rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2472/11
KIO 2472/11
KIO 2483/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj.: Konsorcjum firm w składzie: PPHU PERFEKT Sp. z o.o.,
ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń (Lider Konsorcjum) i PPUH HERMES Sp. z o.o.
i FU JAGR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Granitowa 16,
43-155 Bieruń (KIO 2472/11)
B. w dniu 21 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z
o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Marsa 56, 04-242 Warszawa (KIO 2483/11)
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4,
44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale:
1) wykonawcy Amar Sp. z o.o., ul. Ks. P.Skwary 20, 44-370 Pszów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2472/11 i 2483 po stronie po
stronie zamawiającego;
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum
firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel Cleaning
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Marsa 56, 04-242 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2472/11 po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj.: Konsorcjum firm w składzie: PPHU PERFEKT Sp. z o.o.,
ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń (Lider Konsorcjum) i PPUH HERMES Sp. z o.o.
i FU JAGR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Granitowa 16,
43-155 Bieruń (KIO 2472/11)
B. w dniu 21 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z
o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Marsa 56, 04-242 Warszawa (KIO 2483/11)
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4,
44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale:
1) wykonawcy Amar Sp. z o.o., ul. Ks. P.Skwary 20, 44-370 Pszów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2472/11 i 2483 po stronie po
stronie zamawiającego;
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum
firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel Cleaning
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Marsa 56, 04-242 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2472/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum
firm w składzie: PPHU PERFEKT Sp. z o.o., ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń (Lider
Konsorcjum) i PPUH HERMES Sp. z o.o. i FU JAGR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum
firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Marsa 56,
04-242 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum
firm w składzie: PPHU PERFEKT Sp. z o.o., ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń (Lider
Konsorcjum) i PPUH HERMES Sp. z o.o. i FU JAGR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum
firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Marsa 56,
04-242 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj.: Konsorcjum firm w składzie: PPHU PERFEKT Sp. z o.o., ul. Granitowa 16,
43-155 Bieruń (Lider Konsorcjum) i PPUH HERMES Sp. z o.o. i FU JAGR Sp. z o.o.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój
kwotę3 597 zł 75 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj.: Konsorcjum firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Marsa 56,
04-242 Warszawa na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4,
44-330 Jastrzębie Zdrój kwotę3 597 zł 75 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt:
KIO 2472/11
KIO 2483/11
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa (dalej: „Zamawiający”) wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Kompleksową
eksploatację łaźni i pralni górniczych wraz z urządzeniami technicznymi w JSW S.A. KWK
„Pniówek””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lipca 2011 r. pod nr 2011/S 139-231177.
W postępowaniu tym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania
złożone:
1) w dniu w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum firm w składzie: PPHU PERFEKT Sp. z
o.o., (Lider Konsorcjum), PPUH HERMES Sp. z o.o. i FU JAGR Sp. z o.o. z
siedzibądla Lidera Konsorcjum w Bieruniu, zwanych dalej: „Konsorcjum Perfekt”
lub „Odwołujący” (KIO 2472/11)
2) w dniu 21 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp.
z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibądla Lidera
Konsorcjum: w Warszawie, zwanych dalej: „Konsorcjum Impel” lub „Odwołujący”
(KIO 2483/11).
Odwołania zostały złożone na skutek czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert obydwu odwołujących sięwykonawców, o której to
czynności Zamawiający przesłał tym wykonawcom informacjęw dniu 10 listopada 2011 r. Kopie
złożonych do Prezesa Izby odwołańzostały przekazane Zamawiającemu w datach ich złożenia do
Prezesa Izby.
Do wskazanych postępowańodwoławczych na skutek wezwańZamawiającego
z dnia 21 listopada 2011 r., skierowanych do wykonawców swoje przystąpienia złożyli:
1) w dniu 23 listopada 2001 r. wykonawca Amar Sp. z o.o., z siedzibąw Pszowie (dalej:
„Amar”
lub
„Przystępujący”),
zgłaszający
swoje
przystąpienie
do
postępowań
odwoławczych o sygn. akt: KIO 2472/11 i KIO 2483/11 po stronie po stronie
Zamawiającego;
2) w dniu 24 listopada 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia,
tj.: Konsorcjum firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie, zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2472/11 po stronie
Zamawiającego,
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska odwołujących sięwykonawców w obydwu
sprawach odwoławczych:
I.
Stanowisko Odwołującego Konsorcjum Perfekt w sprawie KIO 2472/11
Podstawązarzutów odwolania była czynnośćoceny i wyboru oferty przez Zamawiającego
oraz czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego. W tym zakresie odwołujący wskazał na:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezażądanie od wykonawców wyjaśnienia
treści złożonych przez niech ofert
3) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niepoprawienie omyłki w ofercie
Odwołującego
4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania.
Składając odwoąlnie Odowłujący wniósł o jego uwzględnienie i:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności oceny i wyboru
ofert,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert oraz
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego
oraz ewentualnie o
4. uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności oceny i wyboru ofert, nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie wszystkich ofert i unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Zamawiający podniosł,że decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie była prawidłowa. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty
Odwołującego błędem w obliczeniu ceny, polegającym na tym,że Odwołujący podał niewłaściwą
stawkępodatku VAT w zakresie części zamówienia: za gotowanie i wydawanie mleka. Odwołujący
w tym zakresie określił stawkę23%, a zdaniem Zamawiającego właściwa stawka to 8%.
Zamawiający powołał sięw tym zakresie na PolskąKlasyfikacjęWyrobów i Usług, poz. nr
56.30.10.0 „usługi przygotowywania i podawania napojów", uznając,że przygotowywanie i
podawanie napojów dla załogi kopalni mieszcząsięw tym grupowaniu. Następnie - zdaniem
Zamawiającego - zgodnie z § 7.1 pkt 1 i z załącznikiem nr 1 do Rozporządzenia Ministra Finansów
z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług (Dz.U. Nr 73, poz. 392 z późn. zm.) usługa ta- jako usługa związana z wyżywieniem -
podlega opodatkowaniu stawką8%. Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący nie zgodził
się.
Podkreślił,że Zamawiający nie jest podmiotem władnym do określania stawek podatku
VAT. Wskazal,że okoliczność, iżinni wykonawcy określili tęstawkęna 8% nie wskazuje na to,że
to oni mająrację. Wskazał na to,że to wykonawcy samodzielnie ustalająstawkętego podatku.
Wedlug niego Zamawiający, który nie posiada odpowiedniej wiedzy w tym zakresie, winien - zanim
podejmie decyzję- zwrócićsiędo wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zżądaniem
wyjaśnienia treści oferty w tego zaśZamawiający nie uczynił. Jego zdaniem bez wyjaśnienia
zastosowania takiej, a nie innej stawki Zamawiający nie może byćpewien,że zastosowana stawka
jest błędna.
Odwołujący wskazał też,że gotowanie i wydawanie mleka nie jest przedmiotem
zamówienia. Przywołał postanowienia Specyfikacji technicznnej zamówienia, stanowiącą
załącznik nr 1 do SIWZ, która określa zakres rzeczowy zamówienia. Wynika z niego,że
przedmiotem zamówienia jest kompleksowa eksploatacja łaźni, pralni, punktów dystrybucji napoi,
wyposażenia technicznego, stacji wymienników ciepła itp. Wydawanie mleka stanowi jedynie jedną
z wielu czynności w zakresie eksploatacji budynku starej łaźni. Nie jest – według Odwołującego -
osobną, charakterystycznąi odrębnąusługą(o ile w ogóle jest usługą) tego zamówienia, lecz
stanowi częśćinnej usługi: eksploatacji budynku łaźni. Wskazal także na projekt umowy dołączony
do SIWZ, który nie przewiduje konieczności „rozpisywania" w miesięcznych fakturach wszystkich
czynności określonych w zakresie rzeczowym (§ 4 ust. 2 projektu umowy). Podkreslił,że jest tam
jedynie zapis,że faktura miesięczna ma stanowić1/12 rocznej wartości umowy. Umowa ta –
zdaniem Odwołującego - ma także charakter ryczałtowy- jej wysokośćjest niezależna od tego, ile
mleka w danym okresie wykonawca wyda pracownikom Zamawiającego i czy w ogóle wyda.
Wskazał teżna takąewentualność,że pracownicy wybiorątylko kawęoraz herbatęz napojów, a
nie mleko i wówczas trudno będzie odrębnie zafakturować„wydawanie (dostawę) mleka", bo taka
czynnośćnie miała miejsca, anależałobytak uczynić, aby wypełnic wymóg, iżkażda faktura ma
miećtakąsamąwysokość.
Odwołujący podniósł również,że zafakturowanie usługi, której sięnie wykonało ze stawką
8% naraża obie strony umowy na przykre konsekwencje podatkowe. Skoro zaśZamawiający nie
wymagał osobnego „rozbicia" na fakturach poszczególnych czynności wykonywanych w ramach
umowy, a wydawanie mleka stanowi jedynie jednąz czynności w ramach usługi eksploatacji
budynku starej łaźni, Odwołujący uznał,że w takim przypadku jedynąmożliwąstawkąjest stawka
podstawowa, czyli 23% (stawka właściwa dlaświadczenia charakterystycznego, czyli eksploatacji
budynku łaźni). Według Odwołującego Zamawiający zdawał sobie sprawęz tego,że na fakturze
znajdzie siętylko jedna pozycja (np. „miesięczna realizacja przedmiotu umowy"). Według
Odwołującego powyższe wynika z wzoru oferty, który stanowi załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie
Zamawiający wymagał jedynie podania ceny brutto za cały przedmiot zamówienia z jedną,
jednolitąstawkąpodatku VAT. To zdaniem Odwołującegośśświdczy,że stawka podatku VAT
podana przez Odwołującego, w tym konkretnym przypadku była prawidłowa i wynikała z SIWZ
oraz wzoru umowy.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podał równieżinne argumenty i wskazal,że
przyjmując,że podana stawka podatku VAT w zakresie przygotowania i podawania mleka była
nieprawidłowa i powinna wynosić8%, Zamawiający nie miał prawa odrzucićoferty Odwołującego.
Powodem odrzucenia był błąd w obliczeniu ceny. Błąd zaśpowstałby jedynie wtedy, gdyby
Zamawiający wymagał w formularzu ofertowym „obliczenia ceny", co następuje zwykle wtedy, gdy
Zamawiający nakazuje podaćnajpierw cenęnetto, następnie stawkęi wartośćpodatku VAT, a na
koniec obliczonąna tej podstawie cenębrutto. W takiej sytuacji, błędna stawka VAT powoduje,że
inna będzie cena brutto oferty, bo inny będzie wynik dodawania ceny netto i kwoty podatku. Wtedy
tylko – według Odwołującego - możemy mówićo błędzie w obliczeniu ceny. W przypadku zaś
niniejszego zamówienia – według Odwołującego - Zamawiający wymagał jedynie podania ceny
brutto oraz stawki podatku VAT, nie interesowała ani cena netto ani kwota podatku. Według
Odwołującego Zamawiający nie wymagał obliczenia ceny przy użyciu ceny netto oraz kwoty
podatku. W tym zaśprzypadku stawka podatku jest tyko liczbąi jej zmiana nie spowoduje zmiany
ceny brutto.
Odwołujący wskazał,że znane jest mu powołane przez Zamawiającego w decyzji o
odrzuceniu jego oferty orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak równieżorzecznictwo KIO w zakresie
pomyłki w stawce VAT. Wszystkie te orzeczenia - według niego - zostały wydane w
postępowaniach, w których Zamawiający wymagał podania osobno ceny netto, osobno stawki i
kwoty podatku i osobno ceny brutto w niniejszej sprawie zaśbyło według niego inaczej. Podkreślił,że Sąd Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) nie opowiedział
sięza stanowiskiem,że w każdym przypadku błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny. Sąd wedlug Odwołującego powiedział jedynie,że jest to błąd w obliczeniu ceny,
jeżeli brak jest ustawowych przesłanek omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp). Dopuścił więc sytuację, w której nieprawidłowa stawka podatku VAT będzie omyłką.
W tym przypadku – według Odwołującego zmiana stawki nie spowoduje zmiany ceny brutto, a
jedynie korektęsamej stawki podatkowej (liczby). Zamawiający w tym konkretnym przypadku, jeśli
uważał,że stawka jest błędna winien poprawićja samodzielnie, jako omyłkę. Podkreslił również,że ze względu na to,że cena zamówienia jest cenąryczałtową, kosztorys wykonania zamówienia
ma znaczenie drugorzędne. A ponieważZamawiający uznał,że interesuje go wyłącznie cena
brutto konsekwentnie należało uznać,że prawidłowe sąw tym kosztorysie ceny brutto, co pozwoli
potraktowaćewentualny błąd w stawce za omyłkęi dokonaćodpowiedniego jego poprawienia.
Z jeszcze dalej idącej ostrożności podniósł,że Izba w tej sprawie powinna zastanowićsię
nad nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Podkreślił,że pozostali
wykonawcy przy stawce za cały przedmiot zamówienia wpisali stawkę23/8 %. Taka stawka z całą
pewnościąnie jest prawidłowa, więc konsekwentnie należało odrzucićpozostałe oferty. Podkreślił
też,że Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w zakresie stawki podatku dla usługi
„gotowania i podawania mleka" powołał sięna § 7.1 pkt 1 w zw. z poz. 7 załącznika nr 1 do
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 73, poz. 392 z późn. zm.). Ze
specyfikacji technicznej (załącznik nr 2 do SIWZ)- pkt A.3, ppkt c) (str. 6 specyfikacji technicznej)
wynika,że mleko będzie sprzedawane nie tylko jako gotowane, ale teżjako surowe (w okresie
letnim). W takim przypadku – zdaniem Odwołującego - nie jest to jużusługa związana z
wyżywieniem, ale zwykła sprzedaż(dostawa) mleka. Zgodnie zaśz powołanym załącznikiem nr 1
opodatkowaniu stawką8% podlegająusługi związane z wyżywieniem za wyjątkiem sprzedaży
innych towarów w stanie nieprzetworzonym. Przynajmniej więc w przypadku sprzedaży zimnego
mleka stawka 8% nie jest prawidłowa. Ta obniżona stawka podatku VAT dotyczy jedynieświadczenia usług, a nie sprzedaży (dostawy) towarów, co wynika wprost z brzmienia załącznika
nr 1 do wskazanego Rozporządzenia Ministra Finanów. Zamawiający, odrzucając ofertęinnego
wykonawcy- Konsorcjum Impel uznał,że wykonawca ten podał niewłaściwąstawkępodatku VAT
w zakresie gotowania kawy i herbaty (8% zamiast 23%). W tym przypadku Zamawiający uznał,że
nie jest to w istocie usługa gotowania i podawania kawy i herbaty, ale sprzedaż(dostawa) kawy i
herbaty- powołał siębowiem na ten sam załącznik nr 1 podając za nim,że podatkiem 8% objęte są
usługi związane z wyżywieniem za wyjątkiem sprzedaży kawy i herbaty. W przypadku mleka
jednak Zamawiający uznał,że jest to usługa „podawania mleka", a nie sprzedaż(bo gdyby to była
sprzedażto nie można by zastosowaćstawki 8%). Tymczasem te dwie czynności – zdaniem
Odwołującego - nie różniąsięod siebie. Sposób przygotowania i podawania, podejmowane
czynności sąniemal identyczne. Nie ma powodów do odrębnego traktowania akurat mleka. Tym
bardziej,że podawane będzie równieżw stanie surowym, co tym bardziej uzasadnia uznanie tej
czynności za dostawętowaru, a nie usługę. Zdaniem Odwołującego jeśli Zamawiający uznaje,że
kawa i herbata podlega opodatkowaniu stawką23%, jako dostawa tych towarów, a nie usługa
związana z wyżywieniem, to tym bardziej taka stawka powinna byćzastosowana do mleka.
Podkreślił,że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający dla przedmiotu zamówienia podał
kilka grupowańze Wspólnego Słownika Zamówieńiżadne z nich nie dotyczy usługi wydawania
posiłków, co według niego wskazuje,że ta czynnośćjest tylko fragmentem innej usługi i jako taka
podlega opodatkowaniu stawkąwłaściwądla usługi głównej (charakterystycznej), czyli
dwudziestotrzyprocentową. Podkreślił,że Zamawiający podał teżkod CPV15511000, który
oznacza „mleko" (jako towar, a nie jako usługęjego podawania). Toświadczy o tym,że
Zamawiający zdawał sobie sprawę,że w rzeczywistości wykonawca nie będzie w tym zakresieświadczyłżadnych usług, lecz po prostu sprzedawał mleko. Powołał sięw tym zakresie na
stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (np.
połączone sprawy C-497/09 (Bog), C-499/09 (CinemaxXEntertainment), C-501/09 (Lochmeyer) i
C-502/09 (FleischereiNier). Podniósł,że Trybunał uznał,że samo podgrzanie posiłków oraz ich
późniejsze podanie nie jest wystarczające do uznania takiej działalności zaświadczenie usług,
gdyżelement podgrzania i podania stanowi jedynie w minimalnym zakresieświadczenie
dodatkowe i nie zmienia dominującego charakteruświadczenia głównego, jakim jest dostawa
towarów. Zgodnie z tym orzeczeniem podgrzanie mleka przez jego podaniem nie jest
wystarczające do uznania,że jest toświadczenie usług związanych z wyżywieniem (i
opodatkowanych stawką8%). Nie jest to w ogóle usługa, a dostawa towarów (konkretnie mleka).
Dostawa mleka jest opodatkowana stawką5%, zgodnie z art, 41 ust. 2a Ustawy o podatku od
towarów i usług w zw. z poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy (z powołaniem PKWiU ex 10.5, który
dotyczy mleka i wyrobów mleczarskich). Jeśli więc Zamawiający uważa,że podawanie mleka ma
miećodrębnąstawkępodatku VAT (czemu Odwołujący sięsprzeciwił), to właściwąstawkąbędzie
stawka pięcioprocentowa, a nie ośmioprocentowa. W takim zaśprzypadku oferty wszystkich
innych wykonawców zawierająbłędy w zakresie określenia tej stawki VAT i jako obarczone błędem
w obliczeniu ceny winny zostaćodrzucone, co z kolei winno skutkowaćunieważnieniem
postępowania.
W toku rozprawy Konsorcjum Perfekt podtrzymało zarzuty,żądania i arguemntacjęw
przedmiotowej sprawie, przedkładając dodtakowo opiniępodattkowąz dnia 28 listopada 2011 r.
sporządzonąprzez firmęAudyt i Doradztwo Pawlik, Modzelewskio i Wspólnicy Sp. z o.o.
II.
Stanowisko Odwołującego Konsorcjum Impel w sprawie: KIO 2483/11
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i 3, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, przy czynności badania i oceny złożonych ofert i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
2) art. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego ofert Odwołującego
3) art. 91 ust. 1, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Amar
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty
spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z
postępowania, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazał on na następujące okoliczności. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na błędne podanie stawki podatku
VAT stanowiące błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie. Zamawiający w uzasadnieniu tego
odrzucenia wskazał,że zgodnie z zapisami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU)
wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. Nr 207, poz. 1293
z późn. zm.) usługi polegające na gotowaniu kawy i herbaty mieszcząsięw grupowaniu PKWiU
56.30.10.0 „Usługi przygotowania i podawania napojów". W ocenie Zamawiającego, zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011r. Nr 73, poz. 392 z późn. zm.) § 7.1. pkt 1 i z
Załącznika nr 1 do w/w rozporządzenia poz. 7 wynika,że usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56)
z wyłączeniami, podlegająobniżonej stawce podatku VAT, tj. 8%, w tym z wyłączeniem sprzedaży kawy i
herbaty (wraz z dodatkami). Ustawa z dnia 11 kwietnia 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst
jednolity: Dz. U. z 2011r. Nr 177 poz. 1054) art. 2 pkt 22 pod pojęciem sprzedaży rozumie się: „opłatną
dostawętowarów i odpłatneświadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz
wewnątrzwspólnotowądostawątowarów. Odwołujący podniósł,że wskazane jako uzasadnienie
odrzucenia oferty Konsorcjum Impel argumenty i tezy Zamawiającego nie znajdująpotwierdzenia tak w
obowiązujących przepisach prawa podatkowego, jak równieżw wykładni ww. przepisów. Wskazał,że
wykonawca ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, zobowiązany był
dołączyćdo oferty, zgodny co do treści z wymogami określonymi w SIWZ Kosztorys wykonania
zamówienia. Zamawiający określił, iżw pozycji II. 1 przywołanego kosztorysu, wykonawca zobligowany
był wskazaćwartośćnetto w okresie rocznym, stawkępodatku VAT, podatek VAT oraz cenębrutto w
okresie rocznym za przygotowanie napojów, tj. gotowanie kawy i herbaty, obsługęsaturatorów,
eksploatacjęprzynależnych urządzeń. Ponadto, Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ (Specyfikacja
Techniczna), określił,że obowiązkiem wykonawcy,świadczącego przedmiotowąumowęo zamówienie
publiczne, będzie w zakresie zabezpieczenia dla załogi kopalni na każdej ze zmian, dostatecznej ilości
gotowanej słodkiej herbaty oraz gotowanej słodzonej kawy zbożowej (Załącznik nr 1; A.3.a str. 5 ).
Dodatkowo Zamawiający w tym samym załączniku w części II ( Wymagania Techniczne i Organizacyjne
do Spełnienia przez Wykonawcę, pkt 5a str. 16 ) wskazał, iżpodstawowym materiałem technologicznym
do wykonania usługi w ww. zakresie jest kawa zbożowa, którąwykonawca zgodnie z informacjązawartą
w cz. I ww. załącznika pkt A.3.a str. 5 powinien zabezpieczyćw ilości około 600 litrów na 3 zmianach oraz
pozostałe materiały technologiczne jak cukier etc. konieczne do wykonania usługi zgodnie z zakresem
prac. Ustawa o podatku od towarów i usług stanowi,że stawka podstawowa podatku VAT ma
zastosowanie do wszystkich transakcji podlegających opodatkowaniu zgodnie z art. 5. Jednocześnie
Odwołujący podniósł,że ustawa o podatku od towarów i usług, dopuszcza wyjątki od wyżej przywołanej
zasady generalnej. Podstawowa stawka podatku VAT nie znajduje zastosowania dościśle określonych
dostaw i usług na podstawie przepisów art. 41 ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7 oraz art. 120 ust. 2 i 3, art.
122 i art. 129 ust. 1, oraz przy uwzględnieniu przejściowej zmiany stawek unormowanej w art. 146a
ustawy o VAT, a także przepisów wykonawczych do ustawy o VAT, w szczególności Rozporządzenia
Ministra Finansów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług z dnia
4 kwietnia 2011 r. (Dz. U. Nr 73, poz. 392 ze zm.). Wskazał,że przepisy dopuszczające stosowanie
obniżonej stawki podatku VAT, to w szczególności zapisy Załącznika Nr 10 do ustawy o VAT, w związku z
art. 41 ust. 2a tej ustawy, dotyczące towarów opodatkowanych stawką5%, Załącznika Nr 3 do ustawy o
VAT odnośnie towarów i usług opodatkowanych stawką8% oraz Załącznika Nr 1 do rozporządzenia
wykonawczego, obniżającego stawkępodatku dla określonych czynności do wysokości 8%. Produkt o
nazwie kawa zbożowa, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, jak również
usługi związane z wyżywieniem, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do rozporządzenia Ministra Finansów w
sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, stanowiące przedmiot
zamówienia, wskazane zostały przez ustawodawcęjako towary i usługi, do których stosowaćnależy
obniżonąstawkępodatku VAT, tj. 8%. Wskazana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
okoliczność,że sprzedażkawy i herbaty, została wyłączona od stosowania ww. 8% stawki podatku VAT,
w odniesieniu do stanu faktycznego, który zdeterminowany został opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SIWZ, nie znajduje potwierdzenia w przepisach prawa podatkowego. Ustawodawca, w
Załączniku nr 1 przywołanego Rozporządzenia w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o
podatku od towarów i usług, jednoznacznie wskazał,że obniża sięstawkędla podatku do wysokości 8%
równieżdla usług związanych z wyżywieniem (ex. 56), z wyłączeniem sprzedaży m.in. kawy i herbaty
wraz z dodatkami. Według Odwołującego Zamawiający, prawidłowo powołał przedmiotowy przepis jako
podstawęograniczającąuprawnienie do stosowania stawki podatku VAT dla usług polegających na
sprzedaży kawy i herbaty. Jednakże, według Odwołującego, analizując zakres czynności należy miećna
uwadze,że przedmiotemświadczonej przez wykonawcęusługi nie będzie parzenie kawy „pitnej" -
gotowej do sporządzenia, ale kawy zbożowej, która zgodnie z przyjętymi kwalifikacjami uznawana jest za
substytut kawy. Mając na względzie dotychczasowe opinie podatkowe dotyczące kwestii stosowania
prawidłowej stawki podatku VAT dla towarów posiadających w swojej nazwie wyraz „kawa", Odwołujący
stwierdził,że o przyporządkowaniu dla danego produktu odpowiedniej stawki podatku VAT rozstrzyga nie
nazwa tegożproduktu, ale jego skład. Powyższe poruszył w kontekście stawki VAT właściwej dla tzw.
napojów mlecznych z domieszkąkawy (capuccino lub kawa latte), przywołując w tym zakresie
interpretacje podatkowe (1435/PP1/443-07/06/AŁ; IBPP2/443-394/08/BW; IPPP1-443-727/11-2/MP) czy
teżpreparatu zawierającego ekstrakt z kawy zielonej (interpretacja podatkowa: IPPPl-443-1064/ll-4/Igo).
Według niego zgodnie z ugruntowanąpraktykąi orzecznictwem przyjmuje się,że z uwagi na fakt,że składnikami ww. napojów w znaczącej większości (89% składników) nie jest z kawa, ale inne produkty,
kwalifikuje sięowe napoje jako należące do grupy PKWiU 15.98.12-70.00 „Napoje bezalkoholowe
zawierające tłuszcz mlekowy, pozostałe" opodatkowane stawkąVAT 8%. Identyczna interpretacja według
Odwołującego dotyczy kawy zbożowej. Według Odwołującego analizując jakąstawkępodatku VAT
stosowaćtrzeba m.in. przy sprzedaży produktu o nazwie „kawa", rozstrzygaćwięc należy biorąc pod
uwagęskład ww. produktu. Kawa zbożowa składa sięzżyta, cykorii, buraków cukrowych i mleka, stąd
kwalifikowana jest jako substytut kawy, ekstrakt, esencja lub koncentrat z kawy lub substytutów kawy
(PKWiU - ex.l0.83.12.0) tj. produkt opodatkowany 8% stawkąpodatku VAT wymieniony w pozycji nr 40
Załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto podkreślił,że produkt niebędący kawą
w rozumieniu przepisów prawa podatkowego, którego sprzedaż, w myśl przepisów rozporządzenia
Ministra Finansów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług,
objęty jest 8% stawkąpodatku VAT. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, odrzucenie
złożonej przez niego dokonane zostało bezpodstawnie.
W toku rozprawy Konsorcjum Impel podtrzymało zarzuty,żądania i argumentacjęw
przedmiotowej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie skierowane przez Prezesa Izby dołą
cznego rozpoznania obydwa złożone odwołania i uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentacjęz niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, oraz stanowiska stron i uczestników postępowania,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, jak równieżopinięz Urzędu
Statystycznego z Łodzi z dnia 8 września 2011 r. wraz zapytaniem skierowanym w tym zakresie
oraz opiniępodatkowąfirmy Audyt i Doradztwo Pawlik, Modzelewski i Wspólnicy Sp. z o.o.,
przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego Konsorcjum Perfekt, Zamawiającego i
Przystępującego Amar, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek ze złożonych odwołań, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że obydwaj wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienia
w obydwu sprawach odwoławczych uzyskali przymiot uczestników tych postępowań, tj.:
1) wykonawca Amar Sp. z o.o., z siedzibąw Pszowie, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2472/11 i KIO 2483/11 po stronie po stronie
Zamawiającego;
2) wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum firm w
składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel Cleaning Sp. z o.o. z
siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2472/11 po stronie Zamawiającego.
W obydwu sprawach odwoławczych Izba ustaliła,że wykonawcy wnoszący odwołania
legitymująsięinteresem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Oferty obydwu wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone. Czynnośćta jest
kwestionowana przez każdego z tych wykonawców. Jednocześnie teżczynnośćta, biorąc pod
uwagęceny ofertowe, które były niższe niżcena oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą, w sposób bezpośredni pozbawiała możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, przez co wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
przedmiotowych odwołań.
Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała je za
niezasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w postanowieniach SIWZ w pkt XVI „Opis sposobu obliczenia cen/ określił
zasady, według których wykonawcy mieli dokonaćopisu sposobu obliczenia ceny ofertowej.
Wskazywał tam na koniecznośćokreślenia ceny ofertowej brutto za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia także z uwzględnieniem podatku VAT. Wymagał także opracowania przez
wykonawców Kosztorysu wykonania zamówienia, który należało sporządzićpoprzez wypełnienie
załącznika nr 3 do SIWZ, zaścena podana w ofercie musiała wynikaćz tego kosztorysu i nie
mogła byćpomniejszona o ewentualny upust czy współczynniki zmniejszające (pkt XVI.3 SIWZ).
Zamawiający w pkt XVI.4 SIWZ wskazał,że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do
obowiązków wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą o VAT. Podał też,że nie
uzna za oczywistąomyłkęrachunkowąi nie będzie poprawiał błędnie ustalonej stawki podatku
VAT, wskazując jednocześnie,że poprawi w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp (pkt XVI.4 i XVI.5 SIWZ).
Zamawiający w pkt XVII ustalił jako jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu kryterium cenowe.
W pkt III SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia" Zamawiający wskazał,że przedmiotem
zamówienia jest „Kompleksowa eksploatacja łaźni i pralni górniczych wraz z urządzeniami
technicznymi w JSW S.A. KWK „Pniówek"'. Jednocześnie teżwskazał,że szczegółowy opis i
przedmiot zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca Załącznik nr 1 do SIWZ. W
Specyfikacji technicznej zaśZamawiający w sposób szczegółowy dokonał opisu szereguświadczeńwchodzących w zakres przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający określił formularz ofertowy, w którym wymagał w
pkt 4 wskazania ceny (brutto) za realizacjęprzedmiotu zamówienia w okresie rocznym w złotych
oraz wskazania stawki podatku VAT (%). Jednocześnie teżwymagał podania rozbicia ceny
ofertowej na kilka szczegółowychświadczeń, tj.:
- ceny za eksploatacjęłaźni starej i nowej w okresie rocznym;
- ceny za eksploatacjęwymienników, pompowni zapasowej w okresie rocznym;
- ceny za gotowanie kawy i herbaty, obsługęsaturatorów, eksploatacjęprzynależnych urządzeń
w okresie rocznym;
- ceny za gotowanie i wydawania mleka, w okresie rocznym;
- ceny za dystrybucjęnapoju regeneracyjnego w okresie rocznym;
- ceny za eksploatacjępralni czarnej i białej i przynależnych urządzeńw okresie rocznym.
Przy każdym z tych wymienionychświadczeńZamawiający oczekiwał podania ceny brutto
oraz wskazania w cenie brutto podatku VAT (%).
W załączniku nr 3 do SIWZ „Kosztorys wykonania zamówienia" Zamawiający oczekiwał w
tabelarycznym zestawieniu podania:
1) wartości netto w okresie rocznym (zł)
2) stawki podatku VAT (%)
3) podatku VAT (zł)
4) ceny brutto w okresie rocznym (zł) w ramach wyszczególnionychświadczeń:
I. Obiekty łaźni i funkcjonalnie z nimi związane
1. eksploatacja łaźni starej i nowej
2. eksploatacja wymienników, pompowni zapasowej
II. Przygotowanie napojów
1. gotowanie kawy i herbaty, obsługa saturatorów, eksploatacja przynależnych urządzeń
2. gotowanie i wydawanie mleka
3. dystrybucja napoju regeneracyjnego
III. Pralnia
1. eksploatacja pralni czarnej i białej, eksploatacja przynależnych urządzeń.
Wymagał teżwskazania ceny łącznej z wartościąnetto brutto oraz podaniem stawki
podatku VAT i jego wartości zaświadczenia wymienione w pkt od I do III.
W załączniku nr 13 do SIWZ Zamawiający określił Istotne postanowienia umowy, gdzie
m.in. w § 3 wymagał wskazania ceny (brutto) za wykonanie zamówienia w okresie rocznym z
podaniem wartości tej ceny w złotych oraz podania stawki (%) i wartości (zł) podatku VAT oraz
podania ceny netto. W zapisie tym znalazło siętakże zestawienie tabelaryczne identycznej treści
jak w załączniku nr 3 do SIWZ. W § 3 ust. 2 tego załącznika Zamawiający określił,że w cenie
brutto zawarte sąkoszty, które wykonawca poniesie w związku z wykonaniem zakresu zamówienia
iże Zamawiający zapłaci za faktycznie wykonany zakres robót. Zamawiający wprowadził też
regulacje odnośnie uregulowania należności za wykonanie umowy, gdzie wskazał,że nastąpi to na
podstawie częściowych faktur VAT wystawionych na podstawie podpisanego przez strony
protokołu (§ 3 ust. 4 i § 4 ust. 1), zaśwysokośćmiesięcznej faktury będzie równa 1/12 rocznej
wartości umowy (§ 4 ust. 2).
Izba ustaliła też,że wykonawca Konsorcjum Perfekt w swojej ofercie w formularzu
ofertowym oraz w kosztorysie wykonania zamówienia wskazał określone ceny brutto za
poszczególne wymagane przez Zamawiającegoświadczenia oraz stawki podatku VAT w
poszczególnych pozycjach w wysokości 23% W znaczniku nr 3 wykonawca ten podobnie za
wszystkie wskazane tamświadczenia wskazał stawkępodatku VAT w wysokości 23% oraz podał
wyszczególnione tam elementy dotyczące wartości brutto, wartości netto oraz kwoty podatku VAT
w złotych.
Wykonawca Konsorcjum Impel w swojej ofercie w formularzu ofertowym oraz w kosztorysie
wykonania zamówienia za eksploatacjęłaźni starej i nowej w okresie rocznym, za eksploatację
wymienników, pompowni zapasowej w okresie rocznym oraz za eksploatacjępralni czarnej i białej
i przynależnych urządzeńw okresie rocznym wskazał stawkępodatku VAT 23%, zaśza gotowanie
i wydawania mleka w okresie rocznym wskazał stawkę8%. Jednocześnie teżza gotowanie kawy i
herbaty, obsługęsaturatorów, eksploatacjęprzynależnych urządzeńw okresie rocznym
wykonawca ten wskazał stawki: 23%; 8%.
W ofercie Przystępującego Amar w formularzu ofertowym oraz w kosztorysie wykonania
zamówienia wskazano stawki VAT - 23% za:
- eksploatacjęłaźni starej i nowej w okresie rocznym;
- eksploatacjęwymienników, pompowni zapasowej w okresie rocznym;
- gotowanie kawy i herbaty, obsługęsaturatorów, eksploatacjęprzynależnych urządzeńw
okresie rocznym;
- dystrybucjęnapoju regeneracyjnego w okresie rocznym;
- eksploatacjępralni czarnej i białej i przynależnych urządzeńw okresie rocznym.
Tylko za gotowanie i wydawania mleka, w okresie rocznym wskazano tam stawkę8%.
Zamawiający w informacji o wynikach postępowania wskazał na to,że oferty Konsorcjum
Perfekt oraz Konsorcjum Impel zawierająbłędy obliczeniu ceny i podlegająodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadnił w tym zakresie,że w ofercie Konsorcjum
Perfekt wskazano błędnąstawkępodatku VAT z tytułuświadczenia za gotowanie i wydawanie
mleka (wskazano stawkę23%, a według Zamawiającego powinna byćw tym względzie być
określona stawka 8%). Co do oferty Konsorcjum Impel Zamawiający uzasadnił,że podano tam
błędnąstawkęVAT z tytułuświadczenia usług za gotowanie kawy i herbaty, obsługęsaturatorów,
eksploatacjęprzynależnych urządzeńw okresie rocznym (w ofercie wskazano stawkę23;8%, a
według Zamawiającego powinna w tym względzie byćokreślona stawka 23%)
Biorąc powyższe pod uwagęIzba doszła do przekonania,że w obydwu ofertach w wycenie
wymaganych przez Zamawiającegoświadczeńco do usługi:
- za gotowanie kawy i herbaty, obsługęsaturatorów, eksploatacjęprzynależnych urządzeń
(w przypadku oferty Konsorcjum Perfekt) oraz co do usług
- za gotowanie i wydawanie mleka w okresie rocznym (w przypadku oferty Konsorcjum Impel)
doszło do podania nieprawidłowych stawek podatku VAT - jeśli chodzi o formularz ofertowy
(załącznik nr 2 do SIWZ) oraz stawek podatkowych, kwoty VAT i kwoty netto i brutto, jeśli chodzi
o kosztorys wykonania zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ).
W pierwszej kolejności, uprzedzając szczegółowe odniesienie siędo zarzutów odwołań,
należy zauważyć,że przepisy ustawy Pzp zawierająkonkretne regulacje prawne pozwalające na
dokonanie w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyboru oferty
najkorzystniejszej, w szczególności poprzez dokonanie oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert
opisane przez Zamawiającego w SIWZ. Koniecznośćdopełnienia powyższego wynika choćby z
jednej z zasad udzielania zamówieńpublicznych wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, tj. zasady,
iżzamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Przepisy ustawy Pzp zaśw sposób szczególny odnosząsiędo kwestii ceny ofertowej wykonawcy.
Wskazują,że cena ofertowa zawsze stanowićma kryterium oceny ofert - samodzielne, bądź
wspólne z innymi kryteriami odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia (art. 2 pkt 5 ustawy Pzp).
Art. 2 pkt 1 ustawy Pzp definiuje nam cenę, odnosząc rozumienie tego pojęcia do ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.), a konkretnie jej art. 3 ust. 1 pkt 1. Przepis
ten z kolei wskazuje,że przez cenęnależy rozumiećwartośćza towar lub usługębrutto, w której
uwzględnia siętakże podatek od towarów i usług. Elementem składowym ceny ofertowej jest więc
podatek od towarów i usług, za którego prawidłowe ustalenie - zgodnie z przepisami ustawy o VAT
oraz aktów wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy - odpowiada przedsiębiorca, tj.
wykonawca składający swojąofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc
pod uwagęwskazanązasadęudzielania zamówieńpublicznych, jak równieżzasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz szczególne przepisy ustawy Pzp odnoszące siędo czynności badania i oceny ofert (m.in.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 3a ustawy Pzp), a także przepisy dotyczące
formułowania wymogów SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp), stwierdzićnależy,że właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcęstawki podatku VAT
odnoszącej siędo konkretnegoświadczenia podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przez zamawiającego. To podmiot zamawiający, odpowiedzialny za
prawidłowe udzielenie zamówienia publicznego, mając także na względzie porównywalnośćofert
złożonych w postępowaniu, wświetle regulacji ustawy Pzp, posiada uprawienie i obowiązek
jednocześnie do weryfikacji prawidłowości ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcępod kątem
opisu sposobu obliczenia ceny sporządzonego przez Zamawiającego w SIWZ i pod kątem definicji
ustawowej pojęcia „cena" z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i oceny popełnienia ewentualnego błędu w
obliczeniu ceny przez wykonawcę. Kwestia ta, pomimo zasadniczych rozbieżności w tym zakresie
w orzecznictwie, aktualnie znalazła swoje rozstrzygnięcie w dwóch uchwałach Sądu Najwyższego
z dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11, których
uzasadnienia do czasu wydania wyroku przez Izbęw przedmiotowej sprawie nie zostały jeszcze
opublikowane.
Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu zapytańSądu Okręgowego w Koninie, czy określenie w
treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tęstawkę
podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i jest podstawądo odrzucenia oferty, udzielił pozytywnej odpowiedzi na to
pytanie. Sąd Najwyższy zatem potwierdził,że podmiot zamawiający wświetle dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma uprawienie do weryfikacji ceny ofertowej pod kątem ustalenia, czy nie
zawiera ona błędu w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej, tj. zgodnej z przyjętym w
sposobie obliczenia ceny ofertowej wzorcem. W sytuacji zaśstwierdzenia,że takowy błąd
występuje w ofercie, zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty.
Sąd Najwyższy w sentencjach tych uchwał wskazał jednak na dodatkowąokoliczność,
istotnąw tym zakresie, mianowicie na koniecznośćkażdorazowego badania w takim przypadku
przez zamawiającego, czy określony błąd w obliczeniu ceny przy wskazaniu niewłaściwej stawki
podatku VAT, nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wydaje sięzatem,że Sąd Najwyższy, rozpoznając możliwośćzastosowania w danym konkretnym przypadku skutku
w postaci odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przy
przyjęciu przez niego niewłaściwej stawki podatku VAT, dokonał niejako automatycznego przejścia
na dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który to przepis wskazuje na konieczność
odrzucenia oferty, której treśćjest sprzeczna z treściąSIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Wydaje sięzatem,że Sąd Najwyższy przyjął,że istotne dla oceny, czy w danym
przypadku mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny sązapisy SIWZ odnoszące siędo
sposobu obliczenia ceny ofertowej, przyjętego w konkretnej sprawie przez danego zamawiającego
(określony sposób obliczenia ceny poprzez wskazanie na koniecznośćuwzględniania w niej
właściwej stawki podatku VAT, a więc odesłania w SIWZ do pewnego wzorca ustawowego, tj.
ustawy o VAT). W takim przypadku zamawiający każdorazowo powinien rozważyć, czy określona
nieprawidłowośćco do stawki podatku VAT w przyjętym w treści oferty, w oparciu o postanowienia
SIWZ, sposobie obliczenia ceny, nadaje siędo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Przywołany przepis zaśnakazuje Zamawiającemu poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy,
która polega na sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ, której poprawienie nie doprowadzi do
istotnych zmian w treści oferty. Sąd Najwyższy w tym zatem przypadku, poprzez odniesienie
podanej w ofercie błędnej stawki podatku VAT do treści SIWZ i przyjętego tam opisu sposobu
obliczenia ceny ofertowej, wskazał na możliwośćpopełnienia w tym zakresie przez wykonawcę
omyłki, której poprawienie - jeśli nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty - powinno być
bezwzględnie przez zamawiającego dokonane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Taka
poprawiona samodzielnie przez zamawiającego omyłka nie wywołuje więc skutku w postaci
uznania,że mamy w tym zakresie do czynienia z błędem w obliczeniu ceny i nie skutkuje
koniecznościąodrzucenia oferty. Co najwyżej wykonawca może w terminie 3 dni od doręczenia
zawiadomienia nie zgodzićsięna wprowadzenie zmiany w treści jego oferty, co będzie skutkowało
odrzuceniem tej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba, podejmując rozstrzygnięcie w przedmiocie obydwu złożonych do Prezesa Izby
odwołań, nie mogła pominąćstanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego we wskazanym
przedmiocie, choćdo dnia ogłoszenia wyroku w niniejszej sprawie nie upublicznione zostało
jeszcze uzasadnienie do tych uchwał. Izba zatem - niezależnie od ustalenia, czy w ofertach
odwołujących sięwykonawców podano prawidłowe, czy teżnieprawidłowe stawki podatku VAT za
wskazany tam przedmiot zamówienia - musiała dokonaćoceny, czy w efekcie stwierdzone przez
Izbębłędy w obliczeniu ceny można potraktowaćw kategorii innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. W tym bowiem zakresie -jak ustalono w toku rozprawy -
Zamawiający w trakcie przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, pomimo
prowadzenia tych czynności po wydaniu wskazanych uchwał przez Sąd Najwyższy, nie dokonywał
oceny stwierdzonych przez siebie błędów w ofertach obydwu odwołujących sięwykonawców pod
kątem możliwości ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z tych teżwzględów
Izba dokonała oceny zarzutów odwołania dwuetapowo.
W pierwszym rzędzie należało ustalić, czy stawki VAT podane przez odwołujących się
wykonawców - Konsorcjum Perfekt w zakresie ceny za gotowanie i wydawania mleka, w okresie
rocznym (stawka 23%) i Konsorcjum Impel w zakresie ceny za gotowanie kawy i herbaty, obsługę
saturatorów, eksploatacjęprzynależnych urządzeńw okresie rocznym (stawka 8;23%) są
prawidłowe. Izba, podejmując rozstrzygnięcie w tym zakresie, wzięła pod uwagęmateriał
dowodowy zgromadzony w sprawie. Biorąc pod uwagęokoliczność, iżpostępowanie odwoławcze
przed Izbąma charakter postępowania kontradyktoryjnego i uwzględniając w tym zakresie
dyspozycjęart. 190 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje na obowiązek stron postępowania oraz jego
uczestników wskazywania dowodów w sprawie dla stwierdzenia określonych faktów, z których
wywodząskutki prawne, a także mając na względzie przepis art. 6 kc, Izba dokonała oceny
dowodów przedłożonych w sprawie. Odwołujący, na których spoczywa ciężar wykazania
określonych faktów, z których wywodząoni określone skutki prawne,żadnych wiarygodnych
dowodów w sprawie jednak nie przedłożyli.
Odwołujący Konsorcjum Perfekt przedłożył jedynie opiniępodatkowąsporządzonąprzez
firmęAudyt i Doradztwo Pawlik, Modzelewski i Wspólnicy Sp. z o.o., która może byćtraktowana w
kategorii dowodów jako dokument prywatny. Przywołana opinia, wskazując na obowiązujące
przepisy prawa (ustawa o VAT, rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w
sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług - Dz. U. Nr 73,
poz. 392 ze zm., Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, rozporządzenie wykonawcze Rady nr
282/11 z dnia 15 marca 2011 r.) oraz orzecznictwo ETS (sprawy C-497/09 Bog, C-499/09 -
CinemaxXEntertainment, C-501/09 - Lochmeyer i C-5-02/09 - FleischereiNier), wskazywała na
koniecznośćzastosowania do sprzedaży mleka podgrzanego, jak i niepodgrzanego, traktowanego
jako dostawa towarów, stawki 5% podatku VAT. Jednocześnie Odwołujący Konsorcjum Perfekt w
treści odwołania oraz w toku rozprawy przed Izbąwykazywał,że zastosowana przez niego stawka
23% jest właściwąstawkądlaświadczenia gotowania i wydawania mleka. Odwołujący podnosił
m.in.,że wskazaneświadczenie wświetle postanowieńSIWZ nie stanowi odrębnej usługi tylko jest
jednąz wielu części przedmiotu zamówienia i nie będzie stanowiło przedmiotu odrębnego
zafakturowania na fakturach wystawianych w toku realizacji zamówienia, zaśprzyjęta w niniejszym
postępowaniu cena stanowi cenęza realizacjęcałego przedmiotu zamówienia (cena ryczałtowa).
Odwołujący ten podnosił także,że na formularzu ofertowym Zamawiający nieżądał rozbicia ceny
za toświadczenie na cenęnetto oraz kwotępodatku VAT i w postępowaniużądał tylko podania
ceny brutto i stawki podatku VAT.
Z drugiej strony Zamawiający i Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawca Amar przedłożyli dowód w sprawie w postaci dokumentu
urzędowego, tj. stanowiska Urzędu Statystycznego w Łodzi Ośrodek Klasyfikacji i Nomenklatur
zawartego w piśmie z dnia 8 września 2011 r., które zostało wydane w związku z konkretnym
zapytaniem w tym zakresie skierowanym przez wykonawcęAmar, który powołał sięna warunki
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedkładając organowi
stosowne dokumenty z tego postępowania (kosztorys wykonania zamówienia - załącznik nr 3 do
SIWZ oraz opis przedmiotu zamówienia ze Specyfikacji technicznej w zakresieświadczenia
dotyczącego gotowania i wydawania mleka). W stanowisku tym Urząd Statystyczny wskazał na
koniecznośćzakwalifikowania usługi polegającej na gotowaniu i wydawaniu mleka dla załogi
kopalni do grupowania PKWiU 56.30.10.0 - „Usługi przygotowywania i podawania napojów".
Uwzględniając powyższe i biorąc pod uwagęzasadęciężaru dowodowego w postępowaniu
Izba doszła do przekonania,że Odwołujący w wystarczający sposób nie udowodnił,że wskazana
przez niego w ofercie stawka podatku VAT za gotowanie i wydawanie mleka na poziomie 23% jest
prawidłowa. Dowód przedłożony przez Zamawiającego i Przystępującego Amar w sprawie
wyraźnie potwierdza,żeświadczenie objęte przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego polegające na gotowaniu i wydawaniu mleka dla załogi kopalni stanowi
usługę. Urząd ten wypowiedział sięco do odpowiedniego grupowania tej usługi. Podkreślićnależy,że wskazany Urząd jest właściwy do wypowiadania sięw tych sprawach, tj. przyporządkowania
określonego rodzajuświadczeńdo odpowiedniego grupowania według reguł określonych w
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Stanowisko tego Urzędu nie zostało przez Odwołującego
Konsorcjum
Perfekt
podważone.
Jednocześnie
podkreślić
należy,że
odpowiednie
zakwalifikowanie określonej usługi do odpowiedniego grupowania w PKWiU stanowi także o
przyjęciu właściwej stawki podatku VAT do tej usługi, w szczególności jeśli chodzi - jak w
przedmiotowej sprawie - o obniżenie podstawowej stawki VAT z 23% na 8% dla usług, o których
mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 i w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia
2011 r. w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U.
Nr 73, poz. 392 ze zm.), związanych z wyżywieniem. Według PKWiU pod symbolem 56 znajdują
sięusługi związane z wyżywieniem. Za takie teżusługi, mieszczące sięw grupowaniu PKWiU
56.30.10.0 została uznana przez Urząd Statystyczny w Łodzi usługa związana z gotowaniem i
wydawaniem mleka dla górników. Tego potwierdzonego urzędowym dokumentem ustalenia Izba
podważaćz urzędu nie może, zaśsam Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie innego
wiarygodnego dowodu, w szczególności indywidualnej opinii właściwego organu podatkowego,
która mogłaby w tym przypadku stanowićistotny dowód w sprawie.
Co do przywoływanych przez Odwołującego orzeczeńETS na potwierdzenie okoliczności,że w tym przypadku mamy do czynienia z dostawątowaru (mleka), a nie z usługążywieniowąIzba
stwierdziła,że orzeczenia te nie dotycząkonkretnej usługi, która stanowiła przedmiot niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dotyczyły sprzedaży gotowych posiłków m.in.
kiełbasy i frytek, a nie usługi gotowania i wydawania mleka). Z tych teżwzględów nie mogąone
wprost potwierdzaćzasadności stanowiska prezentowanego w tym zakresie przez Odwołującego,
w szczególności wobec przedłożenia przez strony przeciwne dowodów, które wprost odnosząsię
do niniejszego przedmiotu zamówienia. Podkreślićtakże należy,że usługa podgrzewania i
wydawania mleka dla górników - stosownie do opisu przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnień
udzielonych w tym zakresie przez Zamawiającego w toku rozprawy - będzie odbywała sięw
określony sposób poprzez odpowiednie przygotowanie i wydanie mleka w celach spożywczych dla
górników przy zastosowaniu obsługi cateringowej w tym zakresie i stosownych akcesoriów. To,że
w pewnym okresieświadczenia tej usługi mleko nie będzie podgrzewane (pora letnia) nie będzie
miało - w ocenie Izby - znaczenia dla charakteruświadczonej na rzecz górników usługiżywieniowej.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego Konsorcjum Perfekt, iżw tym postępowaniu
usługa podgrzewania i wydawania mleka nie została wyodrębniona z przedmiotu zamówienia i
związku z tym w tym zakresie powinna byćzastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%),
Izba stwierdziła,że powyższa argumentacja nie znajduje uzasadnienia wświetle postanowień
SIWZ w niniejszym postępowaniu. Jak wynika z postanowieńformularza ofertowego, jak i z
kosztorysu wykonania zamówienia Zamawiający wymagał wyszczególnienia z całościowej ceny
ofertowej za szereg, często drobiazgowych usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia,
kilku zasadniczych usług, w tym usługi gotowania i wydawania mleka. Zamawiający oczekiwał
wyszczególnienia w tym zakresie na formularzu ofertowym tylko ceny brutto i stawki podatku VAT i
tutaj należy zgodzićsięz Odwołującym. Nie można jednak zgodzićsięz Odwołującym,że
Zamawiający w tym postępowaniu nie wymagał w ogóle wyspecyfikowania ceny netto i wartości
podatku VAT dla wskazanej usługi, bowiem wymóg ten został określony w kosztorysie wykonania
zamówienia. Kosztorys ten, stosownie do regulacji pkt XVI SIWZ, był obligatoryjnym elementem
oferty, który miał służyćm.in. zobrazowaniu prawidłowego obliczenia ceny ofertowej wykonawcy.
Zgodnie z treściąIstotnych postanowieńumowy (§ 3) treśćkosztorysu wykonania zamówienia
stanowiła także podstawęustalenia wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy z tytułu
wykonania umowy, a tym samym dane w tym kosztorysie zawarte stanowićbędąpodstawę
rozliczenia z wykonawcąna etapie realizacji umowy. Był to zatem istotny element oferty w zakresie
ceny ofertowej, którego nie można było pominąć. Niezależnie od pobudek, którymi kierował się
Zamawiający konstruując takie zapisy SIWZ (w toku rozprawy wskazywał on m.in. na to,że
powyższe usługi podlegajątakże na podstawie realizowanego u Zamawiającego aktualnie
zamówienia odpowiedniemu rozliczeniu z wykonawcą), wykonawca nie kwestionując ich na
odpowiednim etapie postępowania (przed otwarciem ofert), konstruując swojąofertę, powinien był
je przyjąćjako wiążące. Odwołujący w tym zakresie, jak i co do możliwości przyjęcia dla wskazanej
usługi określonej stawki podatku VAT, nie składał ani zapytańdo SIWZ, ani teżnie zaskarżał jej
postanowieńw trybieśrodków ochrony prawnej. Tym samym podważanie wskazanych zapisów
SIWZ na tym etapie postępowania należy uznaćza spóźnione.
Uznając w całości argumentacjęOdwołującego za niezasadnąIzba w konsekwencji nie
uwzględniła teżwniosku Odwołującego Konsorcjum Perfekt o unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc siędo stanowiska Odwołującego Konsorcjum Impel Izba także stwierdziła,że
wykonawca ten nie przedłożyłżadnych dowodów w sprawie na potwierdzenie swojego stanowiska.
Odwołujący w zasadniczej części swojej argumentacji zawartej w odwołaniu skupił sięna
wykazywaniu okoliczności, iżdo usługi gotowania kawy i herbaty będzie miała zastosowanie
zarówna stawka 23%, jak i 8%, wywodząc powyższe okoliczności z tego,że w zakres przedmiotu
zamówienia włączona jest kawa zbożowa a nie kawa „normalna". Tej okoliczności nie
kwestionował Zamawiający, potwierdzając w toku rozprawy,że w opisie przedmiotu zamówienia
faktycznie wskazywał na kawęzbożową. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazywał na
nieuzasadniony sposób kalkulacji całościowej usługi polegającej na gotowaniu kawy i herbaty i
obsłudze saturatorów i eksploatacji przynależnych urządzeńna poziomie 8% dla kawy i odrębnym
ustaleniu stawki 23% dla pozostałych usług. W tym zakresie Izba zgodziła sięz Zamawiającym.
Podkreślićnależy,że w opisie przedmiotu zamówienia, a w szczególności w przyjętym opisie
sposobu obliczenia ceny ofertowej w pkt XVI SIWZ oraz w kosztorysie wykonania zamówienia i
formularzu ofertowym Zamawiający dokonał wyszczególnienia sześciu rodzajów usług, dla których
wymagał odrębnego wskazania stawek podatku VAT, jego wartości oraz ceny netto i ceny brutto.
Wyszczególnienie tych usług związane jest z ich charakterem i tożsamościąświadczenia, biorąc
pod uwagęilościowy zakres usług objętych tym wyszczególnieniem, dla których (pojedynczych
elementów całościowej usługi) nie będąwystawiane odrębne faktury VAT na etapie realizacji
zamówienia. Tym samym kwestia kawy zbożowej powinna zostaćujęta jako usługa wchodząca w
zakres jednej usługi polegającej na gotowaniu herbaty, obsłudze saturatorów i eksploatacji
przynależnych urządzeń, dla której powinna zostaćzastosowana jedna stawka podatku VAT -
stawka podstawowa. Podkreślenia także wymaga,że dla skutecznego podważenia stanowiska
Zamawiającego w tym zakresie należało przestawićprzykładowo indywidualnąopinięorganu
podstawowego właściwego dla wykonawcy. Taka opinia, aniżaden inny dowód w sprawie, nie
zostały przedłożone przez Odwołującego.
W drugiej kolejności koniec powyższych rozważańnależało - jak wskazano wcześniej -
ocenićmożliwośćpoprawienia stwierdzonych w ofertach błędów co do zastosowanych przez
obydwu odwołujących sięwykonawców stawek VAT w trybie procedury wynikającej z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Przywołany przepis wskazuje na obowiązek poprawienia w ofercie wykonawcy
określonych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treściąz SIWZ przy założeniu,że
zmiana oferty dokonana w wyniku jej poprawienia nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty.
Przepis ten wymienia zatem trzy ważne przesłanki, wskazujące na koniecznośćzastosowania
przez zamawiającego trybu wnikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.:
1) omyłkowe działanie ze strony wykonawcy,
2) stwierdzona niezgodnośćmerytoryczna oferty z treściąSIWZ i
3) brak istotnej zmiany treści oferty w wyniku jej poprawienia.
Przesłanki te musząbyćspełnione łącznie. Brak wypełnienia którejkolwiek z nich nie może
skutkowaćzastosowaniem przywołanej procedury naprawy oferty.
Izba w przedmiotowej sprawie uznała,że tak w przypadku oferty Konsorcjum Perfekt, jak i
w przypadku oferty Konsorcjum Impel nie można przypisaćzachowaniu (działaniu) wykonawców
omyłkowego (niezamierzonego) charakteru. Obydwaj odwołujący sięwykonawcy w treści swoich
odwołańnie wskazywali na popełnienie omyłki każdy w swojej ofercie. Wręcz przeciwnie, zgodnie
twierdzili,że każdy z nich w swojej ofercie zastosował prawidłowąstawkępodatku VAT. Tym
samym w tych przypadkach możemy mówićoświadomej i wyrażonej w treści oferty woli każdego
z wykonawców zaoferowania zamawiającemu ceny ofertowej obliczonej z uwzględnieniem
właściwej - według wiedzy i przekonania wykonawców - stawki podatku VAT. Nie możemy
natomiast mówićo złożeniu przez tych wykonawców oświadczeńwoli o znamionach omyłkowego
działania. Tym samym teżw obydwu przypadkach procedura wynikająca z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie mogła byćw tym zakresie zastosowana, wobec niewypełniania pierwszej
przesłanki, o której mowa we wskazanym przepisie.
Nie zmienia tych ustaleńIzby okoliczność,że w toku rozprawy przed IzbąOdwołujący
Konsorcjum Impel na skutek skierowanego do niego zapytania potwierdził,że zgadza sięna
możliwośćpoprawienia jego oferty w trybie wskazanego przepisu. Podkreślićnależy,że,
oświadczenie to zostało złożone w konkretnych okolicznościach sprawy, wyłącznie na potrzeby
toczącego siępostępowania odwoławczego, wbrew stanowisku tego samego Odwołującego,
wyrażonemu w treści odwołania. Nie bez znaczenia w tym zakresie jest także okoliczność,że w
treści odwołania Konsorcjum Impel nie podnosiło także zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może
prowadzićdo orzekania przez Izbępoza zakres zarzutów zawartych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Izba w przedmiotowej sprawie, w związku ze skierowaniem przez Prezesa Izby dwóch
odwołańdo łącznego rozpoznania i działając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp postanowiła
wydaćorzeczenie łączne.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, obciążając nimi odwołujących się, tj. stosownie do wyniku obydwu postępowań
odwoławczych.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaśw przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła -
stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238):
−
koszy wpisów uiszczonych w należnej wysokości od złożonych odwołańoraz
−
koszty, o których mowa w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia, tj. koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego na podstawie przedłożonych do akt sprawy
przed zamknięciem rozprawy rachunków.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Amar o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na to,że przywołany przepis rozporządzenia, a także
przepisy ustawy Pzp wskazują, iżw sprawie odwoławczej Izba może zasądzićco do zasady
jedynie uzasadnione koszty strony, a nie uczestnika postępowania odwoławczego, którym jest
Przystępujący Amar. Jedynie w przypadku, o którym mowa w
§
5 ust. 1 pkt 3 lit. b i
§
5 ust. 3 pkt
2 wskazanego rozporządzenia, kiedy w postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnia w
całości zarzuty odwołania, a Przystępujący po stronie Zamawiającego składa w tym zakresie
sprzeciw, możliwe jest zasądzenie uzasadnionych kosztów związanych z udziałem w posiedzeniu i
rozprawie Izby na rzecz Przystępującego. Wskazana sytuacja nie miała jednak miejsca w
przedmiotowej sprawie, stąd teżwniosek Przystępującego Amar należało oddalićjako niezasadny.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum
firm w składzie: PPHU PERFEKT Sp. z o.o., ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń (Lider
Konsorcjum) i PPUH HERMES Sp. z o.o. i FU JAGR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum
firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Marsa 56,
04-242 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum
firm w składzie: PPHU PERFEKT Sp. z o.o., ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń (Lider
Konsorcjum) i PPUH HERMES Sp. z o.o. i FU JAGR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum
firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Marsa 56,
04-242 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj.: Konsorcjum firm w składzie: PPHU PERFEKT Sp. z o.o., ul. Granitowa 16,
43-155 Bieruń (Lider Konsorcjum) i PPUH HERMES Sp. z o.o. i FU JAGR Sp. z o.o.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój
kwotę3 597 zł 75 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj.: Konsorcjum firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Marsa 56,
04-242 Warszawa na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4,
44-330 Jastrzębie Zdrój kwotę3 597 zł 75 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt:
KIO 2472/11
KIO 2483/11
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa (dalej: „Zamawiający”) wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Kompleksową
eksploatację łaźni i pralni górniczych wraz z urządzeniami technicznymi w JSW S.A. KWK
„Pniówek””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lipca 2011 r. pod nr 2011/S 139-231177.
W postępowaniu tym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania
złożone:
1) w dniu w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum firm w składzie: PPHU PERFEKT Sp. z
o.o., (Lider Konsorcjum), PPUH HERMES Sp. z o.o. i FU JAGR Sp. z o.o. z
siedzibądla Lidera Konsorcjum w Bieruniu, zwanych dalej: „Konsorcjum Perfekt”
lub „Odwołujący” (KIO 2472/11)
2) w dniu 21 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp.
z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibądla Lidera
Konsorcjum: w Warszawie, zwanych dalej: „Konsorcjum Impel” lub „Odwołujący”
(KIO 2483/11).
Odwołania zostały złożone na skutek czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert obydwu odwołujących sięwykonawców, o której to
czynności Zamawiający przesłał tym wykonawcom informacjęw dniu 10 listopada 2011 r. Kopie
złożonych do Prezesa Izby odwołańzostały przekazane Zamawiającemu w datach ich złożenia do
Prezesa Izby.
Do wskazanych postępowańodwoławczych na skutek wezwańZamawiającego
z dnia 21 listopada 2011 r., skierowanych do wykonawców swoje przystąpienia złożyli:
1) w dniu 23 listopada 2001 r. wykonawca Amar Sp. z o.o., z siedzibąw Pszowie (dalej:
„Amar”
lub
„Przystępujący”),
zgłaszający
swoje
przystąpienie
do
postępowań
odwoławczych o sygn. akt: KIO 2472/11 i KIO 2483/11 po stronie po stronie
Zamawiającego;
2) w dniu 24 listopada 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia,
tj.: Konsorcjum firm w składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie, zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2472/11 po stronie
Zamawiającego,
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska odwołujących sięwykonawców w obydwu
sprawach odwoławczych:
I.
Stanowisko Odwołującego Konsorcjum Perfekt w sprawie KIO 2472/11
Podstawązarzutów odwolania była czynnośćoceny i wyboru oferty przez Zamawiającego
oraz czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego. W tym zakresie odwołujący wskazał na:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezażądanie od wykonawców wyjaśnienia
treści złożonych przez niech ofert
3) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niepoprawienie omyłki w ofercie
Odwołującego
4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania.
Składając odwoąlnie Odowłujący wniósł o jego uwzględnienie i:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności oceny i wyboru
ofert,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert oraz
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego
oraz ewentualnie o
4. uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności oceny i wyboru ofert, nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie wszystkich ofert i unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Zamawiający podniosł,że decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie była prawidłowa. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty
Odwołującego błędem w obliczeniu ceny, polegającym na tym,że Odwołujący podał niewłaściwą
stawkępodatku VAT w zakresie części zamówienia: za gotowanie i wydawanie mleka. Odwołujący
w tym zakresie określił stawkę23%, a zdaniem Zamawiającego właściwa stawka to 8%.
Zamawiający powołał sięw tym zakresie na PolskąKlasyfikacjęWyrobów i Usług, poz. nr
56.30.10.0 „usługi przygotowywania i podawania napojów", uznając,że przygotowywanie i
podawanie napojów dla załogi kopalni mieszcząsięw tym grupowaniu. Następnie - zdaniem
Zamawiającego - zgodnie z § 7.1 pkt 1 i z załącznikiem nr 1 do Rozporządzenia Ministra Finansów
z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług (Dz.U. Nr 73, poz. 392 z późn. zm.) usługa ta- jako usługa związana z wyżywieniem -
podlega opodatkowaniu stawką8%. Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący nie zgodził
się.
Podkreślił,że Zamawiający nie jest podmiotem władnym do określania stawek podatku
VAT. Wskazal,że okoliczność, iżinni wykonawcy określili tęstawkęna 8% nie wskazuje na to,że
to oni mająrację. Wskazał na to,że to wykonawcy samodzielnie ustalająstawkętego podatku.
Wedlug niego Zamawiający, który nie posiada odpowiedniej wiedzy w tym zakresie, winien - zanim
podejmie decyzję- zwrócićsiędo wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zżądaniem
wyjaśnienia treści oferty w tego zaśZamawiający nie uczynił. Jego zdaniem bez wyjaśnienia
zastosowania takiej, a nie innej stawki Zamawiający nie może byćpewien,że zastosowana stawka
jest błędna.
Odwołujący wskazał też,że gotowanie i wydawanie mleka nie jest przedmiotem
zamówienia. Przywołał postanowienia Specyfikacji technicznnej zamówienia, stanowiącą
załącznik nr 1 do SIWZ, która określa zakres rzeczowy zamówienia. Wynika z niego,że
przedmiotem zamówienia jest kompleksowa eksploatacja łaźni, pralni, punktów dystrybucji napoi,
wyposażenia technicznego, stacji wymienników ciepła itp. Wydawanie mleka stanowi jedynie jedną
z wielu czynności w zakresie eksploatacji budynku starej łaźni. Nie jest – według Odwołującego -
osobną, charakterystycznąi odrębnąusługą(o ile w ogóle jest usługą) tego zamówienia, lecz
stanowi częśćinnej usługi: eksploatacji budynku łaźni. Wskazal także na projekt umowy dołączony
do SIWZ, który nie przewiduje konieczności „rozpisywania" w miesięcznych fakturach wszystkich
czynności określonych w zakresie rzeczowym (§ 4 ust. 2 projektu umowy). Podkreslił,że jest tam
jedynie zapis,że faktura miesięczna ma stanowić1/12 rocznej wartości umowy. Umowa ta –
zdaniem Odwołującego - ma także charakter ryczałtowy- jej wysokośćjest niezależna od tego, ile
mleka w danym okresie wykonawca wyda pracownikom Zamawiającego i czy w ogóle wyda.
Wskazał teżna takąewentualność,że pracownicy wybiorątylko kawęoraz herbatęz napojów, a
nie mleko i wówczas trudno będzie odrębnie zafakturować„wydawanie (dostawę) mleka", bo taka
czynnośćnie miała miejsca, anależałobytak uczynić, aby wypełnic wymóg, iżkażda faktura ma
miećtakąsamąwysokość.
Odwołujący podniósł również,że zafakturowanie usługi, której sięnie wykonało ze stawką
8% naraża obie strony umowy na przykre konsekwencje podatkowe. Skoro zaśZamawiający nie
wymagał osobnego „rozbicia" na fakturach poszczególnych czynności wykonywanych w ramach
umowy, a wydawanie mleka stanowi jedynie jednąz czynności w ramach usługi eksploatacji
budynku starej łaźni, Odwołujący uznał,że w takim przypadku jedynąmożliwąstawkąjest stawka
podstawowa, czyli 23% (stawka właściwa dlaświadczenia charakterystycznego, czyli eksploatacji
budynku łaźni). Według Odwołującego Zamawiający zdawał sobie sprawęz tego,że na fakturze
znajdzie siętylko jedna pozycja (np. „miesięczna realizacja przedmiotu umowy"). Według
Odwołującego powyższe wynika z wzoru oferty, który stanowi załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie
Zamawiający wymagał jedynie podania ceny brutto za cały przedmiot zamówienia z jedną,
jednolitąstawkąpodatku VAT. To zdaniem Odwołującegośśświdczy,że stawka podatku VAT
podana przez Odwołującego, w tym konkretnym przypadku była prawidłowa i wynikała z SIWZ
oraz wzoru umowy.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podał równieżinne argumenty i wskazal,że
przyjmując,że podana stawka podatku VAT w zakresie przygotowania i podawania mleka była
nieprawidłowa i powinna wynosić8%, Zamawiający nie miał prawa odrzucićoferty Odwołującego.
Powodem odrzucenia był błąd w obliczeniu ceny. Błąd zaśpowstałby jedynie wtedy, gdyby
Zamawiający wymagał w formularzu ofertowym „obliczenia ceny", co następuje zwykle wtedy, gdy
Zamawiający nakazuje podaćnajpierw cenęnetto, następnie stawkęi wartośćpodatku VAT, a na
koniec obliczonąna tej podstawie cenębrutto. W takiej sytuacji, błędna stawka VAT powoduje,że
inna będzie cena brutto oferty, bo inny będzie wynik dodawania ceny netto i kwoty podatku. Wtedy
tylko – według Odwołującego - możemy mówićo błędzie w obliczeniu ceny. W przypadku zaś
niniejszego zamówienia – według Odwołującego - Zamawiający wymagał jedynie podania ceny
brutto oraz stawki podatku VAT, nie interesowała ani cena netto ani kwota podatku. Według
Odwołującego Zamawiający nie wymagał obliczenia ceny przy użyciu ceny netto oraz kwoty
podatku. W tym zaśprzypadku stawka podatku jest tyko liczbąi jej zmiana nie spowoduje zmiany
ceny brutto.
Odwołujący wskazał,że znane jest mu powołane przez Zamawiającego w decyzji o
odrzuceniu jego oferty orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak równieżorzecznictwo KIO w zakresie
pomyłki w stawce VAT. Wszystkie te orzeczenia - według niego - zostały wydane w
postępowaniach, w których Zamawiający wymagał podania osobno ceny netto, osobno stawki i
kwoty podatku i osobno ceny brutto w niniejszej sprawie zaśbyło według niego inaczej. Podkreślił,że Sąd Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) nie opowiedział
sięza stanowiskiem,że w każdym przypadku błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny. Sąd wedlug Odwołującego powiedział jedynie,że jest to błąd w obliczeniu ceny,
jeżeli brak jest ustawowych przesłanek omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp). Dopuścił więc sytuację, w której nieprawidłowa stawka podatku VAT będzie omyłką.
W tym przypadku – według Odwołującego zmiana stawki nie spowoduje zmiany ceny brutto, a
jedynie korektęsamej stawki podatkowej (liczby). Zamawiający w tym konkretnym przypadku, jeśli
uważał,że stawka jest błędna winien poprawićja samodzielnie, jako omyłkę. Podkreslił również,że ze względu na to,że cena zamówienia jest cenąryczałtową, kosztorys wykonania zamówienia
ma znaczenie drugorzędne. A ponieważZamawiający uznał,że interesuje go wyłącznie cena
brutto konsekwentnie należało uznać,że prawidłowe sąw tym kosztorysie ceny brutto, co pozwoli
potraktowaćewentualny błąd w stawce za omyłkęi dokonaćodpowiedniego jego poprawienia.
Z jeszcze dalej idącej ostrożności podniósł,że Izba w tej sprawie powinna zastanowićsię
nad nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Podkreślił,że pozostali
wykonawcy przy stawce za cały przedmiot zamówienia wpisali stawkę23/8 %. Taka stawka z całą
pewnościąnie jest prawidłowa, więc konsekwentnie należało odrzucićpozostałe oferty. Podkreślił
też,że Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w zakresie stawki podatku dla usługi
„gotowania i podawania mleka" powołał sięna § 7.1 pkt 1 w zw. z poz. 7 załącznika nr 1 do
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 73, poz. 392 z późn. zm.). Ze
specyfikacji technicznej (załącznik nr 2 do SIWZ)- pkt A.3, ppkt c) (str. 6 specyfikacji technicznej)
wynika,że mleko będzie sprzedawane nie tylko jako gotowane, ale teżjako surowe (w okresie
letnim). W takim przypadku – zdaniem Odwołującego - nie jest to jużusługa związana z
wyżywieniem, ale zwykła sprzedaż(dostawa) mleka. Zgodnie zaśz powołanym załącznikiem nr 1
opodatkowaniu stawką8% podlegająusługi związane z wyżywieniem za wyjątkiem sprzedaży
innych towarów w stanie nieprzetworzonym. Przynajmniej więc w przypadku sprzedaży zimnego
mleka stawka 8% nie jest prawidłowa. Ta obniżona stawka podatku VAT dotyczy jedynieświadczenia usług, a nie sprzedaży (dostawy) towarów, co wynika wprost z brzmienia załącznika
nr 1 do wskazanego Rozporządzenia Ministra Finanów. Zamawiający, odrzucając ofertęinnego
wykonawcy- Konsorcjum Impel uznał,że wykonawca ten podał niewłaściwąstawkępodatku VAT
w zakresie gotowania kawy i herbaty (8% zamiast 23%). W tym przypadku Zamawiający uznał,że
nie jest to w istocie usługa gotowania i podawania kawy i herbaty, ale sprzedaż(dostawa) kawy i
herbaty- powołał siębowiem na ten sam załącznik nr 1 podając za nim,że podatkiem 8% objęte są
usługi związane z wyżywieniem za wyjątkiem sprzedaży kawy i herbaty. W przypadku mleka
jednak Zamawiający uznał,że jest to usługa „podawania mleka", a nie sprzedaż(bo gdyby to była
sprzedażto nie można by zastosowaćstawki 8%). Tymczasem te dwie czynności – zdaniem
Odwołującego - nie różniąsięod siebie. Sposób przygotowania i podawania, podejmowane
czynności sąniemal identyczne. Nie ma powodów do odrębnego traktowania akurat mleka. Tym
bardziej,że podawane będzie równieżw stanie surowym, co tym bardziej uzasadnia uznanie tej
czynności za dostawętowaru, a nie usługę. Zdaniem Odwołującego jeśli Zamawiający uznaje,że
kawa i herbata podlega opodatkowaniu stawką23%, jako dostawa tych towarów, a nie usługa
związana z wyżywieniem, to tym bardziej taka stawka powinna byćzastosowana do mleka.
Podkreślił,że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający dla przedmiotu zamówienia podał
kilka grupowańze Wspólnego Słownika Zamówieńiżadne z nich nie dotyczy usługi wydawania
posiłków, co według niego wskazuje,że ta czynnośćjest tylko fragmentem innej usługi i jako taka
podlega opodatkowaniu stawkąwłaściwądla usługi głównej (charakterystycznej), czyli
dwudziestotrzyprocentową. Podkreślił,że Zamawiający podał teżkod CPV15511000, który
oznacza „mleko" (jako towar, a nie jako usługęjego podawania). Toświadczy o tym,że
Zamawiający zdawał sobie sprawę,że w rzeczywistości wykonawca nie będzie w tym zakresieświadczyłżadnych usług, lecz po prostu sprzedawał mleko. Powołał sięw tym zakresie na
stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (np.
połączone sprawy C-497/09 (Bog), C-499/09 (CinemaxXEntertainment), C-501/09 (Lochmeyer) i
C-502/09 (FleischereiNier). Podniósł,że Trybunał uznał,że samo podgrzanie posiłków oraz ich
późniejsze podanie nie jest wystarczające do uznania takiej działalności zaświadczenie usług,
gdyżelement podgrzania i podania stanowi jedynie w minimalnym zakresieświadczenie
dodatkowe i nie zmienia dominującego charakteruświadczenia głównego, jakim jest dostawa
towarów. Zgodnie z tym orzeczeniem podgrzanie mleka przez jego podaniem nie jest
wystarczające do uznania,że jest toświadczenie usług związanych z wyżywieniem (i
opodatkowanych stawką8%). Nie jest to w ogóle usługa, a dostawa towarów (konkretnie mleka).
Dostawa mleka jest opodatkowana stawką5%, zgodnie z art, 41 ust. 2a Ustawy o podatku od
towarów i usług w zw. z poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy (z powołaniem PKWiU ex 10.5, który
dotyczy mleka i wyrobów mleczarskich). Jeśli więc Zamawiający uważa,że podawanie mleka ma
miećodrębnąstawkępodatku VAT (czemu Odwołujący sięsprzeciwił), to właściwąstawkąbędzie
stawka pięcioprocentowa, a nie ośmioprocentowa. W takim zaśprzypadku oferty wszystkich
innych wykonawców zawierająbłędy w zakresie określenia tej stawki VAT i jako obarczone błędem
w obliczeniu ceny winny zostaćodrzucone, co z kolei winno skutkowaćunieważnieniem
postępowania.
W toku rozprawy Konsorcjum Perfekt podtrzymało zarzuty,żądania i arguemntacjęw
przedmiotowej sprawie, przedkładając dodtakowo opiniępodattkowąz dnia 28 listopada 2011 r.
sporządzonąprzez firmęAudyt i Doradztwo Pawlik, Modzelewskio i Wspólnicy Sp. z o.o.
II.
Stanowisko Odwołującego Konsorcjum Impel w sprawie: KIO 2483/11
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i 3, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, przy czynności badania i oceny złożonych ofert i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
2) art. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego ofert Odwołującego
3) art. 91 ust. 1, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Amar
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty
spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z
postępowania, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazał on na następujące okoliczności. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na błędne podanie stawki podatku
VAT stanowiące błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie. Zamawiający w uzasadnieniu tego
odrzucenia wskazał,że zgodnie z zapisami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU)
wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. Nr 207, poz. 1293
z późn. zm.) usługi polegające na gotowaniu kawy i herbaty mieszcząsięw grupowaniu PKWiU
56.30.10.0 „Usługi przygotowania i podawania napojów". W ocenie Zamawiającego, zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011r. Nr 73, poz. 392 z późn. zm.) § 7.1. pkt 1 i z
Załącznika nr 1 do w/w rozporządzenia poz. 7 wynika,że usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56)
z wyłączeniami, podlegająobniżonej stawce podatku VAT, tj. 8%, w tym z wyłączeniem sprzedaży kawy i
herbaty (wraz z dodatkami). Ustawa z dnia 11 kwietnia 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst
jednolity: Dz. U. z 2011r. Nr 177 poz. 1054) art. 2 pkt 22 pod pojęciem sprzedaży rozumie się: „opłatną
dostawętowarów i odpłatneświadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz
wewnątrzwspólnotowądostawątowarów. Odwołujący podniósł,że wskazane jako uzasadnienie
odrzucenia oferty Konsorcjum Impel argumenty i tezy Zamawiającego nie znajdująpotwierdzenia tak w
obowiązujących przepisach prawa podatkowego, jak równieżw wykładni ww. przepisów. Wskazał,że
wykonawca ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, zobowiązany był
dołączyćdo oferty, zgodny co do treści z wymogami określonymi w SIWZ Kosztorys wykonania
zamówienia. Zamawiający określił, iżw pozycji II. 1 przywołanego kosztorysu, wykonawca zobligowany
był wskazaćwartośćnetto w okresie rocznym, stawkępodatku VAT, podatek VAT oraz cenębrutto w
okresie rocznym za przygotowanie napojów, tj. gotowanie kawy i herbaty, obsługęsaturatorów,
eksploatacjęprzynależnych urządzeń. Ponadto, Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ (Specyfikacja
Techniczna), określił,że obowiązkiem wykonawcy,świadczącego przedmiotowąumowęo zamówienie
publiczne, będzie w zakresie zabezpieczenia dla załogi kopalni na każdej ze zmian, dostatecznej ilości
gotowanej słodkiej herbaty oraz gotowanej słodzonej kawy zbożowej (Załącznik nr 1; A.3.a str. 5 ).
Dodatkowo Zamawiający w tym samym załączniku w części II ( Wymagania Techniczne i Organizacyjne
do Spełnienia przez Wykonawcę, pkt 5a str. 16 ) wskazał, iżpodstawowym materiałem technologicznym
do wykonania usługi w ww. zakresie jest kawa zbożowa, którąwykonawca zgodnie z informacjązawartą
w cz. I ww. załącznika pkt A.3.a str. 5 powinien zabezpieczyćw ilości około 600 litrów na 3 zmianach oraz
pozostałe materiały technologiczne jak cukier etc. konieczne do wykonania usługi zgodnie z zakresem
prac. Ustawa o podatku od towarów i usług stanowi,że stawka podstawowa podatku VAT ma
zastosowanie do wszystkich transakcji podlegających opodatkowaniu zgodnie z art. 5. Jednocześnie
Odwołujący podniósł,że ustawa o podatku od towarów i usług, dopuszcza wyjątki od wyżej przywołanej
zasady generalnej. Podstawowa stawka podatku VAT nie znajduje zastosowania dościśle określonych
dostaw i usług na podstawie przepisów art. 41 ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7 oraz art. 120 ust. 2 i 3, art.
122 i art. 129 ust. 1, oraz przy uwzględnieniu przejściowej zmiany stawek unormowanej w art. 146a
ustawy o VAT, a także przepisów wykonawczych do ustawy o VAT, w szczególności Rozporządzenia
Ministra Finansów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług z dnia
4 kwietnia 2011 r. (Dz. U. Nr 73, poz. 392 ze zm.). Wskazał,że przepisy dopuszczające stosowanie
obniżonej stawki podatku VAT, to w szczególności zapisy Załącznika Nr 10 do ustawy o VAT, w związku z
art. 41 ust. 2a tej ustawy, dotyczące towarów opodatkowanych stawką5%, Załącznika Nr 3 do ustawy o
VAT odnośnie towarów i usług opodatkowanych stawką8% oraz Załącznika Nr 1 do rozporządzenia
wykonawczego, obniżającego stawkępodatku dla określonych czynności do wysokości 8%. Produkt o
nazwie kawa zbożowa, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, jak również
usługi związane z wyżywieniem, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do rozporządzenia Ministra Finansów w
sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, stanowiące przedmiot
zamówienia, wskazane zostały przez ustawodawcęjako towary i usługi, do których stosowaćnależy
obniżonąstawkępodatku VAT, tj. 8%. Wskazana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
okoliczność,że sprzedażkawy i herbaty, została wyłączona od stosowania ww. 8% stawki podatku VAT,
w odniesieniu do stanu faktycznego, który zdeterminowany został opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SIWZ, nie znajduje potwierdzenia w przepisach prawa podatkowego. Ustawodawca, w
Załączniku nr 1 przywołanego Rozporządzenia w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o
podatku od towarów i usług, jednoznacznie wskazał,że obniża sięstawkędla podatku do wysokości 8%
równieżdla usług związanych z wyżywieniem (ex. 56), z wyłączeniem sprzedaży m.in. kawy i herbaty
wraz z dodatkami. Według Odwołującego Zamawiający, prawidłowo powołał przedmiotowy przepis jako
podstawęograniczającąuprawnienie do stosowania stawki podatku VAT dla usług polegających na
sprzedaży kawy i herbaty. Jednakże, według Odwołującego, analizując zakres czynności należy miećna
uwadze,że przedmiotemświadczonej przez wykonawcęusługi nie będzie parzenie kawy „pitnej" -
gotowej do sporządzenia, ale kawy zbożowej, która zgodnie z przyjętymi kwalifikacjami uznawana jest za
substytut kawy. Mając na względzie dotychczasowe opinie podatkowe dotyczące kwestii stosowania
prawidłowej stawki podatku VAT dla towarów posiadających w swojej nazwie wyraz „kawa", Odwołujący
stwierdził,że o przyporządkowaniu dla danego produktu odpowiedniej stawki podatku VAT rozstrzyga nie
nazwa tegożproduktu, ale jego skład. Powyższe poruszył w kontekście stawki VAT właściwej dla tzw.
napojów mlecznych z domieszkąkawy (capuccino lub kawa latte), przywołując w tym zakresie
interpretacje podatkowe (1435/PP1/443-07/06/AŁ; IBPP2/443-394/08/BW; IPPP1-443-727/11-2/MP) czy
teżpreparatu zawierającego ekstrakt z kawy zielonej (interpretacja podatkowa: IPPPl-443-1064/ll-4/Igo).
Według niego zgodnie z ugruntowanąpraktykąi orzecznictwem przyjmuje się,że z uwagi na fakt,że składnikami ww. napojów w znaczącej większości (89% składników) nie jest z kawa, ale inne produkty,
kwalifikuje sięowe napoje jako należące do grupy PKWiU 15.98.12-70.00 „Napoje bezalkoholowe
zawierające tłuszcz mlekowy, pozostałe" opodatkowane stawkąVAT 8%. Identyczna interpretacja według
Odwołującego dotyczy kawy zbożowej. Według Odwołującego analizując jakąstawkępodatku VAT
stosowaćtrzeba m.in. przy sprzedaży produktu o nazwie „kawa", rozstrzygaćwięc należy biorąc pod
uwagęskład ww. produktu. Kawa zbożowa składa sięzżyta, cykorii, buraków cukrowych i mleka, stąd
kwalifikowana jest jako substytut kawy, ekstrakt, esencja lub koncentrat z kawy lub substytutów kawy
(PKWiU - ex.l0.83.12.0) tj. produkt opodatkowany 8% stawkąpodatku VAT wymieniony w pozycji nr 40
Załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto podkreślił,że produkt niebędący kawą
w rozumieniu przepisów prawa podatkowego, którego sprzedaż, w myśl przepisów rozporządzenia
Ministra Finansów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług,
objęty jest 8% stawkąpodatku VAT. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, odrzucenie
złożonej przez niego dokonane zostało bezpodstawnie.
W toku rozprawy Konsorcjum Impel podtrzymało zarzuty,żądania i argumentacjęw
przedmiotowej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie skierowane przez Prezesa Izby dołą
cznego rozpoznania obydwa złożone odwołania i uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentacjęz niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, oraz stanowiska stron i uczestników postępowania,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, jak równieżopinięz Urzędu
Statystycznego z Łodzi z dnia 8 września 2011 r. wraz zapytaniem skierowanym w tym zakresie
oraz opiniępodatkowąfirmy Audyt i Doradztwo Pawlik, Modzelewski i Wspólnicy Sp. z o.o.,
przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego Konsorcjum Perfekt, Zamawiającego i
Przystępującego Amar, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek ze złożonych odwołań, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że obydwaj wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienia
w obydwu sprawach odwoławczych uzyskali przymiot uczestników tych postępowań, tj.:
1) wykonawca Amar Sp. z o.o., z siedzibąw Pszowie, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2472/11 i KIO 2483/11 po stronie po stronie
Zamawiającego;
2) wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tj.: Konsorcjum firm w
składzie: Impel Tech Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Impel Cleaning Sp. z o.o. z
siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2472/11 po stronie Zamawiającego.
W obydwu sprawach odwoławczych Izba ustaliła,że wykonawcy wnoszący odwołania
legitymująsięinteresem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Oferty obydwu wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone. Czynnośćta jest
kwestionowana przez każdego z tych wykonawców. Jednocześnie teżczynnośćta, biorąc pod
uwagęceny ofertowe, które były niższe niżcena oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą, w sposób bezpośredni pozbawiała możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, przez co wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
przedmiotowych odwołań.
Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała je za
niezasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w postanowieniach SIWZ w pkt XVI „Opis sposobu obliczenia cen/ określił
zasady, według których wykonawcy mieli dokonaćopisu sposobu obliczenia ceny ofertowej.
Wskazywał tam na koniecznośćokreślenia ceny ofertowej brutto za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia także z uwzględnieniem podatku VAT. Wymagał także opracowania przez
wykonawców Kosztorysu wykonania zamówienia, który należało sporządzićpoprzez wypełnienie
załącznika nr 3 do SIWZ, zaścena podana w ofercie musiała wynikaćz tego kosztorysu i nie
mogła byćpomniejszona o ewentualny upust czy współczynniki zmniejszające (pkt XVI.3 SIWZ).
Zamawiający w pkt XVI.4 SIWZ wskazał,że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do
obowiązków wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą o VAT. Podał też,że nie
uzna za oczywistąomyłkęrachunkowąi nie będzie poprawiał błędnie ustalonej stawki podatku
VAT, wskazując jednocześnie,że poprawi w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp (pkt XVI.4 i XVI.5 SIWZ).
Zamawiający w pkt XVII ustalił jako jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu kryterium cenowe.
W pkt III SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia" Zamawiający wskazał,że przedmiotem
zamówienia jest „Kompleksowa eksploatacja łaźni i pralni górniczych wraz z urządzeniami
technicznymi w JSW S.A. KWK „Pniówek"'. Jednocześnie teżwskazał,że szczegółowy opis i
przedmiot zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca Załącznik nr 1 do SIWZ. W
Specyfikacji technicznej zaśZamawiający w sposób szczegółowy dokonał opisu szereguświadczeńwchodzących w zakres przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający określił formularz ofertowy, w którym wymagał w
pkt 4 wskazania ceny (brutto) za realizacjęprzedmiotu zamówienia w okresie rocznym w złotych
oraz wskazania stawki podatku VAT (%). Jednocześnie teżwymagał podania rozbicia ceny
ofertowej na kilka szczegółowychświadczeń, tj.:
- ceny za eksploatacjęłaźni starej i nowej w okresie rocznym;
- ceny za eksploatacjęwymienników, pompowni zapasowej w okresie rocznym;
- ceny za gotowanie kawy i herbaty, obsługęsaturatorów, eksploatacjęprzynależnych urządzeń
w okresie rocznym;
- ceny za gotowanie i wydawania mleka, w okresie rocznym;
- ceny za dystrybucjęnapoju regeneracyjnego w okresie rocznym;
- ceny za eksploatacjępralni czarnej i białej i przynależnych urządzeńw okresie rocznym.
Przy każdym z tych wymienionychświadczeńZamawiający oczekiwał podania ceny brutto
oraz wskazania w cenie brutto podatku VAT (%).
W załączniku nr 3 do SIWZ „Kosztorys wykonania zamówienia" Zamawiający oczekiwał w
tabelarycznym zestawieniu podania:
1) wartości netto w okresie rocznym (zł)
2) stawki podatku VAT (%)
3) podatku VAT (zł)
4) ceny brutto w okresie rocznym (zł) w ramach wyszczególnionychświadczeń:
I. Obiekty łaźni i funkcjonalnie z nimi związane
1. eksploatacja łaźni starej i nowej
2. eksploatacja wymienników, pompowni zapasowej
II. Przygotowanie napojów
1. gotowanie kawy i herbaty, obsługa saturatorów, eksploatacja przynależnych urządzeń
2. gotowanie i wydawanie mleka
3. dystrybucja napoju regeneracyjnego
III. Pralnia
1. eksploatacja pralni czarnej i białej, eksploatacja przynależnych urządzeń.
Wymagał teżwskazania ceny łącznej z wartościąnetto brutto oraz podaniem stawki
podatku VAT i jego wartości zaświadczenia wymienione w pkt od I do III.
W załączniku nr 13 do SIWZ Zamawiający określił Istotne postanowienia umowy, gdzie
m.in. w § 3 wymagał wskazania ceny (brutto) za wykonanie zamówienia w okresie rocznym z
podaniem wartości tej ceny w złotych oraz podania stawki (%) i wartości (zł) podatku VAT oraz
podania ceny netto. W zapisie tym znalazło siętakże zestawienie tabelaryczne identycznej treści
jak w załączniku nr 3 do SIWZ. W § 3 ust. 2 tego załącznika Zamawiający określił,że w cenie
brutto zawarte sąkoszty, które wykonawca poniesie w związku z wykonaniem zakresu zamówienia
iże Zamawiający zapłaci za faktycznie wykonany zakres robót. Zamawiający wprowadził też
regulacje odnośnie uregulowania należności za wykonanie umowy, gdzie wskazał,że nastąpi to na
podstawie częściowych faktur VAT wystawionych na podstawie podpisanego przez strony
protokołu (§ 3 ust. 4 i § 4 ust. 1), zaśwysokośćmiesięcznej faktury będzie równa 1/12 rocznej
wartości umowy (§ 4 ust. 2).
Izba ustaliła też,że wykonawca Konsorcjum Perfekt w swojej ofercie w formularzu
ofertowym oraz w kosztorysie wykonania zamówienia wskazał określone ceny brutto za
poszczególne wymagane przez Zamawiającegoświadczenia oraz stawki podatku VAT w
poszczególnych pozycjach w wysokości 23% W znaczniku nr 3 wykonawca ten podobnie za
wszystkie wskazane tamświadczenia wskazał stawkępodatku VAT w wysokości 23% oraz podał
wyszczególnione tam elementy dotyczące wartości brutto, wartości netto oraz kwoty podatku VAT
w złotych.
Wykonawca Konsorcjum Impel w swojej ofercie w formularzu ofertowym oraz w kosztorysie
wykonania zamówienia za eksploatacjęłaźni starej i nowej w okresie rocznym, za eksploatację
wymienników, pompowni zapasowej w okresie rocznym oraz za eksploatacjępralni czarnej i białej
i przynależnych urządzeńw okresie rocznym wskazał stawkępodatku VAT 23%, zaśza gotowanie
i wydawania mleka w okresie rocznym wskazał stawkę8%. Jednocześnie teżza gotowanie kawy i
herbaty, obsługęsaturatorów, eksploatacjęprzynależnych urządzeńw okresie rocznym
wykonawca ten wskazał stawki: 23%; 8%.
W ofercie Przystępującego Amar w formularzu ofertowym oraz w kosztorysie wykonania
zamówienia wskazano stawki VAT - 23% za:
- eksploatacjęłaźni starej i nowej w okresie rocznym;
- eksploatacjęwymienników, pompowni zapasowej w okresie rocznym;
- gotowanie kawy i herbaty, obsługęsaturatorów, eksploatacjęprzynależnych urządzeńw
okresie rocznym;
- dystrybucjęnapoju regeneracyjnego w okresie rocznym;
- eksploatacjępralni czarnej i białej i przynależnych urządzeńw okresie rocznym.
Tylko za gotowanie i wydawania mleka, w okresie rocznym wskazano tam stawkę8%.
Zamawiający w informacji o wynikach postępowania wskazał na to,że oferty Konsorcjum
Perfekt oraz Konsorcjum Impel zawierająbłędy obliczeniu ceny i podlegająodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadnił w tym zakresie,że w ofercie Konsorcjum
Perfekt wskazano błędnąstawkępodatku VAT z tytułuświadczenia za gotowanie i wydawanie
mleka (wskazano stawkę23%, a według Zamawiającego powinna byćw tym względzie być
określona stawka 8%). Co do oferty Konsorcjum Impel Zamawiający uzasadnił,że podano tam
błędnąstawkęVAT z tytułuświadczenia usług za gotowanie kawy i herbaty, obsługęsaturatorów,
eksploatacjęprzynależnych urządzeńw okresie rocznym (w ofercie wskazano stawkę23;8%, a
według Zamawiającego powinna w tym względzie byćokreślona stawka 23%)
Biorąc powyższe pod uwagęIzba doszła do przekonania,że w obydwu ofertach w wycenie
wymaganych przez Zamawiającegoświadczeńco do usługi:
- za gotowanie kawy i herbaty, obsługęsaturatorów, eksploatacjęprzynależnych urządzeń
(w przypadku oferty Konsorcjum Perfekt) oraz co do usług
- za gotowanie i wydawanie mleka w okresie rocznym (w przypadku oferty Konsorcjum Impel)
doszło do podania nieprawidłowych stawek podatku VAT - jeśli chodzi o formularz ofertowy
(załącznik nr 2 do SIWZ) oraz stawek podatkowych, kwoty VAT i kwoty netto i brutto, jeśli chodzi
o kosztorys wykonania zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ).
W pierwszej kolejności, uprzedzając szczegółowe odniesienie siędo zarzutów odwołań,
należy zauważyć,że przepisy ustawy Pzp zawierająkonkretne regulacje prawne pozwalające na
dokonanie w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyboru oferty
najkorzystniejszej, w szczególności poprzez dokonanie oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert
opisane przez Zamawiającego w SIWZ. Koniecznośćdopełnienia powyższego wynika choćby z
jednej z zasad udzielania zamówieńpublicznych wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, tj. zasady,
iżzamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Przepisy ustawy Pzp zaśw sposób szczególny odnosząsiędo kwestii ceny ofertowej wykonawcy.
Wskazują,że cena ofertowa zawsze stanowićma kryterium oceny ofert - samodzielne, bądź
wspólne z innymi kryteriami odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia (art. 2 pkt 5 ustawy Pzp).
Art. 2 pkt 1 ustawy Pzp definiuje nam cenę, odnosząc rozumienie tego pojęcia do ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.), a konkretnie jej art. 3 ust. 1 pkt 1. Przepis
ten z kolei wskazuje,że przez cenęnależy rozumiećwartośćza towar lub usługębrutto, w której
uwzględnia siętakże podatek od towarów i usług. Elementem składowym ceny ofertowej jest więc
podatek od towarów i usług, za którego prawidłowe ustalenie - zgodnie z przepisami ustawy o VAT
oraz aktów wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy - odpowiada przedsiębiorca, tj.
wykonawca składający swojąofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc
pod uwagęwskazanązasadęudzielania zamówieńpublicznych, jak równieżzasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz szczególne przepisy ustawy Pzp odnoszące siędo czynności badania i oceny ofert (m.in.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 3a ustawy Pzp), a także przepisy dotyczące
formułowania wymogów SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp), stwierdzićnależy,że właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcęstawki podatku VAT
odnoszącej siędo konkretnegoświadczenia podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przez zamawiającego. To podmiot zamawiający, odpowiedzialny za
prawidłowe udzielenie zamówienia publicznego, mając także na względzie porównywalnośćofert
złożonych w postępowaniu, wświetle regulacji ustawy Pzp, posiada uprawienie i obowiązek
jednocześnie do weryfikacji prawidłowości ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcępod kątem
opisu sposobu obliczenia ceny sporządzonego przez Zamawiającego w SIWZ i pod kątem definicji
ustawowej pojęcia „cena" z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i oceny popełnienia ewentualnego błędu w
obliczeniu ceny przez wykonawcę. Kwestia ta, pomimo zasadniczych rozbieżności w tym zakresie
w orzecznictwie, aktualnie znalazła swoje rozstrzygnięcie w dwóch uchwałach Sądu Najwyższego
z dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11, których
uzasadnienia do czasu wydania wyroku przez Izbęw przedmiotowej sprawie nie zostały jeszcze
opublikowane.
Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu zapytańSądu Okręgowego w Koninie, czy określenie w
treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tęstawkę
podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i jest podstawądo odrzucenia oferty, udzielił pozytywnej odpowiedzi na to
pytanie. Sąd Najwyższy zatem potwierdził,że podmiot zamawiający wświetle dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma uprawienie do weryfikacji ceny ofertowej pod kątem ustalenia, czy nie
zawiera ona błędu w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej, tj. zgodnej z przyjętym w
sposobie obliczenia ceny ofertowej wzorcem. W sytuacji zaśstwierdzenia,że takowy błąd
występuje w ofercie, zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty.
Sąd Najwyższy w sentencjach tych uchwał wskazał jednak na dodatkowąokoliczność,
istotnąw tym zakresie, mianowicie na koniecznośćkażdorazowego badania w takim przypadku
przez zamawiającego, czy określony błąd w obliczeniu ceny przy wskazaniu niewłaściwej stawki
podatku VAT, nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wydaje sięzatem,że Sąd Najwyższy, rozpoznając możliwośćzastosowania w danym konkretnym przypadku skutku
w postaci odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przy
przyjęciu przez niego niewłaściwej stawki podatku VAT, dokonał niejako automatycznego przejścia
na dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który to przepis wskazuje na konieczność
odrzucenia oferty, której treśćjest sprzeczna z treściąSIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Wydaje sięzatem,że Sąd Najwyższy przyjął,że istotne dla oceny, czy w danym
przypadku mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny sązapisy SIWZ odnoszące siędo
sposobu obliczenia ceny ofertowej, przyjętego w konkretnej sprawie przez danego zamawiającego
(określony sposób obliczenia ceny poprzez wskazanie na koniecznośćuwzględniania w niej
właściwej stawki podatku VAT, a więc odesłania w SIWZ do pewnego wzorca ustawowego, tj.
ustawy o VAT). W takim przypadku zamawiający każdorazowo powinien rozważyć, czy określona
nieprawidłowośćco do stawki podatku VAT w przyjętym w treści oferty, w oparciu o postanowienia
SIWZ, sposobie obliczenia ceny, nadaje siędo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Przywołany przepis zaśnakazuje Zamawiającemu poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy,
która polega na sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ, której poprawienie nie doprowadzi do
istotnych zmian w treści oferty. Sąd Najwyższy w tym zatem przypadku, poprzez odniesienie
podanej w ofercie błędnej stawki podatku VAT do treści SIWZ i przyjętego tam opisu sposobu
obliczenia ceny ofertowej, wskazał na możliwośćpopełnienia w tym zakresie przez wykonawcę
omyłki, której poprawienie - jeśli nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty - powinno być
bezwzględnie przez zamawiającego dokonane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Taka
poprawiona samodzielnie przez zamawiającego omyłka nie wywołuje więc skutku w postaci
uznania,że mamy w tym zakresie do czynienia z błędem w obliczeniu ceny i nie skutkuje
koniecznościąodrzucenia oferty. Co najwyżej wykonawca może w terminie 3 dni od doręczenia
zawiadomienia nie zgodzićsięna wprowadzenie zmiany w treści jego oferty, co będzie skutkowało
odrzuceniem tej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba, podejmując rozstrzygnięcie w przedmiocie obydwu złożonych do Prezesa Izby
odwołań, nie mogła pominąćstanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego we wskazanym
przedmiocie, choćdo dnia ogłoszenia wyroku w niniejszej sprawie nie upublicznione zostało
jeszcze uzasadnienie do tych uchwał. Izba zatem - niezależnie od ustalenia, czy w ofertach
odwołujących sięwykonawców podano prawidłowe, czy teżnieprawidłowe stawki podatku VAT za
wskazany tam przedmiot zamówienia - musiała dokonaćoceny, czy w efekcie stwierdzone przez
Izbębłędy w obliczeniu ceny można potraktowaćw kategorii innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. W tym bowiem zakresie -jak ustalono w toku rozprawy -
Zamawiający w trakcie przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, pomimo
prowadzenia tych czynności po wydaniu wskazanych uchwał przez Sąd Najwyższy, nie dokonywał
oceny stwierdzonych przez siebie błędów w ofertach obydwu odwołujących sięwykonawców pod
kątem możliwości ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z tych teżwzględów
Izba dokonała oceny zarzutów odwołania dwuetapowo.
W pierwszym rzędzie należało ustalić, czy stawki VAT podane przez odwołujących się
wykonawców - Konsorcjum Perfekt w zakresie ceny za gotowanie i wydawania mleka, w okresie
rocznym (stawka 23%) i Konsorcjum Impel w zakresie ceny za gotowanie kawy i herbaty, obsługę
saturatorów, eksploatacjęprzynależnych urządzeńw okresie rocznym (stawka 8;23%) są
prawidłowe. Izba, podejmując rozstrzygnięcie w tym zakresie, wzięła pod uwagęmateriał
dowodowy zgromadzony w sprawie. Biorąc pod uwagęokoliczność, iżpostępowanie odwoławcze
przed Izbąma charakter postępowania kontradyktoryjnego i uwzględniając w tym zakresie
dyspozycjęart. 190 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje na obowiązek stron postępowania oraz jego
uczestników wskazywania dowodów w sprawie dla stwierdzenia określonych faktów, z których
wywodząskutki prawne, a także mając na względzie przepis art. 6 kc, Izba dokonała oceny
dowodów przedłożonych w sprawie. Odwołujący, na których spoczywa ciężar wykazania
określonych faktów, z których wywodząoni określone skutki prawne,żadnych wiarygodnych
dowodów w sprawie jednak nie przedłożyli.
Odwołujący Konsorcjum Perfekt przedłożył jedynie opiniępodatkowąsporządzonąprzez
firmęAudyt i Doradztwo Pawlik, Modzelewski i Wspólnicy Sp. z o.o., która może byćtraktowana w
kategorii dowodów jako dokument prywatny. Przywołana opinia, wskazując na obowiązujące
przepisy prawa (ustawa o VAT, rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w
sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług - Dz. U. Nr 73,
poz. 392 ze zm., Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, rozporządzenie wykonawcze Rady nr
282/11 z dnia 15 marca 2011 r.) oraz orzecznictwo ETS (sprawy C-497/09 Bog, C-499/09 -
CinemaxXEntertainment, C-501/09 - Lochmeyer i C-5-02/09 - FleischereiNier), wskazywała na
koniecznośćzastosowania do sprzedaży mleka podgrzanego, jak i niepodgrzanego, traktowanego
jako dostawa towarów, stawki 5% podatku VAT. Jednocześnie Odwołujący Konsorcjum Perfekt w
treści odwołania oraz w toku rozprawy przed Izbąwykazywał,że zastosowana przez niego stawka
23% jest właściwąstawkądlaświadczenia gotowania i wydawania mleka. Odwołujący podnosił
m.in.,że wskazaneświadczenie wświetle postanowieńSIWZ nie stanowi odrębnej usługi tylko jest
jednąz wielu części przedmiotu zamówienia i nie będzie stanowiło przedmiotu odrębnego
zafakturowania na fakturach wystawianych w toku realizacji zamówienia, zaśprzyjęta w niniejszym
postępowaniu cena stanowi cenęza realizacjęcałego przedmiotu zamówienia (cena ryczałtowa).
Odwołujący ten podnosił także,że na formularzu ofertowym Zamawiający nieżądał rozbicia ceny
za toświadczenie na cenęnetto oraz kwotępodatku VAT i w postępowaniużądał tylko podania
ceny brutto i stawki podatku VAT.
Z drugiej strony Zamawiający i Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawca Amar przedłożyli dowód w sprawie w postaci dokumentu
urzędowego, tj. stanowiska Urzędu Statystycznego w Łodzi Ośrodek Klasyfikacji i Nomenklatur
zawartego w piśmie z dnia 8 września 2011 r., które zostało wydane w związku z konkretnym
zapytaniem w tym zakresie skierowanym przez wykonawcęAmar, który powołał sięna warunki
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedkładając organowi
stosowne dokumenty z tego postępowania (kosztorys wykonania zamówienia - załącznik nr 3 do
SIWZ oraz opis przedmiotu zamówienia ze Specyfikacji technicznej w zakresieświadczenia
dotyczącego gotowania i wydawania mleka). W stanowisku tym Urząd Statystyczny wskazał na
koniecznośćzakwalifikowania usługi polegającej na gotowaniu i wydawaniu mleka dla załogi
kopalni do grupowania PKWiU 56.30.10.0 - „Usługi przygotowywania i podawania napojów".
Uwzględniając powyższe i biorąc pod uwagęzasadęciężaru dowodowego w postępowaniu
Izba doszła do przekonania,że Odwołujący w wystarczający sposób nie udowodnił,że wskazana
przez niego w ofercie stawka podatku VAT za gotowanie i wydawanie mleka na poziomie 23% jest
prawidłowa. Dowód przedłożony przez Zamawiającego i Przystępującego Amar w sprawie
wyraźnie potwierdza,żeświadczenie objęte przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego polegające na gotowaniu i wydawaniu mleka dla załogi kopalni stanowi
usługę. Urząd ten wypowiedział sięco do odpowiedniego grupowania tej usługi. Podkreślićnależy,że wskazany Urząd jest właściwy do wypowiadania sięw tych sprawach, tj. przyporządkowania
określonego rodzajuświadczeńdo odpowiedniego grupowania według reguł określonych w
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Stanowisko tego Urzędu nie zostało przez Odwołującego
Konsorcjum
Perfekt
podważone.
Jednocześnie
podkreślić
należy,że
odpowiednie
zakwalifikowanie określonej usługi do odpowiedniego grupowania w PKWiU stanowi także o
przyjęciu właściwej stawki podatku VAT do tej usługi, w szczególności jeśli chodzi - jak w
przedmiotowej sprawie - o obniżenie podstawowej stawki VAT z 23% na 8% dla usług, o których
mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 i w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia
2011 r. w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U.
Nr 73, poz. 392 ze zm.), związanych z wyżywieniem. Według PKWiU pod symbolem 56 znajdują
sięusługi związane z wyżywieniem. Za takie teżusługi, mieszczące sięw grupowaniu PKWiU
56.30.10.0 została uznana przez Urząd Statystyczny w Łodzi usługa związana z gotowaniem i
wydawaniem mleka dla górników. Tego potwierdzonego urzędowym dokumentem ustalenia Izba
podważaćz urzędu nie może, zaśsam Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie innego
wiarygodnego dowodu, w szczególności indywidualnej opinii właściwego organu podatkowego,
która mogłaby w tym przypadku stanowićistotny dowód w sprawie.
Co do przywoływanych przez Odwołującego orzeczeńETS na potwierdzenie okoliczności,że w tym przypadku mamy do czynienia z dostawątowaru (mleka), a nie z usługążywieniowąIzba
stwierdziła,że orzeczenia te nie dotycząkonkretnej usługi, która stanowiła przedmiot niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dotyczyły sprzedaży gotowych posiłków m.in.
kiełbasy i frytek, a nie usługi gotowania i wydawania mleka). Z tych teżwzględów nie mogąone
wprost potwierdzaćzasadności stanowiska prezentowanego w tym zakresie przez Odwołującego,
w szczególności wobec przedłożenia przez strony przeciwne dowodów, które wprost odnosząsię
do niniejszego przedmiotu zamówienia. Podkreślićtakże należy,że usługa podgrzewania i
wydawania mleka dla górników - stosownie do opisu przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnień
udzielonych w tym zakresie przez Zamawiającego w toku rozprawy - będzie odbywała sięw
określony sposób poprzez odpowiednie przygotowanie i wydanie mleka w celach spożywczych dla
górników przy zastosowaniu obsługi cateringowej w tym zakresie i stosownych akcesoriów. To,że
w pewnym okresieświadczenia tej usługi mleko nie będzie podgrzewane (pora letnia) nie będzie
miało - w ocenie Izby - znaczenia dla charakteruświadczonej na rzecz górników usługiżywieniowej.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego Konsorcjum Perfekt, iżw tym postępowaniu
usługa podgrzewania i wydawania mleka nie została wyodrębniona z przedmiotu zamówienia i
związku z tym w tym zakresie powinna byćzastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%),
Izba stwierdziła,że powyższa argumentacja nie znajduje uzasadnienia wświetle postanowień
SIWZ w niniejszym postępowaniu. Jak wynika z postanowieńformularza ofertowego, jak i z
kosztorysu wykonania zamówienia Zamawiający wymagał wyszczególnienia z całościowej ceny
ofertowej za szereg, często drobiazgowych usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia,
kilku zasadniczych usług, w tym usługi gotowania i wydawania mleka. Zamawiający oczekiwał
wyszczególnienia w tym zakresie na formularzu ofertowym tylko ceny brutto i stawki podatku VAT i
tutaj należy zgodzićsięz Odwołującym. Nie można jednak zgodzićsięz Odwołującym,że
Zamawiający w tym postępowaniu nie wymagał w ogóle wyspecyfikowania ceny netto i wartości
podatku VAT dla wskazanej usługi, bowiem wymóg ten został określony w kosztorysie wykonania
zamówienia. Kosztorys ten, stosownie do regulacji pkt XVI SIWZ, był obligatoryjnym elementem
oferty, który miał służyćm.in. zobrazowaniu prawidłowego obliczenia ceny ofertowej wykonawcy.
Zgodnie z treściąIstotnych postanowieńumowy (§ 3) treśćkosztorysu wykonania zamówienia
stanowiła także podstawęustalenia wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy z tytułu
wykonania umowy, a tym samym dane w tym kosztorysie zawarte stanowićbędąpodstawę
rozliczenia z wykonawcąna etapie realizacji umowy. Był to zatem istotny element oferty w zakresie
ceny ofertowej, którego nie można było pominąć. Niezależnie od pobudek, którymi kierował się
Zamawiający konstruując takie zapisy SIWZ (w toku rozprawy wskazywał on m.in. na to,że
powyższe usługi podlegajątakże na podstawie realizowanego u Zamawiającego aktualnie
zamówienia odpowiedniemu rozliczeniu z wykonawcą), wykonawca nie kwestionując ich na
odpowiednim etapie postępowania (przed otwarciem ofert), konstruując swojąofertę, powinien był
je przyjąćjako wiążące. Odwołujący w tym zakresie, jak i co do możliwości przyjęcia dla wskazanej
usługi określonej stawki podatku VAT, nie składał ani zapytańdo SIWZ, ani teżnie zaskarżał jej
postanowieńw trybieśrodków ochrony prawnej. Tym samym podważanie wskazanych zapisów
SIWZ na tym etapie postępowania należy uznaćza spóźnione.
Uznając w całości argumentacjęOdwołującego za niezasadnąIzba w konsekwencji nie
uwzględniła teżwniosku Odwołującego Konsorcjum Perfekt o unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc siędo stanowiska Odwołującego Konsorcjum Impel Izba także stwierdziła,że
wykonawca ten nie przedłożyłżadnych dowodów w sprawie na potwierdzenie swojego stanowiska.
Odwołujący w zasadniczej części swojej argumentacji zawartej w odwołaniu skupił sięna
wykazywaniu okoliczności, iżdo usługi gotowania kawy i herbaty będzie miała zastosowanie
zarówna stawka 23%, jak i 8%, wywodząc powyższe okoliczności z tego,że w zakres przedmiotu
zamówienia włączona jest kawa zbożowa a nie kawa „normalna". Tej okoliczności nie
kwestionował Zamawiający, potwierdzając w toku rozprawy,że w opisie przedmiotu zamówienia
faktycznie wskazywał na kawęzbożową. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazywał na
nieuzasadniony sposób kalkulacji całościowej usługi polegającej na gotowaniu kawy i herbaty i
obsłudze saturatorów i eksploatacji przynależnych urządzeńna poziomie 8% dla kawy i odrębnym
ustaleniu stawki 23% dla pozostałych usług. W tym zakresie Izba zgodziła sięz Zamawiającym.
Podkreślićnależy,że w opisie przedmiotu zamówienia, a w szczególności w przyjętym opisie
sposobu obliczenia ceny ofertowej w pkt XVI SIWZ oraz w kosztorysie wykonania zamówienia i
formularzu ofertowym Zamawiający dokonał wyszczególnienia sześciu rodzajów usług, dla których
wymagał odrębnego wskazania stawek podatku VAT, jego wartości oraz ceny netto i ceny brutto.
Wyszczególnienie tych usług związane jest z ich charakterem i tożsamościąświadczenia, biorąc
pod uwagęilościowy zakres usług objętych tym wyszczególnieniem, dla których (pojedynczych
elementów całościowej usługi) nie będąwystawiane odrębne faktury VAT na etapie realizacji
zamówienia. Tym samym kwestia kawy zbożowej powinna zostaćujęta jako usługa wchodząca w
zakres jednej usługi polegającej na gotowaniu herbaty, obsłudze saturatorów i eksploatacji
przynależnych urządzeń, dla której powinna zostaćzastosowana jedna stawka podatku VAT -
stawka podstawowa. Podkreślenia także wymaga,że dla skutecznego podważenia stanowiska
Zamawiającego w tym zakresie należało przestawićprzykładowo indywidualnąopinięorganu
podstawowego właściwego dla wykonawcy. Taka opinia, aniżaden inny dowód w sprawie, nie
zostały przedłożone przez Odwołującego.
W drugiej kolejności koniec powyższych rozważańnależało - jak wskazano wcześniej -
ocenićmożliwośćpoprawienia stwierdzonych w ofertach błędów co do zastosowanych przez
obydwu odwołujących sięwykonawców stawek VAT w trybie procedury wynikającej z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Przywołany przepis wskazuje na obowiązek poprawienia w ofercie wykonawcy
określonych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treściąz SIWZ przy założeniu,że
zmiana oferty dokonana w wyniku jej poprawienia nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty.
Przepis ten wymienia zatem trzy ważne przesłanki, wskazujące na koniecznośćzastosowania
przez zamawiającego trybu wnikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.:
1) omyłkowe działanie ze strony wykonawcy,
2) stwierdzona niezgodnośćmerytoryczna oferty z treściąSIWZ i
3) brak istotnej zmiany treści oferty w wyniku jej poprawienia.
Przesłanki te musząbyćspełnione łącznie. Brak wypełnienia którejkolwiek z nich nie może
skutkowaćzastosowaniem przywołanej procedury naprawy oferty.
Izba w przedmiotowej sprawie uznała,że tak w przypadku oferty Konsorcjum Perfekt, jak i
w przypadku oferty Konsorcjum Impel nie można przypisaćzachowaniu (działaniu) wykonawców
omyłkowego (niezamierzonego) charakteru. Obydwaj odwołujący sięwykonawcy w treści swoich
odwołańnie wskazywali na popełnienie omyłki każdy w swojej ofercie. Wręcz przeciwnie, zgodnie
twierdzili,że każdy z nich w swojej ofercie zastosował prawidłowąstawkępodatku VAT. Tym
samym w tych przypadkach możemy mówićoświadomej i wyrażonej w treści oferty woli każdego
z wykonawców zaoferowania zamawiającemu ceny ofertowej obliczonej z uwzględnieniem
właściwej - według wiedzy i przekonania wykonawców - stawki podatku VAT. Nie możemy
natomiast mówićo złożeniu przez tych wykonawców oświadczeńwoli o znamionach omyłkowego
działania. Tym samym teżw obydwu przypadkach procedura wynikająca z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie mogła byćw tym zakresie zastosowana, wobec niewypełniania pierwszej
przesłanki, o której mowa we wskazanym przepisie.
Nie zmienia tych ustaleńIzby okoliczność,że w toku rozprawy przed IzbąOdwołujący
Konsorcjum Impel na skutek skierowanego do niego zapytania potwierdził,że zgadza sięna
możliwośćpoprawienia jego oferty w trybie wskazanego przepisu. Podkreślićnależy,że,
oświadczenie to zostało złożone w konkretnych okolicznościach sprawy, wyłącznie na potrzeby
toczącego siępostępowania odwoławczego, wbrew stanowisku tego samego Odwołującego,
wyrażonemu w treści odwołania. Nie bez znaczenia w tym zakresie jest także okoliczność,że w
treści odwołania Konsorcjum Impel nie podnosiło także zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może
prowadzićdo orzekania przez Izbępoza zakres zarzutów zawartych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Izba w przedmiotowej sprawie, w związku ze skierowaniem przez Prezesa Izby dwóch
odwołańdo łącznego rozpoznania i działając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp postanowiła
wydaćorzeczenie łączne.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, obciążając nimi odwołujących się, tj. stosownie do wyniku obydwu postępowań
odwoławczych.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaśw przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła -
stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238):
−
koszy wpisów uiszczonych w należnej wysokości od złożonych odwołańoraz
−
koszty, o których mowa w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia, tj. koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego na podstawie przedłożonych do akt sprawy
przed zamknięciem rozprawy rachunków.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Amar o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na to,że przywołany przepis rozporządzenia, a także
przepisy ustawy Pzp wskazują, iżw sprawie odwoławczej Izba może zasądzićco do zasady
jedynie uzasadnione koszty strony, a nie uczestnika postępowania odwoławczego, którym jest
Przystępujący Amar. Jedynie w przypadku, o którym mowa w
§
5 ust. 1 pkt 3 lit. b i
§
5 ust. 3 pkt
2 wskazanego rozporządzenia, kiedy w postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnia w
całości zarzuty odwołania, a Przystępujący po stronie Zamawiającego składa w tym zakresie
sprzeciw, możliwe jest zasądzenie uzasadnionych kosztów związanych z udziałem w posiedzeniu i
rozprawie Izby na rzecz Przystępującego. Wskazana sytuacja nie miała jednak miejsca w
przedmiotowej sprawie, stąd teżwniosek Przystępującego Amar należało oddalićjako niezasadny.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
