rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2743/11
KIO 2743/11
1
16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie,
Acciona Infraestructuras S.A. w Madrycie (Hiszpania), Karmar S.A. w Warszawie oraz
Bouygues Batiment International w Guyancourt (Francja) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Katowice
przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Warbud S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Ebud” –
Przemysłówka sp. z o.o. w Bydgoszczy oraz LTT sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie,
Acciona Infraestructuras S.A. w Madrycie (Hiszpania), Karmar S.A. w Warszawie oraz
Bouygues Batiment International w Guyancourt (Francja) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Katowice
przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Warbud S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Ebud” –
Przemysłówka sp. z o.o. w Bydgoszczy oraz LTT sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie, Acciona Infraestructuras
S.A. w Madrycie (Hiszpania), Karmar S.A. w Warszawie oraz Bouygues Batiment
International w Guyancourt (Francja) i zalicza w poczet kosztów postępowania
Strona 2 z 16
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
gorszy) uiszczonąprzez nich tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Strona 3 z 16
Sygn. akt: KIO 2743/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Katowice zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na budowęsiedziby Narodowej
Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia w Katowicach.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 82 –135011 ze zmianami.
W dniu 14 grudnia 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Mostostal Warszawa S.A. w
Warszawie, Acciona Infraestructuras S.A. w Madrycie (Hiszpania), Karmar S.A. w Warszawie
oraz Bouygues Batiment International w Guyancourt (Francja) (dalej „odwołujący”) o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Warbud S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Ebud” –
Przemysłówka sp. z o.o. w Bydgoszczy oraz LTT sp. z o.o. w Warszawie (dalej „konsorcjum
Warbud” lub „przystępujący”).
Dnia 23 grudnia 2011 r. pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł
odwołanie (wpływ do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując
w dniu 23 grudnia 211 r. za pośrednictwem faksu zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Warbud zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art.
87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy oraz innych przepisów wymienionych w
treści uzasadnienia odwołania.
Strona 4 z 16
Odwołujący wniósło uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia oferty konsorcjum Warbud jako,że jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”),
4.
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy.
W konsekwencji odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz o powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego.
W
uzasadnieniu
do
podniesionych
zarzutów
odwołujący
zakwestionował
prawidłowośćdokonanego przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez konsorcjum Warbud, bowiem w ocenie odwołującego oferta tego wykonawcy nie
powinna podlegaćocenie jako,że podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i
pkt 6 ustawy, gdyżjej treśćnie odpowiada treści siwz, obowiązującej w przedmiotowym
postępowaniu oraz oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odowłujący podniósł, iżkonsorcjum Warbud w swojej ofercie popełniło szereg błędów, które
zamawiający zakwalifikował jako „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Odowłujący nie zgodził sięz prawidłowością
zakwalifikowania, jako „innej omyłki”, braków w kosztorysie konsorjcum Warbud
polegających na niewycenieniu pięćdziesięciu sześciu pozycji kosztorysu - zamawiający
uznał,że pozycje te zostały „skalkulowane w innych pozycjach kosztorysu” i powołał jako
podstawęprawnądokonanej poprawy pkt. 35 ppkt 3 a) siwz. Ponadto zamawiający dokonał
szeregu innych korekt w kosztrysie konsorcjum Warbud, które nie były w odwołania
kwestionowane.
Dalej odwołujący stwierdził,że nie można powołanych wyżej błędów w kosztorycie
ofertowym konsorcjum Warbud z treściąsiwz zakwalifikowaćjako omyłek podlegających
poprawieniu na podstwie o art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Konsorcjum Warbud nie wyceniło w
kosztorysie ofertowym 56 pozycji zamieszczając w kosztorysie dla tych pozycji jedynie opis,
jednostkęmiary i ilośćjednostek (dla 55 pozycji nie podał cen jednostkowych i wartości, a w
jednej pozycji cenęokreślił jako 0,00). Zdaniem odowłującego zamawiający nie miał prawa
zakwalifikowaćtych błędów, jak to oświadczył w skierowanym do konsorcjum Warbud piśmie
z dnia 8 grudnia 2011 r. (nr IN-III.271.24.201l.JŁ): „zgodnie z postanowieniami pkt. 35 ppkt 3
(a) SIWZ” i poprawićje na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Strona 5 z 16
Treśćpkt. 35 ppkt 3 a) siwz ma następujące brzmienie:
„ W przypadku omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, polegających na
niezgodności oferty, w tym w szczególności kosztorysu ofertowego ze specyfikacją,
Zamawiający będzie stosował niżej wymienione zasady:
a) W przypadku braku ceny pozycji Kosztorysu ofertowego Zamawiający uzna,że ta
pozycja została skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu (…)”.
W cytowanym wyżej punkcie siwz zamawiający stwierdził,że w przypadku braku ceny
pozycji (liczba pojedyncza) uzna,że ta pozycja została skalkulowana w innych pozycjach.
Nie można zatem przyjąć,że zasada ta stosowana może byćrównieżw przypadku braku
cen całych rozdziałów kosztorysu ofertowego, jak np. rozdział 1.5.7. Dylatacje (kolejnych 21
pozycji), czy rozdział 1.5.8 Balustrady (16 kolejnych pozycji) bądźkolejnych kilku pozycji z
innych rozdziałów, jak np. Instalacja DSO - system 1 pierścień(5 pozycji) i Instalacja DSO -
system 1 Sala Koncertowa (5 pozycji) jak ma to miejsce w ofercie konsorcjum Warbud. Nie
można zatem przyjąćw ocenie odowłującego,że roboty wyszczególnione w powyższych
pozycjach zostały wycenione w innych pozycjach, jakoże we wskazanych rozdziałach tych
innych pozycji nie ma i jedyne, co powinien w takiej sytuacji stwierdzićzamawiający, to fakt,że brak wyceny całego rozdziału, czy jego znaczącej części, oznacza niezgodnośćtreści
oferty konsorcjum Warbud z treściąsiwz, czyli nie zaoferowanie przez konsorcjum Warbud w
niniejszym postępowaniu wykonania dylatacji, balustrad, instalacji czy systemu nagłośnienia.
Dowodem niemożności wykazania,że wykonanie robót opisanych w tych pozycjach
wycenione zostało w innych pozycjach, jest niewskazanie przez zamawiającego w piśmie z
dnia 8 grudnia 2011 r. numerów tych „innych pozycji”, jak ma to miejsce w sytuacji błędu
opisanego w pkt. e). A zatem w przypadku 56 pozycji zamawiający nie dokonał czynności
poprawienia „innej omyłki”, a jedynie „uznał,że w/w pozycje zostały skalkulowane w innych
pozycjach kosztorysu”, co stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Jeżeli nawet dla pozycji z rozdziałów 1.5.7. oraz 1.5.8 w kosztorysie ofertowym można
doszukaćsięanalogii i założyć,że ceny jednostkowe tam wskazane dotycząrównieżpozycji
niewycenionych, to dla wszystkich pozostałych pozycji w całym kosztorysie nie znajdziemy
robót podobnych, a zatem niemożliwe jest ustalenie cen jednostkowych i wartości tych robót.
Wartośćtych robót jest tak znacząca,że niemożliwym jest wskazanie innej pozycji
kosztorysowej, co do której prawdziwe byłoby twierdzenie,że w cenie tej pozycji
skalkulowana została równieżpozycja niewyceniona. Powyższe ilustrująnastępujące
przykłady:
-
poz. 2.3.2201 Mała Architektura - Tablice z informacjąwizualną, 14 szt. - pozycja
wyceniona w ofercie odwołującego na kwotę207 835,46 zł;
Strona 6 z 16
-
poz.2217a Mała Architektura - Dostawa i montażpergoli wraz z fundamentem na
dziedzińcu, kpi 1 - pozycja wyceniona w ofercie odwołującego na kwotę50 786,88 zł;
-
poz. 5.13 6258b Instalacja elektryczna do rozdzielni głównej budynku do rozdzielni
ROT i ROT-sk - Dostawa i montażinstalacji elektrycznej od rozdzielni głównej budynku do
rozdzielni ROT i ROT-sk wraz z badaniami próbnymi, kpi 1 - pozycja wyceniona w ofercie
odwołującego na kwotę49 500,00 zł;
-
poz. poz. 5.14 6258c Instalacja elektryczna zasilająca składowe technologii
scenicznych
-
dostawa i montażinstalacji elektrycznej zasilającej składowe technologii scenicznych
wraz z badaniami próbnymi, kpi 1 - pozycja wyceniona w ofercie Odwołującego na kwotę500,00 zł;
-
poz. 6.2 6287 Instalacja CCTV - Przewody izolowane jednożyłowe układane w
gotowych korytach, przekrój przewodu 2,5 mm , jedn. 100 m, ilośćjedn. 4500 - pozycja
wyceniona w ofercie odwołującego na kwotę886 185,00 zł;
-
poz. 6.6.1 6541 System sygnalizacji pożaru - Montażczujek pożarowych, liniowej
dymu lub nadmiarowej temperatury, szt. 256 - pozycja wyceniona w ofercie odwołującego na
kwotę697 541,12 zł.
Zsumowana wartośćwszystkich tych pozycji w ofercie odwołującego wynosi 1 927 348,46 zł,
a więc należy uznać,że gdyby konsorcjum Warbud je wyceniło ich łączna wartośćwskazana
w kosztorysie ofertowym byłaby analogiczna, a tym samym oferta tego wykonawcy byłaby o
zbliżonąkwotęwyższa.
Jak jużbyła mowa wyżej, konsorcjum Warbud nie wyceniło w swoim kosztorysie ofertowym
poz. 6.2 6287 Instalacja CCTV KNNR 5 0202-0100 Przewody izolowane jednożyłowe
układane w gotowych korytach, przekrój przewodu 2,5 mm2. Opis tej pozycji zamawiający w
odpowiedziach na pytania wykonawców uszczegółowił poprzez określenie rodzaju kabla
(Materiały Kabel FTPwn 4x2x0,5 - zgodnie z odpowiedzią242). Dla kolejnej pozycji
kosztorysu ofertowego o identycznej treści konsorcjum Warbud , mimoże w odpowiedziach
na pytania wykonawców treśćta została równieżuszczegółowiona przez zamawiającego
(Materiały Kabel RG6 - zgodnie z odpowiedzią242), o nr 6288, konsorcjum Warbud określiło
cenęjednostkowąw wysokości 4511,75 zł. Gdyby przyjąć,że cena ta ma zastosowanie
równieżdla wyceny poz. 6287 (identyczny opis pozycji i identyczna jednostka miary), to
mnożąc tęcenęjednostkowąprzez ilośćjednostek określonych dla tej pozycji, tj. przez 4500
otrzymamy wartość20 302 875,00 zł (4511,75 x 4500). Dodając do tej wartości wyżej
wskazane kwoty z oferty odwołującego (bez poz. 6287) otrzymamy kwotę21 344 038,46 zł
(20 302 875, 00 + 1 927 348,46 - 886 185,00). W konsewkencji odowłujący podkreslił, iż
Strona 7 z 16
wycena przez konsorcjum Warbud w kosztorysie ofertowym wszystkich pominiętych pozycji
spowodowałaby istotnązmianęw treści oferty tego wykonawcy.
Odowłujący argumentował, iżzamawiający postanowieniami części IV pkt. 17 ppkt 4 i 5 siwz,
określając sposób obliczenia ceny, zakazał pomijania w kosztorysach ofertowych pozycji
przedmiarowych:
„4. Wykonawca w kosztorysach ofertowych nie może pominąćjakiejkolwiek pozycji
przedmiaru oraz winien go wycenićzgodnie z opisem pozycji bez wprowadzania pozycji
dodatkowych z zastrzeżeniem punktu 35 ppkt 3 lit. (f) częśćVIII SIWZ.
5.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzaćzmian do przedmiarów robót.
Wszelkie błędy dostrzeżone w przedmiarach i dokumentacji projektowej Wykonawca winien
zgłosićZamawiającemu przed terminem składania ofert w trybie art. 38 ustawy”.
Brak wyceny danej pozycji w kosztorysie ofertowym należy traktowaćzatem jako pominięcie
tej pozycji bowiem wyjątek wskazany powyżej w pkt. 17 ppkt 4 siwz, tj. punkt 35 ppkt 3 lit. f)
części VIII siwz odnosi siędo wprowadzania przez zamawiającego poprawek omyłek
opisanych w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy tylko w przypadku:
„innego opisu pozycji niżw przedmiarze i/lub zastosowania innych ilości obmiarowych niżw
przedmiarze robót i/lub w przypadku wprowadzenia pozycji dodatkowych”. Zamawiający
dalej wskazał, iżodrzuci ofertęna podstawie art. 89ust. 1 pkt 2 Pzp jeśli omyłki te spowodują
istotnązmianętreści oferty. Oferta nie będzie podleagał odrzuceniu jeśli te zmiany będą
nieistotne. Postanowienie zamawiającego,że w przypadku braku ceny pozycji uzna,że ta
pozycja została skalkulowana w innych pozycjach oraz wyszczególnione w punkcie 35 ppkt 3
f) części VIII siwz cytowane wyżej przypadki, majązdaniem odowłującego na celu
umożliwienie wykonawcom skalkulowania ceny oferty przy pomocy dowolnego programu
służącemu kosztorysowaniu robót. Poszczególne programy kosztorysowe różniąsięmiędzy
sobąsposobem agregacji pozycji katalogowych, a co za tym idzie równieżopisem pozycji
przedmiarowych i nie wprowadzenie powyższych zapisów do siwz eliminowałoby możliwość
posłużenia siętymi programami. Natomiast treśćpunktu 35 ppkt 3 g) części VIII siwz
umożliwiała zamawiającemu jedynie uzupełnienie kosztorysu ofertowego wykonawcy
(oczywiście za jego zgodą) w sytuacji braku pozycji kosztorysu „jeśli zmiany te będą
nieistotne, a Zamawiający na podstawie Kosztorysów ofertowych danego Wykonawcy będzie
mógł jednoznacznie ustalićcenęjednostkowądanej pozycji kosztorysowej" - jak to ma
miejsce w przypadku dwóch pozycji z kosztorysu ofertowego konsorcjum Warbud,
poprawionych na podstawie pkt. 35 ppkt 3 g) siwz. Zamawiający stwierdził brak 2 pozycji i
uznał,że identycznie opisane pozycje występująw kosztorysie ofertowym konsorcjum
Warbud i sąwycenione w poz. nr 4656, 4807 (dla brakującej poz. nr 4673) oraz w poz. nr
Strona 8 z 16
5416, 5486 (dla brakującej poz. nr 5591) i następnie dodał do ceny oferty wartości
wynikające z przemnożenia cen jednostkowych wskazanych w tych innych pozycjach i ilości
robót określonych w przedmiarze robót dla brakujących pozycji.
Zgodnie z postanowieniami punktu 35 ppkt 3 lit. g) części VIII siwz zamawiający
zobowiązany był odrzucićofertęw sytuacji, gdy nie można będzie ustalićceny jednostkowej
danej pozycji kosztorysowej. Zamawiający nie jest w stanie ustalićcen jednostkowych dla 56
pozycji kosztorysowych, co zważywszy na przyjęte w projekcie umowy rozliczenie
kosztorysowe i określenie jako podstawy wynagrodzenia cen jednostkowych podanych przez
wykonawcęoraz obmiarów wykonanych robót jest bardzo istotne, bo czyni niemożliwym
rozliczenie tych robót po ich wykonaniu. Dal popracie swojej argumentacji odwołujący
powołał orzecznicwto Krajowej Izby Odwoławczej.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł, jak na wstępie.
W dniu 23 grudnia 2011 r. zamawiający wezwał konsorcjum Warbud do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania.
W odpowiedzi konsorcjum Warbud pismem z dnia 27 grudnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do
Prezesa Izby dnia 27 grudnia 2011 r.) zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego kopie zgłoszenia przekazując tego samego dnia za
pośrednictwem faksu zamawiającemu oraz odwołującemu.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
konsorcjum Warbud złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest sporny, a jej okoliczności w zgodzie z
rzeczywistościązostały przytoczone w zreferowanym powyżej odwołaniu.
W uzupełnieniu, w zakresie istotnym dla rozpoznania zarzutów odwołania, przywołaćnależy
pkt 9.6 a) – d) siwz, zgodnie z którym szczegółowy zakres prac określa wzór umowy
(załącznik nr 2 do siwz), przedmiar robót (załącznik nr 3 do siwz), specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót (załącznik nr 4 do siwz) oraz dokumentacja projektowa (załącznik
nr 5 do siwz). Ponadto stosownie do pkt. 15 siwz formąwynagrodzenia za realizację
przedmiotu zamówienia jest wynagrodzenie kosztorysowe, którego podstawa obliczenia
będąceny jednostkowe podane przez wykonawcęoraz obmiar wykonanych robót.
Strona 9 z 16
Stosownie do par.7 ust. 5 wzoru umowy ceny jednostkowe robót podane w kosztorysie
ofertowym nie ulegajązmianie i obowiązujądo końca realizacji umowy.
Podstawąobliczenia ceny ofertowej jest przedmiar robót, projekt oraz specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (pkt 17. 1 siwz).
W formularzu ofertowym przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
określonego w siwz (pkt 1 a) oraz uznał, iżjest związany określonymi w siwz
postanowieniami i zasadami postępowania (pkt 5).
Dodaćnależy, iżcena zaoferowana przez odwołującego tj. ok. 272 934 000 zł brutto (pkt
12.3 druku ZP – PO: protokół postępowania w trybie przetargu ograniczonego)) przewyższa
kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia tj.
248 200 017,42 zł (pkt 11.1 druku ZP – PO: protokół postępowania w trybie przetargu
ograniczonego), co także nie jest okolicznościąsporną. Wartośćzamówienia wynosi
201 788 632,05 zł (pkt 2.2 druku ZP – PO: protokół postępowania w trybie przetargu
ograniczonego). Cena ofertowa przystępującego netto 190 999 915,96 zł, brutto
234 929 896,63 zł (po korekcie – pismo zamawiającego z dnia 8 grudnia 2011 r.)
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Wbrew
stanowisku konsorcjum Warbud zaprezentowanemu w piśmie procesowym z dnia 5 stycznia
2012 r. oraz na rozprawie o braku możliwości poniesienia przez odwołującego szkody
spowodowanej naruszeniem przez zamawiającego ustawy nie przesądza fakt, iżcena oferty
odwołującego przewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp). Unieważnienie postępowania z powodu
okoliczności opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w przypadku, gdyby odwołanie zostało
uwzględnione, na moment rozpoznawania odwołania ma wyłącznie charakter hipotetyczny,
co nie jest wystarczające do stwierdzenia braku możliwości poniesienia przez odwołującego
szkody, do której odwołuje sięprzepis art. 179 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji do stwierdzenia
braku legitymacji do skorzystania przez niego ześrodków ochrony prawnej.
Status uczestnika postępowania uzyskało konsorcjum Warbud skutecznie przystępując do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Strona 10 z 16
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
przystępującego, Izba oddaliła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp czynności poprawienia
niezgodności treści oferty przystępującego z treściąsiwz. Rozstrzygnięcia wymaga, czy w
stanie faktycznym sprawy zamawiający zobowiązany był do poprawienia 56 pozycji
kosztorysu ofertowego przystępującego przy zastosowaniu reguły opisanej w pkt. 35 ppkt 3
a) siwz, zgodnie z którąw zakresie dotyczącym omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający, w przypadku braku ceny pozycji kosztorysu ofertowego uzna,że ta pozycja
została skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu. Następnie wymaga także analizy
zasadnośćzarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyżw
odwołaniu zostało także podniesione, iżoferta przystępującego zawiera błędy w obliczeniu
ceny.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołaćpodzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga
23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyćrealizacjęzamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
Strona 11 z 16
nieprawidłowości i dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. (vide: wyrok z dnia KIO 1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.)
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treśćoferty zakreśla przepis art. 87 ust.
2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż
oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw pełni
siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w
których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacjązamówienia zgodnie z siwz. (vide: wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09).
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści oferty –
nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierająróżnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencjęustawodawca wyraził w uzasadnieniu do
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień
publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza sięistotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).
Rezygnuje sięz zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni siędo
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
Strona 12 z 16
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza sięsytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegająodrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie sąmożliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyćewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie
okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodnośćtreści oferty z siwz ma charakter
omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dal
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania należy także uwzględnićpostanowienia siwz, w której
zamawiający w pkt. 35 ppkt 3 opisał mechanizm poprawiania stwierdzonych omyłek.
Jak słusznie podnosił w toku rozprawy odwołujący, aby w ogóle można było rozważać
możliwośćpoprawienia niezgodności treści oferty z treściąsiwz, należy stwierdzić, iżowa
niezgodnośćma charakter „omyłki”. Izba w tej kwestii podziela pogląd odwołującego, iż
postanowienia siwz w zakresie opisującym reguły rządzące poprawianiem omyłek zdefiniowane
w pkt. 35 ppkt 3 siwz będąmiały zastosowanie nie do wszystkich stwierdzonych w ofertach
niezgodności z treściąsiwz, lecz tylko do takich, które stanowią„nieistotnąomyłkę”, na co
wskazuje literalne brzmienie komentowanego postanowienia siwz: „w przypadku omyłek
opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (…), Zamawiający będzie stosowała niżej wymienione
zasady: (…)”. Inaczej byćnie może także i z tej przyczyny, iżsiwz w omawianym zakresie może
wyłącznie uzupełniaćpostanowienia ustawy, uszczegóławiaćje dla potrzeb danego
postępowania, a nie zmieniać. Ingerencja zamawiającego musi sięmieścićw ramach
zakreślonych bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy, zatem zamawiający -
wprowadzając do siwz regulacje dotyczące sposobu poprawiania omyłek, w czym wyraża się
jego dbałośćo realizacjęwyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady przygotowywania i prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - jest
uprawniony, aby uregulowaćsposób poprawiania wyłącznie „nieistotnych omyłek”. Tak też
zasadniczo należy odczytywaćpostanowienia pkt. 35 ppkt 3 siwz w niniejszej sprawie. I w tym
zakresie postanowienia siwz sąwiążące zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców, którzy
mająprawo oczekiwać, iżzamawiający poprawi ich oferty zgodnie z wytycznymi w siwz
wyartykułowanymi.
Strona 13 z 16
W tym kontekście zatem dalej trzeba stwierdzić, iżpkt 35 ppkt 3 a) siwz będzie miał
zastosowanie do sytuacji, gdy braku jest w ofercie ceny pozycji kosztorysu ofertowego –
wówczas zamawiający uzna,że ta pozycja została skalkulowana w innych pozycjach
kosztorysu.
Wbrew twierdzeniom odwołującego dla zastosowania przywołanego postanowienia siwz nie jest
konieczne wskazanie pozycji kosztorysu ofertowego przystępującego, w której/w których
pozycja wprost niewyceniona, została ujęta. Postanowienie siwz precyzyjnie i jednoznacznie
wskazuje,że gdy pozycja w kosztorysie została podana, lecz nie wskazano ceny za jej
realizację, wówczas przyjmuje się,że wyceniono jąw innych pozycjach kosztorysu. Odwołujący
wskazuje, iż„brak ceny pozycji” (liczba pojedyncza) oznacza,że poprawie na tej podstawie
podlega tylko pojedyncza pozycja kosztorysu ofertowego. Taka interpretacja nie daje się
pogodzićz wynikającąz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp regułą,że poprawie podlegają„nieistotne
omyłki”, zatem kryterium decydującym o obowiązku poprawy jest istotnośćomyłki, co nie
koniecznie w każdej sytuacji musi znajdowaćproste przełożenie na liczbęniezgodności.
Aby rozstrzygnąćzatem, czy opisana w pkt. 35 ppkt 3 a) siwz reguła rozumiana w sposób
wskazany przez Izbęmogła byćzastosowana do 56 pozycji kosztorysu ofertowego
przystępującego w zakresie opisanym w odwołaniu wymaga przesądzenia, czy brak ceny w
tych 56 pozycjach był „nieistotnąomyłką”.
Izba zgadza sięz zamawiającym i przystępującym, iżpominięcie cen w 56 pozycjach
kosztorysu z pewnościąnie stanowi – jak postuluje odwołujący – błędu w ofercie skutkującego
koniecznościąodrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 siwz.
Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iżcelem wykonawcy składającego ofertęw
postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista – jak teżzwracał uwagęodwołujący na rozprawie –
chcąc uzyskaćzamówienie musi przygotowaćofertęzgodnąz siwz. Wola odwołującego
złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu ofertowym, w którym zadeklarował, iż
uznaje sięza związanego określonymi w siwz postanowieniami i zasadami (pkt 5 formularza
oferty) oraz zaoferował cenęza wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w siwz (pkt 1 a
formularza ofertowego). Trudno byłoby wświetle zasad doświadczeniażyciowego uznaćza
racjonalne działanie wykonawcy polegające naświadomym złożeniu oferty, której treśćnie
będzie odpowiadała treści siwz. Stąd nie sposób zgodzićsięz poglądem odwołującego,
zgodnie z którym brak cen w 56 pozycjach kosztorysu ofertowego musiało stanowićprzejaw
Strona 14 z 16
świadomego działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania zamówienia w
sposób odmienny aniżeli wymagany w siwz, którego skutkiem miałoby byćdomaganie sięw
fazie realizacji umowy dodatkowego wynagrodzenia za niewycenione wprost w kosztorysie
pozycje.
Izba wyraża pogląd, iżto odwołujący zobowiązany był dowieść, iżw niniejszej sprawie
zamiarem przystępującego było złożenie oświadczenia woli niezgodnego z treściąsiwz tj.że
jego intencjąbyło niezaoferowanie dylatacji, balustrad, instalacji i systemu nagłośnienia. W
praktyce przeprowadzenie takiego dowodu z pewnościąbędzie utrudnione, niemniej jednak
okolicznośćta nie może prowadzićdo domniemania,że niezgodnośćoferty wykonawcy ma
charakter błędu i przerzucaćna wykonawcęskładającego ofertę, w której stwierdzono
niezgodności z treściąsiwz, ciężar wykazania,że zamierzał złożyćofertęzgodnąz siwz i
ustalone w toku badania oferty nieprawidłowości mającharakter omyłki. Innymi słowy
zdaniem Izby zasadąjest,że wykonawca chce złożyćofertęzgodnie z siwz, a niezgodności,
które popełnia, stanowiąniezamierzone omyłki. Okolicznośćta podlega weryfikacji, bowiem
wykonawca musi wyrazićzgodęna poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było
złożenie oświadczenia woli (oferty) nieodpowiadającego siwz, nie wyrazi zgody na
poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z treścią
siwz służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp, która może
poprzedzaćdokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Zżadnego bowiem przepisu
ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia
takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz skorzystania w
tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez Izbęw wyroku
z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak
najbardziej może zostaćpoprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego
przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy
samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak teżwyroki KIO z dnia 12
czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11).
Zdaniem Izby zatem w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodnośćtreści oferty
przystępującego z treściąsiwz polegającąna pominięciu cen w 56 pozycjach kosztorysu
ofertowego, co miałoby zdaniem odwołującego dowodzić, iżprzystępujący nie zaoferował
realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z powołanych 56 pozycji tj. dylatacji, balustrad,
instalacji i systemu nagłaśniania, nie stanowi nie podlegającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp poprawie błędu. Za takim stanowiskiem przemawia także brzmienie pkt. 9.6 a) – d) siwz,
z którego wynika, iższczegółowy zakres prac określa wzór umowy, przedmiar robót,
Strona 15 z 16
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz dokumentacja projektowa. Z tego
punktu widzenia w ogóle trudno stwierdzićjakąkolwiek niezgodnośćtreści oferty
przystępującego z treściąsiwz. Niewątpliwie przystępujący złożył kosztorysy ofertowe
zawierające 56 spornych pozycji, zatem nie sposób stwierdzić,że jakikolwiek zakres
przedmiotowy został przez niego w ofercie pominięty i nie będzie następnie wykonany.
Możliwe będzie także prawidłowe rozliczenie umowy. Uwzględniając kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, którego podstawąobliczenia będąceny jednostkowe podane przez
wykonawcęoraz obmiar wykonanych robót (pkt 15 siwz), zważywszy postanowienia par.7
ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którym ceny jednostkowe robót podane w kosztorysie
ofertowym nie ulegajązmianie i obowiązujądo końca realizacji umowy, jedyną
konsekwencjąpominięcia przez przystępującego cen w 56 pozycjach kosztorysu ofertowego
będzie (korespondująca z pkt. 35 ppkt 3 a siwz, z którego wynika, iżbrak cen w pozycjach
kosztorysu oznacza ich skalkulowanie w innych pozycjach), iżprzystępujący za prace
opisane w spornych 56 pozycjach – na co wskazał zamawiający w toku rozprawy – nie
będzie mógł domagaćsiędodatkowego wynagrodzenia.
Tym samym zdaniem Izby analiza całokształtu okoliczności sprawy prowadzi do wniosku, iżna
gruncie badanej sprawy przystępujący nie tylko nie popełnił błędu, ale trudno nawet dopatrzeć
sięw jego ofercie „innej omyłki”, do której odwołuje sięprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem
Izby wystarczającym było wyjaśnienie stwierdzonych nieścisłości na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp. Podjęte przez zamawiającego działania polegające na automatycznym zakwalifikowaniu
stwierdzonych braków do kategorii omyłek, o których stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wynikały z brzmienia siwz (pkt 35 ppkt 3 a ). W realiach tej sprawy jednak okoliczności te nie
wpływająna prawidłowośćdokonanej przez zamawiającego oceny oferty przystępującego,
który wyraził zgodęna poprawienie omyłki. Niewątpliwie – wbrew twierdzeniom odwołującego -
przystępujący nie popełnił omyłki wyrażającej sięw niezaoferowaniu wykonania prac opisanych
w 56 niewycenionych (z ponad 7 500) pozycjach (dylatacji, balustrad, instalacji i systemu
nagłośnienia), na co wskazuje literalne brzmienie kosztorysów ofertowych, w których ten zakres
przedmiotowy został ujęty.
Dla przedstawionej oceny bez znaczenia pozostaje brzmienie pkt. 17 siwz stanowiącego
instrukcjędla wykonawców, w jaki sposób zobowiązani sąobliczyćcenęofertową.
Przystępujący obliczył cenęofertowązgodnie z dyrektywami wyartykułowanymi w siwz.
Odwołujący nie udowodnił, aby zasady wyrażone przez zamawiającego w siwz określające
sposób obliczenia ceny nie zostały przez przystępującego zastosowane. W szczególności nie
można wświetle postanowieńsiwz przyjąć(pkt 17 ppkt 4 w zw. z pkt 35 ppkt 3 a siwz), iżskoro
56 pozycji kosztorysowych nie zostało wprost wycenione (ewentualnie wycenione de facto na 0
Strona 16 z 16
zł), to przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny. Przystępujący obliczył cenęzgodnie z
wytycznymi zawartymi w pkt. 17.1 siwz na podstawie przedmiaru robót, projektu oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (odwołujący nie udowodnił,
aby było inaczej), a jak przesądził zamawiający w siwz (pkt 35 ppkt 3 a siwz), w przypadku
pominięcia ceny, przyjmuje się, iżdana pozycja jest skalkulowana w innych. Zważywszy, iż
poszczególne postanowienia siwz nie mogąbyćinterpretowane w oderwaniu od innych, nie
sposób w tej sytuacji stwierdzićw ofercie przystępującego błędu w obliczeniu ceny, o którym
mowa w art. 89 ust. 1 pt 6 Pzp. Dodaćtrzeba, iżodrzucenie oferty na tej podstawie jest
dopuszczalne tylko wówczas, gdy istotnie zostanie stwierdzone, iżwykonawca błędnie
obliczył cenę, a niezgodnośćta nie jest możliwa do usunięcia np. w trybie opisanym w art. 87
ust. 1 i 2 pkt. 1-3 siwz.
Uwzględniając powyższe jako nieistotne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania
Izba uznała przedstawione w toku rozprawy wyciągi z kosztorysu inwestorskiego,
porównanie cen ofertowych w zakresie pominiętych 56 pozycji, oraz specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia sporządzonądla postępowania pn.: budowa wielofunkcyjnego
budynku Międzynarodowego Centrum Kongresowego”.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
1. oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie, Acciona Infraestructuras
S.A. w Madrycie (Hiszpania), Karmar S.A. w Warszawie oraz Bouygues Batiment
International w Guyancourt (Francja) i zalicza w poczet kosztów postępowania
Strona 2 z 16
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
gorszy) uiszczonąprzez nich tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Strona 3 z 16
Sygn. akt: KIO 2743/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Katowice zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na budowęsiedziby Narodowej
Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia w Katowicach.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 82 –135011 ze zmianami.
W dniu 14 grudnia 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Mostostal Warszawa S.A. w
Warszawie, Acciona Infraestructuras S.A. w Madrycie (Hiszpania), Karmar S.A. w Warszawie
oraz Bouygues Batiment International w Guyancourt (Francja) (dalej „odwołujący”) o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Warbud S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Ebud” –
Przemysłówka sp. z o.o. w Bydgoszczy oraz LTT sp. z o.o. w Warszawie (dalej „konsorcjum
Warbud” lub „przystępujący”).
Dnia 23 grudnia 2011 r. pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł
odwołanie (wpływ do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując
w dniu 23 grudnia 211 r. za pośrednictwem faksu zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Warbud zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art.
87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy oraz innych przepisów wymienionych w
treści uzasadnienia odwołania.
Strona 4 z 16
Odwołujący wniósło uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia oferty konsorcjum Warbud jako,że jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”),
4.
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy.
W konsekwencji odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz o powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego.
W
uzasadnieniu
do
podniesionych
zarzutów
odwołujący
zakwestionował
prawidłowośćdokonanego przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez konsorcjum Warbud, bowiem w ocenie odwołującego oferta tego wykonawcy nie
powinna podlegaćocenie jako,że podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i
pkt 6 ustawy, gdyżjej treśćnie odpowiada treści siwz, obowiązującej w przedmiotowym
postępowaniu oraz oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odowłujący podniósł, iżkonsorcjum Warbud w swojej ofercie popełniło szereg błędów, które
zamawiający zakwalifikował jako „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Odowłujący nie zgodził sięz prawidłowością
zakwalifikowania, jako „innej omyłki”, braków w kosztorysie konsorjcum Warbud
polegających na niewycenieniu pięćdziesięciu sześciu pozycji kosztorysu - zamawiający
uznał,że pozycje te zostały „skalkulowane w innych pozycjach kosztorysu” i powołał jako
podstawęprawnądokonanej poprawy pkt. 35 ppkt 3 a) siwz. Ponadto zamawiający dokonał
szeregu innych korekt w kosztrysie konsorcjum Warbud, które nie były w odwołania
kwestionowane.
Dalej odwołujący stwierdził,że nie można powołanych wyżej błędów w kosztorycie
ofertowym konsorcjum Warbud z treściąsiwz zakwalifikowaćjako omyłek podlegających
poprawieniu na podstwie o art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Konsorcjum Warbud nie wyceniło w
kosztorysie ofertowym 56 pozycji zamieszczając w kosztorysie dla tych pozycji jedynie opis,
jednostkęmiary i ilośćjednostek (dla 55 pozycji nie podał cen jednostkowych i wartości, a w
jednej pozycji cenęokreślił jako 0,00). Zdaniem odowłującego zamawiający nie miał prawa
zakwalifikowaćtych błędów, jak to oświadczył w skierowanym do konsorcjum Warbud piśmie
z dnia 8 grudnia 2011 r. (nr IN-III.271.24.201l.JŁ): „zgodnie z postanowieniami pkt. 35 ppkt 3
(a) SIWZ” i poprawićje na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Strona 5 z 16
Treśćpkt. 35 ppkt 3 a) siwz ma następujące brzmienie:
„ W przypadku omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, polegających na
niezgodności oferty, w tym w szczególności kosztorysu ofertowego ze specyfikacją,
Zamawiający będzie stosował niżej wymienione zasady:
a) W przypadku braku ceny pozycji Kosztorysu ofertowego Zamawiający uzna,że ta
pozycja została skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu (…)”.
W cytowanym wyżej punkcie siwz zamawiający stwierdził,że w przypadku braku ceny
pozycji (liczba pojedyncza) uzna,że ta pozycja została skalkulowana w innych pozycjach.
Nie można zatem przyjąć,że zasada ta stosowana może byćrównieżw przypadku braku
cen całych rozdziałów kosztorysu ofertowego, jak np. rozdział 1.5.7. Dylatacje (kolejnych 21
pozycji), czy rozdział 1.5.8 Balustrady (16 kolejnych pozycji) bądźkolejnych kilku pozycji z
innych rozdziałów, jak np. Instalacja DSO - system 1 pierścień(5 pozycji) i Instalacja DSO -
system 1 Sala Koncertowa (5 pozycji) jak ma to miejsce w ofercie konsorcjum Warbud. Nie
można zatem przyjąćw ocenie odowłującego,że roboty wyszczególnione w powyższych
pozycjach zostały wycenione w innych pozycjach, jakoże we wskazanych rozdziałach tych
innych pozycji nie ma i jedyne, co powinien w takiej sytuacji stwierdzićzamawiający, to fakt,że brak wyceny całego rozdziału, czy jego znaczącej części, oznacza niezgodnośćtreści
oferty konsorcjum Warbud z treściąsiwz, czyli nie zaoferowanie przez konsorcjum Warbud w
niniejszym postępowaniu wykonania dylatacji, balustrad, instalacji czy systemu nagłośnienia.
Dowodem niemożności wykazania,że wykonanie robót opisanych w tych pozycjach
wycenione zostało w innych pozycjach, jest niewskazanie przez zamawiającego w piśmie z
dnia 8 grudnia 2011 r. numerów tych „innych pozycji”, jak ma to miejsce w sytuacji błędu
opisanego w pkt. e). A zatem w przypadku 56 pozycji zamawiający nie dokonał czynności
poprawienia „innej omyłki”, a jedynie „uznał,że w/w pozycje zostały skalkulowane w innych
pozycjach kosztorysu”, co stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Jeżeli nawet dla pozycji z rozdziałów 1.5.7. oraz 1.5.8 w kosztorysie ofertowym można
doszukaćsięanalogii i założyć,że ceny jednostkowe tam wskazane dotycząrównieżpozycji
niewycenionych, to dla wszystkich pozostałych pozycji w całym kosztorysie nie znajdziemy
robót podobnych, a zatem niemożliwe jest ustalenie cen jednostkowych i wartości tych robót.
Wartośćtych robót jest tak znacząca,że niemożliwym jest wskazanie innej pozycji
kosztorysowej, co do której prawdziwe byłoby twierdzenie,że w cenie tej pozycji
skalkulowana została równieżpozycja niewyceniona. Powyższe ilustrująnastępujące
przykłady:
-
poz. 2.3.2201 Mała Architektura - Tablice z informacjąwizualną, 14 szt. - pozycja
wyceniona w ofercie odwołującego na kwotę207 835,46 zł;
Strona 6 z 16
-
poz.2217a Mała Architektura - Dostawa i montażpergoli wraz z fundamentem na
dziedzińcu, kpi 1 - pozycja wyceniona w ofercie odwołującego na kwotę50 786,88 zł;
-
poz. 5.13 6258b Instalacja elektryczna do rozdzielni głównej budynku do rozdzielni
ROT i ROT-sk - Dostawa i montażinstalacji elektrycznej od rozdzielni głównej budynku do
rozdzielni ROT i ROT-sk wraz z badaniami próbnymi, kpi 1 - pozycja wyceniona w ofercie
odwołującego na kwotę49 500,00 zł;
-
poz. poz. 5.14 6258c Instalacja elektryczna zasilająca składowe technologii
scenicznych
-
dostawa i montażinstalacji elektrycznej zasilającej składowe technologii scenicznych
wraz z badaniami próbnymi, kpi 1 - pozycja wyceniona w ofercie Odwołującego na kwotę500,00 zł;
-
poz. 6.2 6287 Instalacja CCTV - Przewody izolowane jednożyłowe układane w
gotowych korytach, przekrój przewodu 2,5 mm , jedn. 100 m, ilośćjedn. 4500 - pozycja
wyceniona w ofercie odwołującego na kwotę886 185,00 zł;
-
poz. 6.6.1 6541 System sygnalizacji pożaru - Montażczujek pożarowych, liniowej
dymu lub nadmiarowej temperatury, szt. 256 - pozycja wyceniona w ofercie odwołującego na
kwotę697 541,12 zł.
Zsumowana wartośćwszystkich tych pozycji w ofercie odwołującego wynosi 1 927 348,46 zł,
a więc należy uznać,że gdyby konsorcjum Warbud je wyceniło ich łączna wartośćwskazana
w kosztorysie ofertowym byłaby analogiczna, a tym samym oferta tego wykonawcy byłaby o
zbliżonąkwotęwyższa.
Jak jużbyła mowa wyżej, konsorcjum Warbud nie wyceniło w swoim kosztorysie ofertowym
poz. 6.2 6287 Instalacja CCTV KNNR 5 0202-0100 Przewody izolowane jednożyłowe
układane w gotowych korytach, przekrój przewodu 2,5 mm2. Opis tej pozycji zamawiający w
odpowiedziach na pytania wykonawców uszczegółowił poprzez określenie rodzaju kabla
(Materiały Kabel FTPwn 4x2x0,5 - zgodnie z odpowiedzią242). Dla kolejnej pozycji
kosztorysu ofertowego o identycznej treści konsorcjum Warbud , mimoże w odpowiedziach
na pytania wykonawców treśćta została równieżuszczegółowiona przez zamawiającego
(Materiały Kabel RG6 - zgodnie z odpowiedzią242), o nr 6288, konsorcjum Warbud określiło
cenęjednostkowąw wysokości 4511,75 zł. Gdyby przyjąć,że cena ta ma zastosowanie
równieżdla wyceny poz. 6287 (identyczny opis pozycji i identyczna jednostka miary), to
mnożąc tęcenęjednostkowąprzez ilośćjednostek określonych dla tej pozycji, tj. przez 4500
otrzymamy wartość20 302 875,00 zł (4511,75 x 4500). Dodając do tej wartości wyżej
wskazane kwoty z oferty odwołującego (bez poz. 6287) otrzymamy kwotę21 344 038,46 zł
(20 302 875, 00 + 1 927 348,46 - 886 185,00). W konsewkencji odowłujący podkreslił, iż
Strona 7 z 16
wycena przez konsorcjum Warbud w kosztorysie ofertowym wszystkich pominiętych pozycji
spowodowałaby istotnązmianęw treści oferty tego wykonawcy.
Odowłujący argumentował, iżzamawiający postanowieniami części IV pkt. 17 ppkt 4 i 5 siwz,
określając sposób obliczenia ceny, zakazał pomijania w kosztorysach ofertowych pozycji
przedmiarowych:
„4. Wykonawca w kosztorysach ofertowych nie może pominąćjakiejkolwiek pozycji
przedmiaru oraz winien go wycenićzgodnie z opisem pozycji bez wprowadzania pozycji
dodatkowych z zastrzeżeniem punktu 35 ppkt 3 lit. (f) częśćVIII SIWZ.
5.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzaćzmian do przedmiarów robót.
Wszelkie błędy dostrzeżone w przedmiarach i dokumentacji projektowej Wykonawca winien
zgłosićZamawiającemu przed terminem składania ofert w trybie art. 38 ustawy”.
Brak wyceny danej pozycji w kosztorysie ofertowym należy traktowaćzatem jako pominięcie
tej pozycji bowiem wyjątek wskazany powyżej w pkt. 17 ppkt 4 siwz, tj. punkt 35 ppkt 3 lit. f)
części VIII siwz odnosi siędo wprowadzania przez zamawiającego poprawek omyłek
opisanych w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy tylko w przypadku:
„innego opisu pozycji niżw przedmiarze i/lub zastosowania innych ilości obmiarowych niżw
przedmiarze robót i/lub w przypadku wprowadzenia pozycji dodatkowych”. Zamawiający
dalej wskazał, iżodrzuci ofertęna podstawie art. 89ust. 1 pkt 2 Pzp jeśli omyłki te spowodują
istotnązmianętreści oferty. Oferta nie będzie podleagał odrzuceniu jeśli te zmiany będą
nieistotne. Postanowienie zamawiającego,że w przypadku braku ceny pozycji uzna,że ta
pozycja została skalkulowana w innych pozycjach oraz wyszczególnione w punkcie 35 ppkt 3
f) części VIII siwz cytowane wyżej przypadki, majązdaniem odowłującego na celu
umożliwienie wykonawcom skalkulowania ceny oferty przy pomocy dowolnego programu
służącemu kosztorysowaniu robót. Poszczególne programy kosztorysowe różniąsięmiędzy
sobąsposobem agregacji pozycji katalogowych, a co za tym idzie równieżopisem pozycji
przedmiarowych i nie wprowadzenie powyższych zapisów do siwz eliminowałoby możliwość
posłużenia siętymi programami. Natomiast treśćpunktu 35 ppkt 3 g) części VIII siwz
umożliwiała zamawiającemu jedynie uzupełnienie kosztorysu ofertowego wykonawcy
(oczywiście za jego zgodą) w sytuacji braku pozycji kosztorysu „jeśli zmiany te będą
nieistotne, a Zamawiający na podstawie Kosztorysów ofertowych danego Wykonawcy będzie
mógł jednoznacznie ustalićcenęjednostkowądanej pozycji kosztorysowej" - jak to ma
miejsce w przypadku dwóch pozycji z kosztorysu ofertowego konsorcjum Warbud,
poprawionych na podstawie pkt. 35 ppkt 3 g) siwz. Zamawiający stwierdził brak 2 pozycji i
uznał,że identycznie opisane pozycje występująw kosztorysie ofertowym konsorcjum
Warbud i sąwycenione w poz. nr 4656, 4807 (dla brakującej poz. nr 4673) oraz w poz. nr
Strona 8 z 16
5416, 5486 (dla brakującej poz. nr 5591) i następnie dodał do ceny oferty wartości
wynikające z przemnożenia cen jednostkowych wskazanych w tych innych pozycjach i ilości
robót określonych w przedmiarze robót dla brakujących pozycji.
Zgodnie z postanowieniami punktu 35 ppkt 3 lit. g) części VIII siwz zamawiający
zobowiązany był odrzucićofertęw sytuacji, gdy nie można będzie ustalićceny jednostkowej
danej pozycji kosztorysowej. Zamawiający nie jest w stanie ustalićcen jednostkowych dla 56
pozycji kosztorysowych, co zważywszy na przyjęte w projekcie umowy rozliczenie
kosztorysowe i określenie jako podstawy wynagrodzenia cen jednostkowych podanych przez
wykonawcęoraz obmiarów wykonanych robót jest bardzo istotne, bo czyni niemożliwym
rozliczenie tych robót po ich wykonaniu. Dal popracie swojej argumentacji odwołujący
powołał orzecznicwto Krajowej Izby Odwoławczej.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł, jak na wstępie.
W dniu 23 grudnia 2011 r. zamawiający wezwał konsorcjum Warbud do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania.
W odpowiedzi konsorcjum Warbud pismem z dnia 27 grudnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do
Prezesa Izby dnia 27 grudnia 2011 r.) zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego kopie zgłoszenia przekazując tego samego dnia za
pośrednictwem faksu zamawiającemu oraz odwołującemu.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
konsorcjum Warbud złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest sporny, a jej okoliczności w zgodzie z
rzeczywistościązostały przytoczone w zreferowanym powyżej odwołaniu.
W uzupełnieniu, w zakresie istotnym dla rozpoznania zarzutów odwołania, przywołaćnależy
pkt 9.6 a) – d) siwz, zgodnie z którym szczegółowy zakres prac określa wzór umowy
(załącznik nr 2 do siwz), przedmiar robót (załącznik nr 3 do siwz), specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót (załącznik nr 4 do siwz) oraz dokumentacja projektowa (załącznik
nr 5 do siwz). Ponadto stosownie do pkt. 15 siwz formąwynagrodzenia za realizację
przedmiotu zamówienia jest wynagrodzenie kosztorysowe, którego podstawa obliczenia
będąceny jednostkowe podane przez wykonawcęoraz obmiar wykonanych robót.
Strona 9 z 16
Stosownie do par.7 ust. 5 wzoru umowy ceny jednostkowe robót podane w kosztorysie
ofertowym nie ulegajązmianie i obowiązujądo końca realizacji umowy.
Podstawąobliczenia ceny ofertowej jest przedmiar robót, projekt oraz specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (pkt 17. 1 siwz).
W formularzu ofertowym przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
określonego w siwz (pkt 1 a) oraz uznał, iżjest związany określonymi w siwz
postanowieniami i zasadami postępowania (pkt 5).
Dodaćnależy, iżcena zaoferowana przez odwołującego tj. ok. 272 934 000 zł brutto (pkt
12.3 druku ZP – PO: protokół postępowania w trybie przetargu ograniczonego)) przewyższa
kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia tj.
248 200 017,42 zł (pkt 11.1 druku ZP – PO: protokół postępowania w trybie przetargu
ograniczonego), co także nie jest okolicznościąsporną. Wartośćzamówienia wynosi
201 788 632,05 zł (pkt 2.2 druku ZP – PO: protokół postępowania w trybie przetargu
ograniczonego). Cena ofertowa przystępującego netto 190 999 915,96 zł, brutto
234 929 896,63 zł (po korekcie – pismo zamawiającego z dnia 8 grudnia 2011 r.)
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Wbrew
stanowisku konsorcjum Warbud zaprezentowanemu w piśmie procesowym z dnia 5 stycznia
2012 r. oraz na rozprawie o braku możliwości poniesienia przez odwołującego szkody
spowodowanej naruszeniem przez zamawiającego ustawy nie przesądza fakt, iżcena oferty
odwołującego przewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp). Unieważnienie postępowania z powodu
okoliczności opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w przypadku, gdyby odwołanie zostało
uwzględnione, na moment rozpoznawania odwołania ma wyłącznie charakter hipotetyczny,
co nie jest wystarczające do stwierdzenia braku możliwości poniesienia przez odwołującego
szkody, do której odwołuje sięprzepis art. 179 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji do stwierdzenia
braku legitymacji do skorzystania przez niego ześrodków ochrony prawnej.
Status uczestnika postępowania uzyskało konsorcjum Warbud skutecznie przystępując do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Strona 10 z 16
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
przystępującego, Izba oddaliła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp czynności poprawienia
niezgodności treści oferty przystępującego z treściąsiwz. Rozstrzygnięcia wymaga, czy w
stanie faktycznym sprawy zamawiający zobowiązany był do poprawienia 56 pozycji
kosztorysu ofertowego przystępującego przy zastosowaniu reguły opisanej w pkt. 35 ppkt 3
a) siwz, zgodnie z którąw zakresie dotyczącym omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający, w przypadku braku ceny pozycji kosztorysu ofertowego uzna,że ta pozycja
została skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu. Następnie wymaga także analizy
zasadnośćzarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyżw
odwołaniu zostało także podniesione, iżoferta przystępującego zawiera błędy w obliczeniu
ceny.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołaćpodzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga
23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyćrealizacjęzamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
Strona 11 z 16
nieprawidłowości i dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. (vide: wyrok z dnia KIO 1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.)
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treśćoferty zakreśla przepis art. 87 ust.
2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż
oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw pełni
siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w
których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacjązamówienia zgodnie z siwz. (vide: wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09).
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści oferty –
nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierająróżnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencjęustawodawca wyraził w uzasadnieniu do
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień
publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza sięistotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).
Rezygnuje sięz zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni siędo
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
Strona 12 z 16
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza sięsytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegająodrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie sąmożliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyćewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie
okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodnośćtreści oferty z siwz ma charakter
omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dal
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania należy także uwzględnićpostanowienia siwz, w której
zamawiający w pkt. 35 ppkt 3 opisał mechanizm poprawiania stwierdzonych omyłek.
Jak słusznie podnosił w toku rozprawy odwołujący, aby w ogóle można było rozważać
możliwośćpoprawienia niezgodności treści oferty z treściąsiwz, należy stwierdzić, iżowa
niezgodnośćma charakter „omyłki”. Izba w tej kwestii podziela pogląd odwołującego, iż
postanowienia siwz w zakresie opisującym reguły rządzące poprawianiem omyłek zdefiniowane
w pkt. 35 ppkt 3 siwz będąmiały zastosowanie nie do wszystkich stwierdzonych w ofertach
niezgodności z treściąsiwz, lecz tylko do takich, które stanowią„nieistotnąomyłkę”, na co
wskazuje literalne brzmienie komentowanego postanowienia siwz: „w przypadku omyłek
opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (…), Zamawiający będzie stosowała niżej wymienione
zasady: (…)”. Inaczej byćnie może także i z tej przyczyny, iżsiwz w omawianym zakresie może
wyłącznie uzupełniaćpostanowienia ustawy, uszczegóławiaćje dla potrzeb danego
postępowania, a nie zmieniać. Ingerencja zamawiającego musi sięmieścićw ramach
zakreślonych bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy, zatem zamawiający -
wprowadzając do siwz regulacje dotyczące sposobu poprawiania omyłek, w czym wyraża się
jego dbałośćo realizacjęwyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady przygotowywania i prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - jest
uprawniony, aby uregulowaćsposób poprawiania wyłącznie „nieistotnych omyłek”. Tak też
zasadniczo należy odczytywaćpostanowienia pkt. 35 ppkt 3 siwz w niniejszej sprawie. I w tym
zakresie postanowienia siwz sąwiążące zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców, którzy
mająprawo oczekiwać, iżzamawiający poprawi ich oferty zgodnie z wytycznymi w siwz
wyartykułowanymi.
Strona 13 z 16
W tym kontekście zatem dalej trzeba stwierdzić, iżpkt 35 ppkt 3 a) siwz będzie miał
zastosowanie do sytuacji, gdy braku jest w ofercie ceny pozycji kosztorysu ofertowego –
wówczas zamawiający uzna,że ta pozycja została skalkulowana w innych pozycjach
kosztorysu.
Wbrew twierdzeniom odwołującego dla zastosowania przywołanego postanowienia siwz nie jest
konieczne wskazanie pozycji kosztorysu ofertowego przystępującego, w której/w których
pozycja wprost niewyceniona, została ujęta. Postanowienie siwz precyzyjnie i jednoznacznie
wskazuje,że gdy pozycja w kosztorysie została podana, lecz nie wskazano ceny za jej
realizację, wówczas przyjmuje się,że wyceniono jąw innych pozycjach kosztorysu. Odwołujący
wskazuje, iż„brak ceny pozycji” (liczba pojedyncza) oznacza,że poprawie na tej podstawie
podlega tylko pojedyncza pozycja kosztorysu ofertowego. Taka interpretacja nie daje się
pogodzićz wynikającąz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp regułą,że poprawie podlegają„nieistotne
omyłki”, zatem kryterium decydującym o obowiązku poprawy jest istotnośćomyłki, co nie
koniecznie w każdej sytuacji musi znajdowaćproste przełożenie na liczbęniezgodności.
Aby rozstrzygnąćzatem, czy opisana w pkt. 35 ppkt 3 a) siwz reguła rozumiana w sposób
wskazany przez Izbęmogła byćzastosowana do 56 pozycji kosztorysu ofertowego
przystępującego w zakresie opisanym w odwołaniu wymaga przesądzenia, czy brak ceny w
tych 56 pozycjach był „nieistotnąomyłką”.
Izba zgadza sięz zamawiającym i przystępującym, iżpominięcie cen w 56 pozycjach
kosztorysu z pewnościąnie stanowi – jak postuluje odwołujący – błędu w ofercie skutkującego
koniecznościąodrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 siwz.
Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iżcelem wykonawcy składającego ofertęw
postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista – jak teżzwracał uwagęodwołujący na rozprawie –
chcąc uzyskaćzamówienie musi przygotowaćofertęzgodnąz siwz. Wola odwołującego
złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu ofertowym, w którym zadeklarował, iż
uznaje sięza związanego określonymi w siwz postanowieniami i zasadami (pkt 5 formularza
oferty) oraz zaoferował cenęza wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w siwz (pkt 1 a
formularza ofertowego). Trudno byłoby wświetle zasad doświadczeniażyciowego uznaćza
racjonalne działanie wykonawcy polegające naświadomym złożeniu oferty, której treśćnie
będzie odpowiadała treści siwz. Stąd nie sposób zgodzićsięz poglądem odwołującego,
zgodnie z którym brak cen w 56 pozycjach kosztorysu ofertowego musiało stanowićprzejaw
Strona 14 z 16
świadomego działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania zamówienia w
sposób odmienny aniżeli wymagany w siwz, którego skutkiem miałoby byćdomaganie sięw
fazie realizacji umowy dodatkowego wynagrodzenia za niewycenione wprost w kosztorysie
pozycje.
Izba wyraża pogląd, iżto odwołujący zobowiązany był dowieść, iżw niniejszej sprawie
zamiarem przystępującego było złożenie oświadczenia woli niezgodnego z treściąsiwz tj.że
jego intencjąbyło niezaoferowanie dylatacji, balustrad, instalacji i systemu nagłośnienia. W
praktyce przeprowadzenie takiego dowodu z pewnościąbędzie utrudnione, niemniej jednak
okolicznośćta nie może prowadzićdo domniemania,że niezgodnośćoferty wykonawcy ma
charakter błędu i przerzucaćna wykonawcęskładającego ofertę, w której stwierdzono
niezgodności z treściąsiwz, ciężar wykazania,że zamierzał złożyćofertęzgodnąz siwz i
ustalone w toku badania oferty nieprawidłowości mającharakter omyłki. Innymi słowy
zdaniem Izby zasadąjest,że wykonawca chce złożyćofertęzgodnie z siwz, a niezgodności,
które popełnia, stanowiąniezamierzone omyłki. Okolicznośćta podlega weryfikacji, bowiem
wykonawca musi wyrazićzgodęna poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było
złożenie oświadczenia woli (oferty) nieodpowiadającego siwz, nie wyrazi zgody na
poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z treścią
siwz służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp, która może
poprzedzaćdokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Zżadnego bowiem przepisu
ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia
takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz skorzystania w
tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez Izbęw wyroku
z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak
najbardziej może zostaćpoprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego
przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy
samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak teżwyroki KIO z dnia 12
czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11).
Zdaniem Izby zatem w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodnośćtreści oferty
przystępującego z treściąsiwz polegającąna pominięciu cen w 56 pozycjach kosztorysu
ofertowego, co miałoby zdaniem odwołującego dowodzić, iżprzystępujący nie zaoferował
realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z powołanych 56 pozycji tj. dylatacji, balustrad,
instalacji i systemu nagłaśniania, nie stanowi nie podlegającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp poprawie błędu. Za takim stanowiskiem przemawia także brzmienie pkt. 9.6 a) – d) siwz,
z którego wynika, iższczegółowy zakres prac określa wzór umowy, przedmiar robót,
Strona 15 z 16
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz dokumentacja projektowa. Z tego
punktu widzenia w ogóle trudno stwierdzićjakąkolwiek niezgodnośćtreści oferty
przystępującego z treściąsiwz. Niewątpliwie przystępujący złożył kosztorysy ofertowe
zawierające 56 spornych pozycji, zatem nie sposób stwierdzić,że jakikolwiek zakres
przedmiotowy został przez niego w ofercie pominięty i nie będzie następnie wykonany.
Możliwe będzie także prawidłowe rozliczenie umowy. Uwzględniając kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, którego podstawąobliczenia będąceny jednostkowe podane przez
wykonawcęoraz obmiar wykonanych robót (pkt 15 siwz), zważywszy postanowienia par.7
ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którym ceny jednostkowe robót podane w kosztorysie
ofertowym nie ulegajązmianie i obowiązujądo końca realizacji umowy, jedyną
konsekwencjąpominięcia przez przystępującego cen w 56 pozycjach kosztorysu ofertowego
będzie (korespondująca z pkt. 35 ppkt 3 a siwz, z którego wynika, iżbrak cen w pozycjach
kosztorysu oznacza ich skalkulowanie w innych pozycjach), iżprzystępujący za prace
opisane w spornych 56 pozycjach – na co wskazał zamawiający w toku rozprawy – nie
będzie mógł domagaćsiędodatkowego wynagrodzenia.
Tym samym zdaniem Izby analiza całokształtu okoliczności sprawy prowadzi do wniosku, iżna
gruncie badanej sprawy przystępujący nie tylko nie popełnił błędu, ale trudno nawet dopatrzeć
sięw jego ofercie „innej omyłki”, do której odwołuje sięprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem
Izby wystarczającym było wyjaśnienie stwierdzonych nieścisłości na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp. Podjęte przez zamawiającego działania polegające na automatycznym zakwalifikowaniu
stwierdzonych braków do kategorii omyłek, o których stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wynikały z brzmienia siwz (pkt 35 ppkt 3 a ). W realiach tej sprawy jednak okoliczności te nie
wpływająna prawidłowośćdokonanej przez zamawiającego oceny oferty przystępującego,
który wyraził zgodęna poprawienie omyłki. Niewątpliwie – wbrew twierdzeniom odwołującego -
przystępujący nie popełnił omyłki wyrażającej sięw niezaoferowaniu wykonania prac opisanych
w 56 niewycenionych (z ponad 7 500) pozycjach (dylatacji, balustrad, instalacji i systemu
nagłośnienia), na co wskazuje literalne brzmienie kosztorysów ofertowych, w których ten zakres
przedmiotowy został ujęty.
Dla przedstawionej oceny bez znaczenia pozostaje brzmienie pkt. 17 siwz stanowiącego
instrukcjędla wykonawców, w jaki sposób zobowiązani sąobliczyćcenęofertową.
Przystępujący obliczył cenęofertowązgodnie z dyrektywami wyartykułowanymi w siwz.
Odwołujący nie udowodnił, aby zasady wyrażone przez zamawiającego w siwz określające
sposób obliczenia ceny nie zostały przez przystępującego zastosowane. W szczególności nie
można wświetle postanowieńsiwz przyjąć(pkt 17 ppkt 4 w zw. z pkt 35 ppkt 3 a siwz), iżskoro
56 pozycji kosztorysowych nie zostało wprost wycenione (ewentualnie wycenione de facto na 0
Strona 16 z 16
zł), to przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny. Przystępujący obliczył cenęzgodnie z
wytycznymi zawartymi w pkt. 17.1 siwz na podstawie przedmiaru robót, projektu oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (odwołujący nie udowodnił,
aby było inaczej), a jak przesądził zamawiający w siwz (pkt 35 ppkt 3 a siwz), w przypadku
pominięcia ceny, przyjmuje się, iżdana pozycja jest skalkulowana w innych. Zważywszy, iż
poszczególne postanowienia siwz nie mogąbyćinterpretowane w oderwaniu od innych, nie
sposób w tej sytuacji stwierdzićw ofercie przystępującego błędu w obliczeniu ceny, o którym
mowa w art. 89 ust. 1 pt 6 Pzp. Dodaćtrzeba, iżodrzucenie oferty na tej podstawie jest
dopuszczalne tylko wówczas, gdy istotnie zostanie stwierdzone, iżwykonawca błędnie
obliczył cenę, a niezgodnośćta nie jest możliwa do usunięcia np. w trybie opisanym w art. 87
ust. 1 i 2 pkt. 1-3 siwz.
Uwzględniając powyższe jako nieistotne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania
Izba uznała przedstawione w toku rozprawy wyciągi z kosztorysu inwestorskiego,
porównanie cen ofertowych w zakresie pominiętych 56 pozycji, oraz specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia sporządzonądla postępowania pn.: budowa wielofunkcyjnego
budynku Międzynarodowego Centrum Kongresowego”.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
