rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-13
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2787/11
KIO 2787/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider)
i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Zielonej Górze, 65-426 Zielona Góra, ul. Kupiecka 65,
przy udziale wykonawcy Stanisława Kucy prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia CARE TRANS Stanisław Kucy z siedzibą
w Świebodzinie, 66-200 Świebodzin, Os. Łużyckie 40A/8 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2787/11 po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider)
i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Zielonej Górze, 65-426 Zielona Góra, ul. Kupiecka 65,
przy udziale wykonawcy Stanisława Kucy prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia CARE TRANS Stanisław Kucy z siedzibą
w Świebodzinie, 66-200 Świebodzin, Os. Łużyckie 40A/8 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2787/11 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy,
59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS –
ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e
(lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica,
ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze, 65-426 Zielona Góra,
ul. Kupiecka 65 kwotę4 898 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset
dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu,
diet oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …...…………
Sygn. akt: KIO 2787/11
U z a s a d n i e n i e
Zakład UbezpieczeńSpołecznych Oddział w Zielonej Górze, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Ochronęosób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w Oddziału
ZUS Zielona Góra”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 listopada 2011 r., nr 2011/S 217-354440.
W dniu 21 grudnia 201 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy (lider) oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS - ZEC
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, zwanych dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc iżz
wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego nie wynika sposób wyliczenia roboczogodziny
brutto. Nadto dodał, iżOdwołujący nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień, odstępując tym samym od
udowodnienia realności zaoferowanej ceny.
W dniu 29 grudnia 2011 r. (pismem z dnia 28 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
28 grudnia 2011 r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego, poprzez uznanie,że odwołujący nie wykazał, iż
jego cena nie jest rażąco niska oraz,że naruszył ustawęo zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia analizy
ofert i dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący. wskazał m.in., iżuwzględnił wszystkie
elementy cenotwórcze, gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. Racjonalnie wykazał
Kalkulacjęwszelkich kosztów i zakładany zysk. Bark jest wiec potwierdzenia, które
wymagane jest treściąart. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Bay odrzucićjego ofertę.
Złożona oferta nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji, gdyżZamawiający
powołuje sięjedynie na art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w powołanej
ustawie nie ma czynu polegającego na zastosowaniu niższych stawek na usługi objęte
wyższąkwotąpodatku, a zastosowanie wyższych stawek na usługi objęte niższym VAT-em.
Natomiast każdy wykonawca może dowolnie kształtowaćswoje ceny i poszczególne stawki,
zwłaszczaże cena jest w istocie miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym.
W dniu 29 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy otrzymali w tej samej
dacie).
W dniu 30 grudnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Agencja Ochrony –
GAMA Sp. z o.o. z siedziba w Zielonej Górze, zwany dalej „wykonawcąGAMA”, przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 2 stycznia 2012 r. (pismem z dnia 30 grudnia 2011 r.) wykonawca Stanisław
Kucy prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąAgencja Ochrony Osób i Mienia
CARE–TRANS Stanisław Kucy z siedzibąwŚwiebodzinie, zwany dalej „wykonawcąCARE-
TRANS”, przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający, pismem z dnia 2 stycznia 2012 r., złożył odpowiedźna odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”
pkt 1 podał, iż„wykonawca poda cenęoferty w sposób określony w siwz w części IV
(Formularz ofertowy) i części V (Formularz cenowy)”.
Zamawiający w „Formularzu ofertowym”żądał podania „ceny oferty netto”, „podatku
VAT” oraz „ceny oferty brutto” „zgodnie z CENNIKIEM stanowiącym załącznik do oferty”.
Natomiast w „Formularzu cenowym” wykonawca zobowiązany był podaćcenęnetto usługi
za jeden miesiąc oraz cenęnetto usługi za 36 miesięcy z rozbiciem na usługi „Ochrona osób
i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”
oraz „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”. Wymagane było także podanie
„ceny jednej roboczogodziny brutto ochrony osób im mienia oraz monitoringu systemów
alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”.
Odwołujący w „Formularzu ofertowym” wskazał, iżwykona zamówienia za „cenę
oferty netto 1.423.929,60 zł.”, „podatek VAT 145.955,81 zł.”, „cena oferty brutto 1.569.885,41
zł.”. W „Formularzu cenowym” Odwołujący podał, iżcena netto usługi za jeden miesiąc dla
usługi „Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału
ZUS Zielona Góra” wynosi 5.933,60 zł, natomiast cena netto tej usługi za 36 miesięcy wynosi
213.609,60 zł. Dla usługi „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów” cena netto za
jeden miesiąc tej właśnie usługi wynosi 33.620,00 zł, a za 36 miesięcy wynosi 1.210.320,00
zł. Odwołujący podał także cenęjednej roboczogodziny brutto ochrony osób i mienia oraz
monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra w kwocie 1,55
zł.
Zamawiający, pismem z dnia 8 grudnia 2011 r., wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńceny złożonej oferty, wskazując iż„komisja przetargowa powzięła wątpliwości do
ceny oferty. Stwierdzono,że cena jednej roboczogodziny brutto 1,55 zł ochrony osób i
mienia oraz monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra jest
rażąco niska”. Jednocześnieżądając „przedstawienia kalkulacji ceny i udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny:
1) ochrony osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału
ZUS Zielona Góra,
2) sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 15 grudnia 2011 r., wskazał
m.in., iż„wykonawca kalkulował cenęofertowąbiorąc pod uwagęwszystkie elementy
zamówienia oraz fakt, iżna zamówienie składająsięusługi podlegające opodatkowaniu
różnymi stawkami podatku VAT”. Nadto dodając, iżprzygotowując kalkulacjękosztów
uwzględnił wszystkie elementy cenotwórcze, gwarantując należyte wykonanie zamówienia,
co jednoznacznie przesądza,że zaoferowana w ofercie wykonawcy cena nie nosi znamion
rażąco niskiej”.
W dniu 21 grudnia 201 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc iżz wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego nie wynika
sposób wyliczenia roboczogodziny brutto. Odwołujący nie przedstawił także szczegółowej
kalkulacji ceny ofertowej poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień, odstąpił
od udowodnienia realności zaoferowanej ceny
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżprzepisy ustawy Pzp nie zawierajądefinicji rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała sięjednak praktyka wskazująca na to,że
cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być
uznana za cenęrażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął
wątpliwość- jak konsekwentnie podnosił na rozprawie – co do tego, czy cena zaoferowana
przez Odwołującego nie jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
jej podstawowy element, tj. cena jednej roboczogodziny brutto usługi „Ochrona osób i mienia
oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra” została
skalkulowana w kwocie 1,55 zł, a zaoferowana cena całkowita odbiega zarówno od wartości
szacunkowej zamówienia, jak i cen zaoferowanych przez innych wykonawców. Zamawiający
wartośćprzedmiotowego zamówienia oszacował bowiem na kwotę1.602.842,44 zł netto
(druk ZP-1), przy czym przedmiot zamówienia obejmował dwie usługi, tj. „Ochronęosób i
mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra” oraz
„Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”. W ramach przedmiotowego zamówienia
około 90 % jego wartości – co konsekwentnie podnosili Zamawiający i Przystępujący -
stanowi usługa „Ochrony osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach
Oddziału ZUS Zielona Góra”, wartośćktórej w ofercie Odwołującego oszacowano na 15%
wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza to więc,że skalkulowanie tej usługi, na tym
właśnie poziomie, miało wpływ na wartośćcałej oferty, a tym samym mogło byćprzedmiotem
analizy Zamawiającego pod kątem złożenia oferty z rażąco niskąceną. Zamawiający odniósł
bowiem cenęzaoferowanąprzez Odwołującego, zarówno cenęcałkowitą, ceny za
poszczególne usługi, jak i cenęjednej roboczogodziny cenęcałkowitą, do własnej wyceny
dokonanej w oparciu o obowiązujące umowy, rozeznanie na lokalnym rynku oraz informacje
uzyskane z innych oddziałów ZUS, co wynika wprost z załącznika nr 1 do wniosku
ADR/10/10/2011, a w treści którego m.in. koszt jednej roboczogodziny brutto usługi
„Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS
Zielona Góra” oszacowano na kwotę„10,68 zł brutto za godzinę”. Nadto z umów
załączonych do protokołu ZP-1 wynika, iżcena jednej roboczogodziny brutto za usługę
ochrony osób i mienia oraz monitoring wynosiła przykładowo w 1996 r. „4,60 zł/godz. + VAT”,
natomiast w 2009 r. „8,89 zł/godz. + 22 % VAT”. Kwota ta ma więc tendencjęwzrostowąa
nie spadkową. Także Przystępujący (korzystający z przywilejów przysługujących zakładowi
pracy chronionej – co podkreślał w treści swego przystąpienia) stawkętęskalkulował na
poziomie 10,28 zł brutto. W tej sytuacji uprawnionym działaniem Zamawiającego było więc
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny, którego
Odwołujący nie kwestionował, kwestionując obecnie sposób jego sformułowania, z którego
to – w jego ocenie– nie wynikało, iżpowstała wątpliwośćZamawiającego dotyczy także ceny
jednej roboczogodziny brutto. Niemniej jednak, w ocenie Izby, treśćwezwania w sposób
jednoznaczny
wskazywała
na
konieczność
odniesienia
się
przez
wykonawcę
(Odwołującego) do sposobu kalkulacji ceny poszczególnych usług realizowanych w ramach
przedmiotowego zamówienia oraz ceny jednej roboczogodziny brutto usługi „Ochrona osób i
mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”.
Odwołujący powinien był więc siędo nich odnieść. Tymczasem Odwołujący udzielił
wyjaśnieńogólnikowych, wskazując jedynie iż„kalkulował cenęofertowąbiorąc pod uwagę
wszystkie elementy zamówienia oraz fakt, iżna zamówienie składająsięusługi podlegające
opodatkowaniu różnymi stawkami podatku VAT”, jak również, iż„w złożonej ofercie
uwzględniono wszystkie koszty wpływające na wysokośćwynagrodzenia”, a „sposób
podziału wartości ceny całościowej w formularzu cenowym (…) wynika z zastosowanych
przez Wykonawcęrozwiązańtechnologicznych i ekonomicznych i jest podyktowany
wewnętrznąorganizacjąwykonania usługi przez Wykonawcę”. Tak więc Odwołujący wżaden sposób nie tylko,że nie udowodnił ale nawet i nie uprawdopodobnił, iżrzeczywiście
tak jest, jak i, iżokreślone, konkretnie wskazane koszty w określonym stopniu wpłynęły na
zaoferowanąprzez niego cenę. Nie podał jakiegokolwiek sposobu kalkulacji stawki
roboczogodziny. Natomiast powołanie się„na rozwiązania technologiczne i ekonomiczne”
oraz „wewnętrznąorganizacjąwykonania usługi” nie znajduje odzwierciedlenia w materiale
dowodowym. Odwołujący nie wskazał bowiem na czym zastosowane przez niego
rozwiązania polegająoraz w jakim stopniu wpłynęły one na zaoferowanąprzez niego cenę.
Tym bardziej,że kalkulacja jednej roboczogodziny miała i ma niewątpliwie istotne znacznie
dla ustalenia ceny ofertowej. Same wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe
twierdzenia, a takich sformułowańOdwołujący niewątpliwie użył w niniejszym stanie
faktycznym, nie mogąstanowićdowodu w sprawie. Można więc uznać, iżOdwołujący w
istocie nie złożył wyjaśnień. Brak wyjaśnieńma miejsce bowiem nie tylko wtedy, gdy
wykonawca nie odpowie na wezwanie Zamawiającego, ale także wtedy, gdy wykonawca
złoży wyjaśnienia, z treści których nie wynikajążadne istotne okoliczności dotyczące
elementów oferty, które mająwpływ na cenęoferty. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący złożył wyjaśnienia, jednak te wyjaśnienia z uwagi
na ich ogólnikowośćniczego do sprawy nie wnoszą. A ponieważOdwołujący z faktu
zaoferowania określonej ceny jednej roboczogodziny, która niewątpliwie budzi wątpliwości co
do jej realności zamierzał wywieśćkorzystne dla siebie skutki prawne w postaci uzyskania
zamówienia, tym samym to właśnie jego (Odwołującego) obciążał obowiązek dowodowy w
tym zakresie, co czy zresztąwprost wynika z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
prawidłowo więc uczynił, uznającże złożone wyjaśnienia w rzeczywistości nie stanowią
wyjaśnień. Tym samym nie naruszył powołanym w tym zakresie przez Odwołującego
przepisów ustawy Pzp, uznając iżzłożona oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Także podnoszony przez Odwołującego argument jakoby zastrzeżenie w niniejszym
postępowaniu przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego nieuprawnionym czyni
analizowanie elementów składających sięna cenęoferty nie zasługuje na uwzględnienie,
gdyżustawa Pzp nie zawiera wyłączenia obowiązku dokonywania wyjaśnieńw zakresie
rażąco niskiej ceny w sytuacji zastrzeżenia wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym w
pełni podziela stanowisko wyrażone jużw tej kwestii przez Izbęw wyroku z dnia 25 lipca
2012 r., sygn. akt KIO 1459/11.
Działanie Odwołującego wypełnia także przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie usługi za kwotę1.569.885,41 zł. brutto, przy czym
cenęusługi „Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach
Oddziału ZUS Zielona Góra” za 36 miesięcy wycenił na kwotę213.609,60 zł. netto,
natomiast cenęusługi „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów” za 36 miesięcy
wycenił na kwotę1.210.320,00 zł. netto. Cenęjednej roboczogodziny brutto ochrony osób i
mienia oraz monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra
wycenił na kwotę1,55 zł. Tym samym stwierdzićnależy, iżusługa stanowiącą90%
przedmiotu zamówienia stanowi w ofercie Odwołującego jedynie 15 % wartości
zaoferowanej ceny. Oznacza to więc, iżusługa „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół
obiektów”, będąca faktycznie niewielkączęściąwartości całego zamówienia przewyższa pod
względem cenowym wartośćpodstawowej części zamówienia. A powyższe związane jest – jak
podniósł Zamawiający – ze stawkąpodatku VAT od poszczególnych usług objętych
przedmiotem zamówienia. Usługa ochrony osób i mienia oraz monitoringu objęta jest bowiem
23% stawkąpodatku VAT, a usługa sprzątania i odśnieżania terenów wokół obiektów stawką
8%. Konsekwencjąpowyższego i jest więc zaniżenie podatku VAT. Odwołujący, przypisując
poszczególnym z usług inne wartości niżrzeczywiście winny byćim przypisane, tak
skonstruował cenęswojej oferty,że działanie to dało mu możliwośćzdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliło by na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych usług nie może byćbowiem
uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztąOdwołujący wżaden sposób nie
wykazał, a wręcz – jak to podnosił Przystępujący – „manipulacji cenowej”. W ofercieżadnego
z wykonawców nie doszło bowiem do tak wyraźnego zachwiania proporcji oferowanych
usług. Miało to miejsce jedynie w ofercie Odwołującego. Tym samym zaistniały podstawy ku
temu aby przypisaćOdwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Istotnie działanie Odwołującego nie wypełnia wprost przesłanekżadnego ze
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5 -17 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niemniej jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane
zachowania nie mieszcząsięw hipotezieżadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje
uzasadnienie dla ich oceny wświetle unormowańart. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji określającego uniwersalnąpostaćczynu nieuczciwej konkurencji. W myśl tego
przepisu (art. 3 ust. 1) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Okolicznościąprzesądzającąo naganności postępowania Odwołującego w stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie” proporcjami
poszczególnych usług, a w konsekwencji ich cenąi w konsekwencji cenąoferty, aby otrzymać
przedmiotowe zamówienie. A ponieważtakie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych
wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli sięw gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny
ich ofert, niewątpliwym jest,że działanie Odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo
zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym stwierdzićnależy,
iżdziałanie Odwołującego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty noclegu w wysokości 100, 00 zł, diet w wysokości 198,00
zł oraz dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 1 000,00 zł na podstawie zestawienia
kosztów złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….……
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy,
59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS –
ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e
(lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica,
ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze, 65-426 Zielona Góra,
ul. Kupiecka 65 kwotę4 898 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset
dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu,
diet oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …...…………
Sygn. akt: KIO 2787/11
U z a s a d n i e n i e
Zakład UbezpieczeńSpołecznych Oddział w Zielonej Górze, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Ochronęosób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w Oddziału
ZUS Zielona Góra”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 listopada 2011 r., nr 2011/S 217-354440.
W dniu 21 grudnia 201 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy (lider) oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS - ZEC
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, zwanych dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc iżz
wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego nie wynika sposób wyliczenia roboczogodziny
brutto. Nadto dodał, iżOdwołujący nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień, odstępując tym samym od
udowodnienia realności zaoferowanej ceny.
W dniu 29 grudnia 2011 r. (pismem z dnia 28 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
28 grudnia 2011 r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego, poprzez uznanie,że odwołujący nie wykazał, iż
jego cena nie jest rażąco niska oraz,że naruszył ustawęo zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia analizy
ofert i dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący. wskazał m.in., iżuwzględnił wszystkie
elementy cenotwórcze, gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. Racjonalnie wykazał
Kalkulacjęwszelkich kosztów i zakładany zysk. Bark jest wiec potwierdzenia, które
wymagane jest treściąart. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Bay odrzucićjego ofertę.
Złożona oferta nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji, gdyżZamawiający
powołuje sięjedynie na art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w powołanej
ustawie nie ma czynu polegającego na zastosowaniu niższych stawek na usługi objęte
wyższąkwotąpodatku, a zastosowanie wyższych stawek na usługi objęte niższym VAT-em.
Natomiast każdy wykonawca może dowolnie kształtowaćswoje ceny i poszczególne stawki,
zwłaszczaże cena jest w istocie miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym.
W dniu 29 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy otrzymali w tej samej
dacie).
W dniu 30 grudnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Agencja Ochrony –
GAMA Sp. z o.o. z siedziba w Zielonej Górze, zwany dalej „wykonawcąGAMA”, przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 2 stycznia 2012 r. (pismem z dnia 30 grudnia 2011 r.) wykonawca Stanisław
Kucy prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąAgencja Ochrony Osób i Mienia
CARE–TRANS Stanisław Kucy z siedzibąwŚwiebodzinie, zwany dalej „wykonawcąCARE-
TRANS”, przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający, pismem z dnia 2 stycznia 2012 r., złożył odpowiedźna odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”
pkt 1 podał, iż„wykonawca poda cenęoferty w sposób określony w siwz w części IV
(Formularz ofertowy) i części V (Formularz cenowy)”.
Zamawiający w „Formularzu ofertowym”żądał podania „ceny oferty netto”, „podatku
VAT” oraz „ceny oferty brutto” „zgodnie z CENNIKIEM stanowiącym załącznik do oferty”.
Natomiast w „Formularzu cenowym” wykonawca zobowiązany był podaćcenęnetto usługi
za jeden miesiąc oraz cenęnetto usługi za 36 miesięcy z rozbiciem na usługi „Ochrona osób
i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”
oraz „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”. Wymagane było także podanie
„ceny jednej roboczogodziny brutto ochrony osób im mienia oraz monitoringu systemów
alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”.
Odwołujący w „Formularzu ofertowym” wskazał, iżwykona zamówienia za „cenę
oferty netto 1.423.929,60 zł.”, „podatek VAT 145.955,81 zł.”, „cena oferty brutto 1.569.885,41
zł.”. W „Formularzu cenowym” Odwołujący podał, iżcena netto usługi za jeden miesiąc dla
usługi „Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału
ZUS Zielona Góra” wynosi 5.933,60 zł, natomiast cena netto tej usługi za 36 miesięcy wynosi
213.609,60 zł. Dla usługi „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów” cena netto za
jeden miesiąc tej właśnie usługi wynosi 33.620,00 zł, a za 36 miesięcy wynosi 1.210.320,00
zł. Odwołujący podał także cenęjednej roboczogodziny brutto ochrony osób i mienia oraz
monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra w kwocie 1,55
zł.
Zamawiający, pismem z dnia 8 grudnia 2011 r., wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńceny złożonej oferty, wskazując iż„komisja przetargowa powzięła wątpliwości do
ceny oferty. Stwierdzono,że cena jednej roboczogodziny brutto 1,55 zł ochrony osób i
mienia oraz monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra jest
rażąco niska”. Jednocześnieżądając „przedstawienia kalkulacji ceny i udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny:
1) ochrony osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału
ZUS Zielona Góra,
2) sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 15 grudnia 2011 r., wskazał
m.in., iż„wykonawca kalkulował cenęofertowąbiorąc pod uwagęwszystkie elementy
zamówienia oraz fakt, iżna zamówienie składająsięusługi podlegające opodatkowaniu
różnymi stawkami podatku VAT”. Nadto dodając, iżprzygotowując kalkulacjękosztów
uwzględnił wszystkie elementy cenotwórcze, gwarantując należyte wykonanie zamówienia,
co jednoznacznie przesądza,że zaoferowana w ofercie wykonawcy cena nie nosi znamion
rażąco niskiej”.
W dniu 21 grudnia 201 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc iżz wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego nie wynika
sposób wyliczenia roboczogodziny brutto. Odwołujący nie przedstawił także szczegółowej
kalkulacji ceny ofertowej poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień, odstąpił
od udowodnienia realności zaoferowanej ceny
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżprzepisy ustawy Pzp nie zawierajądefinicji rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała sięjednak praktyka wskazująca na to,że
cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być
uznana za cenęrażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął
wątpliwość- jak konsekwentnie podnosił na rozprawie – co do tego, czy cena zaoferowana
przez Odwołującego nie jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
jej podstawowy element, tj. cena jednej roboczogodziny brutto usługi „Ochrona osób i mienia
oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra” została
skalkulowana w kwocie 1,55 zł, a zaoferowana cena całkowita odbiega zarówno od wartości
szacunkowej zamówienia, jak i cen zaoferowanych przez innych wykonawców. Zamawiający
wartośćprzedmiotowego zamówienia oszacował bowiem na kwotę1.602.842,44 zł netto
(druk ZP-1), przy czym przedmiot zamówienia obejmował dwie usługi, tj. „Ochronęosób i
mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra” oraz
„Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”. W ramach przedmiotowego zamówienia
około 90 % jego wartości – co konsekwentnie podnosili Zamawiający i Przystępujący -
stanowi usługa „Ochrony osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach
Oddziału ZUS Zielona Góra”, wartośćktórej w ofercie Odwołującego oszacowano na 15%
wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza to więc,że skalkulowanie tej usługi, na tym
właśnie poziomie, miało wpływ na wartośćcałej oferty, a tym samym mogło byćprzedmiotem
analizy Zamawiającego pod kątem złożenia oferty z rażąco niskąceną. Zamawiający odniósł
bowiem cenęzaoferowanąprzez Odwołującego, zarówno cenęcałkowitą, ceny za
poszczególne usługi, jak i cenęjednej roboczogodziny cenęcałkowitą, do własnej wyceny
dokonanej w oparciu o obowiązujące umowy, rozeznanie na lokalnym rynku oraz informacje
uzyskane z innych oddziałów ZUS, co wynika wprost z załącznika nr 1 do wniosku
ADR/10/10/2011, a w treści którego m.in. koszt jednej roboczogodziny brutto usługi
„Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS
Zielona Góra” oszacowano na kwotę„10,68 zł brutto za godzinę”. Nadto z umów
załączonych do protokołu ZP-1 wynika, iżcena jednej roboczogodziny brutto za usługę
ochrony osób i mienia oraz monitoring wynosiła przykładowo w 1996 r. „4,60 zł/godz. + VAT”,
natomiast w 2009 r. „8,89 zł/godz. + 22 % VAT”. Kwota ta ma więc tendencjęwzrostowąa
nie spadkową. Także Przystępujący (korzystający z przywilejów przysługujących zakładowi
pracy chronionej – co podkreślał w treści swego przystąpienia) stawkętęskalkulował na
poziomie 10,28 zł brutto. W tej sytuacji uprawnionym działaniem Zamawiającego było więc
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny, którego
Odwołujący nie kwestionował, kwestionując obecnie sposób jego sformułowania, z którego
to – w jego ocenie– nie wynikało, iżpowstała wątpliwośćZamawiającego dotyczy także ceny
jednej roboczogodziny brutto. Niemniej jednak, w ocenie Izby, treśćwezwania w sposób
jednoznaczny
wskazywała
na
konieczność
odniesienia
się
przez
wykonawcę
(Odwołującego) do sposobu kalkulacji ceny poszczególnych usług realizowanych w ramach
przedmiotowego zamówienia oraz ceny jednej roboczogodziny brutto usługi „Ochrona osób i
mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”.
Odwołujący powinien był więc siędo nich odnieść. Tymczasem Odwołujący udzielił
wyjaśnieńogólnikowych, wskazując jedynie iż„kalkulował cenęofertowąbiorąc pod uwagę
wszystkie elementy zamówienia oraz fakt, iżna zamówienie składająsięusługi podlegające
opodatkowaniu różnymi stawkami podatku VAT”, jak również, iż„w złożonej ofercie
uwzględniono wszystkie koszty wpływające na wysokośćwynagrodzenia”, a „sposób
podziału wartości ceny całościowej w formularzu cenowym (…) wynika z zastosowanych
przez Wykonawcęrozwiązańtechnologicznych i ekonomicznych i jest podyktowany
wewnętrznąorganizacjąwykonania usługi przez Wykonawcę”. Tak więc Odwołujący wżaden sposób nie tylko,że nie udowodnił ale nawet i nie uprawdopodobnił, iżrzeczywiście
tak jest, jak i, iżokreślone, konkretnie wskazane koszty w określonym stopniu wpłynęły na
zaoferowanąprzez niego cenę. Nie podał jakiegokolwiek sposobu kalkulacji stawki
roboczogodziny. Natomiast powołanie się„na rozwiązania technologiczne i ekonomiczne”
oraz „wewnętrznąorganizacjąwykonania usługi” nie znajduje odzwierciedlenia w materiale
dowodowym. Odwołujący nie wskazał bowiem na czym zastosowane przez niego
rozwiązania polegająoraz w jakim stopniu wpłynęły one na zaoferowanąprzez niego cenę.
Tym bardziej,że kalkulacja jednej roboczogodziny miała i ma niewątpliwie istotne znacznie
dla ustalenia ceny ofertowej. Same wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe
twierdzenia, a takich sformułowańOdwołujący niewątpliwie użył w niniejszym stanie
faktycznym, nie mogąstanowićdowodu w sprawie. Można więc uznać, iżOdwołujący w
istocie nie złożył wyjaśnień. Brak wyjaśnieńma miejsce bowiem nie tylko wtedy, gdy
wykonawca nie odpowie na wezwanie Zamawiającego, ale także wtedy, gdy wykonawca
złoży wyjaśnienia, z treści których nie wynikajążadne istotne okoliczności dotyczące
elementów oferty, które mająwpływ na cenęoferty. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący złożył wyjaśnienia, jednak te wyjaśnienia z uwagi
na ich ogólnikowośćniczego do sprawy nie wnoszą. A ponieważOdwołujący z faktu
zaoferowania określonej ceny jednej roboczogodziny, która niewątpliwie budzi wątpliwości co
do jej realności zamierzał wywieśćkorzystne dla siebie skutki prawne w postaci uzyskania
zamówienia, tym samym to właśnie jego (Odwołującego) obciążał obowiązek dowodowy w
tym zakresie, co czy zresztąwprost wynika z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
prawidłowo więc uczynił, uznającże złożone wyjaśnienia w rzeczywistości nie stanowią
wyjaśnień. Tym samym nie naruszył powołanym w tym zakresie przez Odwołującego
przepisów ustawy Pzp, uznając iżzłożona oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Także podnoszony przez Odwołującego argument jakoby zastrzeżenie w niniejszym
postępowaniu przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego nieuprawnionym czyni
analizowanie elementów składających sięna cenęoferty nie zasługuje na uwzględnienie,
gdyżustawa Pzp nie zawiera wyłączenia obowiązku dokonywania wyjaśnieńw zakresie
rażąco niskiej ceny w sytuacji zastrzeżenia wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym w
pełni podziela stanowisko wyrażone jużw tej kwestii przez Izbęw wyroku z dnia 25 lipca
2012 r., sygn. akt KIO 1459/11.
Działanie Odwołującego wypełnia także przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie usługi za kwotę1.569.885,41 zł. brutto, przy czym
cenęusługi „Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach
Oddziału ZUS Zielona Góra” za 36 miesięcy wycenił na kwotę213.609,60 zł. netto,
natomiast cenęusługi „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów” za 36 miesięcy
wycenił na kwotę1.210.320,00 zł. netto. Cenęjednej roboczogodziny brutto ochrony osób i
mienia oraz monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra
wycenił na kwotę1,55 zł. Tym samym stwierdzićnależy, iżusługa stanowiącą90%
przedmiotu zamówienia stanowi w ofercie Odwołującego jedynie 15 % wartości
zaoferowanej ceny. Oznacza to więc, iżusługa „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół
obiektów”, będąca faktycznie niewielkączęściąwartości całego zamówienia przewyższa pod
względem cenowym wartośćpodstawowej części zamówienia. A powyższe związane jest – jak
podniósł Zamawiający – ze stawkąpodatku VAT od poszczególnych usług objętych
przedmiotem zamówienia. Usługa ochrony osób i mienia oraz monitoringu objęta jest bowiem
23% stawkąpodatku VAT, a usługa sprzątania i odśnieżania terenów wokół obiektów stawką
8%. Konsekwencjąpowyższego i jest więc zaniżenie podatku VAT. Odwołujący, przypisując
poszczególnym z usług inne wartości niżrzeczywiście winny byćim przypisane, tak
skonstruował cenęswojej oferty,że działanie to dało mu możliwośćzdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliło by na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych usług nie może byćbowiem
uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztąOdwołujący wżaden sposób nie
wykazał, a wręcz – jak to podnosił Przystępujący – „manipulacji cenowej”. W ofercieżadnego
z wykonawców nie doszło bowiem do tak wyraźnego zachwiania proporcji oferowanych
usług. Miało to miejsce jedynie w ofercie Odwołującego. Tym samym zaistniały podstawy ku
temu aby przypisaćOdwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Istotnie działanie Odwołującego nie wypełnia wprost przesłanekżadnego ze
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5 -17 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niemniej jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane
zachowania nie mieszcząsięw hipotezieżadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje
uzasadnienie dla ich oceny wświetle unormowańart. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji określającego uniwersalnąpostaćczynu nieuczciwej konkurencji. W myśl tego
przepisu (art. 3 ust. 1) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Okolicznościąprzesądzającąo naganności postępowania Odwołującego w stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie” proporcjami
poszczególnych usług, a w konsekwencji ich cenąi w konsekwencji cenąoferty, aby otrzymać
przedmiotowe zamówienie. A ponieważtakie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych
wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli sięw gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny
ich ofert, niewątpliwym jest,że działanie Odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo
zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym stwierdzićnależy,
iżdziałanie Odwołującego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty noclegu w wysokości 100, 00 zł, diet w wysokości 198,00
zł oraz dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 1 000,00 zł na podstawie zestawienia
kosztów złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
