rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-15
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2554/11
KIO 2554/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
listopada 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S
Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska)
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul.
Steuera 28
listopada 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S
Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska)
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul.
Steuera 28
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul. Steuera 28
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions
(Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A.
z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul. Steuera 28 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S
Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69,
00-838 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2554/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600 Świnoujście wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Całodobowa, bezpośrednia, fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących sięw obiektach
KPWŚwinoujście«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.11.2011 r. pod nrem 2011/S 211-344847.
Zamawiający zawiadomił 21.11.2011 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (1) G4S Secure Solutions
(Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa – lider, (2)
G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa,
(3) G4S Security Systems (Polska, Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 30.11.2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie na:
błędne przyjęcie,że zamawiający ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do
zamówieniażądając pozwoleńradiowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, do czego nie był uprawniony, a co za tym idzie postępowanie
obarczone jest nieusuwalnąwadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy zamawiający był
uprawniony dożądania tych dokumentów, a co za tym idzie postępowanie było
prowadzone w sposób zgodny z przepisami i nie podlega unieważnieniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp
jako podstawęprawnądo unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania zamawiający wyjaśnił natomiast,że wświetle art. 26 ust. 1 Pzp
oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zamawiający nie był
uprawniony dożądania dokumentów wskazanych w rozdz. IV pkt 1.1 lit. c i d specyfikacji, ażądając je ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do ubiegania sięo zamówienie
publiczne.
W rozdz. IV pkt 1.1 specyfikacji zamawiający zażądał od wykonawców następujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania uprawnieńniezbędnych do wykonania przedmiotu umowy:
„c) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście (dotyczy zadańnr 1, 2, 3 i 4)
oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości,
d) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane
przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście (dotyczy zadań
nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach
wykorzystania częstotliwości”.
W ocenie odwołującego, zarówno przyjęte przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu, jak i opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków jest związany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny.
Stosownie do postanowienia rozdz. I pkt 2 specyfikacji, przedmiotem zamówienia w
jest całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących sięw
wymienionych w specyfikacji obiektach KPWŚwinoujście. Szczegółowy zakres usług
składających sięna przedmiot umowy zawarty był w „Zakresach Działania” dla
poszczególnych obiektów oraz w „Planach ochrony” kompleksów, które ze względu na
specyfikęzamawiającego nie były udostępnione wraz ze specyfikacjąna stronie internetowej
zamawiającego, ale z którymi można było zapoznaćsięw siedzibie zamawiającego na
zasadach określonych w rozdz. III pkt 2 specyfikacji.
Uogólniając, specyfika usług będących przedmiotem zamówienia, wynikająca z
dokumentów składających sięna opis przedmiotu zamówienia, sprowadza siędo tego,że
poszczególne obiekty, które mająbyćobjęte ochronąstanowiąobiekty wojskowe o dużej
powierzchni (od ok. 7 ha do 192 ha), częściowo zlokalizowane w lasach, zabudowane
licznymi budynkami, trudnodostępne. Wykonawca wykonując przedmiot umowy zobowiązany
będzie do skierowania do ochrony obiektów licznego personelu (np. 6 pracowników na jednaj
zmianie), którzy będąwykonywali m.in. patrole całego terenu. W niektórych przypadkach
patrole wykonywane przez pracowników wykonawcy, jeśli będąwykonywane pieszo,
zajmowaćbędąnawet 60 min. W tym czasie, wykonawca usług będzie musiał zapewnićstały
kontakt patrolu z bazą, przy czym sam zamawiający zastrzegł,że na znacznej części terenu
objętego ochrona jest „ograniczony zasięg telefonów komórkowych”.
Zamawiający na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp był uprawniony do postawienia
wykonawcom warunku posiadania stosownych pozwoleńradiowych. Kontakt z patrolami
zapewniającymi ochronęobiektów można utrzymaćwyłącznie przez wykorzystanie urządzeń
radiowych, a używanie takich urządzeń, na zasadzie art. 143 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego, wymaga posiadania pozwolenia radiowego. Także używanie
urządzenia
radiowego-nadawczego
lub
nadawczo-odbiorczego,
bez
wymaganego
pozwolenia, stanowi przestępstwo opisane w art. 208 Prawa telekomunikacyjnego. Gdyby
wybrany wykonawca nie dysponował pozwoleniami radiowymi, nie byłby on w stanie
wykonywaćprzedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa oraz
specyfikąświadczonej usługi. Na tej zasadzie warunek postawiony przez zamawiającego jest
adekwatny do przedmiotu i warunków realizacji zamówienia.
Koniecznośćposiadania pozwoleńradiowych przez wykonawców ubiegających sięo
zamówienie publiczne, którego przedmiotem jestświadczenie usług ochrony całodobowej
obiektów zamkniętych o dużej powierzchni, np. baz wojskowych, lotnisk, terenów kopalni, jest
warunkiem tradycyjnie stawianym przez zamawiających i dopuszczalnośćwymagania takich
dokumentów przez zamawiających w tych postępowaniach została potwierdzona w szeregu
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej.
Dopuszczenie, aby wykonawca uzyskał pozwolenie radiowe dopiero po wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, miałoby
daleko idące skutki w sytuacji, gdy wykonawcy nie udałoby sięuzyskaćwymaganego
pozwolenia. Podmiot, który ubiega sięo udzielenie pozwolenia radiowego, może pozwolenia
tego nie uzyskać, przy czym ryzyko takie jest większe, gdy pozwolenie ma dotyczyćobszaru
przygranicznego (tak, jak w rozpoznawanej sprawie) i wymaga konsultacji z państwem
trzecim. Wprawdzie decyzja o wydaniu pozwolenia radiowego nie jest decyzjąuznaniową
organu, niemniej jednak nie działa tu takżeżaden automatyzm.
Odnosząc siędo treści uzasadnienia decyzji zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, to nieuprawnione jest twierdzenie,że zażądanie załączenia do oferty
pozwolenia radiowego było niezgodne z przepisami § 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. W § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia ustawodawca nie
wymienia wprawdzie pozwolenia radiowego jako dokumentu, który może byćżądany przez
zamawiających, niemniej jednak „sformułowania użyte w § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (koncesja, zezwolenie, licencja) nie stanowiąsemantycznego
ograniczenia w możliwości legitymowania sięokreślonymi uprawnieniami w prowadzeniu
działalności gospodarczej. W tym względzie stanowisko,że inne dokumenty, a właściwie ich
inna nazwa, pozwala na ich przyjęcie i uwzględnienie jest właściwe” (tak KIO w wyroku z 22
stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1696/09; KIO/UZP 1716/09; KIO/UZP 1725/09).
W kwestii zasadności unieważnienia przez zamawiającego postępowania, to stosownie
do art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się,że wskazana powyżej podstawa do
unieważnienia postępowania odnosi siętakże do podstawy stwierdzenia nieważności umowy
o zamówienie publiczne, o której mowa w art. 146 ust. 6 Pzp, tj. do możliwości wystąpienia
przez Prezesa Urzędu do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Skoro jednak wświetle
powyższych wywodów dopuszczalne było zażądanie przez zamawiającego pozwoleń
radiowych, a wymóg ten nie stanowił naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to mamy do czynienia z brakiem
wadliwości czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W konsekwencji, nie istniałyby podstawy do stwierdzenia
nieważności umowy o zamówienie publiczne, co jest równoznaczne z tym,że nie można
przyjąć, aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania.
Nawet gdyby przyjąć,że warunek posiadania urządzeńnadawczych i nadawczo-od-
biorczych z właściwym pozwoleniem radiowym odnosićraczej do zdolności technicznej
wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy, to i tak wskazanie niewłaściwej podstawy
prawnej do postawienia warunku nie byłoby wadliwościąpostępowania, o jakiej mowa w
przepisie art. 146 ust. 6 Pzp. Okolicznośćta nie zmienia bowiem oceny,że zamawiający był
uprawniony dożądania spornego pozwolenia, ażądanie to ze względu na specyfikę
zamówienia nie byłożądaniem ograniczającym konkurencję. Tymczasem „samo naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – niekwalifikowane jako jedno z naruszeń
określonych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp (z tytułu naruszenia, o którym mowa w ust. 6,
podmiotem uprawnionym do wystąpienia o unieważnienie umowy jest wyłącznie Prezes
UZP), nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy” (tak KIO w wyroku z
dnia 12 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2362/10).
Postępowanie nie jest obarczone takąwadą, która mogłaby byćpodstawądo
stwierdzenia nieważności przyszłej umowy. Zamawiający uprawniony był dożądania
pozwoleńradiowych, a wymóg ten nie stanowił naruszenia zasady ochrony konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w kolejnym postępowaniu dotyczącym tych
samych usług (usług, które w unieważnionym postępowaniu stanowiły zadanie nr 5) nadal
wymaga – od wykonawców biorących udział w postępowaniu – posiadania pozwoleń
radiowych (postępowanie nr 37/2011). Tym razem jednak na potwierdzenie spełnienia
spornego warunku zamawiający nieżąda samego pozwolenia, a stosownego oświadczania o
posiadaniu takiego pozwolenia, co jednak nie zmienia treści warunku. Przedmiotowa
okolicznośćnajlepiejświadczy o tym,że sam zamawiający nie uważa, aby możliwym był
udział we wskazanych postępowaniach wykonawców nie posiadających pozwoleńradiowych,
a co za tym idzie nie uważa on, aby taki wymóg ograniczał konkurencję.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 30.11.2011 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 01.12.2011
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (1) Gustaw Securitas
System Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, ul. Łyskowskiego 18, 71-641 Szczecin oraz (2)
Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia „Konwój-Security” Sp. J. z siedzibąwŚwinoujściu, ul.
Wojska Polskiego 1/19, 72-600Świnoujście złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i
3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 06.12.2011 r. po stronie odwołującego, jednak uczynili to niezgodnie
z przepisami i nie stali sięprzystępującymi (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
05.12.2011 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający uważa,że wniesione odwołanie nie powinno podlegaćrozpatrzeniu bo nie
precyzuje, której części postępowania dotyczy.
Zgodnie z ogłoszeniem i specyfikacjąprzedmiot zamówienia był podzielony na 5 części.
Wedle obowiązujących przepisów każdąz częśćnależy traktowaćodrębnie. Zadanie nr 5
zostało
unieważnione
z
powodu
kwoty
przekraczającej
możliwości
finansowe
Zamawiającego.
Przedmiot zamówienia określał 5 części tj.:
1) Zadanie nr 1 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących sięw obiekcie – Port WojennyŚwinoujście;
2) Zadanie nr 2 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących sięw obiekcie „OGNICA”;
3) Zadanie nr 3 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących sięw obiekcie technicznym „KARSIBÓR”;
4) Zadanie nr 4 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących sięw Składzie MPS;
5) Zadanie nr 5 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących sięw Punkcie Bazowania Kołobrzeg.
W uzasadnieniu podjętej decyzji zamawiający przedstawia okoliczności, które były
powodem unieważnienia przedmiotowego postępowania w Zadaniu nr 1, 2, 3, 4.
W postępowaniu zamawiającyżądał przedstawienia zgodnie z postanowieniami
specyfikacji
»pozwolenia
na
używanie
radiowych
urządzeń
nadawczych
lub
nadawczo-odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście
(dotyczy zadańnr 1, 2, 3 i 4) lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia ww. dokument składa każdy z członków oraz pozwolenia na
używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie
radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście (dotyczy zadańnr 1, 2, 3 i 4) lub
m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia ww. dokument składa każdy z członków...”.
W toku badania ofert zamawiający stwierdził brak stosownych pozwoleńprzez
wykonawcę, przedstawiciela wykonawców G4S Secure Solutions. Zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych wezwano wykonawcędo
uzupełnienia stosownych pozwoleń. 17 listopada 2011 r. wykonawca przesłał dokument,
który był wystawiony na G4S Holdings Polska Sp. z o.o., podmiot nie będący stronąw
toczącym siępostępowaniu. W związku z powyższym zamawiający wezwał przedstawiciela
wykonawców do złożenia wyjaśnień. Z treści złożonych wyjaśnieńwynika,że spółki wspólnie
ubiegające sięo udzielenie zamówienia posługująsięzezwoleniami radiowymi wystawionymi
na G4S Holdings (Polska) Sp. z o.o. na podstawie podpisanego porozumienia. Jednakże
przedsiębiorca ten nie jest ani podwykonawcą, bo nie będzieświadczyćusług na rzecz
zamawiającego, tylko grupy kapitałowej, ani nie wchodzi w skład wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, co skutkowałoby odrzuceniem oferty złożonej
przez pozostałych członków. Sami wykonawcy powołali sięw wyjaśnieniach,że posiadanie
pozwoleńprzez wszystkich członków grupy kapitałowej, w tym wykonawców byłoby
niecelowe z punktu widzenia biznesowego, co zamawiający uznał jako jeden z argumentów
przy podjęciu decyzji.
W wyniku złożonych wyjaśnieńzamawiający znalazł sięw trudnej sytuacji ponieważ:
1) mógł wybraćofertękonsorcjum i narazićsięna odwołania ze strony pozostałych
wykonawców, których argumenty byłyby słuszne, biorąc pod uwagębłędne postanowienia
specyfikacji;
2) mógł odrzucićofertękonsorcjum i narazićsięna odwołanie ze strony G4S biorąc pod
uwagętreśćwyroku z 7 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1824/09, którego stronąbył
wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający kontaktował siętelefonicznie z przedstawicielem UZP udzielającym porad
prawnych, by skonsultowaćdalsze kroki w przedmiotowej sprawie. W wyniku przekazanej
porady prawnej i opisanego wyżej wyroku zamawiający podjął decyzjęo unieważnieniu
postępowania.
Głównym powodem był brak możliwości zawarcia ważnej umowy bez dokonania
naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych bez
względu na to, z którym wykonawcąbyłaby ona podpisana.
Okolicznościąmającąwpływ na unieważnienie postępowania było to,że zamawiający w
toku badania ofert dostrzegł błędy specyfikacji w postaci naruszeńprzepisów, które
niewątpliwie miały wpływ na dokonanie wyboru i ograniczenia dostępu do zamówienia.
Błędem byłożądanie przedmiotowych dokumentów w formie określonej w specyfikacji,
biorąc pod uwagęliczbęwykonawców uczestniczących w oględzinach, którzy to wykonawcy
nie posiadali stosownego pozwolenia, a mogły go uzyskać, złożony dokument przez
konsorcjum oraz to,że KIO w wyżej podanym wyroku, jako zasadne uznała wymagania od
wykonawców na etapie składania ofert, złożenia jedynie oświadczenia o uzyskaniu takich
pozwoleńzaśkoniecznośćprzedstawienia odpowiednich pozwoleńpowinna dotyczyć
wyłącznie wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Błędem specyfikacji jest również, zdaniem zamawiającego, całkowite uniemożliwienie
korzystania z podwykonawstwa, co równieżprzyczyniło siędo złamania podstawowych
zasad udzielania zamówienia publicznego.
Błędem specyfikacji jest równieżnieczytelnośćzałącznika nr 10 – oświadczenia, bo w
treści załącznika daje możliwośćwyboru sposobu pełnia służby w systemie 12 lub 24
godzinnym, a dokument „zakres działania” narzuca system 12 godzinny. Wykonawcy mieli
możliwośćzapoznania się„zakresem działania” podczas spotkania z wykonawcami, które
zgodnie z przepisami nie jest obowiązkowe. W konsekwencji wprowadziło to w błąd
wykonawców – dla przykładu oferta odwołującego.
Treśćodwołania złożona przez wykonawcę, w której swojąargumentacjęopiera na
wydanych wyrokach KIO i przeprowadzonej kontroli uprzedniej nie ma odzwierciedlania w
sprawie. Argumentacja sprowadza siętylko do tego,że KIO nie kwestionowałażądania
przez wykonawców dokumentu, mimoże nie było to czynnością, na która złożono odwołanie.
Stan faktyczny przeprowadzonej kontroli uprzedniej UZP/DKD/KND/68/2010 nie jest
podobny do rozpoznawanej sprawy, bo zamawiający w tej sprawie nieżądał oświadczenia o
posiadaniu stosownego pozwolenia, tylkożądał dokumentu przed podpisaniem umowy, co
faktycznie skutkowało tym,że zamawiający dokonywał ponownej oceny ofert przy
podpisaniu umowy.
Zamawiający dlatego chciał zastosowaćrozwiązanie, które wskazała KIO w wyroku
sygn. akt: KIO/UZP 1824/09, by tylko zweryfikowaćsamązgodnośćz prawdąstosownego
oświadczenia o posiadaniu stosownego pozwolenia, ponieważnie jest możliwe wykonywanie
zadania ochrony przez wykonawcębez stosownego pozwolenia, a nie sam fakt udzielenia
zamówienia czy podpisania umowy. Zdaniem zamawiającego ww. wyrok KIO jest najbardziej
zbliżony do przedmiotowej sprawy i to na jego podstawie zamawiający podjął decyzję.
Na uwagęzasługujęrównieżdwuznacznośćprzedstawianych argumentów przez
odwołującego. W jednym postępowaniu na taki sam przedmiot zamówienia (równieżtakie
same dokumenty składane przez wykonawcę) broni swojej postawy i uprawdopodabnia brak
potrzeby posiadania przedmiotowych dokumentów na etapie składania ofert, a w drugim ich
bezwzględnegożądania.
Niestetyświadomośćpopełnionych błędów, naruszeńustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych dotarła do zamawiającego dopiero na etapie badania ofert,
co spowodowało podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania.
Decyzja ta nie narusza interesu wykonawców bo:
1) wykonawcy mająmożliwośćuzyskania zwrotu kosztów przygotowania oferty;
2) jest sprawiedliwa dla wszystkich wykonawców, umożliwi złożenie ofert
przedsiębiorcom, którzy byli w trakcie załatwiania pozwolenia i przez to nie złożyli
oferty np. firma IMPEL;
3) umożliwi złożenie oferty przedsiębiorcom, którzy posiadająjużprzedmiotowe
pozwolenie;
4) umożliwi równieżprawidłowe przygotowanie oferty przez odwołującego, którego
oferta była korzystna dla zamawiającego, ale wadliwa.
Zamawiający powinien miećmożliwośćunieważnienia postępowania po dowiedzeniu się
o błędach, które sąlub w późniejszym czasie będąprzyczynąnaruszenia przepisów prawa,
ponieważto zamawiający narazi sięna negatywne skutki tego postępowania przez
przeprowadzone kontrole i nadzory przez kompetentne organy. Kontrole i nadzory te
potwierdząnaruszenie przepisów np. naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych; zawarcie nieważnej umowy, a w tej sytuacji to zamawiający poniesie
konsekwencje nałożenia kary przez np. Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych.
Zamawiający nie może dopuścićdo tego, by po stwierdzeniu naruszeńpostępowania przez
niego samego, prowadzićje z naruszeniem obowiązujących reguł prawnych i udzielić
zamówienia, tylko dlatego by bronićinteresu jednego przedsiębiorcy, wiedząc jakie
konsekwencje prawno-finansowe poniesie w późniejszym czasie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie oryginalnej
dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych
podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego:
(dowód nr 1) zawiadomienie o wyborze oferty wystosowane przez
zamawiającego 30 listopada 2010 r., gdzie zamawiający znał już wyrok ze
stycznia 2010 r., na który się powołuje w unieważnieniu rozpoznawanego
postępowania – na dowód uzasadnienia żądania pozwoleń radiowych na
etapie ubiegania się o zamówienie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołanie nie zawierało precyzyjnie przytoczonych części postępowania, których
dotyczy. Jednak odwołujący wystarczająco wykazał,że odwołanie odnosiło siędo części 1-4
zamówienia, gdyżbyło reakcjąna pismo zamawiającego z 21 listopada 2011 r. o
unieważnieniu przetargu właśnie w tych częściach.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego oraz złożone przez odwołującego
zawiadomienie z 30 listopada 2010 r. o wyborze oferty wystosowane w innym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania
przez błędne przyjęcie,że zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył dostęp
potencjalnych wykonawców do zamówieniażądając pozwoleńradiowych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie przez błędne przyjęcie,że
postępowanie obarczone jest nieusuwalnąwadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyżądał w rozdz. IV ust. 1 specyfikacji od wykonawców następujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania uprawnieńniezbędnych do wykonania przedmiotu umowy:
„c) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście (dotyczy zadańnr 1, 2, 3 i 4)
oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości,
KONSORCJUM – ww. dokument składa każdy z członków;
d) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane
przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście (dotyczy zadań
nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach
wykorzystania częstotliwości,
KONSORCJUM – ww. dokument składa każdy z członków;”.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 6 Pzp stwierdzając w piśmie z 21 listopada 2011 r., cyt.: »Powodem
unieważnienia niniejszego postępowania jest fakt,że zamawiający ograniczył dostęp
potencjalnych wykonawców do ubiegania sięo zamówienia publiczne przezżądanie
dokumentów nie objętych treściąart. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Dokumentami tymi są:
a) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście, wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości,
b) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście,
wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości.
Stanowisko to jest potwierdzone wyrokiem KIO z dnia 7 stycznia 2010 r. sygn. Akt
KIO/UZP 1824/09. Tym samym wyczerpane zostały przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego«.
Zdaniem składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie należy wziąćpod uwagę
wywody zawarte w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” (pismo z 11 lipca 2011 r., znak
UZP/DKD/KND/68/2010), na które powołały sięobie strony. W piśmie tym Prezes UZP
wskazał,że zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jednak jego cyt. »weryfikacji, niezgodnie z ustawą[z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych], zamawiający zamierzał dokonaćdopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, w odniesieniu wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą«.
W rozpoznawanej sprawie unieważniając postępowanie zamawiający powołał sięnażądanie dwóch dokumentów [(a) pozwolenia na używanie radiowych urządzeńnadawczych
lub nadawczo odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście,
wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości; (b) pozwolenie na używanie
radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie
radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości].
Skład orzekający Izby równieżmusi wziąćpod uwagę,że – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp
może orzekaćco do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Dlatego skład orzekający
Izby stwierdza,że samożądanie w specyfikacji od wykonawców przytoczonych dokumentów
nie może byćpowodem unieważnienia postępowania na podstawie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
na który to przepis powołał sięzamawiający. Dokumentów tych możeżądaćzamawiający na
podstawie § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane oraz zamawiający nie wykazał,że dokumenty te są
zbędne do przeprowadzenia postępowania, a więc także nie został naruszony art. 25 ust. 1
Pzp. Ponadto ze względu na wartośćzamówienia [przekraczającąkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp] zamawiający ma obowiązekżądaćod
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co
jest ustanowione w art. 26 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie mógł wziąćpod uwagęargumentów zamawiającego
przytoczonych w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, gdyżodwołanie odnosiło się
do czynności zamawiającego, a w szczególności pisma z 21 listopada 2011 r., gdzie
zamawiający nie przedstawił tych argumentów, mimoże zgodnie z art. 93 ust. 3 in fine Pzp
powinien podaćte przesłanki w uzasadnieniu faktycznym i prawnym obejmującym wszystkie
powody i podstawy prawne unieważnienia postępowania.
Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 3 Pzp przez wadliwe powołanie się
na przesłanki unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodu złożonego przez odwołującego,
gdyżdowód dotyczył innego postępowania. Równieżprzytoczone orzecznictwo nie w pełni
można odnieśćdo rozpoznawanej sprawy ze względu na odmienne stany faktyczne.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul. Steuera 28
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions
(Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A.
z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul. Steuera 28 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S
Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69,
00-838 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2554/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600 Świnoujście wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Całodobowa, bezpośrednia, fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących sięw obiektach
KPWŚwinoujście«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.11.2011 r. pod nrem 2011/S 211-344847.
Zamawiający zawiadomił 21.11.2011 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (1) G4S Secure Solutions
(Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa – lider, (2)
G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa,
(3) G4S Security Systems (Polska, Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 30.11.2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie na:
błędne przyjęcie,że zamawiający ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do
zamówieniażądając pozwoleńradiowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, do czego nie był uprawniony, a co za tym idzie postępowanie
obarczone jest nieusuwalnąwadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy zamawiający był
uprawniony dożądania tych dokumentów, a co za tym idzie postępowanie było
prowadzone w sposób zgodny z przepisami i nie podlega unieważnieniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp
jako podstawęprawnądo unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania zamawiający wyjaśnił natomiast,że wświetle art. 26 ust. 1 Pzp
oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zamawiający nie był
uprawniony dożądania dokumentów wskazanych w rozdz. IV pkt 1.1 lit. c i d specyfikacji, ażądając je ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do ubiegania sięo zamówienie
publiczne.
W rozdz. IV pkt 1.1 specyfikacji zamawiający zażądał od wykonawców następujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania uprawnieńniezbędnych do wykonania przedmiotu umowy:
„c) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście (dotyczy zadańnr 1, 2, 3 i 4)
oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości,
d) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane
przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście (dotyczy zadań
nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach
wykorzystania częstotliwości”.
W ocenie odwołującego, zarówno przyjęte przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu, jak i opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków jest związany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny.
Stosownie do postanowienia rozdz. I pkt 2 specyfikacji, przedmiotem zamówienia w
jest całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących sięw
wymienionych w specyfikacji obiektach KPWŚwinoujście. Szczegółowy zakres usług
składających sięna przedmiot umowy zawarty był w „Zakresach Działania” dla
poszczególnych obiektów oraz w „Planach ochrony” kompleksów, które ze względu na
specyfikęzamawiającego nie były udostępnione wraz ze specyfikacjąna stronie internetowej
zamawiającego, ale z którymi można było zapoznaćsięw siedzibie zamawiającego na
zasadach określonych w rozdz. III pkt 2 specyfikacji.
Uogólniając, specyfika usług będących przedmiotem zamówienia, wynikająca z
dokumentów składających sięna opis przedmiotu zamówienia, sprowadza siędo tego,że
poszczególne obiekty, które mająbyćobjęte ochronąstanowiąobiekty wojskowe o dużej
powierzchni (od ok. 7 ha do 192 ha), częściowo zlokalizowane w lasach, zabudowane
licznymi budynkami, trudnodostępne. Wykonawca wykonując przedmiot umowy zobowiązany
będzie do skierowania do ochrony obiektów licznego personelu (np. 6 pracowników na jednaj
zmianie), którzy będąwykonywali m.in. patrole całego terenu. W niektórych przypadkach
patrole wykonywane przez pracowników wykonawcy, jeśli będąwykonywane pieszo,
zajmowaćbędąnawet 60 min. W tym czasie, wykonawca usług będzie musiał zapewnićstały
kontakt patrolu z bazą, przy czym sam zamawiający zastrzegł,że na znacznej części terenu
objętego ochrona jest „ograniczony zasięg telefonów komórkowych”.
Zamawiający na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp był uprawniony do postawienia
wykonawcom warunku posiadania stosownych pozwoleńradiowych. Kontakt z patrolami
zapewniającymi ochronęobiektów można utrzymaćwyłącznie przez wykorzystanie urządzeń
radiowych, a używanie takich urządzeń, na zasadzie art. 143 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego, wymaga posiadania pozwolenia radiowego. Także używanie
urządzenia
radiowego-nadawczego
lub
nadawczo-odbiorczego,
bez
wymaganego
pozwolenia, stanowi przestępstwo opisane w art. 208 Prawa telekomunikacyjnego. Gdyby
wybrany wykonawca nie dysponował pozwoleniami radiowymi, nie byłby on w stanie
wykonywaćprzedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa oraz
specyfikąświadczonej usługi. Na tej zasadzie warunek postawiony przez zamawiającego jest
adekwatny do przedmiotu i warunków realizacji zamówienia.
Koniecznośćposiadania pozwoleńradiowych przez wykonawców ubiegających sięo
zamówienie publiczne, którego przedmiotem jestświadczenie usług ochrony całodobowej
obiektów zamkniętych o dużej powierzchni, np. baz wojskowych, lotnisk, terenów kopalni, jest
warunkiem tradycyjnie stawianym przez zamawiających i dopuszczalnośćwymagania takich
dokumentów przez zamawiających w tych postępowaniach została potwierdzona w szeregu
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej.
Dopuszczenie, aby wykonawca uzyskał pozwolenie radiowe dopiero po wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, miałoby
daleko idące skutki w sytuacji, gdy wykonawcy nie udałoby sięuzyskaćwymaganego
pozwolenia. Podmiot, który ubiega sięo udzielenie pozwolenia radiowego, może pozwolenia
tego nie uzyskać, przy czym ryzyko takie jest większe, gdy pozwolenie ma dotyczyćobszaru
przygranicznego (tak, jak w rozpoznawanej sprawie) i wymaga konsultacji z państwem
trzecim. Wprawdzie decyzja o wydaniu pozwolenia radiowego nie jest decyzjąuznaniową
organu, niemniej jednak nie działa tu takżeżaden automatyzm.
Odnosząc siędo treści uzasadnienia decyzji zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, to nieuprawnione jest twierdzenie,że zażądanie załączenia do oferty
pozwolenia radiowego było niezgodne z przepisami § 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. W § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia ustawodawca nie
wymienia wprawdzie pozwolenia radiowego jako dokumentu, który może byćżądany przez
zamawiających, niemniej jednak „sformułowania użyte w § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (koncesja, zezwolenie, licencja) nie stanowiąsemantycznego
ograniczenia w możliwości legitymowania sięokreślonymi uprawnieniami w prowadzeniu
działalności gospodarczej. W tym względzie stanowisko,że inne dokumenty, a właściwie ich
inna nazwa, pozwala na ich przyjęcie i uwzględnienie jest właściwe” (tak KIO w wyroku z 22
stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1696/09; KIO/UZP 1716/09; KIO/UZP 1725/09).
W kwestii zasadności unieważnienia przez zamawiającego postępowania, to stosownie
do art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się,że wskazana powyżej podstawa do
unieważnienia postępowania odnosi siętakże do podstawy stwierdzenia nieważności umowy
o zamówienie publiczne, o której mowa w art. 146 ust. 6 Pzp, tj. do możliwości wystąpienia
przez Prezesa Urzędu do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Skoro jednak wświetle
powyższych wywodów dopuszczalne było zażądanie przez zamawiającego pozwoleń
radiowych, a wymóg ten nie stanowił naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to mamy do czynienia z brakiem
wadliwości czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W konsekwencji, nie istniałyby podstawy do stwierdzenia
nieważności umowy o zamówienie publiczne, co jest równoznaczne z tym,że nie można
przyjąć, aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania.
Nawet gdyby przyjąć,że warunek posiadania urządzeńnadawczych i nadawczo-od-
biorczych z właściwym pozwoleniem radiowym odnosićraczej do zdolności technicznej
wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy, to i tak wskazanie niewłaściwej podstawy
prawnej do postawienia warunku nie byłoby wadliwościąpostępowania, o jakiej mowa w
przepisie art. 146 ust. 6 Pzp. Okolicznośćta nie zmienia bowiem oceny,że zamawiający był
uprawniony dożądania spornego pozwolenia, ażądanie to ze względu na specyfikę
zamówienia nie byłożądaniem ograniczającym konkurencję. Tymczasem „samo naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – niekwalifikowane jako jedno z naruszeń
określonych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp (z tytułu naruszenia, o którym mowa w ust. 6,
podmiotem uprawnionym do wystąpienia o unieważnienie umowy jest wyłącznie Prezes
UZP), nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy” (tak KIO w wyroku z
dnia 12 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2362/10).
Postępowanie nie jest obarczone takąwadą, która mogłaby byćpodstawądo
stwierdzenia nieważności przyszłej umowy. Zamawiający uprawniony był dożądania
pozwoleńradiowych, a wymóg ten nie stanowił naruszenia zasady ochrony konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w kolejnym postępowaniu dotyczącym tych
samych usług (usług, które w unieważnionym postępowaniu stanowiły zadanie nr 5) nadal
wymaga – od wykonawców biorących udział w postępowaniu – posiadania pozwoleń
radiowych (postępowanie nr 37/2011). Tym razem jednak na potwierdzenie spełnienia
spornego warunku zamawiający nieżąda samego pozwolenia, a stosownego oświadczania o
posiadaniu takiego pozwolenia, co jednak nie zmienia treści warunku. Przedmiotowa
okolicznośćnajlepiejświadczy o tym,że sam zamawiający nie uważa, aby możliwym był
udział we wskazanych postępowaniach wykonawców nie posiadających pozwoleńradiowych,
a co za tym idzie nie uważa on, aby taki wymóg ograniczał konkurencję.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 30.11.2011 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 01.12.2011
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (1) Gustaw Securitas
System Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, ul. Łyskowskiego 18, 71-641 Szczecin oraz (2)
Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia „Konwój-Security” Sp. J. z siedzibąwŚwinoujściu, ul.
Wojska Polskiego 1/19, 72-600Świnoujście złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i
3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 06.12.2011 r. po stronie odwołującego, jednak uczynili to niezgodnie
z przepisami i nie stali sięprzystępującymi (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
05.12.2011 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający uważa,że wniesione odwołanie nie powinno podlegaćrozpatrzeniu bo nie
precyzuje, której części postępowania dotyczy.
Zgodnie z ogłoszeniem i specyfikacjąprzedmiot zamówienia był podzielony na 5 części.
Wedle obowiązujących przepisów każdąz częśćnależy traktowaćodrębnie. Zadanie nr 5
zostało
unieważnione
z
powodu
kwoty
przekraczającej
możliwości
finansowe
Zamawiającego.
Przedmiot zamówienia określał 5 części tj.:
1) Zadanie nr 1 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących sięw obiekcie – Port WojennyŚwinoujście;
2) Zadanie nr 2 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących sięw obiekcie „OGNICA”;
3) Zadanie nr 3 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących sięw obiekcie technicznym „KARSIBÓR”;
4) Zadanie nr 4 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących sięw Składzie MPS;
5) Zadanie nr 5 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących sięw Punkcie Bazowania Kołobrzeg.
W uzasadnieniu podjętej decyzji zamawiający przedstawia okoliczności, które były
powodem unieważnienia przedmiotowego postępowania w Zadaniu nr 1, 2, 3, 4.
W postępowaniu zamawiającyżądał przedstawienia zgodnie z postanowieniami
specyfikacji
»pozwolenia
na
używanie
radiowych
urządzeń
nadawczych
lub
nadawczo-odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście
(dotyczy zadańnr 1, 2, 3 i 4) lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia ww. dokument składa każdy z członków oraz pozwolenia na
używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie
radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście (dotyczy zadańnr 1, 2, 3 i 4) lub
m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia ww. dokument składa każdy z członków...”.
W toku badania ofert zamawiający stwierdził brak stosownych pozwoleńprzez
wykonawcę, przedstawiciela wykonawców G4S Secure Solutions. Zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych wezwano wykonawcędo
uzupełnienia stosownych pozwoleń. 17 listopada 2011 r. wykonawca przesłał dokument,
który był wystawiony na G4S Holdings Polska Sp. z o.o., podmiot nie będący stronąw
toczącym siępostępowaniu. W związku z powyższym zamawiający wezwał przedstawiciela
wykonawców do złożenia wyjaśnień. Z treści złożonych wyjaśnieńwynika,że spółki wspólnie
ubiegające sięo udzielenie zamówienia posługująsięzezwoleniami radiowymi wystawionymi
na G4S Holdings (Polska) Sp. z o.o. na podstawie podpisanego porozumienia. Jednakże
przedsiębiorca ten nie jest ani podwykonawcą, bo nie będzieświadczyćusług na rzecz
zamawiającego, tylko grupy kapitałowej, ani nie wchodzi w skład wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, co skutkowałoby odrzuceniem oferty złożonej
przez pozostałych członków. Sami wykonawcy powołali sięw wyjaśnieniach,że posiadanie
pozwoleńprzez wszystkich członków grupy kapitałowej, w tym wykonawców byłoby
niecelowe z punktu widzenia biznesowego, co zamawiający uznał jako jeden z argumentów
przy podjęciu decyzji.
W wyniku złożonych wyjaśnieńzamawiający znalazł sięw trudnej sytuacji ponieważ:
1) mógł wybraćofertękonsorcjum i narazićsięna odwołania ze strony pozostałych
wykonawców, których argumenty byłyby słuszne, biorąc pod uwagębłędne postanowienia
specyfikacji;
2) mógł odrzucićofertękonsorcjum i narazićsięna odwołanie ze strony G4S biorąc pod
uwagętreśćwyroku z 7 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1824/09, którego stronąbył
wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający kontaktował siętelefonicznie z przedstawicielem UZP udzielającym porad
prawnych, by skonsultowaćdalsze kroki w przedmiotowej sprawie. W wyniku przekazanej
porady prawnej i opisanego wyżej wyroku zamawiający podjął decyzjęo unieważnieniu
postępowania.
Głównym powodem był brak możliwości zawarcia ważnej umowy bez dokonania
naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych bez
względu na to, z którym wykonawcąbyłaby ona podpisana.
Okolicznościąmającąwpływ na unieważnienie postępowania było to,że zamawiający w
toku badania ofert dostrzegł błędy specyfikacji w postaci naruszeńprzepisów, które
niewątpliwie miały wpływ na dokonanie wyboru i ograniczenia dostępu do zamówienia.
Błędem byłożądanie przedmiotowych dokumentów w formie określonej w specyfikacji,
biorąc pod uwagęliczbęwykonawców uczestniczących w oględzinach, którzy to wykonawcy
nie posiadali stosownego pozwolenia, a mogły go uzyskać, złożony dokument przez
konsorcjum oraz to,że KIO w wyżej podanym wyroku, jako zasadne uznała wymagania od
wykonawców na etapie składania ofert, złożenia jedynie oświadczenia o uzyskaniu takich
pozwoleńzaśkoniecznośćprzedstawienia odpowiednich pozwoleńpowinna dotyczyć
wyłącznie wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Błędem specyfikacji jest również, zdaniem zamawiającego, całkowite uniemożliwienie
korzystania z podwykonawstwa, co równieżprzyczyniło siędo złamania podstawowych
zasad udzielania zamówienia publicznego.
Błędem specyfikacji jest równieżnieczytelnośćzałącznika nr 10 – oświadczenia, bo w
treści załącznika daje możliwośćwyboru sposobu pełnia służby w systemie 12 lub 24
godzinnym, a dokument „zakres działania” narzuca system 12 godzinny. Wykonawcy mieli
możliwośćzapoznania się„zakresem działania” podczas spotkania z wykonawcami, które
zgodnie z przepisami nie jest obowiązkowe. W konsekwencji wprowadziło to w błąd
wykonawców – dla przykładu oferta odwołującego.
Treśćodwołania złożona przez wykonawcę, w której swojąargumentacjęopiera na
wydanych wyrokach KIO i przeprowadzonej kontroli uprzedniej nie ma odzwierciedlania w
sprawie. Argumentacja sprowadza siętylko do tego,że KIO nie kwestionowałażądania
przez wykonawców dokumentu, mimoże nie było to czynnością, na która złożono odwołanie.
Stan faktyczny przeprowadzonej kontroli uprzedniej UZP/DKD/KND/68/2010 nie jest
podobny do rozpoznawanej sprawy, bo zamawiający w tej sprawie nieżądał oświadczenia o
posiadaniu stosownego pozwolenia, tylkożądał dokumentu przed podpisaniem umowy, co
faktycznie skutkowało tym,że zamawiający dokonywał ponownej oceny ofert przy
podpisaniu umowy.
Zamawiający dlatego chciał zastosowaćrozwiązanie, które wskazała KIO w wyroku
sygn. akt: KIO/UZP 1824/09, by tylko zweryfikowaćsamązgodnośćz prawdąstosownego
oświadczenia o posiadaniu stosownego pozwolenia, ponieważnie jest możliwe wykonywanie
zadania ochrony przez wykonawcębez stosownego pozwolenia, a nie sam fakt udzielenia
zamówienia czy podpisania umowy. Zdaniem zamawiającego ww. wyrok KIO jest najbardziej
zbliżony do przedmiotowej sprawy i to na jego podstawie zamawiający podjął decyzję.
Na uwagęzasługujęrównieżdwuznacznośćprzedstawianych argumentów przez
odwołującego. W jednym postępowaniu na taki sam przedmiot zamówienia (równieżtakie
same dokumenty składane przez wykonawcę) broni swojej postawy i uprawdopodabnia brak
potrzeby posiadania przedmiotowych dokumentów na etapie składania ofert, a w drugim ich
bezwzględnegożądania.
Niestetyświadomośćpopełnionych błędów, naruszeńustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych dotarła do zamawiającego dopiero na etapie badania ofert,
co spowodowało podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania.
Decyzja ta nie narusza interesu wykonawców bo:
1) wykonawcy mająmożliwośćuzyskania zwrotu kosztów przygotowania oferty;
2) jest sprawiedliwa dla wszystkich wykonawców, umożliwi złożenie ofert
przedsiębiorcom, którzy byli w trakcie załatwiania pozwolenia i przez to nie złożyli
oferty np. firma IMPEL;
3) umożliwi złożenie oferty przedsiębiorcom, którzy posiadająjużprzedmiotowe
pozwolenie;
4) umożliwi równieżprawidłowe przygotowanie oferty przez odwołującego, którego
oferta była korzystna dla zamawiającego, ale wadliwa.
Zamawiający powinien miećmożliwośćunieważnienia postępowania po dowiedzeniu się
o błędach, które sąlub w późniejszym czasie będąprzyczynąnaruszenia przepisów prawa,
ponieważto zamawiający narazi sięna negatywne skutki tego postępowania przez
przeprowadzone kontrole i nadzory przez kompetentne organy. Kontrole i nadzory te
potwierdząnaruszenie przepisów np. naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych; zawarcie nieważnej umowy, a w tej sytuacji to zamawiający poniesie
konsekwencje nałożenia kary przez np. Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych.
Zamawiający nie może dopuścićdo tego, by po stwierdzeniu naruszeńpostępowania przez
niego samego, prowadzićje z naruszeniem obowiązujących reguł prawnych i udzielić
zamówienia, tylko dlatego by bronićinteresu jednego przedsiębiorcy, wiedząc jakie
konsekwencje prawno-finansowe poniesie w późniejszym czasie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie oryginalnej
dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych
podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego:
(dowód nr 1) zawiadomienie o wyborze oferty wystosowane przez
zamawiającego 30 listopada 2010 r., gdzie zamawiający znał już wyrok ze
stycznia 2010 r., na który się powołuje w unieważnieniu rozpoznawanego
postępowania – na dowód uzasadnienia żądania pozwoleń radiowych na
etapie ubiegania się o zamówienie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołanie nie zawierało precyzyjnie przytoczonych części postępowania, których
dotyczy. Jednak odwołujący wystarczająco wykazał,że odwołanie odnosiło siędo części 1-4
zamówienia, gdyżbyło reakcjąna pismo zamawiającego z 21 listopada 2011 r. o
unieważnieniu przetargu właśnie w tych częściach.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego oraz złożone przez odwołującego
zawiadomienie z 30 listopada 2010 r. o wyborze oferty wystosowane w innym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania
przez błędne przyjęcie,że zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył dostęp
potencjalnych wykonawców do zamówieniażądając pozwoleńradiowych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie przez błędne przyjęcie,że
postępowanie obarczone jest nieusuwalnąwadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyżądał w rozdz. IV ust. 1 specyfikacji od wykonawców następujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania uprawnieńniezbędnych do wykonania przedmiotu umowy:
„c) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście (dotyczy zadańnr 1, 2, 3 i 4)
oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości,
KONSORCJUM – ww. dokument składa każdy z członków;
d) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane
przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście (dotyczy zadań
nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach
wykorzystania częstotliwości,
KONSORCJUM – ww. dokument składa każdy z członków;”.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 6 Pzp stwierdzając w piśmie z 21 listopada 2011 r., cyt.: »Powodem
unieważnienia niniejszego postępowania jest fakt,że zamawiający ograniczył dostęp
potencjalnych wykonawców do ubiegania sięo zamówienia publiczne przezżądanie
dokumentów nie objętych treściąart. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Dokumentami tymi są:
a) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście, wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości,
b) pozwolenie na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m.Świnoujście,
wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości.
Stanowisko to jest potwierdzone wyrokiem KIO z dnia 7 stycznia 2010 r. sygn. Akt
KIO/UZP 1824/09. Tym samym wyczerpane zostały przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego«.
Zdaniem składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie należy wziąćpod uwagę
wywody zawarte w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” (pismo z 11 lipca 2011 r., znak
UZP/DKD/KND/68/2010), na które powołały sięobie strony. W piśmie tym Prezes UZP
wskazał,że zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jednak jego cyt. »weryfikacji, niezgodnie z ustawą[z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych], zamawiający zamierzał dokonaćdopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, w odniesieniu wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą«.
W rozpoznawanej sprawie unieważniając postępowanie zamawiający powołał sięnażądanie dwóch dokumentów [(a) pozwolenia na używanie radiowych urządzeńnadawczych
lub nadawczo odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście,
wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości; (b) pozwolenie na używanie
radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie
radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości].
Skład orzekający Izby równieżmusi wziąćpod uwagę,że – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp
może orzekaćco do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Dlatego skład orzekający
Izby stwierdza,że samożądanie w specyfikacji od wykonawców przytoczonych dokumentów
nie może byćpowodem unieważnienia postępowania na podstawie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
na który to przepis powołał sięzamawiający. Dokumentów tych możeżądaćzamawiający na
podstawie § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane oraz zamawiający nie wykazał,że dokumenty te są
zbędne do przeprowadzenia postępowania, a więc także nie został naruszony art. 25 ust. 1
Pzp. Ponadto ze względu na wartośćzamówienia [przekraczającąkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp] zamawiający ma obowiązekżądaćod
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co
jest ustanowione w art. 26 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie mógł wziąćpod uwagęargumentów zamawiającego
przytoczonych w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, gdyżodwołanie odnosiło się
do czynności zamawiającego, a w szczególności pisma z 21 listopada 2011 r., gdzie
zamawiający nie przedstawił tych argumentów, mimoże zgodnie z art. 93 ust. 3 in fine Pzp
powinien podaćte przesłanki w uzasadnieniu faktycznym i prawnym obejmującym wszystkie
powody i podstawy prawne unieważnienia postępowania.
Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 3 Pzp przez wadliwe powołanie się
na przesłanki unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodu złożonego przez odwołującego,
gdyżdowód dotyczył innego postępowania. Równieżprzytoczone orzecznictwo nie w pełni
można odnieśćdo rozpoznawanej sprawy ze względu na odmienne stany faktyczne.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
