z danymi podanymi w sekcji II pkt 11.2.1) wartość
zamówienia wynosi 17.220.000,00 €, co oznacza,że cena 1 szt. używanego taboru wraz z
transportem i szkoleniem pracowników wynosi 1.230.000,00 €. Do tej ceny trzeba dodać,że
dostosowanie takiego taboru do eksploatacji na terenie Polski to kolejne 300.000,00 -
400.000,00 zł. Taka cena za 1 sztukęużywanego taboru nie daje, zdaniem Odwołującego,
powodu do twierdzenia, iżzostaje spełniona wymagana przesłanka zaistnienia możliwości
udzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych. Odwołujący wskazał,że cena 1 sztuki nowego dwuczłonowego spalinowego zespołu trakcyjnego wynosi od
8.200.000 zł do 9.500.000 zł, co powoduje,że cena ok. 10 - 20 letniego taboru, która po
przeliczeniu wgśredniego kursu euro w NBP z dnia 02.01.2012 r. godz. 13.00 tj. 4,4640 zł za
1 euro wynosi 5.490.720,00 zł, jest zaledwie o ok. 30 % niższa od ceny taboru nowego
oferowanego przez polskich producentów wraz z pakietem usług dodatkowych i kilkuletnią
gwarancją. Powyższe wskazuje,że zaproponowana Zamawiającemu cena nie jest znacząco
niższa od ceny rynkowej taboru nowego, a tym bardziej taboru używanego.
Wświetle przedstawionych wyżej argumentów, w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie
nie zostały spełnione przesłanki zastosowania art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy pzp.
Dodatkowo Odwołujący podkreślał,że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem KIO, to na
Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających go do
zastosowania trybu z wolnej ręki.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił sięrównieżnaruszenia art. 7 ustawy Pzp,
który nakazuje dbałośćo zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający swym
postępowaniem zmierza do wyeliminowania jakiejkolwiek konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego do postępowania o
sygnaturze akt KIO 2799/11 i KIO 23/12 zgłosił wykonawca Sigma Tabor sp. z o.o. Izba oddaliła
opozycjęZamawiającego względem zgłoszenia przystąpienia z uwagi na fakt, iżw ocenie Izby
Przystępujący w sposób należyty wykazał interes w przystąpieniu do postępowania. Jest jednym
z potencjalnych wykonawców, którzy mogliby wziąćudział w postępowaniu konkurencyjnym
ogłoszonym przez Zamawiającego. Fakt, iżnie jest on producentem taborów spalinowych, nie
oznacza, iżnie ma możliwości dostarczaćtego rodzaju pojazdów, co Przystępujący potwierdził
składając Zamawiającemu ofertęw zakresie pojazdów spalinowych. Fakt, czy Przystępujący
dysponuje taborem o parametrach równoważnych do pojazdów Lint 41 nie ma znaczenia w
sprawie, gdyżZamawiający nie ogłosił przetargu nieograniczonego (lub ograniczonego), nie
wskazał oczekiwanych parametrów, zatem sam Zamawiający nie stworzył możliwości oceny
tego rodzaju sytuacji. Na tęchwilęinteres Przystępującego należy zatem rozumiećw sposób
szeroki, jako podmiot potencjalnie mogący występowaćw procedurze przetargowej.
Sygn. akt: KIO 2799/11
Sygn. akt: KIO 23/12
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiadająinteres prawny we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,środki ochrony prawnej
przysługująrównieżinnemu podmiotowi niżWykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W odniesieniu do trybów niekonkurencyjnych,
podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania jest każdy podmiot, który ma potencjalną
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołujący mająpotencjalnąmożliwośćdostarczenia Zamawiającemu pojazdów, o
parametrach równoważnych z będącymi przedmiotem zamówienia. Wskutek wyboru przez
Zamawiającego niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący
zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty, co stanowi o możliwości poniesienia szkody.
Istnieje możliwość,że przy zastosowaniu trybu konkurencyjnego, oferta jednego z Odwołujących
okazałaby sięnajkorzystniejsza. Interes Odwołujących winien byćrozumiany możliwie szeroko.
Na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe wykazanie interesu w sposób bardziej
skonkretyzowany, wystarczające w okolicznościach niniejszej sprawy jest wskazanie na
potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia.
Podstawowymi trybami udzielania zamówieńpublicznych sąprzetarg nieograniczony oraz
przetarg ograniczony. Przepis ten wyraża zasadęprymatu trybów przetargowych (otwartych)
nad innymi trybami udzielania zamówieńpublicznych. Prowadzenie postępowańw tych
trybach zapewnienia zachowanie zasady konkurencyjności, jawności postępowania oraz
powszechności dostępu wykonawców do zamówieńfinansowanych ześrodków publicznych.
Zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może udzielićzamówienia w innym trybie
niżprzetarg nieograniczony, czy przetarg ograniczony, tylko w przypadkach określonych w
ustawie. Przesłanki zaśstosowania nieprzetargowych trybów udzielania zamówień
publicznych musząbyćinterpretowaneściśle. Zastosowanie trybu udzielenia zamówienia
publicznego innego niżtryb przetargowy nieograniczony lub ograniczony jest możliwe
wyłącznie w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne zamówienia wpisująsięściśle w przesłanki
dopuszczalności zastosowania określonego trybu szczególnego. Udzielenie zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jest więc możliwe do zastosowania tylko wściśle określonych okolicznościach, wymienionych enumeratywnie w przepisach ustawy.
Równieżartykuł 134 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi o podstawowych
trybach udzielenia zamówienia sektorowego i jako tryby podstawowe zostały przywołane
przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem. Art. 134 ust. 6 pkt
2 ustawy Pzp wskazuje, iżzamówienia sektorowego można udzielićw trybie zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi
okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia po cenie znacząco niższej od cen
rynkowych. Artykuł ten określa więc niezbędne przesłanki zastosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki, tj.
1)
zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnych warunków,
2)
możliwośćudzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych.
W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania
trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust 6 pkt. 2.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżnie zaistniała pierwsza z przesłanek, o których mowa
w powyższym artykule, tj. zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie
korzystnych warunków. W ocenie Izby nie można mówić, aby zaistniały szczególnie
korzystne okoliczności. Za tego rodzaju okoliczności można uznawaćszczególne,
nieprzewidziane zdarzenia, o wyjątkowym charakterze, istniejące tylko tu i teraz. Nie można
jednak za takąokolicznośćwżadnym wypadku uznaćsytuacji, w której do Zamawiającego
zgłosił sięwykonawca, pośrednik oferujący sprzedażtaboru objętego zamówieniem.
Zdarzenia te powinny bowiem wystąpićobiektywnie, niezależnie od osoby i potrzeb
Zamawiającego. Za takie zdarzenie nie może zostaćuznane ukierunkowane działanie
podmiotu trzeciego, którego celem jest dokonanie sprzedaży na rzecz Zamawiającego.
Ponadto w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby warunki, które uznał za szczególnie
korzystne obowiązywały przez krótki okres czasu. Należy zauważyć, iżnie jest pewny okres
trwania oferty, wskazywany przez Zamawiającego tj. od dnia 7 grudnia 2011 r. do dnia 10
stycznia 2012 r. W tym miejscu należy podnieśćokoliczność, iżZamawiający nie wykluczył,że
oferta będzie obowiązywała po terminie 10 stycznia 2012r. Jak wynikało z wypowiedzi
Zamawiającego oraz treści przedstawionego pisma z dnia 9 stycznia 2012r., pochodzącego od
dostawcy, oferta została przedłużona dla Zamawiającego (ażdo 17 stycznia br.). Co więcej, w
dniu rozprawy, tj. 12.01.2012r., a więc już2 dni po rzekomym upływie okresu obowiązywania
oferty, oferta była zamieszczona na stronie internetowej dostawcy jako obowiązująca.
Okoliczności tej Zamawiający nie zaprzeczył. Zamawiający nie wykazał więc,że po dniu 10
stycznia 2012r. oferta ta będzie jużnieaktualna. Wświetle powyższego należy uznać, iż
Zamawiający nie wykazał krótkotrwałości szczególnych okoliczności uzasadniających
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o artykuł 134 ust. 6 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Co więcej, wątpliwośćbudzi wskazany okres obowiązywania oferty, skoro data dostawy została
wskazana dopiero na grudzień2012 r. Zamawiający wskazywał w trakcie rozprawy, iżdostawy
szynobusów powinna nastąpićnie później niżdo dnia 8 grudnia 2012r. Związane jest to z chęcią
reaktywacji przez Zamawiającego pod koniec 2012 roku osobowych przewozów pasażerskich
na trasie Tychy – Bieruń– Oświęcim. Zgodnie jednak z listem NS NFC (właściciela szynobusów,
które Zamawiający zamierza nabyć) termin dostawy szynobusów został określony na koniec
2012 r./początek 2013r. Takie określenie terminu wcale nie gwarantuje dostawy w wymaganym
przez Zamawiającego terminie do dnia 08.12.2012r. Nadto Odwołujący Newag S.A. wskazał, iż
jest w stanie dostarczyćczęśćpojazdów nowych, nieużywanych jużz końcem 2012 roku.
Z powyższych okoliczności wynika,że nie można uznać,że zaszły szczególnie korzystne
okoliczności uzasadniające zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, skoro w terminie
dostawy pojazdów używanych Zamawiający mógłby otrzymaćpojazdy nowe, np. zaoferowane
przez Odwołującego.
W zakresie drugiej z przesłanek art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba
uznała, iżZamawiający nie wykazał jej spełnienia. Izba podziela pogląd, iżjednąz form
weryfikacji cen rynkowych jest przeprowadzenie procedury w trybie przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego. W niniejszej sprawie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż
zamierzał wcześniej dokonaćzakupu 28 używanych pojazdów od tego samego przewoźnika. Z
tego oświadczenia Zamawiającego wynika,że istniała jużwcześniej możliwośćprzeprowadzenia
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, skoro Zamawiający
zamierzał dokonaćtakiego zakupu i przygotowywał siędo niego. Przeprowadzenie
postępowania w jednym z trybów przetargowych umożliwiłoby Zamawiającemu zweryfikowanie
zarówno cen rynkowych, jak równieżustalenie zakresu rynku wtórnego szynobusów w Europie i
na rynku rodzimym. Nie bez znaczenia jest tutaj fakt, iżna rynku rodzimym istniejąwykonawcy,
którzy mogązaoferowaćpojazdy nowe, nieużywane, w konkurencyjnej cenie. Nie jest bowiem
przesądzone, iżoferta pojazdów nowych nie mogłaby byćkonkurencyjna w stosunku do oferty
pojazdów używanych. Okolicznośćta może zostaćzweryfikowana po zastosowaniu jednego z
trybów przetargowych do nabycia pojazdów.
Zamawiający oświadczył, iżpośrednik Railconsult s.r.l. nie przystąpiłby do ogłoszonego
przetargu nieograniczonego (lub ograniczonego), gdyżzgodnie z jego wiedzą, nie bierze on
udziału w tego rodzaju postępowaniach. Powyższe jednak zdaniem Izby nie dowodzi, iżnie
istniejąinne firmy mogące zaoferowaćZamawiającemu wymagany przez niego tabor. Powyższe
potwierdza także oświadczenie Przystępującego, wskazujące na postępowania ogłoszone przez
innych Zamawiających sektorowych w przedmiocie dostawy taboru szynobusów spalinowych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, iżsamo pojawienie sięna rynku wtórnym
oferty sprzedaży szynobusów jest wyjątkowo korzystnąokolicznością. Jednakże Zamawiający
przyznał, iżkilka miesięcy wcześniej próbował dokonaćzakupu u tego samego dostawcy.
Powyższe oznacza, w ocenie Izby, iżna rynku pojawiająsięoferty tego rodzaju, nie sąto więc
okoliczności nadzwyczajne. Oferta tego dostawcy nie jest więc wyjątkowąi niepowtarzalną
okazjązakupu pojazdów.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iżpierwotnym sprzedającym pojazdy jest NS Financial
Services Company z siedzibąw Dublinie, Irlandii. Wykonawcąjest więc pośrednik, nie zaś
właściciel pojazdów, co z kolei wpływa na cenęsprzedawanych pojazdów - doliczonąprowizję
pośrednika za doprowadzenie do sprzedaży pojazdów. Powyższe w ocenie Izby potwierdza
przypuszczenie,że oferowana Zamawiającemu cena pojazdów nie jest cenąnadwyraz
korzystną, a taki jest wymóg wynikający z art. 134 ust. 6 ppkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł,że okres jednego miesiąca obowiązywania oferty musi zostaćuznany za
niezwykle krótki, jeśli uwzględni siękoniecznośćprzeprowadzenia badania rynku celem
ustalenia, czy cena jest znacząco niższa oraz przeprowadzenia negocjacji warunków kontraktu.
Z tych stwierdzeńZamawiającego jednoznacznie wynika,że oferowana Zamawiającemu cena
nie może zostaćuznana za cenęwyjątkowo korzystną, skoro określenie poziomu tej ceny w
stosunku do cen rynkowych wymaga przeprowadzenia dodatkowych badań. Tymczasem
określony w art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp wymóg, aby cena była znacząco niższa oznacza,że
wyjątkowa atrakcyjnośćtej ceny dla Zamawiającego powinna byćoczywista bez konieczności
przeprowadzania dodatkowych badań.
Zamawiający podnosił,że szynobusy innych producentów, w tym polskich, wykazująsię
znacznie wyższym stopniem awaryjności niższynobusy Alstom Lint, które zamierzał kupić. Izba
wskazuje jednak,że Zamawiający zamierzał kupićpojazdy używane. Potwierdzenie więc niższej
awaryjności pojazdów, jakie zamierzał kupićZamawiający wymagałoby przeprowadzenia
dokładnych badańtechnicznych każdego egzemplarza taboru spalinowego, z uwzględnieniem
m.in. takich okoliczności jak stan techniczny, przebieg, sposób serwisowania itd. Stwierdzenie
takich okoliczności wymagałoby długotrwałych badań, których przeprowadzenie wykluczają
przesłanki określone w art. 134 ust. 6 pkt 2 Pzp.
Wświetle powyższego Izba oddaliła wniosek o powołanie biegłego co do ustalenia okoliczności
ustalenia, czy oferowana przez Railconsult s.r.l. jest znacząco niższa od ceny rynkowej. Cena, o
której mowa w art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp powinna byćobiektywnie znacząco niższa od cen
rynkowych bez konieczności stwierdzenia tego faktu przez biegłego. Niezależnie od
powyższego, w ocenie Izby fakty niezbędne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zostały
stwierdzone na podstawie innych dowodów i oświadczeństron.
Wświetle powyższych rozważań, Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 134 ust. 6
pkt 2, 134 ust. 1, jak równieżart. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Nie zostały
spełnione przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający
bezpodstawnie nie zastosował jednego z podstawowych trybów w odniesieniu do zamówień
sektorowych tj. przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z
ogłoszeniem. Tym samym można uznać, iżbezpodstawny wybór przez Zamawiającego trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki w miejscu trybów konkurencyjnych, naruszył uczciwą
konkurencję, poprzez eliminacjęwszystkich potencjalnych oferentów, mogących wykonać
przedmiotowe zamówienie.
Izba zauważa, iżw polskim systemie prawa Zamawiający zobowiązany jest do stosowania
polskiej ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Postanowienia dyrektywy mająna celu
harmonizowanie krajowych porządków prawnych. Procedura zamówienie z wolnej ręki
przewidziana na gruncie prawa polskiego jest trybem niekonkurencyjnym, której przesłanki
zostały powtórzone za dyrektywą. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje także
prowadzenia konsultacji z wieloma wykonawcami w ramach procedury zamówienia z wolnej ręki.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2799/11
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w sprawie pn. Dostawa
czternastu dwuczłonowych kolejowych składów spalinowych (nr KS/ZP/40/2011)
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - KolejeŚląskie Sp. z o.o., ul. Wita
Stwosza 7, 40-040 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego KolejeŚląskie Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 7, 40-040
Katowice, na rzecz Odwołującego NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
B. w sprawie o sygn. akt: KIO 23/12
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w sprawie pn. Dostawa czternastu
dwuczłonowych kolejowych składów spalinowych (nr KS/ZP/40/2011)
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - KolejeŚląskie Sp. z o.o., ul. Wita
Stwosza 7, 40-040 Katowice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - KolejeŚląskie Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 7, 40-040
Katowice, na rzecz Odwołującego – Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
"Mińsk Mazowiecki" S.A. ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki,
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………….………
Członkowie:
……………….…
………………….
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 2799/11
Zamawiający KolejeŚląskie sp. z o.o. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
dostawa
czternastu
dwuczłonowych
kolejowych
składów
spalinowych
(nr
sprawy:
KS/ZP/40/2011) Ogłoszenie zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w
dniu 28.12.2011 r. pod numerem 2011/S 249-405709.
Odwołujący NE WAG S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 134 ust.
6 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez jego błędne zastosowanie wskutek
uznania,że zachodząprzesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, art. 134 ust. 6 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w kontekście treści art. 40 ust. 2 i art. 47 Dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury
udzielania zamówieńprzez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE.L.04.134.1) poprzez zastosowanie procedury
negocjacyjnej (tryb zamówienia z wolnej ręki) i konsultacje tylko z jednym wykonawcą, art. 134
ust. 1 ustawy Pzp. poprzez niezastosowanie jednego z trzech podstawowych trybów udzielania
sektorowych zamówieńpublicznych tj. przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub
negocjacji z ogłoszeniem, art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skoro na rynku poza
wybranym Wykonawcąistniejąrównieżinne podmioty, które sązdolne do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wszczęciu postępowania w sprawie zamówienia w trybie z wolnej ręki; nakazanie
Zamawiającemu wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym; obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania.
Zamawiający zamierza udzielićzamówienia z wolnej ręki wskazując na przesłankęzawartąw
art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. w związku z trwającymi przez
bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia
po cenie znacząco niższej od cen rynkowych. W uzasadnieniu zastosowania tego trybu
Zamawiający wskazał, iżjest Zamawiającym sektorowym w rozumieniu art. 132 ustawy z dnia
29.1.2004 r. - Prawo ZamówieńPublicznych (tekst jednolity z dnia 8.6.2010 r., Dz. U. Nr 113
poz. 759 z późn. zm.), wobec czego korzysta z regulacji wynikających z przepisów
szczególnych ustawy umieszczonych w Rozdziale 5. Do Zamawiającego zwrócił sięz ofertą
przedstawiciel włoskiej firmy Railconsult srl. dotyczącąsprzedaży 14 używanych spalinowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, wraz z usługami dodatkowymi: transportem, szkoleniem
pracowników. Oferta ta jest ważna do 10.1.2012 r. Podmiot ten występował jako dystrybutor
(sales agent) zagranicznego przewoźnika, który zamierza sprzedaćczęśćswego taboru.
Przewoźnik w swoim piśmie skierowanym do Wykonawcy poinformował,że konieczne jest
podjęcie szybkiej decyzji w przedmiocie zakupu, gdyżinne podmioty równieżsą
zainteresowane dokonaniem zakupu części taboru oraz potwierdził,że wskazana powyżej
firma Railconsult jest dystrybutorem pojazdów należących do tego przewoźnika.
Zamawiający dysponuje analiząrynku używanego taboru spalinowego w Europie, która
jednoznacznie wskazuje,że obecnie w Europie nie ma tak dużej serii używanych pojazdów
jednego producenta, które mogązostaćnabyte za cenęporównywalnądo ceny wskazanej w
ofercie i które można dopuścićdo eksploatacji w Polsce na mocy decyzji Urzędu Transportu
Kolejowego. Wobec powyższego Zamawiający uznał wyczerpanie przesłanek art. 134 ust. 6
pkt 2 ustawy i wszczął proceduręna dostawęw formie zakupu 14 spalinowych zespołów
trakcyjnych w trybie z wolnej ręki.
Odwołujący wniósł odwołanie i podniósł,że w jego ocenie nie zostały spełnione przesłanki
zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Zarzut naruszenia art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Odwołujący wskazał,że okres trwania oferty tj. od dnia 7 grudnia 2011 r. do dnia 10 stycznia
2012 r. nie stanowi „bardzo krótkiego okresu", skoro trwa on ponad 1 miesiąc. Jednocześnie
budzi wątpliwośćwskazany okres obowiązywania oferty, skoro data dostawy została wskazana
dopiero na grudzień2012 r. Zamawiający nie wykazał,że po dniu 10 stycznia oferta ta będzie już
nieaktualna.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iżpierwotnym sprzedającym pojazdy jest NS Financial
Services Company z siedzibąw Dublinie, Irlandii. Wykonawcąjest więc pośrednik, nie zaś
właściciel pojazdów, co z kolei wpływa na cenęsprzedawanych pojazdów - doliczonąprowizję
pośrednika.
Odwołujący podniósł także,że zaoferowana cena nie jest znacząco niższa od cen rynkowych.
Porównywane do badania rynku pojazdy nie były tożsame z pojazdami oferowanymi, dlatego
przyjęcie ich do porównania jest nieuzasadnione. Zwrócił uwagę, iżZamawiający nie przedstawił
analizy porównania cen pojazdów, będących przedmiotem zamówienia, w odniesieniu do cen
pojazdów nowych. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia,że oferowana cena jest znacząco niższa
od rynkowej.
Odwołujący zauważył także,że w zakresie czynności transportu oraz szkolenia pracowników, nie
zachodząokoliczności udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Oferta dotycząca tych usług nie jest
ani wyjątkowo korzystna cenowo, ani nie obowiązuje w krótkim okresie czasu. W ocenie
Odwołującego zastosowanie trybu wolnej ręki w odniesieniu do tej części zamówienia stanowi
niedopuszczalne obejście przepisów w zakresie obowiązku stosowania co do zasady trybów
konkurencyjnych.
II. Odwołujący zarzucił,że wbrew pro wspólnotowej wykładni przepisu art. 134 ust. 6 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający nie podjął konsultacji z innymi podmiotami
zdolnymi wykonaćprzedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazywał,że przesłanki
zastosowania trybu z wolnej ręki implementująpostanowienia Dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania
zamówieńprzez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
usług pocztowych (Dz.U.UE.L.04.134.1). Procedury, o których mowa w Dyrektywie, obejmują
obok przetargu ograniczonego i nieograniczonego - tryb negocjacyjny rozumiany jako procedura,
w której „podmiot zamawiający konsultuje sięz wybranymi przez siebie wykonawcami i
negocjuje warunki zamówienia z jednym lub wieloma z nich" (art. 1 ust. 9c Dyrektywy).
Odwołujący zarzucił więc Zamawiającemu,że wykładnia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych winna byćdokonywana w zgodzie z postanowieniami Dyrektywy 2004/17/WE.
Oznacza to,że o ile w trybie z wolnej ręki Zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach
tylko z jednym wykonawcą(art. 66 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), to zobowiązany
jest do konsultacji z większąilościąpotencjalnych wykonawców, celem ustalenia zaistnienia
przesłanek zastosowania trybu negocjacyjnego. Okoliczność,że ustawa Prawo zamówień
publicznych nie transponuje w pełnym zakresie Dyrektywy nie oznacza,że może byćstosowana
wykładnia przeciwna brzmieniu postanowieńDyrektywy.
Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Wświetle powyższego, zdaniem Odwołującego, nie zostały spełnione przesłanki zastosowania
trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający bezpodstawnie nie zastosował jednego
z podstawowych trybów w odniesieniu do zamówieńsektorowych tj. przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Odwołujący zarzucił,że wybór przez Zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki
narusza uczciwąkonkurencję, gdyżeliminuje wszystkich potencjalnych oferentów, mogących
wykonaćprzedmiotowe zamówienie. W niniejszym postępowaniu brak jest wyjątkowych korzyści
dla Zamawiającego płynących z zastosowania trybu z wolnej ręki, gdyżoferta nie jest ani
krótkotrwała, ani nie zawiera znacząco niższej ceny. Tym samym nie mażadnego uzasadnienia
dla zachwiania uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu
Sygn. akt: KIO 23/12
Odwołujący Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy pzp poprzez
jego zastosowanie, pomimo iżnie zostały spełnione wszystkie wymienione w nim przesłanki
upoważniające zamawiającego sektorowego do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu
udzielenia zamówienia publicznego, art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wybór niekonkurencyjnego
trybu udzielenia zmówienia publicznego pomimo braku podstaw.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia
postępowania w jednym z trybów konkurencyjnych.
Zdaniem Odwołującego nie zaszłażadna z okoliczności wymienionych w art. 134 ust. 6 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych uzasadniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki.
W ocenie Odwołującego, za szczególnie korzystnąokolicznośćnie może byćuznane
zgłoszenie siędo Zamawiającego pośrednika oferującego sprzedażtaboru objętego
zamówieniem. Okolicznośćta mogłaby byćuznana za takąnp. gdyby Zamawiający
bezskutecznie próbował dokonaćzakupu takich jednostek w innych trybach. Tymczasem
zamawiający jak dotąd nigdy nie nabywał używanego taboru i w tym przedmiocie nie
ogłaszałżadnego postępowania.
W ocenie Odwołującego nie jest także prawdą, aby na rynku taboru nie było możliwe nabycie
większej ilości używanego taboru spalinowego. Tabor taki jest dostępny u pośredników
trudniących sięsprzedażąużywanego taboru, jak równieżsami przewoźnicy sprzedają
posiadany tabor w odpowiedzi na ogłaszane postępowania.
Odwołujący przytoczył przykłady nabycia dużej ilości używanego taboru różnego typu przez
zamawiających sektorowych w trybach konkurencyjnych, w tym zamówienie na dostawę
używanych wagonów tramwajowych prowadzone przez Zakład Komunikacji Miejskiej w
Gdańsku, ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urzędowy UE 2007/S 103-127353, zamówienie na
dostawęużywanych wagonów tramwajowych prowadzone przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne SA w Krakowie, ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urzędowy UE 2007/S 103-
127353, zamówienia na dostawęużywanych spalinowych zespołów trakcyjnych prowadzone
przez Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ogłoszenie o zamówieniu Dziennik Urzędowy UE
2011/S 250-408762.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iżwystępowanie szczególnie korzystnych okoliczności
powinno trwaćkrótki czas. W niniejszej zaśsprawie krotki czas został ustalony przez
oferenta, który również„stworzył" szczególnie korzystne okoliczności poprzez złożenie oferty
Zamawiającemu. Nie wiadomo kiedy dokładnie oferta została złożona Zamawiającemu i tym
samym, czy rzeczywiście nie było możliwe w tym czasie przeprowadzenie postępowania w
jednym z trybów konkurencyjnych.
Odwołujący wskazał także,że zgodnie z danymi podanymi w sekcji II pkt 11.2.1) wartość
zamówienia wynosi 17.220.000,00 €, co oznacza,że cena 1 szt. używanego taboru wraz z
transportem i szkoleniem pracowników wynosi 1.230.000,00 €. Do tej ceny trzeba dodać,że
dostosowanie takiego taboru do eksploatacji na terenie Polski to kolejne 300.000,00 -
400.000,00 zł. Taka cena za 1 sztukęużywanego taboru nie daje, zdaniem Odwołującego,
powodu do twierdzenia, iżzostaje spełniona wymagana przesłanka zaistnienia możliwości
udzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych. Odwołujący wskazał,że cena 1 sztuki nowego dwuczłonowego spalinowego zespołu trakcyjnego wynosi od
8.200.000 zł do 9.500.000 zł, co powoduje,że cena ok. 10 - 20 letniego taboru, która po
przeliczeniu wgśredniego kursu euro w NBP z dnia 02.01.2012 r. godz. 13.00 tj. 4,4640 zł za
1 euro wynosi 5.490.720,00 zł, jest zaledwie o ok. 30 % niższa od ceny taboru nowego
oferowanego przez polskich producentów wraz z pakietem usług dodatkowych i kilkuletnią
gwarancją. Powyższe wskazuje,że zaproponowana Zamawiającemu cena nie jest znacząco
niższa od ceny rynkowej taboru nowego, a tym bardziej taboru używanego.
Wświetle przedstawionych wyżej argumentów, w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie
nie zostały spełnione przesłanki zastosowania art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy pzp.
Dodatkowo Odwołujący podkreślał,że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem KIO, to na
Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających go do
zastosowania trybu z wolnej ręki.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił sięrównieżnaruszenia art. 7 ustawy Pzp,
który nakazuje dbałośćo zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający swym
postępowaniem zmierza do wyeliminowania jakiejkolwiek konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego do postępowania o
sygnaturze akt KIO 2799/11 i KIO 23/12 zgłosił wykonawca Sigma Tabor sp. z o.o. Izba oddaliła
opozycjęZamawiającego względem zgłoszenia przystąpienia z uwagi na fakt, iżw ocenie Izby
Przystępujący w sposób należyty wykazał interes w przystąpieniu do postępowania. Jest jednym
z potencjalnych wykonawców, którzy mogliby wziąćudział w postępowaniu konkurencyjnym
ogłoszonym przez Zamawiającego. Fakt, iżnie jest on producentem taborów spalinowych, nie
oznacza, iżnie ma możliwości dostarczaćtego rodzaju pojazdów, co Przystępujący potwierdził
składając Zamawiającemu ofertęw zakresie pojazdów spalinowych. Fakt, czy Przystępujący
dysponuje taborem o parametrach równoważnych do pojazdów Lint 41 nie ma znaczenia w
sprawie, gdyżZamawiający nie ogłosił przetargu nieograniczonego (lub ograniczonego), nie
wskazał oczekiwanych parametrów, zatem sam Zamawiający nie stworzył możliwości oceny
tego rodzaju sytuacji. Na tęchwilęinteres Przystępującego należy zatem rozumiećw sposób
szeroki, jako podmiot potencjalnie mogący występowaćw procedurze przetargowej.
Sygn. akt: KIO 2799/11
Sygn. akt: KIO 23/12
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiadająinteres prawny we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,środki ochrony prawnej
przysługująrównieżinnemu podmiotowi niżWykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W odniesieniu do trybów niekonkurencyjnych,
podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania jest każdy podmiot, który ma potencjalną
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołujący mająpotencjalnąmożliwośćdostarczenia Zamawiającemu pojazdów, o
parametrach równoważnych z będącymi przedmiotem zamówienia. Wskutek wyboru przez
Zamawiającego niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący
zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty, co stanowi o możliwości poniesienia szkody.
Istnieje możliwość,że przy zastosowaniu trybu konkurencyjnego, oferta jednego z Odwołujących
okazałaby sięnajkorzystniejsza. Interes Odwołujących winien byćrozumiany możliwie szeroko.
Na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe wykazanie interesu w sposób bardziej
skonkretyzowany, wystarczające w okolicznościach niniejszej sprawy jest wskazanie na
potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia.
Podstawowymi trybami udzielania zamówieńpublicznych sąprzetarg nieograniczony oraz
przetarg ograniczony. Przepis ten wyraża zasadęprymatu trybów przetargowych (otwartych)
nad innymi trybami udzielania zamówieńpublicznych. Prowadzenie postępowańw tych
trybach zapewnienia zachowanie zasady konkurencyjności, jawności postępowania oraz
powszechności dostępu wykonawców do zamówieńfinansowanych ześrodków publicznych.
Zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może udzielićzamówienia w innym trybie
niżprzetarg nieograniczony, czy przetarg ograniczony, tylko w przypadkach określonych w
ustawie. Przesłanki zaśstosowania nieprzetargowych trybów udzielania zamówień
publicznych musząbyćinterpretowaneściśle. Zastosowanie trybu udzielenia zamówienia
publicznego innego niżtryb przetargowy nieograniczony lub ograniczony jest możliwe
wyłącznie w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne zamówienia wpisująsięściśle w przesłanki
dopuszczalności zastosowania określonego trybu szczególnego. Udzielenie zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jest więc możliwe do zastosowania tylko wściśle określonych okolicznościach, wymienionych enumeratywnie w przepisach ustawy.
Równieżartykuł 134 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi o podstawowych
trybach udzielenia zamówienia sektorowego i jako tryby podstawowe zostały przywołane
przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem. Art. 134 ust. 6 pkt
2 ustawy Pzp wskazuje, iżzamówienia sektorowego można udzielićw trybie zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi
okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia po cenie znacząco niższej od cen
rynkowych. Artykuł ten określa więc niezbędne przesłanki zastosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki, tj.
1)
zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnych warunków,
2)
możliwośćudzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych.
W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania
trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust 6 pkt. 2.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżnie zaistniała pierwsza z przesłanek, o których mowa
w powyższym artykule, tj. zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie
korzystnych warunków. W ocenie Izby nie można mówić, aby zaistniały szczególnie
korzystne okoliczności. Za tego rodzaju okoliczności można uznawaćszczególne,
nieprzewidziane zdarzenia, o wyjątkowym charakterze, istniejące tylko tu i teraz. Nie można
jednak za takąokolicznośćwżadnym wypadku uznaćsytuacji, w której do Zamawiającego
zgłosił sięwykonawca, pośrednik oferujący sprzedażtaboru objętego zamówieniem.
Zdarzenia te powinny bowiem wystąpićobiektywnie, niezależnie od osoby i potrzeb
Zamawiającego. Za takie zdarzenie nie może zostaćuznane ukierunkowane działanie
podmiotu trzeciego, którego celem jest dokonanie sprzedaży na rzecz Zamawiającego.
Ponadto w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby warunki, które uznał za szczególnie
korzystne obowiązywały przez krótki okres czasu. Należy zauważyć, iżnie jest pewny okres
trwania oferty, wskazywany przez Zamawiającego tj. od dnia 7 grudnia 2011 r. do dnia 10
stycznia 2012 r. W tym miejscu należy podnieśćokoliczność, iżZamawiający nie wykluczył,że
oferta będzie obowiązywała po terminie 10 stycznia 2012r. Jak wynikało z wypowiedzi
Zamawiającego oraz treści przedstawionego pisma z dnia 9 stycznia 2012r., pochodzącego od
dostawcy, oferta została przedłużona dla Zamawiającego (ażdo 17 stycznia br.). Co więcej, w
dniu rozprawy, tj. 12.01.2012r., a więc już2 dni po rzekomym upływie okresu obowiązywania
oferty, oferta była zamieszczona na stronie internetowej dostawcy jako obowiązująca.
Okoliczności tej Zamawiający nie zaprzeczył. Zamawiający nie wykazał więc,że po dniu 10
stycznia 2012r. oferta ta będzie jużnieaktualna. Wświetle powyższego należy uznać, iż
Zamawiający nie wykazał krótkotrwałości szczególnych okoliczności uzasadniających
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o artykuł 134 ust. 6 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Co więcej, wątpliwośćbudzi wskazany okres obowiązywania oferty, skoro data dostawy została
wskazana dopiero na grudzień2012 r. Zamawiający wskazywał w trakcie rozprawy, iżdostawy
szynobusów powinna nastąpićnie później niżdo dnia 8 grudnia 2012r. Związane jest to z chęcią
reaktywacji przez Zamawiającego pod koniec 2012 roku osobowych przewozów pasażerskich
na trasie Tychy – Bieruń– Oświęcim. Zgodnie jednak z listem NS NFC (właściciela szynobusów,
które Zamawiający zamierza nabyć) termin dostawy szynobusów został określony na koniec
2012 r./początek 2013r. Takie określenie terminu wcale nie gwarantuje dostawy w wymaganym
przez Zamawiającego terminie do dnia 08.12.2012r. Nadto Odwołujący Newag S.A. wskazał, iż
jest w stanie dostarczyćczęśćpojazdów nowych, nieużywanych jużz końcem 2012 roku.
Z powyższych okoliczności wynika,że nie można uznać,że zaszły szczególnie korzystne
okoliczności uzasadniające zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, skoro w terminie
dostawy pojazdów używanych Zamawiający mógłby otrzymaćpojazdy nowe, np. zaoferowane
przez Odwołującego.
W zakresie drugiej z przesłanek art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba
uznała, iżZamawiający nie wykazał jej spełnienia. Izba podziela pogląd, iżjednąz form
weryfikacji cen rynkowych jest przeprowadzenie procedury w trybie przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego. W niniejszej sprawie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż
zamierzał wcześniej dokonaćzakupu 28 używanych pojazdów od tego samego przewoźnika. Z
tego oświadczenia Zamawiającego wynika,że istniała jużwcześniej możliwośćprzeprowadzenia
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, skoro Zamawiający
zamierzał dokonaćtakiego zakupu i przygotowywał siędo niego. Przeprowadzenie
postępowania w jednym z trybów przetargowych umożliwiłoby Zamawiającemu zweryfikowanie
zarówno cen rynkowych, jak równieżustalenie zakresu rynku wtórnego szynobusów w Europie i
na rynku rodzimym. Nie bez znaczenia jest tutaj fakt, iżna rynku rodzimym istniejąwykonawcy,
którzy mogązaoferowaćpojazdy nowe, nieużywane, w konkurencyjnej cenie. Nie jest bowiem
przesądzone, iżoferta pojazdów nowych nie mogłaby byćkonkurencyjna w stosunku do oferty
pojazdów używanych. Okolicznośćta może zostaćzweryfikowana po zastosowaniu jednego z
trybów przetargowych do nabycia pojazdów.
Zamawiający oświadczył, iżpośrednik Railconsult s.r.l. nie przystąpiłby do ogłoszonego
przetargu nieograniczonego (lub ograniczonego), gdyżzgodnie z jego wiedzą, nie bierze on
udziału w tego rodzaju postępowaniach. Powyższe jednak zdaniem Izby nie dowodzi, iżnie
istniejąinne firmy mogące zaoferowaćZamawiającemu wymagany przez niego tabor. Powyższe
potwierdza także oświadczenie Przystępującego, wskazujące na postępowania ogłoszone przez
innych Zamawiających sektorowych w przedmiocie dostawy taboru szynobusów spalinowych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, iżsamo pojawienie sięna rynku wtórnym
oferty sprzedaży szynobusów jest wyjątkowo korzystnąokolicznością. Jednakże Zamawiający
przyznał, iżkilka miesięcy wcześniej próbował dokonaćzakupu u tego samego dostawcy.
Powyższe oznacza, w ocenie Izby, iżna rynku pojawiająsięoferty tego rodzaju, nie sąto więc
okoliczności nadzwyczajne. Oferta tego dostawcy nie jest więc wyjątkowąi niepowtarzalną
okazjązakupu pojazdów.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iżpierwotnym sprzedającym pojazdy jest NS Financial
Services Company z siedzibąw Dublinie, Irlandii. Wykonawcąjest więc pośrednik, nie zaś
właściciel pojazdów, co z kolei wpływa na cenęsprzedawanych pojazdów - doliczonąprowizję
pośrednika za doprowadzenie do sprzedaży pojazdów. Powyższe w ocenie Izby potwierdza
przypuszczenie,że oferowana Zamawiającemu cena pojazdów nie jest cenąnadwyraz
korzystną, a taki jest wymóg wynikający z art. 134 ust. 6 ppkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł,że okres jednego miesiąca obowiązywania oferty musi zostaćuznany za
niezwykle krótki, jeśli uwzględni siękoniecznośćprzeprowadzenia badania rynku celem
ustalenia, czy cena jest znacząco niższa oraz przeprowadzenia negocjacji warunków kontraktu.
Z tych stwierdzeńZamawiającego jednoznacznie wynika,że oferowana Zamawiającemu cena
nie może zostaćuznana za cenęwyjątkowo korzystną, skoro określenie poziomu tej ceny w
stosunku do cen rynkowych wymaga przeprowadzenia dodatkowych badań. Tymczasem
określony w art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp wymóg, aby cena była znacząco niższa oznacza,że
wyjątkowa atrakcyjnośćtej ceny dla Zamawiającego powinna byćoczywista bez konieczności
przeprowadzania dodatkowych badań.
Zamawiający podnosił,że szynobusy innych producentów, w tym polskich, wykazująsię
znacznie wyższym stopniem awaryjności niższynobusy Alstom Lint, które zamierzał kupić. Izba
wskazuje jednak,że Zamawiający zamierzał kupićpojazdy używane. Potwierdzenie więc niższej
awaryjności pojazdów, jakie zamierzał kupićZamawiający wymagałoby przeprowadzenia
dokładnych badańtechnicznych każdego egzemplarza taboru spalinowego, z uwzględnieniem
m.in. takich okoliczności jak stan techniczny, przebieg, sposób serwisowania itd. Stwierdzenie
takich okoliczności wymagałoby długotrwałych badań, których przeprowadzenie wykluczają
przesłanki określone w art. 134 ust. 6 pkt 2 Pzp.
Wświetle powyższego Izba oddaliła wniosek o powołanie biegłego co do ustalenia okoliczności
ustalenia, czy oferowana przez Railconsult s.r.l. jest znacząco niższa od ceny rynkowej. Cena, o
której mowa w art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp powinna byćobiektywnie znacząco niższa od cen
rynkowych bez konieczności stwierdzenia tego faktu przez biegłego. Niezależnie od
powyższego, w ocenie Izby fakty niezbędne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zostały
stwierdzone na podstawie innych dowodów i oświadczeństron.
Wświetle powyższych rozważań, Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 134 ust. 6
pkt 2, 134 ust. 1, jak równieżart. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Nie zostały
spełnione przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający
bezpodstawnie nie zastosował jednego z podstawowych trybów w odniesieniu do zamówień
sektorowych tj. przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z
ogłoszeniem. Tym samym można uznać, iżbezpodstawny wybór przez Zamawiającego trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki w miejscu trybów konkurencyjnych, naruszył uczciwą
konkurencję, poprzez eliminacjęwszystkich potencjalnych oferentów, mogących wykonać
przedmiotowe zamówienie.
Izba zauważa, iżw polskim systemie prawa Zamawiający zobowiązany jest do stosowania
polskiej ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Postanowienia dyrektywy mająna celu
harmonizowanie krajowych porządków prawnych. Procedura zamówienie z wolnej ręki
przewidziana na gruncie prawa polskiego jest trybem niekonkurencyjnym, której przesłanki
zostały powtórzone za dyrektywą. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje także
prowadzenia konsultacji z wieloma wykonawcami w ramach procedury zamówienia z wolnej ręki.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
