rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-01-11
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-11
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2715 /11
KIO/UZP 2715 /11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Honorata Łopianowska, Izabela Kuciak Protokolant: Małgorzata Wilim
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Honorata Łopianowska, Izabela Kuciak Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2012r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o. (lider), ALSTOM Boiler
Deutschland GmbH (Niemcy), al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego: PGE Elektrownia Opole S.A., ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów
protestu z dnia 25 listopada 2011 r.
przy udziale Konsorcjum firm: RAFAKO S.A. (lider), POLIMEX - MOSTOSTAL S.A.,
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o. (lider), ALSTOM Boiler
Deutschland GmbH (Niemcy), al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego: PGE Elektrownia Opole S.A., ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów
protestu z dnia 25 listopada 2011 r.
przy udziale Konsorcjum firm: RAFAKO S.A. (lider), POLIMEX - MOSTOSTAL S.A.,
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o. (lider),
ALSTOM Boiler Deutschland GmbH (Niemcy), al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 222 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z
o.o. (lider), ALSTOM Boiler Deutschland GmbH (Niemcy), al. Jana Pawła II
12, 00-124 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o. (lider),
ALSTOM Boiler Deutschland GmbH (Niemcy), al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa na rzecz PGE Elektrownia Opole S.A., ul. 1 Maja 63, 97-400
Bełchatów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: ALSTOM
Power Sp. z o.o. (lider), ALSTOM Boiler Deutschland GmbH (Niemcy),
al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PGE Elektrownia Opole S.A. z siedzibąw Bełchatowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem
w przedmiocie: „Budowa bloków energetycznych nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Opole S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2009/S 179-257324 w dniu 17 września 2009 r. Postępowanie zostało wszczęte
w dniu 15 września 2009 r. przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie
internetowej zamawiającego.
Zamawiający w dniu 17 listopada 2011 r. powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum firm:
RAFAKO S.A. w Raciborzu, POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. w Warszawie, MOSTOSTAL
WARSZAWA S.A w Warszawie. Zamawiający powiadomił także o odrzuceniu oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie, ALSTOM Power Systems
GmbH (Niemcy), uznając, iżtreśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o., ALSTOM Power Systems GmbH (zwane
dalej także „Konsorcjum ALSTOM”) wniosło protest wobec powyższych czynności
zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art 61 § 1 zd. 2 k.c. w związku z art. 14 Pzp, przez błędne
przyjęcie, iżdokonane na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp czynności zamawiający może
następnie jednostronnie uznaćza nieważne,
2. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, przez błędnąwykładniępolegającąna uznaniu,
iżnieścisłości występujących w treści oferty Konsorcjum ALSTOM nie można zakwalifikować
jako innych omyłek lub omyłek pisarskich podlegających poprawieniu w trybie przewidzianym
przez te przepisy,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z art. 65 k.c. i art. 14 Pzp, przez jego bezprawne
zastosowanie w sytuacji, gdy treśćoferty Konsorcjum ALSTOM nie była niezgodna ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, bowiem stwierdzone w ofercie drobne
nieścisłości winny podlegaćpoprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
4. art. 7 ust 1 i 3 Pzp, przez podjęcie czynności podważających zaufanie wykonawców do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania,
5. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny
ofert przyjętymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przez zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Konsorcjum: RAFAKO S.A., POLIMEX-M05TOSTAL S.A., MOSTOSTAL Warszawa
S.A. w dniu 1 grudnia 2011 r. zgłosiło przystąpienie do postępowania wszczętego na skutek
wniesienia protestu.
Zamawiający w dniu 8 grudnia 2011 r. oddalił protest w całości, jako niezasadny.
Konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o., ALSTOM Boiler Deutschland GmbH, ze
wskazaniem,że podmiot „ALSTOM Boiler Deutschland GmbH” jest członkiem konsorcjum –
dawniej ALSTOM Power Systems GmbH, wniosło odwołanie, podtrzymując wszystkie
zarzuty iżądania zawarte w proteście.
Odwołujący wyjaśnił w odwołaniu, iżw dniu 30 listopada 2011 r. doszło do zmiany
podmiotowej w ramach Konsorcjum ALSTOM będącego uczestnikiem postępowania
o zamówienie. We wskazanym dniu częśćprzedsiębiorstwa „ALSTOM Power Systems"
GmbH, w tym całośćdziałalności związanej z kotłami (bojlerami), została skutecznie
wydzielona z tej spółki i przeniesiona, zgodnie z § 131 niemieckiej ustawy
o przekształceniach, na spółkę„ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH, a w związku
z powyższym doszło do sukcesji generalnej wszelkich praw i obowiązków z „ALSTOM Power
Systems" GmbH na „ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH w zakresie całości działalności
związanej z kotłami (bojlerami), w co wchodzi równieżudział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na dowód powyższego odwołujący
złożył: potwierdzony notarialnie wyciąg z niemieckiego rejestru handlowego wraz
z tłumaczeniem przysięgłym na język polski (Załącznik nr 5 do odwołania) oraz
zaświadczenie notarialne, zgodne z § 21 Federalnego Kodeksu Notarialnego wraz
z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, potwierdzające, zdaniem odwołującego,
wystąpienie sukcesji generalnej.
W dniu 5 stycznia 2012 r. Konsorcjum: RAFAKO S.A., POLIMEX-M05TOSTAL S.A.,
MOSTOSTAL Warszawa S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na posiedzeniu, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, jako wniesione
przez podmiot nieuprawniony, przy czym do rozpoznania odwołania zastosowanie mają
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu
obowiązującym na dzieńwszczęcia postępowania (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.).
Izba postanowiła dopuścićprzystępującego Konsorcjum: RAFAKO S.A., POLIMEX-
M05TOSTAL S.A., MOSTOSTAL Warszawa S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego. Izba uznała,że przystępujący skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego wykazując interes prawny w przystąpieniu po stronie
zamawiającego, zgodnie z art. 184 ust. 4 Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym z treści
oferty złożonej przez Konsorcjum ALSTOM, w skład konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia wchodzi dwóch wykonawców, tj.
ALSTOM Power Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (lider konsorcjum) oraz ALSTOM Power
Systems GmbH (członek konsorcjum) z siedzibąw Mannheim (Niemcy).
W dniu 19 grudnia 2011 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawców
działających w ramach konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz
ALSTOM Boiler Deutschland GmbH. W treści odwołania wskazano,że spółka ALSTOM
Boiler Deutschland GmbH jest członkiem konsorcjum – „dawniej ALSTOM Power Systems
GmbH”.
Do odwołania załączono pełnomocnictwo z dnia 16 grudnia 2011 r. udzielone przez
„ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH p. Andrzejowi O. i Wojciechowi K., którzy podpisali
odwołanie. W treści pełnomocnictwa wskazano,że „ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH
występuje w przedmiotowym postępowaniu „jako członek konsorcjum złożonego z firm: 1)
„ALSTOM Power” Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i 2) „ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH
(członek konsorcjum, dawniej „ALSTOM Power Systems" GmbH)”. Załączono także
pełnomocnictwo z dnia 18 listopada 2011 r. udzielone przez „ALSTOM Power” Sp. z o.o. p.
Andrzejowi O. i Wojciechowi K., w treści którego wskazano,że „ALSTOM Power” Sp. z o.o.
występuje w przedmiotowym postępowaniu „jako lider konsorcjum złożonego z firm: 1)
„ALSTOM Power” Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i 2) „ALSTOM Power Systems" GmbH
(członek konsorcjum)”.
Ponadto, wraz z odwołaniem wykonawcy złożyli dokument z dnia 16 grudnia 2011 r.
„Poświadczenie na podst. § 21 Federalnego Kodeksu Notarialnego (BnotO)” z tłumaczeniem
uwierzytelnionym z języka niemieckiego, potwierdzający wpis w Rejestrze Handlowym B
Sądu Rejonowego w Mannheimie, według stanu na dzień1 grudnia 2011 r,. pod nr HRB
700006, spółki „ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH. Z powyższego dokumentu wynika,że Spółka działa na podstawie umowy spółki z dnia 13 kwietnia 1965 r., zmienionej ostatnio
uchwałąz dnia 24 listopada 2011 r. W pkt 6 lit. b tego dokumentu wskazano także,że spółka
„ALSTOM Power Systems" GmbH z siedzibąw Mannheimie wyodrębniła ze swego majątku
w drodze wydzielenia stosownie do umowy o podziale i przejęciu z 24 listopada 2011 r. oraz
uchwał zgromadzeńwspólników podmiotów prawnych uczestniczących w tej czynności z 24
listopada 2011 r. prowadzonąprzez niąz zakładu w Stuttgarcie „działalnośćboilerową”
(Business Units 3917 oraz 4295) na Spółkę(przejmujący podmiot prawny) (wydzielone
w celu włączenia), z adnotacją„Odsyła siędo dokumentów złożonych w sądzie.” W pkt 7 lit.
a ww. poświadczenia wskazana została „data ostatniego wpisu: 30.11.2011 r.”
Do odwołania załączono także „Zaświadczenie stosownie do § 21 Federalnego
Kodeksu Notarialnego (BnotO)” z dnia 9 grudnia 2011 r. wraz z tłumaczeniem
uwierzytelnionym z języka niemieckiego, poświadczające na podstawie wglądu do Rejestru
Handlowego Sądu Rejonowego w Mannheim z dnia 30 listopada 2011 r.,że „ALSTOM
Power Systems" GmbH jako przenoszący podmiot prawny wyodrębnił ze swego majątku
w drodze wydzielenia stosownie do umowy o podziale i przejęciu z 24 listopada 2011 r.
prowadzonąprzez niego z zakładu w Stuttgarcie „działalnośćboilerową” na spółkę„ALSTOM
Boiler Deutschland" GmbH jako przejmujący podmiot prawny (wydzielenie w celu włączenia).
Dnia 30 listopada 2011 r. podział został wpisany do rejestru obu spółek i tym samym stał się
skuteczny. W dokumencie tym stwierdzono także,że „Stosownie do § 131 niemieckiej
ustawy o przekształceniach (UmwG) wraz z wpisem podziału do rejestru handlowego
prowadzonego dla przenoszącego podmiotu prawnego wydzielona częśćmajątku jako
całośćstosownie do przewidzianego w umowie o podziale sposobu podziału przechodzi
wraz ze wszystkimi aktywami i pasywami na przejmujący podmiot prawny jako następcę
prawnego.”
W oparciu o treśćpowyższych dokumentów Izba stwierdziła,że do odwołania nie
zostały załączone dokumenty potwierdzające,że podmiot „ALSTOM Boiler Deutschland"
GmbH - wskazany w odwołaniu jako jeden z wykonawców ubiegających sięwspólnie
o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum ALSTOM - jest następcąprawnym podmiotu
„ALSTOM Power Systems" GmbH w zakresie wszelkich praw i zobowiązańwynikających
z udziału w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym - wynikających ze
złożenia w tym postępowaniu oferty. W szczególności, Izba zważyła,że załączone do
odwołania dokumenty jednoznacznie potwierdzają,że przedmiotem przeniesienia pomiędzy
wskazanymi powyżej podmiotami była wydzielona ze spółki „ALSTOM Power Systems"
GmbH „częśćmajątku jako całośćstosownie do przewidzianego w umowie o podziale
sposobu podziału przechodzi wraz ze wszystkimi aktywami i pasywami [...], określona jako
„działalnośćboilerową”. Załączone do odwołania dokumenty nie zawierająwyjaśnienia
zakresu ww. działalności, określonej jako „boilerowa” lub „kotłowa”. Ponadto, dokumenty te
zawierająwprost odesłanie do „umowy o podziale” wskazując,że „wydzielona częśćmajątku
jako całośćstosownie do przewidzianego w umowie o podziale sposobu podziału”
przechodzi na następcęprawnego. Na podstawie złożonych dokumentów nie sposób zatem
stwierdzićjednoznacznie jaka częśćmajątku i związanych z nim aktywów i pasywów została
przeniesiona ze spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH na spółkę„ALSTOM Boiler
Deutschland" GmbH. Załączone do odwołania dokumenty nie potwierdzajątym samym,że podmiot „ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH może byćuznany za następcęprawnego
spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH w zakresie praw i zobowiązańwynikających ze
stosunku prawnego łączącego ten podmiot z zamawiającym prowadzącym przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. O ile sukcesja generalna (ogólna)
stanowi przeniesienie wszystkich praw i zobowiązańdanego podmiotu na inny podmiot, to
sukcesja częściowa (i w tym zakresie uniwersalna) przenosi tylko te prawa i obowiązki spółki
dzielonej, stanowiące częśćjej majątku, które wyraźnie zostały określone w planie podziału
(umowie o podział), a w związku z powyższym przeniesienie określonych praw i zobowiązań
wymaga wyraźnego przypisania ich następcy prawnemu. Brak przypisania określonych praw
i zobowiązańw umowie o podział do podmiotu dzielonego lub podmiotu będącego następcą
prawnym oznacza,że w przypadku gdy następuje wydzielenie części majątku z podmiotu
dzielonego, to prawa te (wyraźnie nie określone) pozostająprzy podmiocie dzielonym. Jak
wynika z załączonych do odwołania omówionych wyżej dokumentów, w analizowanym stanie
faktycznym przeniesienie części majątku spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH do spółki
„ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH nastąpiło w wyniku „wydzielenia” części majątku ze
spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH, a zakres praw i zobowiązańprzeniesionych na
spółkę„ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH wynika z umowy o podział. Tymczasem, jak
wynika z treści „Umowy podziału i przejęcia pomiędzy ALSTOM Power Systems GmbH
a ALSTOM Boiler Deutschland GmbH” z dnia 24.11.2011 r., której kopięprzedłożył do akt
sprawy zamawiający, umowa ta nie określa wprost przeniesienia praw i zobowiązań
związanych z udziałem spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na spółkę„ALSTOM Boiler
Deutschland" GmbH. Stosownie do postanowieńUmowy (§ 2 ust. 1 i 2), wydzielenie celem
przejęcia pomiędzy spółkami nastąpiło w trybie § 123 ust. 2 pkt 1 ustawy o przekształceniach
spółek, według prawa niemieckiego. Podziałem zostały objęte wszystkie istniejące i zgodne
z Bilansem Wydzielenia przyporządkowane „działalności kotłowej /pionowi kotłowemu/”
aktywa i pasywa spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH oraz przynależne stosunki
prawne, w szczególności stosunki umowne z osobami trzecimi, wraz ze wszystkimi prawami i
obowiązkami na spółkę„ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH” (Bilans Wydzielenia został
sporządzony na dzień31 marca 2011 r.). Z § 2 ust. 5 Umowy wynika, iżw razie wątpliwości,
które nie dadząsięwyjaśnićnawet w ramach wykładni niniejszej umowy, obowiązuje
zasada,że składniki majątkowe, zobowiązania, umowy i pozycje prawne, których nie da się
przyporządkowaćstosując zasady określone w umowie – pozostająw spółce przenoszonej.
Biorąc pod uwagępowyższe, wobec braku wykazania przez odwołującego,że stosunki prawne, wynikające z udziału Konsorcjum ALSTOM w przedmiotowym
postępowaniu (zamówienie w przedmiocie: „Budowa bloków energetycznych nr 5 i 6 w PGE
Elektrowni Opole S.A.”) należy przyporządkowaćdziałalności kotłowej /pion kotłowy/, która
była przedmiotem przeniesienia ze spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH na spółkę
„ALSTOM Boiler Deutschland GmbH” Izba uznała,że odwołujący nie wykazał tym samym,
iżpowyższe prawa i zobowiązania nie pozostały przy spółce „ALSTOM Power Systems"
GmbH, która zgodnie z wpisem do Rejestru Handlowego B Sądu Rejonowego Mannheim
(wydruk według stanu danych z dnia 27 grudnia 2011 r., złożony do akt sprawy przez
zamawiającego) nadal prowadzi działalnośćgospodarczą, przy czym przedmiot
przedsiębiorstwa nie uległ zmianie. W wierszu nr 32 rubryka 6 lit b (inne powiązania prawne)
widnieje wpis „Ta spółka (przenoszący podmiot prawa) w trybie wydzielenia stosownie do
Umowy podziału i przejęcia z dnia 24.11.2011 r. i uchwał zgromadzeńuczestniczących
podmiotów prawa z 24.11.2011 r. przeniosła prowadzonąprzez niądziałalnośćkotłową/pion
kotłowy/ jednostki biznesowe /Business Units 3917 i 4295) na spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnością„ALSTOM Boiler Deutschland GmbH” Mannheim /Amtsgericht
Mannheim HRB 700006) (Wydzielenie celem przyjęcia). Odsyła siędo dokumentów
złożonych w sądzie.”
Uwzględniając powyższe Izba postanowiła jak sentencji na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 3 Pzp, uznając. iżna etapie wniesienia odwołania nie została wykazana tożsamość
podmiotowa wykonawcy, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu (vide: wyrok
SN z dnia 13 stycznia 2004 r. sygn. akt V CK 97/03)
,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o. (lider),
ALSTOM Boiler Deutschland GmbH (Niemcy), al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 222 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z
o.o. (lider), ALSTOM Boiler Deutschland GmbH (Niemcy), al. Jana Pawła II
12, 00-124 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o. (lider),
ALSTOM Boiler Deutschland GmbH (Niemcy), al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa na rzecz PGE Elektrownia Opole S.A., ul. 1 Maja 63, 97-400
Bełchatów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: ALSTOM
Power Sp. z o.o. (lider), ALSTOM Boiler Deutschland GmbH (Niemcy),
al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PGE Elektrownia Opole S.A. z siedzibąw Bełchatowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem
w przedmiocie: „Budowa bloków energetycznych nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Opole S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2009/S 179-257324 w dniu 17 września 2009 r. Postępowanie zostało wszczęte
w dniu 15 września 2009 r. przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie
internetowej zamawiającego.
Zamawiający w dniu 17 listopada 2011 r. powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum firm:
RAFAKO S.A. w Raciborzu, POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. w Warszawie, MOSTOSTAL
WARSZAWA S.A w Warszawie. Zamawiający powiadomił także o odrzuceniu oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie, ALSTOM Power Systems
GmbH (Niemcy), uznając, iżtreśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o., ALSTOM Power Systems GmbH (zwane
dalej także „Konsorcjum ALSTOM”) wniosło protest wobec powyższych czynności
zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art 61 § 1 zd. 2 k.c. w związku z art. 14 Pzp, przez błędne
przyjęcie, iżdokonane na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp czynności zamawiający może
następnie jednostronnie uznaćza nieważne,
2. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, przez błędnąwykładniępolegającąna uznaniu,
iżnieścisłości występujących w treści oferty Konsorcjum ALSTOM nie można zakwalifikować
jako innych omyłek lub omyłek pisarskich podlegających poprawieniu w trybie przewidzianym
przez te przepisy,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z art. 65 k.c. i art. 14 Pzp, przez jego bezprawne
zastosowanie w sytuacji, gdy treśćoferty Konsorcjum ALSTOM nie była niezgodna ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, bowiem stwierdzone w ofercie drobne
nieścisłości winny podlegaćpoprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
4. art. 7 ust 1 i 3 Pzp, przez podjęcie czynności podważających zaufanie wykonawców do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania,
5. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny
ofert przyjętymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przez zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Konsorcjum: RAFAKO S.A., POLIMEX-M05TOSTAL S.A., MOSTOSTAL Warszawa
S.A. w dniu 1 grudnia 2011 r. zgłosiło przystąpienie do postępowania wszczętego na skutek
wniesienia protestu.
Zamawiający w dniu 8 grudnia 2011 r. oddalił protest w całości, jako niezasadny.
Konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o., ALSTOM Boiler Deutschland GmbH, ze
wskazaniem,że podmiot „ALSTOM Boiler Deutschland GmbH” jest członkiem konsorcjum –
dawniej ALSTOM Power Systems GmbH, wniosło odwołanie, podtrzymując wszystkie
zarzuty iżądania zawarte w proteście.
Odwołujący wyjaśnił w odwołaniu, iżw dniu 30 listopada 2011 r. doszło do zmiany
podmiotowej w ramach Konsorcjum ALSTOM będącego uczestnikiem postępowania
o zamówienie. We wskazanym dniu częśćprzedsiębiorstwa „ALSTOM Power Systems"
GmbH, w tym całośćdziałalności związanej z kotłami (bojlerami), została skutecznie
wydzielona z tej spółki i przeniesiona, zgodnie z § 131 niemieckiej ustawy
o przekształceniach, na spółkę„ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH, a w związku
z powyższym doszło do sukcesji generalnej wszelkich praw i obowiązków z „ALSTOM Power
Systems" GmbH na „ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH w zakresie całości działalności
związanej z kotłami (bojlerami), w co wchodzi równieżudział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na dowód powyższego odwołujący
złożył: potwierdzony notarialnie wyciąg z niemieckiego rejestru handlowego wraz
z tłumaczeniem przysięgłym na język polski (Załącznik nr 5 do odwołania) oraz
zaświadczenie notarialne, zgodne z § 21 Federalnego Kodeksu Notarialnego wraz
z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, potwierdzające, zdaniem odwołującego,
wystąpienie sukcesji generalnej.
W dniu 5 stycznia 2012 r. Konsorcjum: RAFAKO S.A., POLIMEX-M05TOSTAL S.A.,
MOSTOSTAL Warszawa S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na posiedzeniu, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, jako wniesione
przez podmiot nieuprawniony, przy czym do rozpoznania odwołania zastosowanie mają
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu
obowiązującym na dzieńwszczęcia postępowania (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.).
Izba postanowiła dopuścićprzystępującego Konsorcjum: RAFAKO S.A., POLIMEX-
M05TOSTAL S.A., MOSTOSTAL Warszawa S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego. Izba uznała,że przystępujący skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego wykazując interes prawny w przystąpieniu po stronie
zamawiającego, zgodnie z art. 184 ust. 4 Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym z treści
oferty złożonej przez Konsorcjum ALSTOM, w skład konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia wchodzi dwóch wykonawców, tj.
ALSTOM Power Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (lider konsorcjum) oraz ALSTOM Power
Systems GmbH (członek konsorcjum) z siedzibąw Mannheim (Niemcy).
W dniu 19 grudnia 2011 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawców
działających w ramach konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz
ALSTOM Boiler Deutschland GmbH. W treści odwołania wskazano,że spółka ALSTOM
Boiler Deutschland GmbH jest członkiem konsorcjum – „dawniej ALSTOM Power Systems
GmbH”.
Do odwołania załączono pełnomocnictwo z dnia 16 grudnia 2011 r. udzielone przez
„ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH p. Andrzejowi O. i Wojciechowi K., którzy podpisali
odwołanie. W treści pełnomocnictwa wskazano,że „ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH
występuje w przedmiotowym postępowaniu „jako członek konsorcjum złożonego z firm: 1)
„ALSTOM Power” Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i 2) „ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH
(członek konsorcjum, dawniej „ALSTOM Power Systems" GmbH)”. Załączono także
pełnomocnictwo z dnia 18 listopada 2011 r. udzielone przez „ALSTOM Power” Sp. z o.o. p.
Andrzejowi O. i Wojciechowi K., w treści którego wskazano,że „ALSTOM Power” Sp. z o.o.
występuje w przedmiotowym postępowaniu „jako lider konsorcjum złożonego z firm: 1)
„ALSTOM Power” Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i 2) „ALSTOM Power Systems" GmbH
(członek konsorcjum)”.
Ponadto, wraz z odwołaniem wykonawcy złożyli dokument z dnia 16 grudnia 2011 r.
„Poświadczenie na podst. § 21 Federalnego Kodeksu Notarialnego (BnotO)” z tłumaczeniem
uwierzytelnionym z języka niemieckiego, potwierdzający wpis w Rejestrze Handlowym B
Sądu Rejonowego w Mannheimie, według stanu na dzień1 grudnia 2011 r,. pod nr HRB
700006, spółki „ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH. Z powyższego dokumentu wynika,że Spółka działa na podstawie umowy spółki z dnia 13 kwietnia 1965 r., zmienionej ostatnio
uchwałąz dnia 24 listopada 2011 r. W pkt 6 lit. b tego dokumentu wskazano także,że spółka
„ALSTOM Power Systems" GmbH z siedzibąw Mannheimie wyodrębniła ze swego majątku
w drodze wydzielenia stosownie do umowy o podziale i przejęciu z 24 listopada 2011 r. oraz
uchwał zgromadzeńwspólników podmiotów prawnych uczestniczących w tej czynności z 24
listopada 2011 r. prowadzonąprzez niąz zakładu w Stuttgarcie „działalnośćboilerową”
(Business Units 3917 oraz 4295) na Spółkę(przejmujący podmiot prawny) (wydzielone
w celu włączenia), z adnotacją„Odsyła siędo dokumentów złożonych w sądzie.” W pkt 7 lit.
a ww. poświadczenia wskazana została „data ostatniego wpisu: 30.11.2011 r.”
Do odwołania załączono także „Zaświadczenie stosownie do § 21 Federalnego
Kodeksu Notarialnego (BnotO)” z dnia 9 grudnia 2011 r. wraz z tłumaczeniem
uwierzytelnionym z języka niemieckiego, poświadczające na podstawie wglądu do Rejestru
Handlowego Sądu Rejonowego w Mannheim z dnia 30 listopada 2011 r.,że „ALSTOM
Power Systems" GmbH jako przenoszący podmiot prawny wyodrębnił ze swego majątku
w drodze wydzielenia stosownie do umowy o podziale i przejęciu z 24 listopada 2011 r.
prowadzonąprzez niego z zakładu w Stuttgarcie „działalnośćboilerową” na spółkę„ALSTOM
Boiler Deutschland" GmbH jako przejmujący podmiot prawny (wydzielenie w celu włączenia).
Dnia 30 listopada 2011 r. podział został wpisany do rejestru obu spółek i tym samym stał się
skuteczny. W dokumencie tym stwierdzono także,że „Stosownie do § 131 niemieckiej
ustawy o przekształceniach (UmwG) wraz z wpisem podziału do rejestru handlowego
prowadzonego dla przenoszącego podmiotu prawnego wydzielona częśćmajątku jako
całośćstosownie do przewidzianego w umowie o podziale sposobu podziału przechodzi
wraz ze wszystkimi aktywami i pasywami na przejmujący podmiot prawny jako następcę
prawnego.”
W oparciu o treśćpowyższych dokumentów Izba stwierdziła,że do odwołania nie
zostały załączone dokumenty potwierdzające,że podmiot „ALSTOM Boiler Deutschland"
GmbH - wskazany w odwołaniu jako jeden z wykonawców ubiegających sięwspólnie
o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum ALSTOM - jest następcąprawnym podmiotu
„ALSTOM Power Systems" GmbH w zakresie wszelkich praw i zobowiązańwynikających
z udziału w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym - wynikających ze
złożenia w tym postępowaniu oferty. W szczególności, Izba zważyła,że załączone do
odwołania dokumenty jednoznacznie potwierdzają,że przedmiotem przeniesienia pomiędzy
wskazanymi powyżej podmiotami była wydzielona ze spółki „ALSTOM Power Systems"
GmbH „częśćmajątku jako całośćstosownie do przewidzianego w umowie o podziale
sposobu podziału przechodzi wraz ze wszystkimi aktywami i pasywami [...], określona jako
„działalnośćboilerową”. Załączone do odwołania dokumenty nie zawierająwyjaśnienia
zakresu ww. działalności, określonej jako „boilerowa” lub „kotłowa”. Ponadto, dokumenty te
zawierająwprost odesłanie do „umowy o podziale” wskazując,że „wydzielona częśćmajątku
jako całośćstosownie do przewidzianego w umowie o podziale sposobu podziału”
przechodzi na następcęprawnego. Na podstawie złożonych dokumentów nie sposób zatem
stwierdzićjednoznacznie jaka częśćmajątku i związanych z nim aktywów i pasywów została
przeniesiona ze spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH na spółkę„ALSTOM Boiler
Deutschland" GmbH. Załączone do odwołania dokumenty nie potwierdzajątym samym,że podmiot „ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH może byćuznany za następcęprawnego
spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH w zakresie praw i zobowiązańwynikających ze
stosunku prawnego łączącego ten podmiot z zamawiającym prowadzącym przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. O ile sukcesja generalna (ogólna)
stanowi przeniesienie wszystkich praw i zobowiązańdanego podmiotu na inny podmiot, to
sukcesja częściowa (i w tym zakresie uniwersalna) przenosi tylko te prawa i obowiązki spółki
dzielonej, stanowiące częśćjej majątku, które wyraźnie zostały określone w planie podziału
(umowie o podział), a w związku z powyższym przeniesienie określonych praw i zobowiązań
wymaga wyraźnego przypisania ich następcy prawnemu. Brak przypisania określonych praw
i zobowiązańw umowie o podział do podmiotu dzielonego lub podmiotu będącego następcą
prawnym oznacza,że w przypadku gdy następuje wydzielenie części majątku z podmiotu
dzielonego, to prawa te (wyraźnie nie określone) pozostająprzy podmiocie dzielonym. Jak
wynika z załączonych do odwołania omówionych wyżej dokumentów, w analizowanym stanie
faktycznym przeniesienie części majątku spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH do spółki
„ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH nastąpiło w wyniku „wydzielenia” części majątku ze
spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH, a zakres praw i zobowiązańprzeniesionych na
spółkę„ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH wynika z umowy o podział. Tymczasem, jak
wynika z treści „Umowy podziału i przejęcia pomiędzy ALSTOM Power Systems GmbH
a ALSTOM Boiler Deutschland GmbH” z dnia 24.11.2011 r., której kopięprzedłożył do akt
sprawy zamawiający, umowa ta nie określa wprost przeniesienia praw i zobowiązań
związanych z udziałem spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na spółkę„ALSTOM Boiler
Deutschland" GmbH. Stosownie do postanowieńUmowy (§ 2 ust. 1 i 2), wydzielenie celem
przejęcia pomiędzy spółkami nastąpiło w trybie § 123 ust. 2 pkt 1 ustawy o przekształceniach
spółek, według prawa niemieckiego. Podziałem zostały objęte wszystkie istniejące i zgodne
z Bilansem Wydzielenia przyporządkowane „działalności kotłowej /pionowi kotłowemu/”
aktywa i pasywa spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH oraz przynależne stosunki
prawne, w szczególności stosunki umowne z osobami trzecimi, wraz ze wszystkimi prawami i
obowiązkami na spółkę„ALSTOM Boiler Deutschland" GmbH” (Bilans Wydzielenia został
sporządzony na dzień31 marca 2011 r.). Z § 2 ust. 5 Umowy wynika, iżw razie wątpliwości,
które nie dadząsięwyjaśnićnawet w ramach wykładni niniejszej umowy, obowiązuje
zasada,że składniki majątkowe, zobowiązania, umowy i pozycje prawne, których nie da się
przyporządkowaćstosując zasady określone w umowie – pozostająw spółce przenoszonej.
Biorąc pod uwagępowyższe, wobec braku wykazania przez odwołującego,że stosunki prawne, wynikające z udziału Konsorcjum ALSTOM w przedmiotowym
postępowaniu (zamówienie w przedmiocie: „Budowa bloków energetycznych nr 5 i 6 w PGE
Elektrowni Opole S.A.”) należy przyporządkowaćdziałalności kotłowej /pion kotłowy/, która
była przedmiotem przeniesienia ze spółki „ALSTOM Power Systems" GmbH na spółkę
„ALSTOM Boiler Deutschland GmbH” Izba uznała,że odwołujący nie wykazał tym samym,
iżpowyższe prawa i zobowiązania nie pozostały przy spółce „ALSTOM Power Systems"
GmbH, która zgodnie z wpisem do Rejestru Handlowego B Sądu Rejonowego Mannheim
(wydruk według stanu danych z dnia 27 grudnia 2011 r., złożony do akt sprawy przez
zamawiającego) nadal prowadzi działalnośćgospodarczą, przy czym przedmiot
przedsiębiorstwa nie uległ zmianie. W wierszu nr 32 rubryka 6 lit b (inne powiązania prawne)
widnieje wpis „Ta spółka (przenoszący podmiot prawa) w trybie wydzielenia stosownie do
Umowy podziału i przejęcia z dnia 24.11.2011 r. i uchwał zgromadzeńuczestniczących
podmiotów prawa z 24.11.2011 r. przeniosła prowadzonąprzez niądziałalnośćkotłową/pion
kotłowy/ jednostki biznesowe /Business Units 3917 i 4295) na spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnością„ALSTOM Boiler Deutschland GmbH” Mannheim /Amtsgericht
Mannheim HRB 700006) (Wydzielenie celem przyjęcia). Odsyła siędo dokumentów
złożonych w sądzie.”
Uwzględniając powyższe Izba postanowiła jak sentencji na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 3 Pzp, uznając. iżna etapie wniesienia odwołania nie została wykazana tożsamość
podmiotowa wykonawcy, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu (vide: wyrok
SN z dnia 13 stycznia 2004 r. sygn. akt V CK 97/03)
,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
