rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2448/11
KIO 2448/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Agilent Technologies Sales & Services GmbH & Co. KG., Böblingen,
Herrenberger 130 w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski, 00 –
927 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28
przy udziale wykonawcy Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul. Budziszyńska 69
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Agilent Technologies Sales & Services GmbH & Co. KG., Böblingen,
Herrenberger 130 w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski, 00 –
927 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28
przy udziale wykonawcy Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul. Budziszyńska 69
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz ponowne
badanie i ocenęofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
kosztami postępowania obciąża Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul.
Budziszyńska 69 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Agilent
Technologies Sales & Services GmbH & Co. KG., Böblingen, Herrenberger 130
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul. Budziszyńska 69na rzecz
Agilent Technologies Sales & Services GmbH & Co. KG., Böblingen,
Herrenberger 130 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
sygn. akt KIO 2448/11
UZASADNIENIE
Uniwersytet Warszawski ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 02-927 Warszawa, zwany
dalej „Zamawiający” prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„Dostawa czterech spektrometrów NMR wraz z wyposażeniem dla Wydziału Chemii
Uniwersytetu Warszawskiego" (znak postępowania: 120/22/2011). Ogłoszenie zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: U/S 2011/S 170-279855 z 6
września 2011 r.
Zamawiający pismem z dnia 03.11.2011 roku poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul.
Budziszyńska 69. Natomiast drugi z wykonawców Agilent Technologies Sales & Services
GmbH & Co. K Herrenberger 130 Bóblingen Niemcy, zwany dalej “Odwołującym” został w
oparciu o przepis art.24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp wykluczony z postępowania z powodu nie
przedstawienia dla członków zarządu komplementariusza, aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, dotyczącego niekaralności tego członka zarządu.
W tresci odwołania wskazano trzy zarzuty:
- pierwszym jest zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy pzp, czyli zasady odnoszącej siędo
równego i uczciwego traktowania wszystkich wykonawców. Drugągrupązarzutów sązarzuty
naruszenia przepisu art. 24 ust 1 pkt 7 ustawy pzp. i trzeci zarzut naruszenia art. 24ust.2
pkt.4 ustawy pzp
Odwołujący wnosząc odwołanie wniósł, o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego z 3 listopada 2011 r. dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu przywrócenia Odwołującej do Postępowania;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania oraz oceny złożonych ofert;
4. nakazanie uznania Zamawiającemu, iżoferta złożona przez Odwołującąw toku
Postępowania jest ofertąnajkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał,że w stosunku do wykonawcy nie zachodząprzesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania w zakresie karalności osób wchodzących w skład organów
zarządzających wykonawcy, Zamawiający wymagał m.in. dołączenia do oferty, aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym przepisem art. 24 ust. 1 pkt
4 - 8 Ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. W stosunku do wykonawców posiadających swoje siedziby lub miejsca
zamieszkania poza granicami RP Zamawiający wymagał złożenia zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4) - 8) ustawy pzp.
Wskazał,że Odwołujący jest spółkąkomandytowązawiązanąi funkcjonującąpod reżimem
prawa
handlowego
obowiązującego
na
terenie
Republiki
Federalnej
Niemiec.
Komplementariuszem Odwołującego jest osoba prawna - spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmąAgilent Technologies
Sales & Services Verwaltungs GmbH z siedzibąw Bóblingen.
Do złożonej przez siebie oferty Odwołujący dołączył zaświadczenia o niekaralności jednego
z członków Zarządu Komplementariusza w osobie p. Uwe K. Pismem z 17 października
2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności
dotyczącego drugiego z członków zarządu Komplementariusza. W odpowiedzi na wezwanie,
pismem z 24 października 2011 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu zaświadczenie o
niekaralności p. Hansa - Jurgena B., wystawione 24 listopada 2010 r. Odwołująca wyjaśniła
również, iżz przyczyn niezależnych od Odwołującej nie jest w stanie doręczyć
Zamawiającemu aktualnego zaświadczenia o niekaralności drugiego z członków Zarządu
Komplementariusza.
Wskazał,że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający
podał przyczynęwykluczenia iżOdwołujący „nie przedstawił wymaganej w art. 4 § 2 pkt 1
ppkt 1.1.4 SIWZ aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4) - 8) ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert."
Odnosząc siędo wezwania go przez Zamawiającego, zarzucił temu stanowisku iż
dokonana przez Zamawiającego czynnośćz 17 października 2011 r. w postaci wezwania
Odwołującej do uzupełnienia rzekomo brakujących dokumentów była czynnościąnie mającą
uzasadnienia prawnego, gdyżdomagał sięprzedłożenia zaświadczeńnie wymaganych
przez przepisy prawa zamówieńpublicznych.
Stwierdził,że Zamawiający nie tylko naruszył przepisy ustawy na etapie badania oraz oceny
złożonych ofert, ale odstąpił od zasady niezbędności w zakresieżądańskierowanych pod
adresem wykonawców i bezżadnej ku temu podstawy prawnej wezwał Odwołującądo
doręczenia dokumentu, którego złożenie nie było wymagane postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ani przepisami ustawy. Jego zdaniem w przypadku spółki
komandytowej lub komandytowo - akcyjnej utworzonej i działającej pod rządami polskiego
Kodeksu spółek handlowych Zamawiający nie mażadnych podstaw, wświetle literalnej
wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, by domagaćsięod członków zarządu
komplementariusza lub samego komplementariusza będącego osobąprawnądokumentów
potwierdzających niekaralnośćczłonków Zarządu osoby prawnej lub zaświadczenia z KRK
dotyczącego komplementariusza jako podmiotu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.
Dyspozycjąprzepisu art. 24 ust. 1 pkt 7 Ustawy nie może byćobjęta osoba prawna,
bowiem w polskim systemie prawnym nie jest możliwe skazanie osoby prawnej za
przestępstwa np. popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych lub przestępstwa
popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Jego
zdaniem przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy jest jasny i precyzyjny. Jego hipoteza odnosi się
do komplementariusza, będącego osobąfizyczną, którąprawomocnie skazano za
przestępstwa wymienione w powołanym przepisie. Stosowanie wykładni rozszerzającej w
powyższym zakresie nie znajdujeżadnych podstaw, gdyżwykładnia językowa przepisu art.
24 ust. 1 pkt 7 ustawy daje wynik jasny i nie budzącyżadnych wątpliwości wyniku wykładni,
gdyżmożliwe jest ustalenie znaczenia interpretowanej normy po zastosowaniu dyrektyw
językowych.
Tym samym jego zdaniem wykluczenie Odwołującego z postępowania było pozbawione
podstaw prawnych.
Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2011 roku w odpowiedzi na odwołanie
poinformował,że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Bruker
Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul. Budziszyńska 69, który zgłosił sprzeciw co do
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
W zgłoszonym przystąpieniu oraz w trakcie rozprawy, pełnomocnik Przystępującego
podniósł iżdecyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była
zasadna. Przedstawiając argumentacje swojego stanowiska wskazał,że przedstawione
przez Odwołującego literalne rozumienie art. 24 ust. 1 pkt. 7 ustawy nie znajduje oparcia wświetle dominujących obecnie zasad wykładni przepisów prawa, zgodnie z którymi coraz
większąrolęprzypisuje sięwykładni funkcjonalnej przepisu.
Jego zdaniem celem wprowadzenia do Ustawy art. 24 ust. 1 pkt. 4 - 8 było zapobieżenie
przed powierzeniem wykonywania zamówienia publicznego osobom skazanym za określone
przestępstwa, aśrodkiem zmierzającym do weryfikacji omawianego wymogu jest zgodnie z
ustawąpzp. przedstawienie Zamawiającemu stosownego zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego lub równoważnego dokumentu zagranicznego. Natomiast przyjęcie
wniosków zaprezentowanych przez Odwołującego doprowadziłoby do nierównego
traktowania oferentów w niniejszym postępowaniu. Przystępujący posiada status spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw imieniu której działajączłonkowie zarządu. Przystępujący
został zobowiązany do przedstawienia zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego swoich
członków zarządu i wymaganie to wypełnił. W przeciwieństwie do Przystępującego,
Odwołujący nie złożył stosownej dokumentacji dotyczącej członków swojego organu
zarządzającego i dlatego został prawidłowo wykluczony przez Zamawiającego.
Argumentował,że odmienne rozumienie omawianych przepisów prowadziłoby do
wniosku,że o zamówienie publiczne może ubiegaćsiępewna grupa przedsiębiorców,
których osoby zarządzające nie sąweryfikowane pod kątem ewentualnie popełnionych
przestępstw, czego skutkiem może byćpotencjalnie udzielenie zamówienia publicznego
podmiotowi, którego zarządzającym i właścicielem jest np. przestępca.
Ponadto w przystąpieniu podniósł zarzut który jest nowym zarzutem w postępowaniu, a
ponadto jest sprzeczny ze stanowiskiem Zamawiającego – strony po której nastąpiło
przystąpienie. Przystępujący podniósł,że wykluczenie Odwołującego było uzasadnione nie
tylko z przyczyny wskazanej w zawiadomieniu o wyborze oferty, ale także z powodu braku
właściwego pełnomocnictwa do złożenia oferty. Wskazał,że Odwołujący, jest spółką
komandytowąreprezentowanąprzez komplementariusza, tj. spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnością(GmbH), w imieniu której działa zarząd. Z załączonego do oferty wypisu
z rejestru handlowego komplementariusza, Agilent Technologies Sales & Services GmbH w
Bóblingen (Niemcy) wynika, iżw przypadku, gdy powołany w charakterze członka zarządu
spółki jest tylko jeden ustawowy przedstawiciel, wtedy reprezentuje on spółkęsam, a gdy
jest zarząd jest wieloosobowy („mehrere Geschaftsfuhrer ist bestellt") to wtedy, spółka
reprezentowana jest przez dwóch z nich lub jednego wraz z prokurentem.
Nadto dopiero na rozprawie, dodatkowo podniósł zarzut braku posiadania właściwego
pełnomocnictwa dla pełnomocnika Odwołującego, do reprezentowania Odwołującego na
rozprawie, gdyżoba pełnomocnictwa, zarówno do złożenia oferty jak i występowania przed
KIO, sąpodpisane tylko przez jednego członka zarządu i z tego powodu wadliwe. Podniósł
dodatkowo iżjego zdaniem, oferta Odwołującego została podpisana przez p. Thomasa
Zellhofera, który nie posiadał ważnego umocowania do działania w imieniu Odwołującego.
Wskazał,że do oferty załączono dokument z dnia 28 września 2011 r., który nie może być
uważany za pełnomocnictwo do działania w imieniu Odwołującego gdyżdokument ten został
podpisany przez jednego członka Zarządu komplementariusza Odwołującego. Podniósł,że z
wypisu z rejestru handlowego wynika,że w skład Zarządu wchodządwaj członkowie
Zarządu, co oznacza jego zdaniem obowiązek dwuosobowej reprezentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes w tym aby
odwołanie zostało oddalone.
Odnosząc sięna wstępie do zarzutu formalnego, dotyczącego braku właściwego
umocowania pełnomocnika do reprezentowania Odwołującego na rozprawie, który to winien
byćrozstrzygnięty przez Izbę, przed rozpatrzeniem zarzutów merytorycznych, Izba ustaliła iż
zarzut dotyczący braku właściwego pełnomocnictwa do złożenia oferty jest zarzutem nie
objętym odwołaniem.
Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, takiego zarzutu nie
postawił. Ponadto na rozprawie, Zamawiający stwierdził,że dokonał analizy prawidłowości
złożonego wraz z oferta pełnomocnictwa złożonego przez spółkękomandytowąi uznał je za
prawidłowe i dodał,że kwestia pełnomocnictwa nie miał wpływu na wykluczenie
odwołującego z postępowania. Nadto stwierdził,że opierając sięna posiadanej w tym
zakresie opinii prawnej, zgodnie z pkt 4a i 4b wypisu z rejestru spółki Agilent Technologies
Sales & Services GmbH pan Tomasz Z. mógł jednoosobowo reprezentowaćspółkę
komandytową.
Wobec powyższego oraz treści art. 192 ust 6 ustawy pzp z którego wynika,że przedmiotem
orzekania przez Izbęmogąbyćtylko zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba powyższy zarzut
w zakresie braku właściwego pełnomocnictwa do złożenia oferty, postanowiła pozostawić
bez rozstrzygnięcia.
Natomiast odnosząc siędo posiadanego przez pełnomocnika Odwołującego
pełnomocnictwa, do reprezentowania Odwołującego na rozprawie, Izba stwierdza jego
prawidłowość. Dokonując analizy odpisu z Sądu Rejestrowego ze Sttutgartu znajdującego
sięw aktach sprawy od str. 123 do 127 (wersja niemiecka i tłumaczenie na język polski)
wynika,że zgodnie z pkt 4 ppkt b) członkowie zarządu spółki z o.o. uprawnieni sądo
jednoosobowego działania w zakresie zawierania w imieniu spółki transakcji prawnych z
samym sobą, we własnym imieniu lub jako przedstawiciel osoby trzeciej. Tym samym,
zdaniem Izby, każdy członek zarządu był uprawniony do samodzielnej reprezentacji, w tym
do złożenia oferty i udzielania pełnomocnictw. Nadto Zdaniem Izby, trudno uznaćza
zasadnąargumentacje Przystępującego iżw sytuacji kiedy Zarząd spółki z o.o. jest
dwuosobowy, to oznacza to bezwzględnie zasadędwuosobowej reprezentacji spółki.
W zakresie zarzutu podstawowego dotyczącego braku przedłożenia przez Odwołującego
aktualnego zaświadczenia z niemieckiego KRK dotyczącego niekaralności członków zarządu
spółki będącego jednym z komplementariuszy w spółce komandytowej, Izba wskazuje,że
spółka komandytowa jest odrębnym typem spółki prawa handlowego. Zaliczamy jądo
kategorii spółek osobowych, do której należąrównieżspółka jawna, partnerska oraz spółka
komandytowo – akcyjna. Spółka komandytowa jest jednostkąorganizacyjnąnie posiadającą
osobowości prawnej, której Kodeks spółek handlowych przyznał podmiotowośćprawną.
Wspólnikami w spółce komandytowej mogąbyćzarówno osoby fizyczne, osoby prawne jak i
jednostki organizacyjne, nie posiadające osobowości prawnej, którym ustawa przyznała
zdolnośćprawną. Spółkąkomandytowo-akcyjnąjest spółka osobowąmająca na celu
prowadzenie przedsiębiorstwa pod własnąfirmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania
spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a co
najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem.
Artykuł 24 ust. 1 pkt 7 prawa zamówieńpublicznych nakazuje wykluczyćspółkę, której
komplementariusza prawomocnie skazano za: przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego.
Izba dokonując rozstrzygnięcia zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu
wskazuje,że zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząw tym przedmiocie, zaprezentowaną
między innymi w wyrokach KIO/UZP 1514/09; KIO/UZP 733/10, KIO 854/11, przepis art. 24
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie znajduje zastosowania do przypadku, gdy komplementariuszem
spółki komandytowej będzie osoba prawna. Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie,
mogą
być
bowiem
popełnione
jedynie
przez
osoby
fizyczne.
Gdyby
więc
komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej w skład ubiegającego sięwspólnie o
zamówienie konsorcjum była osoba fizyczna, wówczas taki dokument należałoby przedłożyć.
Osoba prawna będąca komplementariuszem spółki komandytowej ubiegającej sięwspólnie
o zamówienie publiczne co najwyżej podlega odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28
października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbąkary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661).
Wykładnia gramatyczna wskazanych przepisów pozwala na przyjęcie jednoznacznego
stanowiska,że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej, którym jest osoba
prawna brak jest podstaw do stwierdzenia,że zachodząokoliczności, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu i przedkładanie w tym zakresie
informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie wymagalne. Tym samym okoliczność,że
Przystępujący przedłożył zaświadczenia niekaralności dla członków zarządu spółki z o.o. nie
oznacza, iżtaki obowiązek spoczywał na komplementariuszu będącym osoba prawną.
Takiego obowiązku nie da sięwywieśćani w oparciu o regulacje ustawy Pzp, ani także z §4
ust. 1 pkt 1) lit. c) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817 ).
Literalne brzmienie przepisu stanowi, iżprzesłankąwykluczenia spółki komandytowej jest
karalnośćsamego komplementariusza, a nie członka jego organu zarządzającego. Oznacza
to,że zamawiający nie ma prawa wymagaćzaświadczeńo niekaralności od członków
zarządu osób prawnych wchodzących w skład spółek komandytowych.
Odnosząc siędo rozpatrywanego zagadnienia, Izba nadmienia,że stanowisko
prezentowane przez Przystępującego, iżtreśćart. 24 ust.1 pkt 7 należy interpretowaćwg
wykładni celowościowej, której głównąideąw zamówieniach publicznych winno być
zapobieganie udzielaniu zamówieńpublicznych finansowanych ześrodków publicznych
wykonawcy skazanemu za przestępstwo, podnosi,że w doktrynie pojawiająsięstanowiska
wskazujace iżopierając sięna wykładnia funkcjonalnej, a nie celowościowej tego przepisu,
można wywieśćwniosek,że Zamawiający ma prawo wymagaćzaświadczeńo niekaralności
od członków zarządu osoby prawnej będącej komplementariuszem spółki komandytowej. Ich
zdaniem ustawodawca bezwzględnie chciał wyeliminowaćz przetargów tych wykonawców,
w których organach zarządzających zasiadająosoby karane za określone przestępstwa. Za
takim poglądem przemawia, zdaniem autorów nadto fakt,że bycie uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przede wszystkim uzyskanie tegoż
zamówienia, należy rozpatrywaćw kategorii przywileju możliwości korzystania ześrodków
publicznych. Tym samym wywodzą, iżniezbędnym warunkiem uczestniczenia w tym trybie
zamówieńjest przestrzeganie przez wykonawców przepisów prawa, a tym samym nie bycie
karanym za przestępstwa o których mowa w omawianym przepisie. Nadto wskazywane jest,że odwołując siędo teorii organów osób prawnych, wola przedstawicieli zarządu (organu)
jest woląosoby prawnej. Aby zatem spółka z o.o. mogła swąwolęwyrazić, wymagane jest
działanie zarządu.
Jednakże zdaniem Izby, powyższy pogląd należy taktowaćjako de lege ferenda do
ewentualnych przyszłych nowelizacji prawa zamówieńpublicznych.
Z obowiązującej obecnie redakcji przepisu art. 24 ust.1 pkt 7 oraz §4 ust. 1 pkt 1) lit. c)
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wywodzenie wniosku o możliwościżądania od członków zarządu spółki będącej komplementariuszem zaświadczenia z rejestru
karnego jest niezasadne. Dlatego teżIzba uznaje powyższy zarzut odwołania za zasługujący
na uwzględnienie i tym samym uwzględnia odwołanie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba wskazuje,że art. 7 ust. 1 nie może
stanowićsamoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosićsiędo przepisu
szczegółowego
wskazującego
na
czynności
lub
zaniechania
czynności
przez
Zamawiającego które winien wykonaćzgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdza wystąpienia nierównego traktowania
wykonawców przez Zamawiającego, które to przejawia sięprzede wszystkim w odmiennej
ocenie tych samych faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych okoliczności,
ale z faktu niewłaściwego zinterpretowania przepisu art. 24 ust.1 pkt 7 ustawy pzp
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, Izba wskazuje, ze przepis
ten statuuje konsekwencje wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ofertęwykonawcy
wykluczonego z mocy prawa uznaje sięza odrzuconą.
W związku z uwzględnieniem zarzutu podstawowego odwołania i w konsekwencji całego
odwołania, odpadła przesłanka wykluczenia Odwołującego z przyczyny wskazanej w
uzasadnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym możliwośćjego
zastosowania. Jednocześnie oferta Odwołującego będzie podlegała ponownej ocenie
Zamawiającego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w zakresie odrzucenia
oferty odwołującego.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1)a i 2)b i § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz ponowne
badanie i ocenęofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
kosztami postępowania obciąża Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul.
Budziszyńska 69 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Agilent
Technologies Sales & Services GmbH & Co. KG., Böblingen, Herrenberger 130
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul. Budziszyńska 69na rzecz
Agilent Technologies Sales & Services GmbH & Co. KG., Böblingen,
Herrenberger 130 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
sygn. akt KIO 2448/11
UZASADNIENIE
Uniwersytet Warszawski ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 02-927 Warszawa, zwany
dalej „Zamawiający” prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„Dostawa czterech spektrometrów NMR wraz z wyposażeniem dla Wydziału Chemii
Uniwersytetu Warszawskiego" (znak postępowania: 120/22/2011). Ogłoszenie zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: U/S 2011/S 170-279855 z 6
września 2011 r.
Zamawiający pismem z dnia 03.11.2011 roku poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul.
Budziszyńska 69. Natomiast drugi z wykonawców Agilent Technologies Sales & Services
GmbH & Co. K Herrenberger 130 Bóblingen Niemcy, zwany dalej “Odwołującym” został w
oparciu o przepis art.24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp wykluczony z postępowania z powodu nie
przedstawienia dla członków zarządu komplementariusza, aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, dotyczącego niekaralności tego członka zarządu.
W tresci odwołania wskazano trzy zarzuty:
- pierwszym jest zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy pzp, czyli zasady odnoszącej siędo
równego i uczciwego traktowania wszystkich wykonawców. Drugągrupązarzutów sązarzuty
naruszenia przepisu art. 24 ust 1 pkt 7 ustawy pzp. i trzeci zarzut naruszenia art. 24ust.2
pkt.4 ustawy pzp
Odwołujący wnosząc odwołanie wniósł, o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego z 3 listopada 2011 r. dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu przywrócenia Odwołującej do Postępowania;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania oraz oceny złożonych ofert;
4. nakazanie uznania Zamawiającemu, iżoferta złożona przez Odwołującąw toku
Postępowania jest ofertąnajkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał,że w stosunku do wykonawcy nie zachodząprzesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania w zakresie karalności osób wchodzących w skład organów
zarządzających wykonawcy, Zamawiający wymagał m.in. dołączenia do oferty, aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym przepisem art. 24 ust. 1 pkt
4 - 8 Ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. W stosunku do wykonawców posiadających swoje siedziby lub miejsca
zamieszkania poza granicami RP Zamawiający wymagał złożenia zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4) - 8) ustawy pzp.
Wskazał,że Odwołujący jest spółkąkomandytowązawiązanąi funkcjonującąpod reżimem
prawa
handlowego
obowiązującego
na
terenie
Republiki
Federalnej
Niemiec.
Komplementariuszem Odwołującego jest osoba prawna - spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmąAgilent Technologies
Sales & Services Verwaltungs GmbH z siedzibąw Bóblingen.
Do złożonej przez siebie oferty Odwołujący dołączył zaświadczenia o niekaralności jednego
z członków Zarządu Komplementariusza w osobie p. Uwe K. Pismem z 17 października
2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności
dotyczącego drugiego z członków zarządu Komplementariusza. W odpowiedzi na wezwanie,
pismem z 24 października 2011 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu zaświadczenie o
niekaralności p. Hansa - Jurgena B., wystawione 24 listopada 2010 r. Odwołująca wyjaśniła
również, iżz przyczyn niezależnych od Odwołującej nie jest w stanie doręczyć
Zamawiającemu aktualnego zaświadczenia o niekaralności drugiego z członków Zarządu
Komplementariusza.
Wskazał,że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający
podał przyczynęwykluczenia iżOdwołujący „nie przedstawił wymaganej w art. 4 § 2 pkt 1
ppkt 1.1.4 SIWZ aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4) - 8) ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert."
Odnosząc siędo wezwania go przez Zamawiającego, zarzucił temu stanowisku iż
dokonana przez Zamawiającego czynnośćz 17 października 2011 r. w postaci wezwania
Odwołującej do uzupełnienia rzekomo brakujących dokumentów była czynnościąnie mającą
uzasadnienia prawnego, gdyżdomagał sięprzedłożenia zaświadczeńnie wymaganych
przez przepisy prawa zamówieńpublicznych.
Stwierdził,że Zamawiający nie tylko naruszył przepisy ustawy na etapie badania oraz oceny
złożonych ofert, ale odstąpił od zasady niezbędności w zakresieżądańskierowanych pod
adresem wykonawców i bezżadnej ku temu podstawy prawnej wezwał Odwołującądo
doręczenia dokumentu, którego złożenie nie było wymagane postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ani przepisami ustawy. Jego zdaniem w przypadku spółki
komandytowej lub komandytowo - akcyjnej utworzonej i działającej pod rządami polskiego
Kodeksu spółek handlowych Zamawiający nie mażadnych podstaw, wświetle literalnej
wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, by domagaćsięod członków zarządu
komplementariusza lub samego komplementariusza będącego osobąprawnądokumentów
potwierdzających niekaralnośćczłonków Zarządu osoby prawnej lub zaświadczenia z KRK
dotyczącego komplementariusza jako podmiotu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.
Dyspozycjąprzepisu art. 24 ust. 1 pkt 7 Ustawy nie może byćobjęta osoba prawna,
bowiem w polskim systemie prawnym nie jest możliwe skazanie osoby prawnej za
przestępstwa np. popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych lub przestępstwa
popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Jego
zdaniem przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy jest jasny i precyzyjny. Jego hipoteza odnosi się
do komplementariusza, będącego osobąfizyczną, którąprawomocnie skazano za
przestępstwa wymienione w powołanym przepisie. Stosowanie wykładni rozszerzającej w
powyższym zakresie nie znajdujeżadnych podstaw, gdyżwykładnia językowa przepisu art.
24 ust. 1 pkt 7 ustawy daje wynik jasny i nie budzącyżadnych wątpliwości wyniku wykładni,
gdyżmożliwe jest ustalenie znaczenia interpretowanej normy po zastosowaniu dyrektyw
językowych.
Tym samym jego zdaniem wykluczenie Odwołującego z postępowania było pozbawione
podstaw prawnych.
Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2011 roku w odpowiedzi na odwołanie
poinformował,że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Bruker
Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul. Budziszyńska 69, który zgłosił sprzeciw co do
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
W zgłoszonym przystąpieniu oraz w trakcie rozprawy, pełnomocnik Przystępującego
podniósł iżdecyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była
zasadna. Przedstawiając argumentacje swojego stanowiska wskazał,że przedstawione
przez Odwołującego literalne rozumienie art. 24 ust. 1 pkt. 7 ustawy nie znajduje oparcia wświetle dominujących obecnie zasad wykładni przepisów prawa, zgodnie z którymi coraz
większąrolęprzypisuje sięwykładni funkcjonalnej przepisu.
Jego zdaniem celem wprowadzenia do Ustawy art. 24 ust. 1 pkt. 4 - 8 było zapobieżenie
przed powierzeniem wykonywania zamówienia publicznego osobom skazanym za określone
przestępstwa, aśrodkiem zmierzającym do weryfikacji omawianego wymogu jest zgodnie z
ustawąpzp. przedstawienie Zamawiającemu stosownego zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego lub równoważnego dokumentu zagranicznego. Natomiast przyjęcie
wniosków zaprezentowanych przez Odwołującego doprowadziłoby do nierównego
traktowania oferentów w niniejszym postępowaniu. Przystępujący posiada status spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw imieniu której działajączłonkowie zarządu. Przystępujący
został zobowiązany do przedstawienia zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego swoich
członków zarządu i wymaganie to wypełnił. W przeciwieństwie do Przystępującego,
Odwołujący nie złożył stosownej dokumentacji dotyczącej członków swojego organu
zarządzającego i dlatego został prawidłowo wykluczony przez Zamawiającego.
Argumentował,że odmienne rozumienie omawianych przepisów prowadziłoby do
wniosku,że o zamówienie publiczne może ubiegaćsiępewna grupa przedsiębiorców,
których osoby zarządzające nie sąweryfikowane pod kątem ewentualnie popełnionych
przestępstw, czego skutkiem może byćpotencjalnie udzielenie zamówienia publicznego
podmiotowi, którego zarządzającym i właścicielem jest np. przestępca.
Ponadto w przystąpieniu podniósł zarzut który jest nowym zarzutem w postępowaniu, a
ponadto jest sprzeczny ze stanowiskiem Zamawiającego – strony po której nastąpiło
przystąpienie. Przystępujący podniósł,że wykluczenie Odwołującego było uzasadnione nie
tylko z przyczyny wskazanej w zawiadomieniu o wyborze oferty, ale także z powodu braku
właściwego pełnomocnictwa do złożenia oferty. Wskazał,że Odwołujący, jest spółką
komandytowąreprezentowanąprzez komplementariusza, tj. spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnością(GmbH), w imieniu której działa zarząd. Z załączonego do oferty wypisu
z rejestru handlowego komplementariusza, Agilent Technologies Sales & Services GmbH w
Bóblingen (Niemcy) wynika, iżw przypadku, gdy powołany w charakterze członka zarządu
spółki jest tylko jeden ustawowy przedstawiciel, wtedy reprezentuje on spółkęsam, a gdy
jest zarząd jest wieloosobowy („mehrere Geschaftsfuhrer ist bestellt") to wtedy, spółka
reprezentowana jest przez dwóch z nich lub jednego wraz z prokurentem.
Nadto dopiero na rozprawie, dodatkowo podniósł zarzut braku posiadania właściwego
pełnomocnictwa dla pełnomocnika Odwołującego, do reprezentowania Odwołującego na
rozprawie, gdyżoba pełnomocnictwa, zarówno do złożenia oferty jak i występowania przed
KIO, sąpodpisane tylko przez jednego członka zarządu i z tego powodu wadliwe. Podniósł
dodatkowo iżjego zdaniem, oferta Odwołującego została podpisana przez p. Thomasa
Zellhofera, który nie posiadał ważnego umocowania do działania w imieniu Odwołującego.
Wskazał,że do oferty załączono dokument z dnia 28 września 2011 r., który nie może być
uważany za pełnomocnictwo do działania w imieniu Odwołującego gdyżdokument ten został
podpisany przez jednego członka Zarządu komplementariusza Odwołującego. Podniósł,że z
wypisu z rejestru handlowego wynika,że w skład Zarządu wchodządwaj członkowie
Zarządu, co oznacza jego zdaniem obowiązek dwuosobowej reprezentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes w tym aby
odwołanie zostało oddalone.
Odnosząc sięna wstępie do zarzutu formalnego, dotyczącego braku właściwego
umocowania pełnomocnika do reprezentowania Odwołującego na rozprawie, który to winien
byćrozstrzygnięty przez Izbę, przed rozpatrzeniem zarzutów merytorycznych, Izba ustaliła iż
zarzut dotyczący braku właściwego pełnomocnictwa do złożenia oferty jest zarzutem nie
objętym odwołaniem.
Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, takiego zarzutu nie
postawił. Ponadto na rozprawie, Zamawiający stwierdził,że dokonał analizy prawidłowości
złożonego wraz z oferta pełnomocnictwa złożonego przez spółkękomandytowąi uznał je za
prawidłowe i dodał,że kwestia pełnomocnictwa nie miał wpływu na wykluczenie
odwołującego z postępowania. Nadto stwierdził,że opierając sięna posiadanej w tym
zakresie opinii prawnej, zgodnie z pkt 4a i 4b wypisu z rejestru spółki Agilent Technologies
Sales & Services GmbH pan Tomasz Z. mógł jednoosobowo reprezentowaćspółkę
komandytową.
Wobec powyższego oraz treści art. 192 ust 6 ustawy pzp z którego wynika,że przedmiotem
orzekania przez Izbęmogąbyćtylko zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba powyższy zarzut
w zakresie braku właściwego pełnomocnictwa do złożenia oferty, postanowiła pozostawić
bez rozstrzygnięcia.
Natomiast odnosząc siędo posiadanego przez pełnomocnika Odwołującego
pełnomocnictwa, do reprezentowania Odwołującego na rozprawie, Izba stwierdza jego
prawidłowość. Dokonując analizy odpisu z Sądu Rejestrowego ze Sttutgartu znajdującego
sięw aktach sprawy od str. 123 do 127 (wersja niemiecka i tłumaczenie na język polski)
wynika,że zgodnie z pkt 4 ppkt b) członkowie zarządu spółki z o.o. uprawnieni sądo
jednoosobowego działania w zakresie zawierania w imieniu spółki transakcji prawnych z
samym sobą, we własnym imieniu lub jako przedstawiciel osoby trzeciej. Tym samym,
zdaniem Izby, każdy członek zarządu był uprawniony do samodzielnej reprezentacji, w tym
do złożenia oferty i udzielania pełnomocnictw. Nadto Zdaniem Izby, trudno uznaćza
zasadnąargumentacje Przystępującego iżw sytuacji kiedy Zarząd spółki z o.o. jest
dwuosobowy, to oznacza to bezwzględnie zasadędwuosobowej reprezentacji spółki.
W zakresie zarzutu podstawowego dotyczącego braku przedłożenia przez Odwołującego
aktualnego zaświadczenia z niemieckiego KRK dotyczącego niekaralności członków zarządu
spółki będącego jednym z komplementariuszy w spółce komandytowej, Izba wskazuje,że
spółka komandytowa jest odrębnym typem spółki prawa handlowego. Zaliczamy jądo
kategorii spółek osobowych, do której należąrównieżspółka jawna, partnerska oraz spółka
komandytowo – akcyjna. Spółka komandytowa jest jednostkąorganizacyjnąnie posiadającą
osobowości prawnej, której Kodeks spółek handlowych przyznał podmiotowośćprawną.
Wspólnikami w spółce komandytowej mogąbyćzarówno osoby fizyczne, osoby prawne jak i
jednostki organizacyjne, nie posiadające osobowości prawnej, którym ustawa przyznała
zdolnośćprawną. Spółkąkomandytowo-akcyjnąjest spółka osobowąmająca na celu
prowadzenie przedsiębiorstwa pod własnąfirmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania
spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a co
najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem.
Artykuł 24 ust. 1 pkt 7 prawa zamówieńpublicznych nakazuje wykluczyćspółkę, której
komplementariusza prawomocnie skazano za: przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego.
Izba dokonując rozstrzygnięcia zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu
wskazuje,że zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząw tym przedmiocie, zaprezentowaną
między innymi w wyrokach KIO/UZP 1514/09; KIO/UZP 733/10, KIO 854/11, przepis art. 24
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie znajduje zastosowania do przypadku, gdy komplementariuszem
spółki komandytowej będzie osoba prawna. Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie,
mogą
być
bowiem
popełnione
jedynie
przez
osoby
fizyczne.
Gdyby
więc
komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej w skład ubiegającego sięwspólnie o
zamówienie konsorcjum była osoba fizyczna, wówczas taki dokument należałoby przedłożyć.
Osoba prawna będąca komplementariuszem spółki komandytowej ubiegającej sięwspólnie
o zamówienie publiczne co najwyżej podlega odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28
października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbąkary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661).
Wykładnia gramatyczna wskazanych przepisów pozwala na przyjęcie jednoznacznego
stanowiska,że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej, którym jest osoba
prawna brak jest podstaw do stwierdzenia,że zachodząokoliczności, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu i przedkładanie w tym zakresie
informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie wymagalne. Tym samym okoliczność,że
Przystępujący przedłożył zaświadczenia niekaralności dla członków zarządu spółki z o.o. nie
oznacza, iżtaki obowiązek spoczywał na komplementariuszu będącym osoba prawną.
Takiego obowiązku nie da sięwywieśćani w oparciu o regulacje ustawy Pzp, ani także z §4
ust. 1 pkt 1) lit. c) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817 ).
Literalne brzmienie przepisu stanowi, iżprzesłankąwykluczenia spółki komandytowej jest
karalnośćsamego komplementariusza, a nie członka jego organu zarządzającego. Oznacza
to,że zamawiający nie ma prawa wymagaćzaświadczeńo niekaralności od członków
zarządu osób prawnych wchodzących w skład spółek komandytowych.
Odnosząc siędo rozpatrywanego zagadnienia, Izba nadmienia,że stanowisko
prezentowane przez Przystępującego, iżtreśćart. 24 ust.1 pkt 7 należy interpretowaćwg
wykładni celowościowej, której głównąideąw zamówieniach publicznych winno być
zapobieganie udzielaniu zamówieńpublicznych finansowanych ześrodków publicznych
wykonawcy skazanemu za przestępstwo, podnosi,że w doktrynie pojawiająsięstanowiska
wskazujace iżopierając sięna wykładnia funkcjonalnej, a nie celowościowej tego przepisu,
można wywieśćwniosek,że Zamawiający ma prawo wymagaćzaświadczeńo niekaralności
od członków zarządu osoby prawnej będącej komplementariuszem spółki komandytowej. Ich
zdaniem ustawodawca bezwzględnie chciał wyeliminowaćz przetargów tych wykonawców,
w których organach zarządzających zasiadająosoby karane za określone przestępstwa. Za
takim poglądem przemawia, zdaniem autorów nadto fakt,że bycie uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przede wszystkim uzyskanie tegoż
zamówienia, należy rozpatrywaćw kategorii przywileju możliwości korzystania ześrodków
publicznych. Tym samym wywodzą, iżniezbędnym warunkiem uczestniczenia w tym trybie
zamówieńjest przestrzeganie przez wykonawców przepisów prawa, a tym samym nie bycie
karanym za przestępstwa o których mowa w omawianym przepisie. Nadto wskazywane jest,że odwołując siędo teorii organów osób prawnych, wola przedstawicieli zarządu (organu)
jest woląosoby prawnej. Aby zatem spółka z o.o. mogła swąwolęwyrazić, wymagane jest
działanie zarządu.
Jednakże zdaniem Izby, powyższy pogląd należy taktowaćjako de lege ferenda do
ewentualnych przyszłych nowelizacji prawa zamówieńpublicznych.
Z obowiązującej obecnie redakcji przepisu art. 24 ust.1 pkt 7 oraz §4 ust. 1 pkt 1) lit. c)
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wywodzenie wniosku o możliwościżądania od członków zarządu spółki będącej komplementariuszem zaświadczenia z rejestru
karnego jest niezasadne. Dlatego teżIzba uznaje powyższy zarzut odwołania za zasługujący
na uwzględnienie i tym samym uwzględnia odwołanie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba wskazuje,że art. 7 ust. 1 nie może
stanowićsamoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosićsiędo przepisu
szczegółowego
wskazującego
na
czynności
lub
zaniechania
czynności
przez
Zamawiającego które winien wykonaćzgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdza wystąpienia nierównego traktowania
wykonawców przez Zamawiającego, które to przejawia sięprzede wszystkim w odmiennej
ocenie tych samych faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych okoliczności,
ale z faktu niewłaściwego zinterpretowania przepisu art. 24 ust.1 pkt 7 ustawy pzp
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, Izba wskazuje, ze przepis
ten statuuje konsekwencje wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ofertęwykonawcy
wykluczonego z mocy prawa uznaje sięza odrzuconą.
W związku z uwzględnieniem zarzutu podstawowego odwołania i w konsekwencji całego
odwołania, odpadła przesłanka wykluczenia Odwołującego z przyczyny wskazanej w
uzasadnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym możliwośćjego
zastosowania. Jednocześnie oferta Odwołującego będzie podlegała ponownej ocenie
Zamawiającego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w zakresie odrzucenia
oferty odwołującego.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1)a i 2)b i § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
