eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2011 › Sygn. akt: KIO 2436/11, KIO 2447/11
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-22
rok: 2011
sygnatury akt.:

KIO 2436/11
KIO 2447/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 10 listopada 2011 r. przez wykonawcęKorporacja Budowlana Doraco Sp.
z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk
,
B. w dniu 14 listopada 2011 r. przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A.
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk


w postępowaniu prowadzonym przez

Urząd Morski w Szczecinie pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin

przy udziale:
A. wykonawcy Energopol – Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2447/11 i KIO 2436/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2447/11
po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A.

ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2436/11 po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp.
z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk – w sprawie o sygn. akt KIO 2436/11
i wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
– w sprawie o sygn. akt KIO 2447/11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk i wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264
Gdańsk tytułem wpisów od odwołań,


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

Sygn. akt: KIO 2436/11
KIO 2447/11


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Urząd Morski w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie Inwestycji pod nazwą: „Porty Zalewu
Szczecińskiego – poprawa jakości infrastruktury szansąna rozwój” na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 września 2011 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2011/S 176-288629, a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.

Pismem z 4 listopada 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol – Szczecin S.A., drugie miejsce
w rankingu zajęła Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., a trzecie Hydrobudowa
Gdańsk S.A. Od powyższej czynności 10 listopada 2011 r. odwołanie wniosła Korporacja
Budowlana DORACO Sp. z o.o., a 14 listopada 2011 r. Hydrobudowa Gdańsk S.A.

Odwołanie o sygn. akt 2436/11

Odwołujący – Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez niezachowanie zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
błędnąocenęwyjaśnieńceny złożonych przez Odwołującego,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców Energopol – Szczecin S.A. i Hydrobudowa Gdańsk S.A.,
4. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnieńceny rażąco niskiej zaproponowanej przez Energopol – Szczecin S.A.
i wniosła o: unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez
Energopol – Szczecin S.A. i HydrobudowęGdańsk S.A.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez błędnąocenęwyjaśnieńceny
złożonych przez Odwołującego jako podniesiony omyłkowo.

Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał,że Zamawiający winien był skorzystać
z uprawnienia, jakie daje mu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i wyjaśnić
treśćofert w zakresie stawki VAT, gdyż, mimoże nie jest organem uprawnionym do
określenia prawidłowej stawki VAT, nie zwalnia go to z obowiązku respektowania przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a tym samym ustalenia, jaka jest prawidłowa stawka

tego podatku, bowiem powinna byćona przyjęta przez wykonawcęw wysokości wynikającej
z przepisów prawa podatkowego.
Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niżta, którąobjęty
jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i przyjęcie jej do
kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który nie podlega
poprawieniu jako omyłka.
Zarzut ten odnosi siędo przyjęcia w ofercie Energopol – Szczecin S.A. i ofercie
Hydrobudowy Gdańsk S.A. w zakresie pozycji dotyczącej przebudowy infrastruktury
dostępowej w porcie Lubin błędnej 0% stawki VAT, co powinno skutkowaćodrzuceniem obu
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Natomiast
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonanie przebudowy infrastruktury dostępowej
w porcie Lubin obejmuje następujące elementy: remont falochronów wejściowych ze stawką
0% VAT oraz pozostałe – remont nabrzeża w Basenie Rybackim, konserwacja slipu
i uzupełnienie narzutu w umocnieniu brzegowym północnym ze stawką23% VAT. Zatem
w tej pozycji przedmiot zamówienia obejmuje w przeważającej części wykonanie robót, dla
których stawka VAT wynosi 23%.
Według Odwołującego niemożliwe jest przyjęcie 0% stawki VAT na podstawie art. 83 ust. 1
pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z dokonanąprzez Ministra Finansów
oficjalnąwykładniątreści przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług,
zastosowanie w części dotyczącej przebudowy infrastruktury dostępowej w porcie Lubin
0% stawki VAT nie jest dopuszczalne, gdyż, oprócz remontu falochronów wejściowych,
pozostałe elementy sąniezwiązane z akwenem wodnym.
Potwierdzeniem faktu niezgodnego z prawem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
jest przyjęcie przez zamawiającego ofert z różnąstawkąVAT do oceny jako ofert
prawidłowych (oferta Odwołującego we wskazywanej pozycji zawiera cenęskalkulowaną
z zastosowaniem stawki 0% dla falochronu oraz 23% dla pozostałych robót).

Ponadto Zamawiający zaniechał wezwania Energopol – Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaproponowanej ceny, która wzbudza wątpliwości co do rzetelności jej
wyliczenia. Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ma
obowiązek wyjaśnićcenęznacznie odbiegającąod cen pozostałych wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ceny rażąco niskiej,
a ceny ofert to: Energopol – Szczecin S.A. 19.460.000,00 zł, Hydrobudowa Gdańsk S.A.
27.231.955,95 zł i Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. 26.788.090,58 zł. Wskazana,
znaczna różnica w cenach ofert powinna stanowićpodstawędo wezwania do złożenia
wyjaśnieńdotyczących ceny zaproponowanej przez Energopol – Szczecin S.A.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2447/11

Odwołujący – Hydrobudowa Gdańsk S.A. zarzucił Zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol – Szczecin
S.A., pomimo iżoferta ta zawiera rażąco niskącenę, co winno skutkowaćobowiązkiem
obligatoryjnego jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. zaniechanie wezwania Energopol – Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, pomimo iżzachodzi uzasadnione, graniczące
z pewnościąprawdopodobieństwo,że oferta ta zawiera rażąco niskącenę, a w konsekwencji
– zaniechanie oceny złożonych przez tego wykonawcęwyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 2
i podjęcia czynności w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku ze złożeniem oferty
niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, pomimo iżwykonawca ten zastosował
błędnąstawkęVAT dla pozycji dotyczącej przebudowy infrastruktury dostępowej w porcie
Lubin.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego z 4 listopada 2011 r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Energopol – Szczecin S.A., nakazanie Zamawiającemu:
wezwania Energopol – Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaistniałej w ofercie
rażąco niskiej ceny, przeprowadzenia rzetelnej oceny złożonych przez Energopol – Szczecin
S.A. wyjaśnień, odrzucenia oferty Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. z uwagi na
błąd w cenie oraz niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem
skutków wnioskowanych czynności.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający zaniechał, pomimo bezspornej rażącej
różnicy w cenie oferty uznanej za najkorzystniejsząw stosunku do pozostałych ofert
o bardzo zbliżonych cenach, przeprowadzenia analizy tejże oferty pod kątem ustalenia, czy
nie zawiera ona rażąco niskiej ceny. Ceny ofertowe kształtowały sięnastępująco: Energopol
– Szczecin S.A. 19.460.000,00 zł, Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. 26.788.090,58
zł, Hydrobudowa Gdańsk S.A. 27.231.955,95 zł, zatem różnica pomiędzy cenąEnergopol –
Szczecin S.A. i kolejnąwynosi aż7.328.090,58 zł, czyli 27%, różnica pozostałych dwóch cen
obejmuje zaledwie kwotę443.865,37 zł (1,6%), zatem to te dwie ceny, jako porównywalne,

należy uznaćza realne i właściwe dla zrealizowania zamówienia. Zdaniem Odwołującego ta
różnica w cenach ofert powinna skłonićZamawiającego do podjęcia działańmających na
celu ustalenie, czy nie doszło do złożenia oferty z cenąrażąco niską. Do podjęcia takich
działańZamawiający zobowiązany jest równieżw oparciu o art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, z uwagi na zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał za orzecznictwem,że za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertę
z cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, znacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia; gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne; to cena
oderwana całkowicie od realiów rynkowych, np. oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę, grożąca niebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Procedura odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych musi zostaćpoprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
ustawodawca jednak nie określił przesłanek, jakie mająwskazywaćna koniecznośćtakiego
wezwania, zamawiający więc każdorazowo winien rozważyć, czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi dopiero, gdy poweźmie on wątpliwość
co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Zamawiający powinien powziąćtakąwątpliwość,
gdy zaoferowana cena jest cenąspekulacyjną, czyli taką, która rodzi po stronie wykonawcy
ryzyko niewykonania zamówienia, a po stronie zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego
dobra. Dla uznania,że cena jest rażąco niska, konieczne jest wykazanie,że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenębez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Ceny zawarte w ofertach złożonych
w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych dla
konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulacjęmająwpływ zarówno te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku, jak i kondycja poszczególnych przedsiębiorców. Samo
stwierdzenie przez zamawiającego różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś
z ofert, lecz winno skłonićdo analizy ceny pod kątem tego, czy mamy do czynienia z rażąco
niskąceną, czy teżnie.

Co do błędu w cenie, który zawiera oferta złożona przez KorporacjęBudowlanąDORACO
Sp. z o.o., Odwołujący powołał sięna uchwałęSądu Najwyższego z 20 października 2011 r.
sygn. akt. III CZP 52/11, w którym Sąd Najwyższy uznał,że określenie ceny ofertowej

z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest
ustawowych przesłanek omyłki.
Jeżeli zamawiający przewiduje zastosowanie różnych stawek VAT za poszczególne części
przedmiotu zamówienia, winien wskazaćto jasno i precyzyjnie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uczynił w ramach
odpowiedzi na pytanie nr 1 z 13 października 2011 r. W oparciu o te wyjaśnienia i wskazówki
Zamawiającego, które uznaćnależy za doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia,
wykonawcy Energopol – Szczecin S.A. i Hydrobudowa Gdańsk S.A. dokonali wyceny
przedmiotu zamówienia, jedynie Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. zastosowała
odmiennąod sugerowanej przez Zamawiającego stawkęVAT, a mianowicie w miejsce
stawki podatkowej 0% stawkęmieszanąw wysokości około 21%. Równieżz punktu widzenia
prawa podatkowego ustalenie przez KorporacjęBudowlanąDORACO Sp. z o.o. stawki VAT
w wysokości około 21% jest nieprawidłowe.
Zgodnie z przepisem art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz.U. z 2004 nr 54, poz. 535, ze zm.) stawkę0% stosuje siędo usług
ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwemżeglugi morskiej iśródlądowej oraz
usług związanych z ochronąśrodowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych
i torów podejściowych. Ponadto jak stanowi art. 83 ust. 2 tej ustawy, czynnośćta podlega
opodatkowaniu stawką0% w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji,że
czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie.
Pojęcia „akwen portowy" i „tor podejściowy” zdefiniowano w rozporządzeniu Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćmorskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie, w którego § 2 pkt 35 wskazano,że przez tor podejściowy należy rozumiećtor
wodny prowadzący z morza terytorialnego do portu morskiego lub przystani morskiej, a w § 2
pkt 2,że akwen to wszelki obszar pokryty wodą.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1998 r. o portach i przystaniach morskich
port morski to akwen i grunt oraz związana z nim infrastruktura portowa znajdująca się
w granicach portu.
Zarządzenie nr 2 Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie z dnia 3 czerwca 2002 r.
w sprawie określenia akwenów portowych oraz ogólnodostępnych obiektów, urządzeń
i instalacji wchodzących w skład infrastruktury portowej w portach morskich w Dziwnowie,
Kamieniu Pomorskim, Karsiborze, Lubinie, Mrzeżynie, Nowym Warpnie, Policach, Przytorze,
Sierosławie, Stepnicy, Trzebieży, Wapnicy i Wolinie oraz w przystaniach morskich
w Międzyzdrojach, Niechorzu i Rewalu, w § 5 pkt 2 wskazuje, iżw skład infrastruktury
portowej portu w Lubinie wchodzą: nabrzeże Basenu Rybackiego wraz z falochronami
i nabrzeże postojowe zewnętrzne wraz z wyciągiem (slipem) dla łodzi rybackich.

Zgodnie z powyższym roboty opisane w ramach zadania „Przebudowa infrastruktury
dostępowej w porcie Lubin” dotyczące remontu nabrzeża w Basenie Rybackim, remontu
falochronów wejściowych, konserwacji slipu i umocnienia narzutu w umocnieniu brzegowym
północnym, które wchodząw skład infrastruktury portowej w akwenie portowym, będą
opodatkowane stawkąpodatkowąw wysokości 0%.
Zgodnie z interpretacjąogólnąMinistra Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. (znak
PT2/033/l/442/TXW/2011/763), usługi w zakresie utrzymania torów podejściowych
i akwenów portowych nie musząograniczaćsiętylko do usług wykonywanych bezpośrednio
na tych obiektach, lecz efektem tych usług powinno byćutrzymanie akwenów portowych lub
torów podejściowych w odpowiednim stanie, w tym zapewnienie ich funkcjonalności.
Zdaniem Odwołującego, jak i Zamawiającego wyrażonego w ramach udzielonych wyjaśnień,
charakter prac w ramach zadania „Przebudowa infrastruktury dostępowej w porcie Lubin”
wskazuje na koniecznośćuznania,że prace te służąutrzymaniu akwenów portowych i torów
podejściowych, gdyżbędąone służyły utrzymaniu obiektów w stanie pozwalającym na
prawidłowe funkcjonowanie portu i nie powodujązmiany warunków technicznych (obejmują
wyłącznie prace remontowe w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane – prowadządo odtworzenia staniu pierwotnego).

Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania, w których wniósł o ich oddalenie
i podtrzymał dotychczas podjęte w postępowaniu czynności wskazując jednocześnie na:
brak
interesu
Odwołujących
w
uzyskaniu
zamówienia
stanowiącego
przedmiot
postępowania, brak przesłanek określonych w art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
warunkujących obowiązek Zamawiającego do wezwania Energopol – Szczecin S.A. do
złożenia wyjaśnień, a następnie odrzucenie tej oferty z uwagi na to, iżzaoferowana cena jest
rażąco niska oraz brak przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych warunkujących odrzucenie oferty Energopol – Szczecin S.A.
i Hydrobudowy Gdańsk S.A. (Zamawiający nie odniósł siędo kwestii stawki podatku
zastosowanej przez KorporacjęBudowlanąDORACO Sp. z o.o.)
Wyjaśniając swoje stanowisko Zamawiający argumentował,że na gruncie art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych prawo do złożeniaśrodka ochrony w postaci odwołania
przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
tejże ustawy. Natomiast Odwołujący nie wykazali istnienia powyższych przesłanek,
w szczególności szkody, gdyżi tak nie uzyskaliby tego zamówienia, jakoże ceny ich ofert
przekraczająwartośćśrodków, jakie Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (25.050.000,00 zł), a nie ma on możliwości zwiększenia tychśrodków. Zatem

nawet mimo uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie uprawniony do unieważnienia
postępowania.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie powziąłżadnych wątpliwości odnośnie
oferty Energopol – Szczecin S.A. w aspekcie rażąco niskiej ceny. Wartośćzamówienia
została ustalona na kwotę21.753.847,80 zł, zatem oferta Energopol – Szczecin S.A.
znacznie bardziej odpowiadała szacunkom Zamawiającego niżoferty pozostałych
wykonawców. Poza tym Zamawiający prowadzi cały szereg postępowańzwiązanych
z wykonaniem robót budowlanych analogicznych do stanowiących przedmiot niniejszego
postępowania i różnica na poziomie 27% pomiędzy cenami poszczególnych oferentów nie
stanowi sytuacji wyjątkowej, gdyżzdarzająsięznacznie większe dysproporcje cenowe, np.
przy przebudowie falochronu wschodniego wŚwinoujściu, gdzie przy szacunkowej wartości
zamówienia w wysokości 108.001.895 zł najkorzystniejsza oferta (złożona przez jednego
z Odwołujących) opiewała na kwotę44.469.965,11 zł, natomiast najdroższa oferta została
ustalona na poziomie 76.038.466,64 zł, a wybrany wykonawca realizuje to zamówienie
w sposób prawidłowy.
Znaczne rozbieżności pomiędzy oferowanymi cenami w przypadku robót hydrotechnicznych
wynikająze specyfiki tych prac, każde zamówienie szacowne jest indywidualnie w zależności
od możliwości danego wykonawcy i nie ma możliwości odwołania siędo powszechnie
funkcjonujących na rynku cenników (jak np. Sekocebud), gdyżdla branży hydrotechnicznej
nie sąone sporządzane i publikowane. Duże rozbieżności pomiędzy oferowanymi cenami
wynikająmiędzy innymi z indywidualnych możliwości mobilizacji specjalistycznego sprzętu
i siły roboczej w rejonie prowadzonych robót, a także dostępności materiałów i kosztów ich
transportu na teren budowy. Odwołujący jako profesjonalne podmioty funkcjonujące
w branży hydrotechnicznej zdająsobie sprawęz tych uwarunkowań, dlatego powołująsię
jedynie na funkcjonujące w orzecznictwie pojęcia ceny rażąco niskiej nie wskazującżadnych
merytorycznych przesłanek, które pozwalałyby odnieśćje do oferty Energopol – Szczecin
S.A.

Zamawiający podtrzymał swojąopinięo stawce VAT dla przebudowy infrastruktury
dostępowej w porcie Lubin w wysokości 0% jako poprawnej, co, jego zdaniem, wynika
bezpośrednio z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług i faktu, iżprace
prowadzone w porcie Lubin związane będąz utrzymaniem akwenu portowego. Odwołujący –
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.powołując sięna oficjalnąinterpretacjęMinistra
Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. błędnie jąinterpretuje przyjmując,że stawka VAT 0%
może byćstosowana wyłącznie w odniesieniu do prac związanych z utrzymaniem
falochronów. Tymczasem interpretacja ta dotyczy co prawda falochronów, ale ma charakter

ogólny i znajduje zastosowanie do wszystkich prac związanych z utrzymaniem akwenów
portowych i torów podejściowych. Niewątpliwie budowle hydrotechniczne znajdujące się
w porcie, takie jak nabrzeża, slipy, umocnienia brzegowe służąutrzymaniu akwenu
portowego w stanie umożliwiającymżeglugęna terenie portu i eksploatacjęportu. Zakres
prac do wykonania w porcie Lubin, określonych przez Zamawiającego w dokumentacji
przetargowej jednoznacznie wskazuje, iżbędąmiały one charakter remontowy
i konserwacyjny, a więc będąodpowiadały przesłance zastosowania stawki 0% określonej
w art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług, która wymaga, aby prace
dotyczyły istniejących obiektów i były związane z przywróceniem ich podstawowych
parametrów.

Energopol – Szczecin S.A. przystapił do obu postępowańodwoławczych po stronie
Zamawiającego.
Podczas rozprawy poparł stanowisko Zamawiającego dotyczące zarzutów odnoszących się
do jego oferty i wniósł o ich oddalenie.
W art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług mowa jest o utrzymaniu, czyli
dbaniu o cośi jego zachowanie, co odpowiada definicji remontu zawartej w ustawie Prawo
budowlane. Zwrócił uwagę, iżw opisie przedmiotu zamówienia opisano szczegółowo prace
dotyczące portu Lubin i w punkcie 2.14.2 zawarto opis remontu opaski brzegowej. Stwierdza,
iżremont nie musi dotyczyćbezpośrednio toru podejściowego czy akwenu portowego, lecz
ma być„związany z ich utrzymaniem”.
Powołał sięna rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki z 1 czerwca 1998 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćmorskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie, gdzie w § 13 stwierdzono, iżnabrzeże to budowla
morska stanowiąca obudowęakwenu portowego, zatem jego remont jest związany
z utrzymaniem akwenu portowego. Oprócz interpretacji powołanej przez Hydrobudowę
Gdańsk S.A. powołał interpretacjęMinistra Finansów z 22 czerwca 2011 r.
PT8/033/11/SBA/11/PT818, która, jego zdaniem, potwierdza to stanowisko. Falochron to
równieżpojęcie odrębne od toru podejściowego i akwenu portowego, natomiast Odwołujący
– Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. nie ma wątpliwości,że jego remont jest objęty
stawką0%. Stwierdza, iżbezpośrednio związane z falochronem jest umocnienie brzegowe,
natomiast jakiekolwiek uszkodzenie w slipie powoduje,że w konsekwencji można uszkodzić
nabrzeże i zanieczyścićakwen portowy. Zamawiający w pierwotnej wersji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazał dla portu Lubin stawkę0%, a zmieniając
specyfikacjępodtrzymał to stanowisko, lecz przeniósł ciężar odpowiedzialności za
prawidłowe określenie stawki na wykonawcę.

Co do rażąco niskiej ceny – samo zróżnicowanie cen ofert czy cen w stosunku do wartości
zamówienia nie jest równoznaczne z rażąco niskąceną, co potwierdzająliczne wyroki.
Energopol – Szczecin S.A. jest doświadczonym podmiotem, któremu trudno zarzucićbrak
doświadczenia w kalkulacji cen lub chęćuzyskania zamówienia za wszelkącenę, na jego
korzyśćprzemawia też, iżjest on firmąlokalnąze Szczecina, więc nie ponosi kosztów
zaplecza, które ponosząpodmioty z innych miast. Na potwierdzenie tego, iżw analogicznych
postępowaniach sąskładane oferty o różnej wartości powołał sięna ceny ofert
w postępowaniu na ochronębrzegów morskich na wschód od portów Darłowo prowadzonym
przez Urząd Morski w Słupsku.

Przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosiły: Korporacja Budowlana DORACO Sp.
z o.o. do odwołania KIO 2447/11 i Hydrobudowa Gdańsk S.A. do odwołania KIO 2436/11. Ze
względu na pokrywające sięzarzuty obu odwołań, nie przedstawiali oni osobnej
argumentacji jako przystępujący.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: żadne z odwołań nie zasługuje na uwzględnienie.


Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołańopisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący mająinteres we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Interes ten jest ustalany
na chwilęwniesienia odwołania i nie niweczy go ewentualne stwierdzenie przez
zamawiającego,że cena oferty odwołującego przekracza kwotę, jakązamawiający zamierza
lub może przeznaczyćna realizacjęzamówienia, na co wskazywano jużw licznych
orzeczeniach Izby.

Izba ustaliła także,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(treśćistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów) oraz treśći zastosowanie w danej
sprawie powołanych przez Strony i Przystępujących przepisów nie jest sporne.

W odniesieniu do stawki VAT sporna jest natomiast interpretacja art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym stawkę0% stosuje
siędo usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwemżeglugi morskiej
iśródlądowej oraz usług związanych z ochronąśrodowiska morskiego i utrzymaniem

akwenów portowych i torów podejściowych – w zakresie rozumienia pojęcia „usług
związanych z utrzymaniem” (akwenów portowych i torów podejściowych).
Jakkolwiek bowiem, na co wskazywał Odwołujący – Korporacja Budowlana DORACO Sp.
z o.o. sam przepis prawa podatkowego ustalający zasady zastosowania obniżonej stawki
podatku należy interpretowaćściśle i literalnie, to jednak ustawodawca użył w nim zwrotu
niedookreślonego „usługi związane z utrzymaniem”, co do którego dopiero należy ustalić
zbiór przedmiotów wyczerpujących jego zakres znaczeniowy.
Przywołane przez Strony i Przystępujących interpretacje Ministra Finansów z 22 czerwca
2011 r. (zarówno ogólna, jak i indywidualna) wskazująna pewne zasady przyporządkowania
robót budowlanych do tego zbioru wskazując,że usługi w zakresie utrzymania akwenów
portowych i torów podejściowych nie musząograniczaćsiętylko do usług wykonywanych
bezpośrednio na tych obiektach, lecz mogą– szerzej – obejmowaćusługi, których efektem
jest utrzymanie tych akwenów i torów w odpowiednim stanie i zapewnienie ich
funkcjonalności i bezpieczeństwa, przy czym nie mogąone prowadzićdo zmian parametrów
tych akwenów czy torów. Minister podkreślił też,że prawidłowe zakwalifikowanie usług do
stawki podatkowej wymaga każdorazowej szczegółowej analizy stanu faktycznego sprawy.
Należy zwrócićprzy tym uwagę, iżobie przywołane interpretacje nie odpowiadają
bezpośrednio na pytanie, jaka stawka podatku od towarów i usług powinna byćzastosowana
dla robót w porcie Lubin, ponieważodnosząsięone jedynie do remontu falochronu, który
w niniejszej sprawie (z powodu owych interpretacji) nie jest sporny i wszyscy wykonawcy
oraz Zamawiający zastosowali dla niego stawkę0%.

Biorąc jednak pod uwagęstan faktyczny niniejszej sprawy, interpretacje te mająmniejsze
znaczenie dla rozwiązania zaistniałego sporu niżpostanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z udzielonymi w stosunku do niej wyjaśnieniami.
Zamawiający bowiem w treści specyfikacji wskazał w załączniku nr 1A stawki VAT, które
mająwedług niego zastosowanie dla zamawianych robót, z podziałem na grupy zadań
w odniesieniu do poszczególnych portów. Dla spornego portu Lubin wskazał on dla remontu
nabrzeży w Basenie Rybackim, remontu falochronów wejściowych, konserwacji nadbudowy
nabrzeża postojowego ze slipem i uzupełnienie narzutu w umocnieniu brzegowym
północnym stawkę0%. Po otrzymaniu w tej kwestii pytańod wykonawców – m.in.
o podstawęzastosowania danych stawek, wskazanie,że ustalenie stawek podatku należy
do wykonawców oraz prośby o potwierdzenie,że zastosowanie wskazanych stawek
w ofercie nie spowoduje jej odrzucenia, Zamawiający, w odpowiedzi (pytanie nr 1 z 13
października 2011 r. oraz załącznik nr 2 do wyjaśnień) podtrzymał swojąopinięw kwestii
tych stawek, jednak dopuścił zastosowanie przez wykonawców ich innej wysokości
wskazując,że to wykonawca powinien uzupełnićformularz cenowy według przyjętych przez

siebie wielkości kwot netto i brutto, jakkolwiek sam posiada informacje o interpretacjach
podatkowych, które „mogąstanowićpodstawędo rozważenia zastosowania 0% stawki”.
Tym samym należy uznać,że na gruncie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
osiągnięto pewien consensus co do zastosowania dla robót w porcie Lubin stawki VAT 0%
(jak równieżstawek dla innych portów, które wszyscy wykonawcy określili identycznie jak
Zamawiający, więc nie stanowiąprzedmiotu sporu) i, kierując sięutrwalonąjużw systemie
zamówieńpublicznych zasadą,że nie powinno sięwyciągaćnegatywnych konsekwencji
w stosunku do wykonawców, którzy w ofercie zastosowali siędo wskazańZamawiającego
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (i jej wyjaśnieniach), nie można
stwierdzić,że wykonawcy ci popełnili błąd w obliczeniu ceny oferty.
Z tego równieżpowodu trudno zarzucaćZamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych przez to,że nie poprosił on tych wykonawców o wyjaśnienia
powodu zastosowania stawek podatkowych 0%, skoro sam je w takiej wysokości wskazał.
Na tej samej jednak podstawie nie można równieżzarzucaćKorporacji Budowlanej
DORACO Sp. z o.o. niezgodności oferty (stawek VAT) ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, skoro Zamawiający danych stawek nie narzucił w sposób sztywny, lecz założył,że wykonawcy, nie będąc przekonani o możliwości zastosowania obniżonej stawki podatku,
zastosująstawkępodstawową, zwłaszczaże, jak wskazano, interpretacje podatkowe nie
odnosząsiędo innych niżfalochron elementów infrastruktury dostępowej.

Odwołujący Hydrobudowa Gdańsk S.A. nie wykazał również,że na gruncie przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług ustalenie wartości podatku w ofercie Korporacji Budowlanej
DORACO Sp. z o.o. jest nieprawidłowe (przy tym wykonawca ten nie zastosował, jak podano
w odwołaniu, „stawki ok. 21%”, lecz wskazał dla tej pozycji końcowącenęnetto i brutto,
których różnica pozwala wnioskować– co potwierdził oświadczeniem teżten wykonawca –że
dla części robót (falochron) zastosował on stawkę0%, a dla reszty 23%).
Pomijając oczywisty fakt, iżw obowiązującym w Rzeczpospolitej Polskiej systemie prawa
stanowionego interpretacje podatkowe nie stanowiąźródeł prawa ani nie wiążąpodatników,
to, jak jużIzba wskazała powyżej, przywołane interpretacje nie dająjednoznacznej
odpowiedzi w odniesieniu do tego konkretnego przedmiotu zamówienia. Poza tym Strony
podczas rozprawy wskazywały równieżna fakt, iżinterpretacje z 22 czerwca 2011 r. stanowią
pewnązmianęstanowiska samych organów podatkowych w stosunku do dotychczasowej,
a przy tym nie oznaczająjednocześnie zmiany poglądów orzecznictwa sądowego (co
potwierdzajądwa przywołane przez Odwołujących wyroki) i decydujący będzie dopiero
przyszły pogląd Najwyższego Sądu Administracyjnego wyrażony w wyrokach kasacyjnych.

Natomiast na gruncie obowiązującego prawa, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług, podstawowąstawkątego podatku jest stawka 23%. Przy tym pewnąregułą
prawa podatkowego jest,że stosowanie preferencyjnych stawek podatkowych nie jest
obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Zatem podatnik zawsze ma prawo
zastosowaćpodstawowąstawkępodatkowąi z tym faktem ustawa o podatku od towarów
i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialnośćpodatników nie wiążążadnych
negatywnych konsekwencji, w tym karnoskarbowych, w przeciwieństwie do nieuprawnionego
zastosowania stawki preferencyjnej.
Należy teżw tym miejscu wskazać, iżdoktryna, orzecznictwo, jak równieżpraktyka organów
skarbowych stojąna stanowisku,że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do
wysokości opodatkowania podatkiem od towarów i usług zastosowanie winna miećstawka
podstawowa. Takie stanowisko zostało wyrażone m.in. w komentarzu do art. 41 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zawartym w „VAT. Komentarz” Lex 2010 r.
wyd. IV autorstwa A. Bartosiewicza i R. Kubackiego: „Co do zasady, towary i usługi
opodatkowane sąstawkąpodstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły
ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna
byćstosowana ta stawka”. Warto zwrócićuwagę,że autorzy posługująsięwręcz
określeniem „jakiekolwiek” wątpliwości, z którymi, w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie mamy do czynienia.
Skoro więc ustawa o podatku od towarów i usług, która ma byćw tym zakresie podstawą
stwierdzenia, czy w obliczeniu ceny nastąpił błąd, nie wskazuje na wystąpienie błędu, to tym
samym trudno teżo takim błędzie mówićna gruncie pochodnego od niej rozumienia błędu
w stawce VAT w ramach art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zastosowania przez wykonawcęstawki podstawowej nie można równieżuznaćza
niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców, gdyżjego efektem jest co najwyżej
uzyskanie przez niego wyższej ceny końcowej własnej oferty, co nie oddziaływuje negatywnie
na sytuacjęinnych wykonawców w postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu niewykonania przez Zamawiającego obowiązku wynikającego
z art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ze względu na prawdopodobieństwo
wystąpienia w ofercie Energopol – Szczecin S.A. rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła,że
zarzut ten nie został przez Odwołujących udowodniony. Zgadza siętu z uwagą
Zamawiającego,że ze względu na brak w odwołaniach merytorycznej argumentacji, nie był
on nawet w stanie ustosunkowaćsiędo tej kwestii.
Odwołujący bowiem swój zarzut oparli w zasadzie jedynie na tym,że w ich opinii
Zamawiający takich wyjaśnieńpowinien zażądać. Zarzut tego typu jednak, tak jak
i odnoszący siędo każdego innego przepisu, powinien byćnależycie uzasadniony

i udowodniony (lub chociażsolidnie uprawdopodobniony), a nie sprowadzaćsię, jak to ma
miejsce w niniejszych odwołaniach, jedynie do postulatu dokonania wskazanej czynności.
Przy czym potwierdza to jużnawet sama argumentacja zawarta w odwołaniu Hydrobudowy
Gdańsk S.A. Odwołujący wskazał tam, powołując sięna wypracowane przez orzecznictwo
przykładowe cechy rażąco niskiej ceny, czyli: niewiarygodnej, nierealistycznej w porównaniu
do cen rynkowych, wskazującej na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia,
nieopłacalnej dla wykonawcy, oderwanej od realiów rynkowych, spekulacyjnej, grożącej
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Po powzięciu
podejrzenia co do takich atrybutów ceny zamawiający powinien dopełnićswego obowiązku
zbadania wysokości tej ceny. Natomiast samo stwierdzenie przez zamawiającego różnic
pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejśz ofert.
Odwołujący nie próbowali nawet wykazaćżadnego z tych elementów powołując sięjedynie
na różnicęw cenach ofert. Przy tym należy podkreślić,że Zamawiający, powołując sięna
swoje doświadczenieżyciowe, stał na stanowisku,że wysokośćceny oferty Energopol –
Szczecin S.A. nie budzi jego obaw ani podejrzeń.
Tym samym Izba uznała,że Odwołujący nie dowiedli naruszenia przez Zamawiającego art.
90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – i w konsekwencji niepoprawnego dokonania
kolejnych czynności w postępowaniu, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając oba odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

………………….………

………………….………
……………………..…



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie