rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-04
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2737/11
KIO 2737/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr 4260, 82-300 Elbląg,
ul. Królewiecka 169,
przy udziale wykonawcy „EKOTRADE” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
00-712 Warszawa, ul. Melomanów 4 (adres do korespondencji: „EKOTRADE” Sp.
z o.o., Przedstawicielstwo w Gdańsku, 80-416 Gdańsk, Al. Hallera 107) zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2737/11 po stronie
odwołującego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr 4260, 82-300 Elbląg,
ul. Królewiecka 169,
przy udziale wykonawcy „EKOTRADE” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
00-712 Warszawa, ul. Melomanów 4 (adres do korespondencji: „EKOTRADE” Sp.
z o.o., Przedstawicielstwo w Gdańsku, 80-416 Gdańsk, Al. Hallera 107) zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2737/11 po stronie
odwołującego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert a w ramach tej
czynności wezwanie wykonawców CITY SECURITY NORTH Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP
DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (lider konsorcjum) i
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS - ZEC z siedzibą w Poznaniu do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
2.kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 4260, 82-300 Elbląg,
ul. Królewiecka 169 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 4260, 82-300 Elbląg, ul. Królewiecka 169,
na rzecz wykonawcy STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-127 Warszawa,
ul. Mołdawska 9 kwotę18 988 zł 60 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset
osiemdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2737/11
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa 4260, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi ochrony osób i mienia
w obiekcie JW. 4260, JW. 2234 oraz Wojskowej Komisji Uzupełnieńw Elblągu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 listopada 2011 r., nr 2011/S 210-342612.
W dniu 12 grudnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęSTEKOP S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”,
o wyborze oferty wykonawcy CITY SECURITY NORTH Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku,
zwanego dalej „CITY SECURITY”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 22 grudnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
21 grudnia 2011 r.) od następujących czynności:
1) zaniechania odrzucenia oferty CITY SECURITY w warunkach, w których oferta
podlegała odrzuceniu, ponieważ:
a) zawierała rażąco niskącenę,
b) jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, tj. DGP „DOZORBUD" Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy
(lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS - ZEC Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, zwanych dalej „konsorcjum DOZORBUD”, w warunkach, w których
oferta podlegała odrzuceniu, ponieważ:
a) zawierała rażąco niskącenę,
b) jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) dokonanie wyboru oferty wykonawcy CITY SECURITY, którego oferta powinna
zostaćodrzucona w związku z okolicznością,że wykonawca ten zaoferował rażąco
niskącenę, a złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jednocześnie wnosząc o:
1) unieważnienie wyboru oferty wykonawcy CITY SECURITY,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy CITY SECURITY,
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum DOZORBUD,
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
zwrotu kosztów pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (według rachunków, które
zostanąprzedłożone na posiedzeniu bądźna rozprawie).
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy
CITY SECURITY i konsorcjum DOZORBUD, w warunkach, w których oferty
podlegały odrzuceniu, ponieważWykonawcy Ci złożyli oferty zawierające rażąco
niskącenę, a ponadto złożenie ofert przez tych wykonawców stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a tym samym dokonanie wyboru oferty wykonawcy CITY SECURITY,
podlegającej odrzuceniu,
2) art. 7 ust. 1 ustawy z Pzp, z którego wynika zasada zachowania uczciwej konkurencji
poprzez dokonanie wyboru oferty, która zawierała rażąco niskącenę, pomimo faktu,że Zamawiający jest obowiązany eliminowaćz postępowania wykonawców
dopuszczających sięwzględem siebie czynów nieuczciwej konkurencji poprzez
odrzucanie złożonych przez nich ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżZamawiający w SIWZ
postawił w szczególności wymóg aby wykonawca posiadał do dyspozycji osoby zatrudnione
na podstawie umowy o pracę. W związku z powyższym, każdy pracownik Wykonawcy -
niezależnie od tego czy będzie zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy czy też
niepełnym wymiarze czasu pracy winien otrzymaćtęsamąpłacęco najmniej minimalnąza
godzinępracy. W 2012 roku minimalna płaca miesięczna brutto dla pracownika wyniesie
1500 zł, tym samym prawidłowo dokonane obliczenia winny tym samym uwzględniać
obowiązkowe składniki minimalnego wynagrodzenia w roku 2012. Dokonując wyliczenia
ceny Wykonawcy winni byli dokonaćkalkulacji kosztów, uwzględniając następujące wartości,
a więc:
a) koszt miesięczny (bez urlopu) osobowy pracodawcy na jednego pracownika
zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy wyniesie 1.500 zł (wynagrodzenie
brutto pracownika) + 271.95 zł (składki ZUS płacone przez pracodawcę) = 1.771,95
zł;
b) powyższe wynagrodzenie daje koszt osobowy przeliczony za godzinępracy: 1.771.95
zł: 168 godzin (norma miesięczna) = 10,55 zł/godz.;
c) doliczając obowiązkowąstawkępodatku VAT w wysokości 23%, cena jednostkowa
brutto za 1 rbg kosztu osobowego, powinna wynieśćminimum: 10,55 zł/godz. + 23%
VAT - 12,98 zł/godz.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców, z pośród których 2
cena rbg 2 wykonawców jest niższa niż12,98 zł.
Jednoznacznym jest wświetle powyższego,że oferty cenowe wykonawcy CITY
SECURITY oraz konsorcjum DOZORBUD zostały skalkulowane poniżej minimalnej
dopuszczalnej wysokości, a tym samym złożone przez tych Wykonawców oferty zawierają
cenę, która niewątpliwie jest cenąrażąco niskąwświetle wymagańZamawiającego
dotyczących zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę. Tym bardziej,że
Wykonawca, który zaoferował w ofercie rażąco niskącenę, o której mowa wyżej, nie może
podnosićokoliczności,że planuje zatrudnićwszystkie osoby, które mająświadczyćusługi
stanowiące przedmiot zamówienia, na podstawie innej umowy niżumowa o pracę.
W toku dokonywania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający
pominął fakt,że przyjęta przez wykonawcęCITY SECURITY cena jednostkowa brutto za 1
roboczogodzinęjest o 12,49 % niższa od szacowanej dolnej dopuszczalnej granicy tj. kwoty
12,98 zł, co nie mieści sięnawet w granicach ewentualnego błędu szacunkowego. Z
prostych kalkulacji zatem wynika,że zaoferowane ceny przez wykonawcęCITY SECURITY
i konsorcjum DOZORBUD nie pokrywająkosztów ponoszonych przez pracodawcęna
zatrudnienie pracownika. Zasadne jest tym samym twierdzenie,że oferty tych Wykonawców
winny zostaćodrzucone przez Zamawiającego jako oferty zawierające rażąco niskącenę.
A ponadto oferty złożone przez wykonawcęCITY SECURITY i konsorcjum
DOZORBUD stanowiączyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy i jako
takie winny zostaćodrzucone, gdyżwykonawcy ci oferująwykonanie zamówienia poniżej
kosztów.
Pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
„EKOTRADE” Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwany dalej „EKOTRADE” otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 22 grudnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca EKOTRADE
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 2 stycznia 2011 r. (pismem z dnia 27 grudnia 2011 r.) Zamawiający złożył
odpowiedźna odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, kosztów
dojazdu na rozprawęwedług spisu kosztów.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale IX SIWZ „Wykaz oświadczeńi dokumentów,
jakie majądostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” wskazał „wymagania i warunki, które musząspełniaćWykonawcy: (...)”, pkt 2
„Wykonawca musi miećdo dyspozycji zatrudniony na podstawie umowy o pracę– personel
mający kwalifikacje dla wykonania zamówienia, oraz przestawićskład osobowy pracowników
ochrony fizycznej przewidzianych do ochrony obiektów JW. 2234, JW. 4260 oraz WKU w
Elblągu (...)”. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale XVI SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny” podał, iżcena jednostkowa brutto (z podaniem podatku VAT) musi uwzględniać
wszelkie koszty jakie wykonawca poniesie przy realizacji zamówienia a także rabaty,
bonifikaty, upusty itp.”.
Wykonawca CITY SECURITY zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
kwotę924.876,53 zł brutto, zaśkonsorcjum DOZORBUD za kwotę1.036.422,23 zł brutto.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę
zawierającąrażąco niskącenę. W ustawie Pzp brak jest jednak definicji rażąco niskiej ceny.
Dlatego teżprzyjmuje się, iżcenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca wydatków
wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, a więc cena nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, jak równieżcena niewiarygodna i oderwana od realiów
rynkowych, za którąwykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe.
Tak więc Zamawiający w celu ustalenia czy zaoferowana cena nie jest cenąrażąco
niskąpowinien odnieśćzaoferowanącenędo ustalonej przez siebie wartości szacunkowej
zamówienia, a następnie do cen innych ofert. Czynności te jednak nie sąjeszcze
wystarczające do odrzucenia oferty danego wykonawcy z powodu zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Zamawiający w przypadku powzięcia informacji o rażąco niskiej cenie
zobowiązany jest bowiem zwrócićsiędo wykonawcy o złożenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), gdyż
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie ceny za rażąco niskąbez dania wykonawcy
możliwości wykazania,że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna. Dopiero ocena
wszystkich tych okoliczności, w tym także złożonych wyjaśnień, pozwala na dokonanie
prawidłowej oceny czy doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający postawił wykonawcom warunek
posiadania personelu zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Niedopuszczalnym było
więc legitymowanie sięprzez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia dysponowaniem personelem zatrudnionym na innej podstawie niżumowa o
pracę(np. na podstawie umowy cywilnoprawnej). Tymczasem Zamawiający w wyjaśnieniach
złożonych na rozprawie przyznał, iżistotnie niefortunnie sformułował ów warunek,
dodatkowo podkreślając, iżmimo określonych postanowieńSIWZ, dopuszczał on wszelkie
sposoby dysponowania przez wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Na dopuszczalnośćzatrudnienia pracowników także na innych podstawach niżumowa o
pracęmiała wskazywaćbowiem okolicznośćbrakużądania złożenia przez wykonawców
dokumentu potwierdzającego zatrudnienie pracowników na tej właśnie podstawie.
Okolicznośćta, wobec jednoznacznego brzmienia postawionego przez Zamawiającego
warunku, nie zasługuje na uwzględnienie. Tak postawiony warunek, jak ma to miejsce w
niniejszym stanie faktycznym, bezwzględnie wymagał przyjęcia do kalkulacji ceny kosztów
personelu zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Istotne jest bowiem to co
jednoznacznie zostało przez Zamawiającego wyartykułowane w treści SIWZ, a nie nikomu
nieznane jego intencje.
Niewątpliwym jest, iżgłównym czynnikiem cenotwórczym w cenie przedmiotowego
zamówienia sąkoszty zatrudnienia personelu, a przesądza o tym specyfika zamówienia, tj.
usługa ochrony osób i mienia. Na wysokośćtych kosztów wpływa więc ilośćroboczogodzin
personelu zatrudnionego – zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego – tylko
i wyłącznie na podstawie umowy o pracę. Tak więc to Odwołujący w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wykazał, iżw przypadku zatrudnienia pracownika na podstawie umowy
o pracę(zarówno w pełnym, jak i niepełnym wymiarze czasu pracy) koszt jednej
roboczogodziny wynosi 12,98 zł/godz. Oznacza to, przy przyjęciu wymaganego czasu
wykonywania zamawianej usługi oraz ilości chronionych obiektów,że skalkulowanie kosztu
jednej roboczogodziny poniżej tej kwoty (12,98 zł/godz.) rodzi podejrzenie, iżkoszt jednej
roboczogodziny, a tym samym realizacja całej usługi dokonana ma byćponiżej kosztów jej
realizacji. Dwóch wykonawców zaoferowało koszt jednej roboczogodziny poniżej jej kosztu
wyliczonego przez Odwołującego. Skalkulowany przez nich koszt jednej roboczogodziny, a
tym samym koszt realizacji całej usługi (w kontekście szczegółowych wyliczeńkosztów 1 rbg
dokonanej przez Odwołującego) nie został prawidłowo skalkulowany. W przypadku
zatrudnienia na podstawie umowy o pracęobowiązkowa stawka minimalnego
wynagrodzenia brutto w 2012 roku jest bowiem znana i wynosi 1.500,00 zł. W przypadku
przyjęcia obowiązkowego zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracękoszt
jednej roboczogodziny nie może byćwięc skalkulowany poniżej kwoty wykazanej przez
Odwołującego, a przyjęcie kwoty niższej wskazuje na skalkulowanie kosztu roboczogodziny,
a tym samym realizacji zamówienia poniżej kosztów jego realizacji i winno skutkować
odrzuceniem oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Niemniej jednak czynności odrzucenia na podstawie ww. przepisu, jak wynika z literalnego
brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dokonuje siępo uprzednim wezwaniu wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny. Tym samym Zamawiający powinien
wezwaćwykonawcęCITY SECURITY i konsorcjum DOZORBUD do złożenia wyjaśnieńczy
kalkulując cenęzłożonej oferty uwzględnili tylko i wyłącznie personel zatrudniony na
podstawie umowy o pracęa jeśli tak jakie czynniki spowodowały jej ustalenie poniżej
obowiązkowych kosztów pracowniczych. W przypadku odpowiedzi twierdzącej (ujęcia do
kalkulacji personelu zatrudnionego na podstawie umowy o pracę) i braku wykazania ujęcia w
kalkulacji obowiązkowych kosztów pracowniczych oferty wykonawcy CITY SECURITY i
konsorcjum DOZORBUD winny zostaćodrzucone (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp).
Potwierdzenie zaoferowania przez ww. wykonawców ceny rażąco niskiej (ceny
poniżej kosztów realizacji zamówienia) spowoduje także wyczerpanie znamion czynu z art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustalenie jednej roboczogodziny poniżej kwoty 12,98 zł/godz., przy uwzględnieniu
zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, oznacza niewątpliwie, iżwykonawca
zaoferował realizacjędanej usługi poniżej kosztów własnych. Niemniej jednak zaoferowanie
realizacji usługi poniżej kosztów nie jest jeszcze wystarczające dla zakwalifikowania danego
zachowania jako stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia czynu
nieuczciwej konkurencji istotne jest bowiem wykazanie,że takie zachowanie doprowadziło
do eliminacji innych podmiotów z rynku. Niewątpliwym jest,że zarówno Odwołujący, jak i
pozostałe podmioty ubiegające sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia działająw
warunkach określonego rynku (rynku usług ochroniarskich). Naturalnym jest więc
podejmowanie przez nich takich działań, które pozwoląim na uzyskanie danego zamówienia
publicznego. A ponieważdla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym jest
wykazanie dokonania sprzedaży towarów poniżej kosztów wytworzenia, przez co dochodzi
do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile utrudnienie to ma za swój
cel eliminacjęinnych przedsiębiorców dlatego teżpotwierdzenie tych okoliczności zasadnym
uczyni postawienie wykonawcom i tego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i ograniczające je do wysokości
3 600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 388,60 zł, stosownie do
faktury oraz rachunku złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert a w ramach tej
czynności wezwanie wykonawców CITY SECURITY NORTH Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP
DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (lider konsorcjum) i
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS - ZEC z siedzibą w Poznaniu do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
2.kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 4260, 82-300 Elbląg,
ul. Królewiecka 169 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 4260, 82-300 Elbląg, ul. Królewiecka 169,
na rzecz wykonawcy STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-127 Warszawa,
ul. Mołdawska 9 kwotę18 988 zł 60 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset
osiemdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2737/11
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa 4260, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi ochrony osób i mienia
w obiekcie JW. 4260, JW. 2234 oraz Wojskowej Komisji Uzupełnieńw Elblągu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 listopada 2011 r., nr 2011/S 210-342612.
W dniu 12 grudnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęSTEKOP S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”,
o wyborze oferty wykonawcy CITY SECURITY NORTH Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku,
zwanego dalej „CITY SECURITY”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 22 grudnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
21 grudnia 2011 r.) od następujących czynności:
1) zaniechania odrzucenia oferty CITY SECURITY w warunkach, w których oferta
podlegała odrzuceniu, ponieważ:
a) zawierała rażąco niskącenę,
b) jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, tj. DGP „DOZORBUD" Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy
(lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS - ZEC Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, zwanych dalej „konsorcjum DOZORBUD”, w warunkach, w których
oferta podlegała odrzuceniu, ponieważ:
a) zawierała rażąco niskącenę,
b) jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) dokonanie wyboru oferty wykonawcy CITY SECURITY, którego oferta powinna
zostaćodrzucona w związku z okolicznością,że wykonawca ten zaoferował rażąco
niskącenę, a złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jednocześnie wnosząc o:
1) unieważnienie wyboru oferty wykonawcy CITY SECURITY,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy CITY SECURITY,
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum DOZORBUD,
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
zwrotu kosztów pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (według rachunków, które
zostanąprzedłożone na posiedzeniu bądźna rozprawie).
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy
CITY SECURITY i konsorcjum DOZORBUD, w warunkach, w których oferty
podlegały odrzuceniu, ponieważWykonawcy Ci złożyli oferty zawierające rażąco
niskącenę, a ponadto złożenie ofert przez tych wykonawców stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a tym samym dokonanie wyboru oferty wykonawcy CITY SECURITY,
podlegającej odrzuceniu,
2) art. 7 ust. 1 ustawy z Pzp, z którego wynika zasada zachowania uczciwej konkurencji
poprzez dokonanie wyboru oferty, która zawierała rażąco niskącenę, pomimo faktu,że Zamawiający jest obowiązany eliminowaćz postępowania wykonawców
dopuszczających sięwzględem siebie czynów nieuczciwej konkurencji poprzez
odrzucanie złożonych przez nich ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżZamawiający w SIWZ
postawił w szczególności wymóg aby wykonawca posiadał do dyspozycji osoby zatrudnione
na podstawie umowy o pracę. W związku z powyższym, każdy pracownik Wykonawcy -
niezależnie od tego czy będzie zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy czy też
niepełnym wymiarze czasu pracy winien otrzymaćtęsamąpłacęco najmniej minimalnąza
godzinępracy. W 2012 roku minimalna płaca miesięczna brutto dla pracownika wyniesie
1500 zł, tym samym prawidłowo dokonane obliczenia winny tym samym uwzględniać
obowiązkowe składniki minimalnego wynagrodzenia w roku 2012. Dokonując wyliczenia
ceny Wykonawcy winni byli dokonaćkalkulacji kosztów, uwzględniając następujące wartości,
a więc:
a) koszt miesięczny (bez urlopu) osobowy pracodawcy na jednego pracownika
zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy wyniesie 1.500 zł (wynagrodzenie
brutto pracownika) + 271.95 zł (składki ZUS płacone przez pracodawcę) = 1.771,95
zł;
b) powyższe wynagrodzenie daje koszt osobowy przeliczony za godzinępracy: 1.771.95
zł: 168 godzin (norma miesięczna) = 10,55 zł/godz.;
c) doliczając obowiązkowąstawkępodatku VAT w wysokości 23%, cena jednostkowa
brutto za 1 rbg kosztu osobowego, powinna wynieśćminimum: 10,55 zł/godz. + 23%
VAT - 12,98 zł/godz.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców, z pośród których 2
cena rbg 2 wykonawców jest niższa niż12,98 zł.
Jednoznacznym jest wświetle powyższego,że oferty cenowe wykonawcy CITY
SECURITY oraz konsorcjum DOZORBUD zostały skalkulowane poniżej minimalnej
dopuszczalnej wysokości, a tym samym złożone przez tych Wykonawców oferty zawierają
cenę, która niewątpliwie jest cenąrażąco niskąwświetle wymagańZamawiającego
dotyczących zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę. Tym bardziej,że
Wykonawca, który zaoferował w ofercie rażąco niskącenę, o której mowa wyżej, nie może
podnosićokoliczności,że planuje zatrudnićwszystkie osoby, które mająświadczyćusługi
stanowiące przedmiot zamówienia, na podstawie innej umowy niżumowa o pracę.
W toku dokonywania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający
pominął fakt,że przyjęta przez wykonawcęCITY SECURITY cena jednostkowa brutto za 1
roboczogodzinęjest o 12,49 % niższa od szacowanej dolnej dopuszczalnej granicy tj. kwoty
12,98 zł, co nie mieści sięnawet w granicach ewentualnego błędu szacunkowego. Z
prostych kalkulacji zatem wynika,że zaoferowane ceny przez wykonawcęCITY SECURITY
i konsorcjum DOZORBUD nie pokrywająkosztów ponoszonych przez pracodawcęna
zatrudnienie pracownika. Zasadne jest tym samym twierdzenie,że oferty tych Wykonawców
winny zostaćodrzucone przez Zamawiającego jako oferty zawierające rażąco niskącenę.
A ponadto oferty złożone przez wykonawcęCITY SECURITY i konsorcjum
DOZORBUD stanowiączyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy i jako
takie winny zostaćodrzucone, gdyżwykonawcy ci oferująwykonanie zamówienia poniżej
kosztów.
Pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
„EKOTRADE” Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwany dalej „EKOTRADE” otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 22 grudnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca EKOTRADE
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 2 stycznia 2011 r. (pismem z dnia 27 grudnia 2011 r.) Zamawiający złożył
odpowiedźna odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, kosztów
dojazdu na rozprawęwedług spisu kosztów.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale IX SIWZ „Wykaz oświadczeńi dokumentów,
jakie majądostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” wskazał „wymagania i warunki, które musząspełniaćWykonawcy: (...)”, pkt 2
„Wykonawca musi miećdo dyspozycji zatrudniony na podstawie umowy o pracę– personel
mający kwalifikacje dla wykonania zamówienia, oraz przestawićskład osobowy pracowników
ochrony fizycznej przewidzianych do ochrony obiektów JW. 2234, JW. 4260 oraz WKU w
Elblągu (...)”. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale XVI SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny” podał, iżcena jednostkowa brutto (z podaniem podatku VAT) musi uwzględniać
wszelkie koszty jakie wykonawca poniesie przy realizacji zamówienia a także rabaty,
bonifikaty, upusty itp.”.
Wykonawca CITY SECURITY zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
kwotę924.876,53 zł brutto, zaśkonsorcjum DOZORBUD za kwotę1.036.422,23 zł brutto.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę
zawierającąrażąco niskącenę. W ustawie Pzp brak jest jednak definicji rażąco niskiej ceny.
Dlatego teżprzyjmuje się, iżcenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca wydatków
wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, a więc cena nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, jak równieżcena niewiarygodna i oderwana od realiów
rynkowych, za którąwykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe.
Tak więc Zamawiający w celu ustalenia czy zaoferowana cena nie jest cenąrażąco
niskąpowinien odnieśćzaoferowanącenędo ustalonej przez siebie wartości szacunkowej
zamówienia, a następnie do cen innych ofert. Czynności te jednak nie sąjeszcze
wystarczające do odrzucenia oferty danego wykonawcy z powodu zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Zamawiający w przypadku powzięcia informacji o rażąco niskiej cenie
zobowiązany jest bowiem zwrócićsiędo wykonawcy o złożenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), gdyż
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie ceny za rażąco niskąbez dania wykonawcy
możliwości wykazania,że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna. Dopiero ocena
wszystkich tych okoliczności, w tym także złożonych wyjaśnień, pozwala na dokonanie
prawidłowej oceny czy doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający postawił wykonawcom warunek
posiadania personelu zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Niedopuszczalnym było
więc legitymowanie sięprzez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia dysponowaniem personelem zatrudnionym na innej podstawie niżumowa o
pracę(np. na podstawie umowy cywilnoprawnej). Tymczasem Zamawiający w wyjaśnieniach
złożonych na rozprawie przyznał, iżistotnie niefortunnie sformułował ów warunek,
dodatkowo podkreślając, iżmimo określonych postanowieńSIWZ, dopuszczał on wszelkie
sposoby dysponowania przez wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Na dopuszczalnośćzatrudnienia pracowników także na innych podstawach niżumowa o
pracęmiała wskazywaćbowiem okolicznośćbrakużądania złożenia przez wykonawców
dokumentu potwierdzającego zatrudnienie pracowników na tej właśnie podstawie.
Okolicznośćta, wobec jednoznacznego brzmienia postawionego przez Zamawiającego
warunku, nie zasługuje na uwzględnienie. Tak postawiony warunek, jak ma to miejsce w
niniejszym stanie faktycznym, bezwzględnie wymagał przyjęcia do kalkulacji ceny kosztów
personelu zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Istotne jest bowiem to co
jednoznacznie zostało przez Zamawiającego wyartykułowane w treści SIWZ, a nie nikomu
nieznane jego intencje.
Niewątpliwym jest, iżgłównym czynnikiem cenotwórczym w cenie przedmiotowego
zamówienia sąkoszty zatrudnienia personelu, a przesądza o tym specyfika zamówienia, tj.
usługa ochrony osób i mienia. Na wysokośćtych kosztów wpływa więc ilośćroboczogodzin
personelu zatrudnionego – zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego – tylko
i wyłącznie na podstawie umowy o pracę. Tak więc to Odwołujący w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wykazał, iżw przypadku zatrudnienia pracownika na podstawie umowy
o pracę(zarówno w pełnym, jak i niepełnym wymiarze czasu pracy) koszt jednej
roboczogodziny wynosi 12,98 zł/godz. Oznacza to, przy przyjęciu wymaganego czasu
wykonywania zamawianej usługi oraz ilości chronionych obiektów,że skalkulowanie kosztu
jednej roboczogodziny poniżej tej kwoty (12,98 zł/godz.) rodzi podejrzenie, iżkoszt jednej
roboczogodziny, a tym samym realizacja całej usługi dokonana ma byćponiżej kosztów jej
realizacji. Dwóch wykonawców zaoferowało koszt jednej roboczogodziny poniżej jej kosztu
wyliczonego przez Odwołującego. Skalkulowany przez nich koszt jednej roboczogodziny, a
tym samym koszt realizacji całej usługi (w kontekście szczegółowych wyliczeńkosztów 1 rbg
dokonanej przez Odwołującego) nie został prawidłowo skalkulowany. W przypadku
zatrudnienia na podstawie umowy o pracęobowiązkowa stawka minimalnego
wynagrodzenia brutto w 2012 roku jest bowiem znana i wynosi 1.500,00 zł. W przypadku
przyjęcia obowiązkowego zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracękoszt
jednej roboczogodziny nie może byćwięc skalkulowany poniżej kwoty wykazanej przez
Odwołującego, a przyjęcie kwoty niższej wskazuje na skalkulowanie kosztu roboczogodziny,
a tym samym realizacji zamówienia poniżej kosztów jego realizacji i winno skutkować
odrzuceniem oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Niemniej jednak czynności odrzucenia na podstawie ww. przepisu, jak wynika z literalnego
brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dokonuje siępo uprzednim wezwaniu wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny. Tym samym Zamawiający powinien
wezwaćwykonawcęCITY SECURITY i konsorcjum DOZORBUD do złożenia wyjaśnieńczy
kalkulując cenęzłożonej oferty uwzględnili tylko i wyłącznie personel zatrudniony na
podstawie umowy o pracęa jeśli tak jakie czynniki spowodowały jej ustalenie poniżej
obowiązkowych kosztów pracowniczych. W przypadku odpowiedzi twierdzącej (ujęcia do
kalkulacji personelu zatrudnionego na podstawie umowy o pracę) i braku wykazania ujęcia w
kalkulacji obowiązkowych kosztów pracowniczych oferty wykonawcy CITY SECURITY i
konsorcjum DOZORBUD winny zostaćodrzucone (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp).
Potwierdzenie zaoferowania przez ww. wykonawców ceny rażąco niskiej (ceny
poniżej kosztów realizacji zamówienia) spowoduje także wyczerpanie znamion czynu z art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustalenie jednej roboczogodziny poniżej kwoty 12,98 zł/godz., przy uwzględnieniu
zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, oznacza niewątpliwie, iżwykonawca
zaoferował realizacjędanej usługi poniżej kosztów własnych. Niemniej jednak zaoferowanie
realizacji usługi poniżej kosztów nie jest jeszcze wystarczające dla zakwalifikowania danego
zachowania jako stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia czynu
nieuczciwej konkurencji istotne jest bowiem wykazanie,że takie zachowanie doprowadziło
do eliminacji innych podmiotów z rynku. Niewątpliwym jest,że zarówno Odwołujący, jak i
pozostałe podmioty ubiegające sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia działająw
warunkach określonego rynku (rynku usług ochroniarskich). Naturalnym jest więc
podejmowanie przez nich takich działań, które pozwoląim na uzyskanie danego zamówienia
publicznego. A ponieważdla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym jest
wykazanie dokonania sprzedaży towarów poniżej kosztów wytworzenia, przez co dochodzi
do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile utrudnienie to ma za swój
cel eliminacjęinnych przedsiębiorców dlatego teżpotwierdzenie tych okoliczności zasadnym
uczyni postawienie wykonawcom i tego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i ograniczające je do wysokości
3 600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 388,60 zł, stosownie do
faktury oraz rachunku złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
