rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-04
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2740/11
KIO 2740/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego – BBF spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Poznaniu i Safege spółkęAkcyjnąw Nanterre, w postępowaniu
prowadzonym przez Aquanet SA w Poznaniu
przy udziale wykonawców:
A. wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego -
EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin Poland sp. z o.o.
w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego – BBF spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Poznaniu i Safege spółkęAkcyjnąw Nanterre, w postępowaniu
prowadzonym przez Aquanet SA w Poznaniu
przy udziale wykonawców:
A. wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego -
EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin Poland sp. z o.o.
w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – BBF spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
w Poznaniu i Safege spółkęAkcyjnąw Nanterre, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego – BBF spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
w Poznaniu i Safege spółkęAkcyjnąw Nanterre tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego – BBF spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Poznaniu
i Safege spółki Akcyjnej w Nanterre, na rzecz Zamawiającego - Aquanet SA w Poznaniu
kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2740/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługi Inżyniera Kontraktu dla 7 zadań Inwestycyjnych
przewidzianych do realizacji w latach 2012-2015 przy udziale środków z Funduszu Spójności
w oparciu o warunki kontraktowe Red/Yellow FIDIC dla Projektu: Uporządkowanie gospodarki
wodno-ściekowej dla ochrony zasobów wodnych w Poznaniu i okolicach - Etap I i II”
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy
wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący w 12 grudnia 2011 r. otrzymał informacjęo odmowie udzielenia mu
załącznika 1 a Kalkulacja Kosztów z oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin
Poland sp. z o.o. w Warszawie, ze względu na fakt, iżprzedmiotowy załącznik został
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa., zaśw dniu 22 grudnia 2011r. wniósł odwołanie
wobec zaniechania Zamawiającego odtajnienia części oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we
Wrocławiu i Tebodin Poland sp. z o.o. w Warszawie i udostępnienia załącznika 1a do oferty.
Odwołujący postawił zarzuty, dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96
ust. 3 zdanie drugie ustawy, przez zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) i udostępnienia
Odwołującemu Załącznika nr 1a - Zestawienia Kosztów załączonego do Oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego -
EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin Poland sp. z o.o. w Warszawie.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) ujawnił (odtajnił) Załącznik nr 1 a - Zestawienie Kosztów załączony do Oferty złożonej przez
Konsorcjum Ekocentrum - Tebodin,
b) zawiadomił Odwołującego o ujawnieniu (odtajnieniu) ww. dokumentu,
c) udostępnił Odwołującemu ww. dokument.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył uzasadnienia Sądu Najwyższego
dotyczące pojęcia oraz zasad zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, akcentując iż:
- Załącznik 1a stanowi formularz opracowany przez Zamawiającego, załączony w wersji
elektronicznej (plik Microsoft Excel - format .xls) do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, który zawiera w szczególności wskazanie pełnionej funkcji (bez konieczności
podawania imienia i nazwiska danego eksperta), okresuświadczenia usługi w miesiącach i
tygodniach jak równieżw wymiarze godzinowym oraz wynagrodzenie dla danego eksperta
w ujęciu miesięcznym, tygodniowym i godzinowym. Zgodnie z pkt. 23 Instrukcji dla
Wykonawców Wykonawca zobowiązany był załączyćdo oferty miesięczne Zestawienie
kosztów określone właśnie w Załączniku 1a (zestawienie kosztów) do Formularza Oferty
stanowiące podstawęobliczenia ceny oferty.
- Analogicznie do pozycji: „kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawęobliczenia ceny
na roboty budowlane" nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zestawienia
Kosztów - Załącznika 1a do Formularza Oferty.
- Nie budzi wątpliwości,że Załącznika 1a – Zestawienie Kosztów załączonego do Oferty
złożonej przez „Konsorcjum Ekocentrum - Tebodin" wżadnym wypadku nie można uznaćza
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym
samym ich zastrzeżenie przez „Konsorcjum Ekocentrum - Tebodin" było i jest bezpodstawne.
- Załącznik 1a - Zestawienie Kosztów załączony został do Oferty złożonej przez „Konsorcjum
Ekocentrum - Tebodin" nie zawiera bowiemżadnych informacji, które uznaćmożna za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartośćgospodarczą.
- Wyłącznym celem złożenia przedmiotowego dokumentu jest udowodnienie Zamawiającemu,że Wykonawca prawidłowo wyliczył cenęOferty.
- W ocenie Odwołującego, jest oczywiste,że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
„Konsorcjum Ekocentrum - Tebodin" Załącznika 1a - Zestawienia Kosztów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa nie była chęći potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym
Odwołującemu, weryfikacji ich ofert pod kątem oceny czy Wykonawca nie złożył oferty z ceną
rażąco niską.
- Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje sięskuteczne
dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania
pozytywnie przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie
zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcęinformacje nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa lub sąjawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(np. art. 96 ust. 3 Ustawy) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich
w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ciężar
udowodnienia,że zastrzeżone informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia
i czynnośćta musi zostaćoceniona przez Zamawiającego pod względem jej skuteczności,
oczywistym jest,że wykonawca jest obowiązany wykazać, iżpodjął przewidziane ustawą
działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jako złożonego po
upływie terminu określonego w ustawie, ewentualnie – o oddalenie odwołania z uwagi na
bezzasadnośćopisanych w nim zarzutów, względnie o oddalenie odwołania, gdyż
Odwołujący nie posiada interesu w interesu w uzyskaniu zamówienia, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający argumentuje, iżdo ustalenia
terminu na wniesienie odwołania ma zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zaśwobec trudności w ustaleniu początku najwcześniejszego
możliwego terminu, w jakim zamawiający mógł zweryfikowaćzastrzeżenie tajemnicy, należy
przyjmowaćdzieńotwarcia ofert, gdyżod tego momentu wykonawcy mogąuzyskać
informacjęo częściowym utajnieniu konkurentów. W sprawie od otwarcie ofert do złożenia
odwołania upłynęło 37 dni; najpóźniejszym dniem, z jakim z całąpewnościąOdwołujący
dowiedział sięo utajnieniu spornego załącznika był dzień22 listopada 2011 r., tj. moment
wglądu do akt, co Odwołujący sam potwierdził w pierwszym zdaniu odwołania.
Zamawiający podał także, iżistnieje poważne, uzasadnione przypuszczenie, że
wniesienie odwołania w niniejszej sprawie stanowi nadużycie prawa w rozumieniu art. 5
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy PZP. W chwili obecnej zadania stanowiące
przedmiot postępowania o udzielenie są wykonywane przez Odwołującego, który działa jako
„tymczasowy inżynier kontraktu”. Tym samym znając treść ofert, w związku z tym
przewidując zakończenie przetargu, ma on interes w świadomym działaniu na rzecz
przedłużenia postępowania, o czym świadczy również wniesienie odwołania ze znaczącym
uchybieniem ustawowego terminu”.
W ocenie Zamawiającego, skoro Odwołujący uzyskał po otwarciu ofert liczbę
punktów, która uplasowała go na trzecim miejscu za ofertąnajkorzystniejszą, to nie ma on
interesu w uzyskaniu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, z uwagi na obecną pozycję
Odwołującego w postępowaniu oraz zasygnalizowane już okoliczności wskazujące na
nadużycie prawa, należy odmówić Odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania. Nawet
hipotetyczne uwzględnienie wniesionego odwołania nie jest bowiem w stanie doprowadzić
do wyboru jego oferty”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu - po stronie Odwołującego; oraz wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we
Wrocławiu i Tebodin Poland sp. z o.o. w Warszawie - po stronie Zamawiającego, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięćna korzyśćZamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono,
co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Nie podzielono argumentacji Zamawiającego, iżodwołanie należy uznaćza
spóźnione, bowiem o podstawie do jego wniesienia Odwołujący dowiedział sięz momentem
otwarcia ofert, a w każdym razie – z dniem zapoznania z ich treścią(22 listopada 2011 r.).
Jak ustalono, w dniu 15 listopada 2011 r. nastąpiło otwarcie ofert, po którym Odwołujący
złożył wniosek o udostępnienie mu ofert konkurentów. W odpowiedzi Zamawiający na
pisemnym wniosku Odwołującego, przesłanym następnie do Odwołującego udzielił
następującej odręcznej adnotacji – odpowiedzi, o treści: „Zamawiający wyznacza termin
wglądu w oferty na dzień 22 XI 2011 w godz. 10 – 11 w siedzibie Zamawiającego w pok.
221. Informujemy, że obecnie zostaną udostępnione informacje, które nie zostały utajnione
przez Wykonawców”. W trakcie zapoznania z dokumentami w dniu 22 listopada 2011 r.
Zamawiający udostępnił jedynie tęczęśćoferty Przystępującego, która nie została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie w tej samej dacie – 22 grudnia
2011 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego pismo, w którym zwrócił się
o wyjaśnienie podstaw i zasadności dokonanego zastrzeżenia oferty. W dniu 25 listopada
2011 r. Przystępujący udzielił na powyższe pismo odpowiedzi, zawierającej wyjaśnienie.
W dniu 8 grudnia Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o możliwośćzapoznania się
z utajnionym załącznikiem 1 a do oferty, na co Zamawiający – pismem z dnia 12 grudnia
2011 r. wskazał, iżnie udostępni tego dokumentu, gdyżwykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin
Poland sp. z o.o. w Warszawie zastrzegli ten dokument.
W oparciu o powyższe ustalenia uznano,że data 12 listopada 2011 r. jest dniem, od
którego zaczął biec termin na złożenie odwołania wobec zaniechania odtajnienia części
oferty Przystępującego, wobec czego odwołanie złożone w dniu 22 grudnia 2011 r. jest
odwołaniem złożonym w ustawowym, dziesięciodniowym terminie.
Zasadnym mógłby byćwniosek w zakresie uznania,że termin na wniesienie
odwołania zaczął biec wcześniej, gdyby Zamawiający wcześniej uzewnętrznił w sposób
definitywny,że dokonał jużczynności związanych z badaniem zastrzeżenia informacji
(przykładowo uznałby jakąkolwiek częśćz nich za bezpodstawnie zastrzeżoną, bądźuzyskał
stanowisko wykonawcy co do zasadności zastrzeżenia), co pozwalałoby wykonawcom
przyjąć,że z tąchwiląprzedmiotowa czynnośćpodlega ewentualnej kontroli
w ramachśrodków ochrony prawnej. Do czasu jednak braku takiej reakcji Zamawiającego na
zastrzeżenie informacji, należy przyjąć,że Zamawiający jest w trakcie czynności oceny ofert,
w czym mieści sięmin. ocena zasadności zastrzeżenia informacji. Wobec powyższego, przy
braku sygnałów dla wykonawców o jakichkolwiek czynnościach związanych z dokonaniem
oceny takiego zastrzeżenia, i braku uzewnętrznienia przez Zamawiającego dokonania –
zarówno w sposób pozytywny jak i negatywny dla wykonawcy zastrzegającego informacje –
oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy, należy przyjąć,że dopiero z momentem
najwcześniejszego zasygnalizowania zakończenia takiej oceny (czy to w ramach wyboru
najkorzystniejszej oferty, czy wcześniej – poprzez ustosunkowanie siędo kwestii utajnienia),
wykonawcy mogąpodnosićzarzuty w tym zakresie.
Nie uznano przy tym za takądatędnia 22 grudnia 2011 r. – wbrew stanowisku
Zamawiającego – z odręcznej adnotacji na wniosku o udostępnienie ofert nie wynika, by
Zamawiający dał Odwołującemu jednoznaczny sygnał, iżuznał utajnienie części oferty
Przystępującego za uzasadnione. Uszło przy tym uwadze Zamawiającego,że rzeczona
adnotacja wskazuje wyraźnie na stan przejściowy w zakresie udostępnienia jedynie części
ofert nie utajnionych przez wykonawców, na pewien etap badania tego utajnienia, skoro
Zamawiający podał, iż„obecnie zostaną udostępnione informacje, które nie zostały utajnione
przez Wykonawców”. Z powyższej odpowiedzi Zamawiającego zdaje sięwynikać,że
Zamawiający przewidywał czas, inny niż„obecnie”, kiedy mogązostaćudostępnione oferty,
w części, która nie została utajniona. To także wskazuje,że w postulowanej przez
Zamawiającego dacie 22 listopada 2011 r., w której miały byćudostępnione pochodzące
z ofert informacje, które nie zostały utajnione, Zamawiający był jeszcze w fazie badania
zasadności tego zastrzeżenia. Potwierdza wreszcie taki wniosek fakt,że właśnie w dniu
22 listopada 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo Przystępującego o wyjaśnienie zasadności
takiego zastrzeżenia. W tym kontekście stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym sam
Odwołujący jużna wstępie odwołania przyznaje, iżo nieudostępnieniu załącznika 1 a
powziął wiadomośćz momentem przeprowadzonego wglądu do ofert wymaga dopełnienia
o fakt,że to Zamawiający uprzednio dał Odwołującemu podstawy do wnioskowania,że
czynnośćbadania zasadności zastrzeżenia części oferty jeszcze nie została przez Niego
sfinalizowana.
Nieprzekonującym zupełnie jest przy tym prezentowane na posiedzeniu przez
Zamawiającego stanowisko, iżwystąpienie do Przystępującego nastąpiło „z ostrożności”
i miało jedynie na celu formalne potwierdzenie pozytywnej oceny poprawności zastrzeżenia,
jakiej Zamawiający dokonał jużwcześniej. Powyższe przeczyłoby racjonalności
Zamawiającego, który z jednej strony uznawałby,że zastrzeżenia dokonano skutecznie,
z drugiej zaś- formułował pismo do dysponenta informacji o wyjaśnienie powodów
zastrzeżenia, wyraźnie przy tym wskazując,że wezwanie obejmuje „podanie podstawy
prawnej i uzasadnienie utajnienia przedmiotowych dokumentów i informacji”.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że – w myśl art. 181 ustawy, z ograniczeniami
dla postępowańo wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W okolicznościach, gdy przedmiotem odwołania jest zaniechanie przez Zamawiającego
określonych czynności, dla których ustawa nie zakreśla terminów na ich dokonanie, nie
sposób przyjmować,że odwołanie należy złożyćw wymaganym (tutaj: dziesięciodniowym)
terminie, liczonym od dnia otwarcia ofert, czy – zgodnie z poglądem prezentowanym przez
Zamawiającego – od dnia udostępnienia ofert. Kiedy zamawiający jest w trakcie badania
ofert, ich analizy i wżaden sposób nie uzewnętrznia, by jużdokonał jakichkolwiek czynności
z tym związanych, choćby incydentalnych, nie może to zamykaćuczestnikom postępowania
drogi do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Prowadziłoby to bowiem do paradoksalnej
sytuacji,że odwołanie wniesione w ciągu dziesięciu dni od otwarcia ofert, gdy zamawiający
jeszcze bada oferty, w tym także w zakresie zasadności utajnienia części z nich, i wynik tego
badania jest nieprzesądzony, należałoby uznaćza przedwczesne, zaśpo tym terminie – za
spóźnione wobec upływu ustawowego terminu. Otwierałoby to także możliwość
nadużywania przez zamawiającego uprawnienia nieograniczonego w czasie badania
zastrzeżenia, skutkującego w konsekwencji pozbawieniem wykonawców realizacji prawa do
zakwestionowania działańi zaniechańzamawiającego w trybieśrodków ochrony prawnej.
Powyższe zresztąobrazuje stan faktyczny sprawy: Zamawiający podaje,że termin na
wniesienie odwołania zaczyna bieg w dacie 22 listopada 2011 r., to jest w dacie zapoznania
sięprzez Odwołującego z ofertami, i w tej samej dacie występuje do wykonawcy, który
zastrzegł informacje podanie przyczyn takiego zastrzeżenia. Jeśli zatem przyjąćścieżkę
rozumowania prezentowanąprzez Zamawiającego, to każde po upływie dziesięciu
(a w postępowaniach „podprogowych” – pięciu) dni od okazania wykonawcom ofert działanie
Zamawiającego mające na celu wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
(a w konsekwencji: uznanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy) byłoby pozbawione kontroli
w trybieśrodków ochrony prawnej. W sytuacji zaś, gdy zamawiający dokonuje oceny
zasadności utajnienia dokumentów złożonych w postępowaniu, i w jakikolwiek sposób daje
wyraz dokonania pozytywnej oceny tego zastrzeżenia - termin na wniesienie odwołania
należy liczyćod uzewnętrznionej oceny przez zamawiającego tego zastrzeżenia.
Biorąc przy tym pod uwagę,że wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin
Poland sp. z o.o. w Warszawie stanowiązałącznik do protokołu udostępniany dopiero
z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, za pierwszy termin, gdy wykonawca powziął
lub mógł powziąćwiadomośćo podstawie do wniesienia odwołania należało uznaćmoment
udostępnienia protokołu wraz załącznikami (tożsamy z wyborem najkorzystniejszej oferty)
chyba,że wcześniej wykonawca powziął wiadomośćo dokonanej przez Zamawiającego
akceptacji utajnienia informacji. W analizowanym wypadku jest to dzieńodmowy
udostępnienia dokumentu stanowiącego załącznik 1a, gdy Zamawiający stanowczo podał,że czyni to w związku z uznaniem za utajnione informacji, to jest dzień12 grudnia 2011 r.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Nie
podzielono
przy
tym
argumentacji
Zamawiającego
zaprezentowanej
w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą, w zakresie złożonego odwołania
Odwołującemu nie sposób przypisaćposiadania interesu. Wbrew tezom Zamawiającego,
interes ten nie przejawia sięwe wniesieniu odwołania (str. 7 in fine odpowiedzi na
odwołanie), ale w uzyskaniu zamówienia. Okoliczność,że uzyskana punktacja pozwala
sklasyfikowaćOdwołującego na trzeciej pozycji nie przesądza także o braku interesu
w uzyskaniu zamówienia, skoro wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 28 grudnia
2011 r., zaśOdwołujący może ten wybór, w tym zaniechania wykluczenia wykonawców lub
odrzucenia poprzedzających jego ofertęofert kwestionować, wnosząc na w tym zakresie
odwołanie, co do którego termin na wniesienie jeszcze przecieżnie upłynął. Przesądzenie
zasadności zastrzeżenia, w tym kontrola uznania przez Zamawiającego zasadności takiego
zastrzeżenia przez konkurencyjnego wykonawcęmoże pozwolićna uzyskanie dodatkowych
argumentów, które posłużądo kwestionowania następnych decyzji Zamawiającego, takich
jak ta o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym zarzuty podniesione wobec
bezzasadnego uznania utajnienia części oferty mogąmiećwpływ na wynik postępowania,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych. Na wynik
postępowania, rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty mająwszak wpływ czynności
podejmowane w toku całego postępowania o zamówienie, w tym incydentalne decyzje
Zamawiającego, takie jak uznanie za prawidłowo zastrzeżonych informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Stąd teżwnioskowanie – jak czyni to Zamawiający –że skoro
oferta Odwołującego, po otwarciu ofert i dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowana została na trzeciej pozycji, to nie ma on interesu w uzyskaniu zamówienia,
nie uwzględnia okoliczności,że na obecnym etapie Odwołujący może jeszcze odwołaćsię
od decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym kwestionowaćzaniechania
wykluczenia wykonawców wyżej sklasyfikowanych lub odrzucenia ich ofert, zaśuzyskanie
pewności co do zasadności utajnienia elementów oferty tych wykonawców może pozwolić
uzyskaćdodatkowe argumenty w tym zakresie. Z tej perspektywy, Odwołującemu należało
przypisaćinteres w uzyskaniu zamówienia w zakresie kwestionowania dokonanego przez
Zamawiającego uznania za prawidłowe utajnienia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Podobnie, nie może skutkowaćuznaniem braku interesu w uzyskaniu
zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, twierdzenie zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, iżwniesienie odwołania może stanowićnadużycie prawa w rozumieniu art. 5
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy. Wniesienie odwołania stanowiśrodek ochrony
prawnej, przysługujący zgodnie z ustawąkażdemu wykonawcy, niezrozumiałym jest zatem
rozważanie uprawnienia wynikającego z ustawy w kategorii nadużycia prawa. Upatrywanie
w złożeniu odwołania intencji, przejawiających sięw „działaniu na rzecz przedłużenia
postępowania, o czym świadczy również wniesienie odwołania ze znaczącym uchybieniem
ustawowego terminu” nie uwzględnia okoliczności,że kilka dni po wniesieniu odwołania
Zamawiający dokonał kolejnej czynności – wyboru najkorzystniejszej oferty iże w związku
z tączynnościąwykonawcom będątakże przysługiwaćśrodki ochrony prawnej, a co za tym
idzie – czas trwania postępowania pozostaje bez związku z tym konkretnym odwołaniem.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowanąw odwołaniu i w granicach
tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych),
czynnośćZamawiającego uznania za prawidłowo zastrzeżone informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa uznano,że w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2
ustawy, mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art. 8 ust. 1
ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia sięona
w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania,
począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeńskładanych w toku postępowania ażpo jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy - Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą
zostaćzastrzeżone, należądo nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwośćobjęcia
pozostałych informacji tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
W zakresie informacji, które nie podlegająudostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Wcześniejsze
uregulowanie przepisu odwoływało siędo tajemnicy handlowej, która dzisiaj zawarta jest
w pojęciu ,,inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. Informacja stanowiąca
tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie
wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze (równieżwyrok Sądu
Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67). Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartośćgospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale
z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
miećpewność,że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi
informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicądla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi byćinterpretowana
w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw charakterze obowiązków, a nie
uprawnieńZamawiającego.
Analiza treści zastrzeżonych w postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we
Wrocławiu i Tebodin Poland sp. z o.o. w Warszawie nie wskazuje, by to zastrzeżenie było
niedopuszczalne. W szczególności, wśród zastrzeżonych informacji nie znajdująsiętreści
udostępnione do powszechnej wiadomości, jak np. usługi wykonywane na podstawie umów
w sprawach zamówieńpublicznych, które są, zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy, jawne
i podlegająudostępnieniu na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji
publicznej.
Nie ulega wątpliwości, iżw przedmiotowej sprawie informacje zawarte w załączniku 1
a, stanowiącym Zestawienie Kosztów mająwartośćgospodarczą. Obrazująone stawki, jakie
przewidziano dla 24 specjalistów, którzy mająbyćzaangażowani do realizacji zamówienia.
Te osoby wymieniono przy tym w wykazie osób. Zestawienie tych wynagrodzeńobrazuje
mechanizm kształtowania wynagrodzeń. Sposób budowania strategii wynagrodzeń,
konkretne stawki wynagrodzeńujęte w zestawieniu spełniająprzesłanki uznania informacji
tych za tajemnicęprzedsiębiorstwa jako posiadających wartośćhandlowąi gospodarczą,
obrazująbowiem rozwiązanie dotyczące strony kalkulacji wynagrodzeńspecjalistów, jakich
Przystępujący zamierza zaangażowaćdo realizacji zamówienia, które jednocześnie
przekłada sięna sposób kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie wyniku
zaprezentowanego w złożonej ofercie. Nie sposób przy tym uznać,że podawane w ujęciu
tabelarycznym, w załączniku 1 a Zestawienie Kosztów nie mogązawieraćtak czytelnych
danych by można je było odnieśćdo konkretnych wynagrodzeńi konkretnych osób, z uwagi
na to,że mieszcząsięw nich narzuty, marża. W Zestawieniu Kosztów Przystępujący podał
bowiem w ramach wynagrodzenia netto za specjalistę Inżyniera Kontraktu wynagrodzenia
poszczególnych specjalistów w ujęciu miesięcznym oraz wg stawki godzinowej. Te dane
stanowiązatem konkretne informacje, które mogąmiećwartośćgospodarczą, choćby dla
podmiotów konkurujących. Dopiero z dalszych pozycji Zestawienia, wynikająinformacje,
które odnosząsiędo ogólnej kalkulacji, nie zaśwynagrodzeńosób, obejmujące koszty
ogólne czy marżę. Takie a nie inne ukształtowanie stawek wynagrodzeńdoprowadzićmiało
wykonawcędo uzyskania zamówienia publicznego i skutecznego konkurowania na danym
rynku i jako takie może miećwartośćgospodarcządla ich dysponenta. Podkreślenia przy
tym wymaga,że o charakterze informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje wartość,
jakąinformacja ma dla jej dysponenta niezależnie od postępowania o zamówienie publiczne
– chodzi o wartośćgospodarcząw ogóle, odnoszonądo szerszego kręgu odbiorców
informacji, aniżeli tylko uczestnicy postepowania o zamówienie publiczne.
Przystępujący wykazał także,że informacje zawarte w Zestawieniu Kosztów nie są
przez niego udostępnione do publicznej wiadomości a także,że podejmuje działania mające
na celu zachowanie wskazanych informacji nieznanymi szerszemu gronu odbiorców.
Wykonawca złożył bowiem, odnoszące siędo zastrzeżonych informacji kopie porozumieńz
osobami – własnymi pracownikami w postaci „oddelegowańsłużbowych” osób
wyszczególnionych w wykazie osób, których stawki wynagrodzeńujęto w załączniku 1 a,
a także kopie dokumentów, na podstawie których podmioty trzecie udostępniły wskazane
osoby, których wynagrodzenia także zawarto w spornym załączniku 1 a, jak równieżumowy
o współpracy z konkretnymi specjalistami, gdzie także zawarto klauzule dotyczące poufności
informacji dotyczących wysokości ustalonego wynagrodzenia. Wynika z nich,że elementy
tych porozumieńodnoszące siędo uzgodnionych wynagrodzeńsąobjęte poufnością– jest
to element porozumienia łączącego Przystępuj90ącego z podmiotem, który udostępnił
osoby, niezależnie od wyniku postępowania.
Powyższe nakazuje uznać, dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin
Poland sp. z o.o. w Warszawie zastrzeżenie zał. Nr 1 a, za dopuszczalne, zaśdziałanie
Zamawiającego, polegające na uznaniu – po uzyskaniu wyjaśnieńPrzystępującego - za
właściwe takiego zastrzeżenia, za prawidłowe.
Jakkolwiek, wświetle brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy zastrzeżenie jest możliwe nie
później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, to w warunkach, kiedy dokument, w którym zastrzeżono informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa składany jest po wezwaniu przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień, dokument ten należy traktowaćw sposób taki jak ofertę, w tym
w zakresie możliwości zastrzeżenia go jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem jeżeli
dokument ten został złożony w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po
złożeniu oferty przez wykonawcę, niemożliwe było zastrzeżenie jego treści w chwili złożenia
oferty choćby dlatego,że w momencie składania oferty dokument taki po prostu nie istniał.
Za prawidłowe uznaćwięc należy zastrzeżenie wyjaśnieńjako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa jednocześnie ze złożeniem tych wyjaśnień(tak też: wyrok KIO z dnia 14
lutego 2011 r. w spr. KIO 228/11).
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że nie potwierdziły się– podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 zdanie
drugie ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono
uzasadnione
koszty
Zamawiającego,
stanowiące
wynagrodzenie
pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł, to jest wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – BBF spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
w Poznaniu i Safege spółkęAkcyjnąw Nanterre, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego – BBF spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
w Poznaniu i Safege spółkęAkcyjnąw Nanterre tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego – BBF spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Poznaniu
i Safege spółki Akcyjnej w Nanterre, na rzecz Zamawiającego - Aquanet SA w Poznaniu
kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2740/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługi Inżyniera Kontraktu dla 7 zadań Inwestycyjnych
przewidzianych do realizacji w latach 2012-2015 przy udziale środków z Funduszu Spójności
w oparciu o warunki kontraktowe Red/Yellow FIDIC dla Projektu: Uporządkowanie gospodarki
wodno-ściekowej dla ochrony zasobów wodnych w Poznaniu i okolicach - Etap I i II”
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy
wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący w 12 grudnia 2011 r. otrzymał informacjęo odmowie udzielenia mu
załącznika 1 a Kalkulacja Kosztów z oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin
Poland sp. z o.o. w Warszawie, ze względu na fakt, iżprzedmiotowy załącznik został
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa., zaśw dniu 22 grudnia 2011r. wniósł odwołanie
wobec zaniechania Zamawiającego odtajnienia części oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we
Wrocławiu i Tebodin Poland sp. z o.o. w Warszawie i udostępnienia załącznika 1a do oferty.
Odwołujący postawił zarzuty, dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96
ust. 3 zdanie drugie ustawy, przez zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) i udostępnienia
Odwołującemu Załącznika nr 1a - Zestawienia Kosztów załączonego do Oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego -
EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin Poland sp. z o.o. w Warszawie.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) ujawnił (odtajnił) Załącznik nr 1 a - Zestawienie Kosztów załączony do Oferty złożonej przez
Konsorcjum Ekocentrum - Tebodin,
b) zawiadomił Odwołującego o ujawnieniu (odtajnieniu) ww. dokumentu,
c) udostępnił Odwołującemu ww. dokument.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył uzasadnienia Sądu Najwyższego
dotyczące pojęcia oraz zasad zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, akcentując iż:
- Załącznik 1a stanowi formularz opracowany przez Zamawiającego, załączony w wersji
elektronicznej (plik Microsoft Excel - format .xls) do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, który zawiera w szczególności wskazanie pełnionej funkcji (bez konieczności
podawania imienia i nazwiska danego eksperta), okresuświadczenia usługi w miesiącach i
tygodniach jak równieżw wymiarze godzinowym oraz wynagrodzenie dla danego eksperta
w ujęciu miesięcznym, tygodniowym i godzinowym. Zgodnie z pkt. 23 Instrukcji dla
Wykonawców Wykonawca zobowiązany był załączyćdo oferty miesięczne Zestawienie
kosztów określone właśnie w Załączniku 1a (zestawienie kosztów) do Formularza Oferty
stanowiące podstawęobliczenia ceny oferty.
- Analogicznie do pozycji: „kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawęobliczenia ceny
na roboty budowlane" nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zestawienia
Kosztów - Załącznika 1a do Formularza Oferty.
- Nie budzi wątpliwości,że Załącznika 1a – Zestawienie Kosztów załączonego do Oferty
złożonej przez „Konsorcjum Ekocentrum - Tebodin" wżadnym wypadku nie można uznaćza
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym
samym ich zastrzeżenie przez „Konsorcjum Ekocentrum - Tebodin" było i jest bezpodstawne.
- Załącznik 1a - Zestawienie Kosztów załączony został do Oferty złożonej przez „Konsorcjum
Ekocentrum - Tebodin" nie zawiera bowiemżadnych informacji, które uznaćmożna za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartośćgospodarczą.
- Wyłącznym celem złożenia przedmiotowego dokumentu jest udowodnienie Zamawiającemu,że Wykonawca prawidłowo wyliczył cenęOferty.
- W ocenie Odwołującego, jest oczywiste,że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
„Konsorcjum Ekocentrum - Tebodin" Załącznika 1a - Zestawienia Kosztów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa nie była chęći potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym
Odwołującemu, weryfikacji ich ofert pod kątem oceny czy Wykonawca nie złożył oferty z ceną
rażąco niską.
- Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje sięskuteczne
dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania
pozytywnie przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie
zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcęinformacje nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa lub sąjawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(np. art. 96 ust. 3 Ustawy) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich
w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ciężar
udowodnienia,że zastrzeżone informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia
i czynnośćta musi zostaćoceniona przez Zamawiającego pod względem jej skuteczności,
oczywistym jest,że wykonawca jest obowiązany wykazać, iżpodjął przewidziane ustawą
działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jako złożonego po
upływie terminu określonego w ustawie, ewentualnie – o oddalenie odwołania z uwagi na
bezzasadnośćopisanych w nim zarzutów, względnie o oddalenie odwołania, gdyż
Odwołujący nie posiada interesu w interesu w uzyskaniu zamówienia, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający argumentuje, iżdo ustalenia
terminu na wniesienie odwołania ma zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zaśwobec trudności w ustaleniu początku najwcześniejszego
możliwego terminu, w jakim zamawiający mógł zweryfikowaćzastrzeżenie tajemnicy, należy
przyjmowaćdzieńotwarcia ofert, gdyżod tego momentu wykonawcy mogąuzyskać
informacjęo częściowym utajnieniu konkurentów. W sprawie od otwarcie ofert do złożenia
odwołania upłynęło 37 dni; najpóźniejszym dniem, z jakim z całąpewnościąOdwołujący
dowiedział sięo utajnieniu spornego załącznika był dzień22 listopada 2011 r., tj. moment
wglądu do akt, co Odwołujący sam potwierdził w pierwszym zdaniu odwołania.
Zamawiający podał także, iżistnieje poważne, uzasadnione przypuszczenie, że
wniesienie odwołania w niniejszej sprawie stanowi nadużycie prawa w rozumieniu art. 5
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy PZP. W chwili obecnej zadania stanowiące
przedmiot postępowania o udzielenie są wykonywane przez Odwołującego, który działa jako
„tymczasowy inżynier kontraktu”. Tym samym znając treść ofert, w związku z tym
przewidując zakończenie przetargu, ma on interes w świadomym działaniu na rzecz
przedłużenia postępowania, o czym świadczy również wniesienie odwołania ze znaczącym
uchybieniem ustawowego terminu”.
W ocenie Zamawiającego, skoro Odwołujący uzyskał po otwarciu ofert liczbę
punktów, która uplasowała go na trzecim miejscu za ofertąnajkorzystniejszą, to nie ma on
interesu w uzyskaniu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, z uwagi na obecną pozycję
Odwołującego w postępowaniu oraz zasygnalizowane już okoliczności wskazujące na
nadużycie prawa, należy odmówić Odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania. Nawet
hipotetyczne uwzględnienie wniesionego odwołania nie jest bowiem w stanie doprowadzić
do wyboru jego oferty”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu - po stronie Odwołującego; oraz wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we
Wrocławiu i Tebodin Poland sp. z o.o. w Warszawie - po stronie Zamawiającego, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięćna korzyśćZamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono,
co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Nie podzielono argumentacji Zamawiającego, iżodwołanie należy uznaćza
spóźnione, bowiem o podstawie do jego wniesienia Odwołujący dowiedział sięz momentem
otwarcia ofert, a w każdym razie – z dniem zapoznania z ich treścią(22 listopada 2011 r.).
Jak ustalono, w dniu 15 listopada 2011 r. nastąpiło otwarcie ofert, po którym Odwołujący
złożył wniosek o udostępnienie mu ofert konkurentów. W odpowiedzi Zamawiający na
pisemnym wniosku Odwołującego, przesłanym następnie do Odwołującego udzielił
następującej odręcznej adnotacji – odpowiedzi, o treści: „Zamawiający wyznacza termin
wglądu w oferty na dzień 22 XI 2011 w godz. 10 – 11 w siedzibie Zamawiającego w pok.
221. Informujemy, że obecnie zostaną udostępnione informacje, które nie zostały utajnione
przez Wykonawców”. W trakcie zapoznania z dokumentami w dniu 22 listopada 2011 r.
Zamawiający udostępnił jedynie tęczęśćoferty Przystępującego, która nie została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie w tej samej dacie – 22 grudnia
2011 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego pismo, w którym zwrócił się
o wyjaśnienie podstaw i zasadności dokonanego zastrzeżenia oferty. W dniu 25 listopada
2011 r. Przystępujący udzielił na powyższe pismo odpowiedzi, zawierającej wyjaśnienie.
W dniu 8 grudnia Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o możliwośćzapoznania się
z utajnionym załącznikiem 1 a do oferty, na co Zamawiający – pismem z dnia 12 grudnia
2011 r. wskazał, iżnie udostępni tego dokumentu, gdyżwykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin
Poland sp. z o.o. w Warszawie zastrzegli ten dokument.
W oparciu o powyższe ustalenia uznano,że data 12 listopada 2011 r. jest dniem, od
którego zaczął biec termin na złożenie odwołania wobec zaniechania odtajnienia części
oferty Przystępującego, wobec czego odwołanie złożone w dniu 22 grudnia 2011 r. jest
odwołaniem złożonym w ustawowym, dziesięciodniowym terminie.
Zasadnym mógłby byćwniosek w zakresie uznania,że termin na wniesienie
odwołania zaczął biec wcześniej, gdyby Zamawiający wcześniej uzewnętrznił w sposób
definitywny,że dokonał jużczynności związanych z badaniem zastrzeżenia informacji
(przykładowo uznałby jakąkolwiek częśćz nich za bezpodstawnie zastrzeżoną, bądźuzyskał
stanowisko wykonawcy co do zasadności zastrzeżenia), co pozwalałoby wykonawcom
przyjąć,że z tąchwiląprzedmiotowa czynnośćpodlega ewentualnej kontroli
w ramachśrodków ochrony prawnej. Do czasu jednak braku takiej reakcji Zamawiającego na
zastrzeżenie informacji, należy przyjąć,że Zamawiający jest w trakcie czynności oceny ofert,
w czym mieści sięmin. ocena zasadności zastrzeżenia informacji. Wobec powyższego, przy
braku sygnałów dla wykonawców o jakichkolwiek czynnościach związanych z dokonaniem
oceny takiego zastrzeżenia, i braku uzewnętrznienia przez Zamawiającego dokonania –
zarówno w sposób pozytywny jak i negatywny dla wykonawcy zastrzegającego informacje –
oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy, należy przyjąć,że dopiero z momentem
najwcześniejszego zasygnalizowania zakończenia takiej oceny (czy to w ramach wyboru
najkorzystniejszej oferty, czy wcześniej – poprzez ustosunkowanie siędo kwestii utajnienia),
wykonawcy mogąpodnosićzarzuty w tym zakresie.
Nie uznano przy tym za takądatędnia 22 grudnia 2011 r. – wbrew stanowisku
Zamawiającego – z odręcznej adnotacji na wniosku o udostępnienie ofert nie wynika, by
Zamawiający dał Odwołującemu jednoznaczny sygnał, iżuznał utajnienie części oferty
Przystępującego za uzasadnione. Uszło przy tym uwadze Zamawiającego,że rzeczona
adnotacja wskazuje wyraźnie na stan przejściowy w zakresie udostępnienia jedynie części
ofert nie utajnionych przez wykonawców, na pewien etap badania tego utajnienia, skoro
Zamawiający podał, iż„obecnie zostaną udostępnione informacje, które nie zostały utajnione
przez Wykonawców”. Z powyższej odpowiedzi Zamawiającego zdaje sięwynikać,że
Zamawiający przewidywał czas, inny niż„obecnie”, kiedy mogązostaćudostępnione oferty,
w części, która nie została utajniona. To także wskazuje,że w postulowanej przez
Zamawiającego dacie 22 listopada 2011 r., w której miały byćudostępnione pochodzące
z ofert informacje, które nie zostały utajnione, Zamawiający był jeszcze w fazie badania
zasadności tego zastrzeżenia. Potwierdza wreszcie taki wniosek fakt,że właśnie w dniu
22 listopada 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo Przystępującego o wyjaśnienie zasadności
takiego zastrzeżenia. W tym kontekście stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym sam
Odwołujący jużna wstępie odwołania przyznaje, iżo nieudostępnieniu załącznika 1 a
powziął wiadomośćz momentem przeprowadzonego wglądu do ofert wymaga dopełnienia
o fakt,że to Zamawiający uprzednio dał Odwołującemu podstawy do wnioskowania,że
czynnośćbadania zasadności zastrzeżenia części oferty jeszcze nie została przez Niego
sfinalizowana.
Nieprzekonującym zupełnie jest przy tym prezentowane na posiedzeniu przez
Zamawiającego stanowisko, iżwystąpienie do Przystępującego nastąpiło „z ostrożności”
i miało jedynie na celu formalne potwierdzenie pozytywnej oceny poprawności zastrzeżenia,
jakiej Zamawiający dokonał jużwcześniej. Powyższe przeczyłoby racjonalności
Zamawiającego, który z jednej strony uznawałby,że zastrzeżenia dokonano skutecznie,
z drugiej zaś- formułował pismo do dysponenta informacji o wyjaśnienie powodów
zastrzeżenia, wyraźnie przy tym wskazując,że wezwanie obejmuje „podanie podstawy
prawnej i uzasadnienie utajnienia przedmiotowych dokumentów i informacji”.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że – w myśl art. 181 ustawy, z ograniczeniami
dla postępowańo wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W okolicznościach, gdy przedmiotem odwołania jest zaniechanie przez Zamawiającego
określonych czynności, dla których ustawa nie zakreśla terminów na ich dokonanie, nie
sposób przyjmować,że odwołanie należy złożyćw wymaganym (tutaj: dziesięciodniowym)
terminie, liczonym od dnia otwarcia ofert, czy – zgodnie z poglądem prezentowanym przez
Zamawiającego – od dnia udostępnienia ofert. Kiedy zamawiający jest w trakcie badania
ofert, ich analizy i wżaden sposób nie uzewnętrznia, by jużdokonał jakichkolwiek czynności
z tym związanych, choćby incydentalnych, nie może to zamykaćuczestnikom postępowania
drogi do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Prowadziłoby to bowiem do paradoksalnej
sytuacji,że odwołanie wniesione w ciągu dziesięciu dni od otwarcia ofert, gdy zamawiający
jeszcze bada oferty, w tym także w zakresie zasadności utajnienia części z nich, i wynik tego
badania jest nieprzesądzony, należałoby uznaćza przedwczesne, zaśpo tym terminie – za
spóźnione wobec upływu ustawowego terminu. Otwierałoby to także możliwość
nadużywania przez zamawiającego uprawnienia nieograniczonego w czasie badania
zastrzeżenia, skutkującego w konsekwencji pozbawieniem wykonawców realizacji prawa do
zakwestionowania działańi zaniechańzamawiającego w trybieśrodków ochrony prawnej.
Powyższe zresztąobrazuje stan faktyczny sprawy: Zamawiający podaje,że termin na
wniesienie odwołania zaczyna bieg w dacie 22 listopada 2011 r., to jest w dacie zapoznania
sięprzez Odwołującego z ofertami, i w tej samej dacie występuje do wykonawcy, który
zastrzegł informacje podanie przyczyn takiego zastrzeżenia. Jeśli zatem przyjąćścieżkę
rozumowania prezentowanąprzez Zamawiającego, to każde po upływie dziesięciu
(a w postępowaniach „podprogowych” – pięciu) dni od okazania wykonawcom ofert działanie
Zamawiającego mające na celu wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
(a w konsekwencji: uznanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy) byłoby pozbawione kontroli
w trybieśrodków ochrony prawnej. W sytuacji zaś, gdy zamawiający dokonuje oceny
zasadności utajnienia dokumentów złożonych w postępowaniu, i w jakikolwiek sposób daje
wyraz dokonania pozytywnej oceny tego zastrzeżenia - termin na wniesienie odwołania
należy liczyćod uzewnętrznionej oceny przez zamawiającego tego zastrzeżenia.
Biorąc przy tym pod uwagę,że wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin
Poland sp. z o.o. w Warszawie stanowiązałącznik do protokołu udostępniany dopiero
z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, za pierwszy termin, gdy wykonawca powziął
lub mógł powziąćwiadomośćo podstawie do wniesienia odwołania należało uznaćmoment
udostępnienia protokołu wraz załącznikami (tożsamy z wyborem najkorzystniejszej oferty)
chyba,że wcześniej wykonawca powziął wiadomośćo dokonanej przez Zamawiającego
akceptacji utajnienia informacji. W analizowanym wypadku jest to dzieńodmowy
udostępnienia dokumentu stanowiącego załącznik 1a, gdy Zamawiający stanowczo podał,że czyni to w związku z uznaniem za utajnione informacji, to jest dzień12 grudnia 2011 r.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Nie
podzielono
przy
tym
argumentacji
Zamawiającego
zaprezentowanej
w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą, w zakresie złożonego odwołania
Odwołującemu nie sposób przypisaćposiadania interesu. Wbrew tezom Zamawiającego,
interes ten nie przejawia sięwe wniesieniu odwołania (str. 7 in fine odpowiedzi na
odwołanie), ale w uzyskaniu zamówienia. Okoliczność,że uzyskana punktacja pozwala
sklasyfikowaćOdwołującego na trzeciej pozycji nie przesądza także o braku interesu
w uzyskaniu zamówienia, skoro wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 28 grudnia
2011 r., zaśOdwołujący może ten wybór, w tym zaniechania wykluczenia wykonawców lub
odrzucenia poprzedzających jego ofertęofert kwestionować, wnosząc na w tym zakresie
odwołanie, co do którego termin na wniesienie jeszcze przecieżnie upłynął. Przesądzenie
zasadności zastrzeżenia, w tym kontrola uznania przez Zamawiającego zasadności takiego
zastrzeżenia przez konkurencyjnego wykonawcęmoże pozwolićna uzyskanie dodatkowych
argumentów, które posłużądo kwestionowania następnych decyzji Zamawiającego, takich
jak ta o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym zarzuty podniesione wobec
bezzasadnego uznania utajnienia części oferty mogąmiećwpływ na wynik postępowania,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych. Na wynik
postępowania, rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty mająwszak wpływ czynności
podejmowane w toku całego postępowania o zamówienie, w tym incydentalne decyzje
Zamawiającego, takie jak uznanie za prawidłowo zastrzeżonych informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Stąd teżwnioskowanie – jak czyni to Zamawiający –że skoro
oferta Odwołującego, po otwarciu ofert i dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowana została na trzeciej pozycji, to nie ma on interesu w uzyskaniu zamówienia,
nie uwzględnia okoliczności,że na obecnym etapie Odwołujący może jeszcze odwołaćsię
od decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym kwestionowaćzaniechania
wykluczenia wykonawców wyżej sklasyfikowanych lub odrzucenia ich ofert, zaśuzyskanie
pewności co do zasadności utajnienia elementów oferty tych wykonawców może pozwolić
uzyskaćdodatkowe argumenty w tym zakresie. Z tej perspektywy, Odwołującemu należało
przypisaćinteres w uzyskaniu zamówienia w zakresie kwestionowania dokonanego przez
Zamawiającego uznania za prawidłowe utajnienia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Podobnie, nie może skutkowaćuznaniem braku interesu w uzyskaniu
zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, twierdzenie zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, iżwniesienie odwołania może stanowićnadużycie prawa w rozumieniu art. 5
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy. Wniesienie odwołania stanowiśrodek ochrony
prawnej, przysługujący zgodnie z ustawąkażdemu wykonawcy, niezrozumiałym jest zatem
rozważanie uprawnienia wynikającego z ustawy w kategorii nadużycia prawa. Upatrywanie
w złożeniu odwołania intencji, przejawiających sięw „działaniu na rzecz przedłużenia
postępowania, o czym świadczy również wniesienie odwołania ze znaczącym uchybieniem
ustawowego terminu” nie uwzględnia okoliczności,że kilka dni po wniesieniu odwołania
Zamawiający dokonał kolejnej czynności – wyboru najkorzystniejszej oferty iże w związku
z tączynnościąwykonawcom będątakże przysługiwaćśrodki ochrony prawnej, a co za tym
idzie – czas trwania postępowania pozostaje bez związku z tym konkretnym odwołaniem.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowanąw odwołaniu i w granicach
tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych),
czynnośćZamawiającego uznania za prawidłowo zastrzeżone informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa uznano,że w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2
ustawy, mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art. 8 ust. 1
ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia sięona
w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania,
począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeńskładanych w toku postępowania ażpo jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy - Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą
zostaćzastrzeżone, należądo nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwośćobjęcia
pozostałych informacji tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
W zakresie informacji, które nie podlegająudostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Wcześniejsze
uregulowanie przepisu odwoływało siędo tajemnicy handlowej, która dzisiaj zawarta jest
w pojęciu ,,inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. Informacja stanowiąca
tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie
wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze (równieżwyrok Sądu
Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67). Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartośćgospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale
z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
miećpewność,że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi
informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicądla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi byćinterpretowana
w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw charakterze obowiązków, a nie
uprawnieńZamawiającego.
Analiza treści zastrzeżonych w postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we
Wrocławiu i Tebodin Poland sp. z o.o. w Warszawie nie wskazuje, by to zastrzeżenie było
niedopuszczalne. W szczególności, wśród zastrzeżonych informacji nie znajdująsiętreści
udostępnione do powszechnej wiadomości, jak np. usługi wykonywane na podstawie umów
w sprawach zamówieńpublicznych, które są, zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy, jawne
i podlegająudostępnieniu na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji
publicznej.
Nie ulega wątpliwości, iżw przedmiotowej sprawie informacje zawarte w załączniku 1
a, stanowiącym Zestawienie Kosztów mająwartośćgospodarczą. Obrazująone stawki, jakie
przewidziano dla 24 specjalistów, którzy mająbyćzaangażowani do realizacji zamówienia.
Te osoby wymieniono przy tym w wykazie osób. Zestawienie tych wynagrodzeńobrazuje
mechanizm kształtowania wynagrodzeń. Sposób budowania strategii wynagrodzeń,
konkretne stawki wynagrodzeńujęte w zestawieniu spełniająprzesłanki uznania informacji
tych za tajemnicęprzedsiębiorstwa jako posiadających wartośćhandlowąi gospodarczą,
obrazująbowiem rozwiązanie dotyczące strony kalkulacji wynagrodzeńspecjalistów, jakich
Przystępujący zamierza zaangażowaćdo realizacji zamówienia, które jednocześnie
przekłada sięna sposób kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie wyniku
zaprezentowanego w złożonej ofercie. Nie sposób przy tym uznać,że podawane w ujęciu
tabelarycznym, w załączniku 1 a Zestawienie Kosztów nie mogązawieraćtak czytelnych
danych by można je było odnieśćdo konkretnych wynagrodzeńi konkretnych osób, z uwagi
na to,że mieszcząsięw nich narzuty, marża. W Zestawieniu Kosztów Przystępujący podał
bowiem w ramach wynagrodzenia netto za specjalistę Inżyniera Kontraktu wynagrodzenia
poszczególnych specjalistów w ujęciu miesięcznym oraz wg stawki godzinowej. Te dane
stanowiązatem konkretne informacje, które mogąmiećwartośćgospodarczą, choćby dla
podmiotów konkurujących. Dopiero z dalszych pozycji Zestawienia, wynikająinformacje,
które odnosząsiędo ogólnej kalkulacji, nie zaśwynagrodzeńosób, obejmujące koszty
ogólne czy marżę. Takie a nie inne ukształtowanie stawek wynagrodzeńdoprowadzićmiało
wykonawcędo uzyskania zamówienia publicznego i skutecznego konkurowania na danym
rynku i jako takie może miećwartośćgospodarcządla ich dysponenta. Podkreślenia przy
tym wymaga,że o charakterze informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje wartość,
jakąinformacja ma dla jej dysponenta niezależnie od postępowania o zamówienie publiczne
– chodzi o wartośćgospodarcząw ogóle, odnoszonądo szerszego kręgu odbiorców
informacji, aniżeli tylko uczestnicy postepowania o zamówienie publiczne.
Przystępujący wykazał także,że informacje zawarte w Zestawieniu Kosztów nie są
przez niego udostępnione do publicznej wiadomości a także,że podejmuje działania mające
na celu zachowanie wskazanych informacji nieznanymi szerszemu gronu odbiorców.
Wykonawca złożył bowiem, odnoszące siędo zastrzeżonych informacji kopie porozumieńz
osobami – własnymi pracownikami w postaci „oddelegowańsłużbowych” osób
wyszczególnionych w wykazie osób, których stawki wynagrodzeńujęto w załączniku 1 a,
a także kopie dokumentów, na podstawie których podmioty trzecie udostępniły wskazane
osoby, których wynagrodzenia także zawarto w spornym załączniku 1 a, jak równieżumowy
o współpracy z konkretnymi specjalistami, gdzie także zawarto klauzule dotyczące poufności
informacji dotyczących wysokości ustalonego wynagrodzenia. Wynika z nich,że elementy
tych porozumieńodnoszące siędo uzgodnionych wynagrodzeńsąobjęte poufnością– jest
to element porozumienia łączącego Przystępuj90ącego z podmiotem, który udostępnił
osoby, niezależnie od wyniku postępowania.
Powyższe nakazuje uznać, dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - EKOCENTRUM Sp. z o.o., we Wrocławiu i Tebodin
Poland sp. z o.o. w Warszawie zastrzeżenie zał. Nr 1 a, za dopuszczalne, zaśdziałanie
Zamawiającego, polegające na uznaniu – po uzyskaniu wyjaśnieńPrzystępującego - za
właściwe takiego zastrzeżenia, za prawidłowe.
Jakkolwiek, wświetle brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy zastrzeżenie jest możliwe nie
później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, to w warunkach, kiedy dokument, w którym zastrzeżono informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa składany jest po wezwaniu przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień, dokument ten należy traktowaćw sposób taki jak ofertę, w tym
w zakresie możliwości zastrzeżenia go jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem jeżeli
dokument ten został złożony w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po
złożeniu oferty przez wykonawcę, niemożliwe było zastrzeżenie jego treści w chwili złożenia
oferty choćby dlatego,że w momencie składania oferty dokument taki po prostu nie istniał.
Za prawidłowe uznaćwięc należy zastrzeżenie wyjaśnieńjako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa jednocześnie ze złożeniem tych wyjaśnień(tak też: wyrok KIO z dnia 14
lutego 2011 r. w spr. KIO 228/11).
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że nie potwierdziły się– podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 zdanie
drugie ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono
uzasadnione
koszty
Zamawiającego,
stanowiące
wynagrodzenie
pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł, to jest wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
