rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2397/11
KIO 2397/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawcęAuto Park Czarnik i S-ka spółkęjawnąw Białymstoku, w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Lublinie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawcęAuto Park Czarnik i S-ka spółkęjawnąw Białymstoku, w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Lublinie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Auto Park Czarnik i S-ka spółkęjawną
w Białymstoku i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Auto Park Czarnik
i S-ka spółkęjawnąw Białymstoku tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego Auto Park Czarnik i S-ka spółkęjawnąw Białymstoku
na rzecz Zamawiającego kwotę2.952 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy dziewięciuset
pięćdziesięciu dwóch złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2397/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę sześciu fabrycznie nowych, rok produkcji 2011,
samochodów terenowych z napędem 4x4” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.
759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 września 2011 r. pod nr 2011/S 179-293326.
Odwołujący w dniu 28 października 2011 r. otrzymał informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zaśw dniu 7 listopada 2011r. wniósł odwołanie
wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku -
Białej, czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty tego wykonawcy,
zaniechania czynności wyboru oferty Auto Park Czarnik i S-ka spółka jawna jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
gwarantujący uczciwej konkurencji, czego skutkiem jest wybór jako najkorzystniejszej
oferty firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku - Białej, pomimo zaistnienia przesłanek
obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jakoże jej treśćjest
niezgodna z treściąSIWZ;
2. art. 38 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż
udzielone w dniu 21.10.2011 i 27.10.2011 odpowiedzi na pytania wykonawców nie są
wiążące, skutkiem czego oferta „CONCEPT+" sp. z o.o. została uznana przez
Zamawiającego za zgodnąz treściąSIWZ, a następnie wybrana jako najkorzystniejsza,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku - Białej pomimoże jej treśćjest
niezgodna z treściąSIWZ,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującej sięAuto Park Czarnik i S-ka spółka jawna jako najkorzystniejszej i zgodnej
z treściąSIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty „CONCEPT+",
2. odrzucenie oferty „CONCEPT+" z powodu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ,
3. ponowne dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iżnie można podzielićstanowiska Zamawiającego, jakoby
treśćoferty złożonej przez „CONCEPT+" była zgodna z treściąSIWZ. W formularzu nr 1a do
SIWZ, w pkt 24 oraz w załączniku nr 6 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 24
Zamawiający wskazał,że oferowane samochody powinny byćpokryte lakierem metalizowanym
o preferowanym kolorze srebrnym lub szarym. W dniu 21 października 2011r. w odpowiedzi na
pytanie nr 3, czy Zamawiający dopuszcza dostawęsamochodów terenowych w kolorze
bazowym białym - Zamawiający odpowiedział, iżlakier nadwozia powinien byćmetalizowany,
preferowany kolor srebrny lub szary. Następnie w dniu 27 października 2011r. odpowiadając na
pytanie nr 1 o dopuszczenie samochodów w kolorze ciemnofioletowym (ciemnoszarym),
czarnym bądźbiałym, Zamawiający podtrzymał zapisy SIWZ w tym zakresie doprecyzowując,że lakier powinien byćwyłącznie w kolorze srebrnym lub szarym (w odpowiedzi brak słowa
„preferowany"). Jednocześnie w odpowiedzi nr 2 ponownie potwierdził zapisy SIWZ w zakresie
koloru samochodów uściślając, iżwszystkie dostarczone pojazdy powinny byćw jednym
kolorze. Firma „CONCEPT+" zaoferowała w niniejszym postępowaniu dostawętrzech
samochodów w kolorze czarnym i trzech w kolorze srebrnym. Tym samym jej oferta jest
niezgodna ze SIWZ i jako taka powinna zostaćprzez Zamawiającego odrzucona. Zgodnie z
utrwalonym w tej kwestii orzecznictwem wyjaśnienia treści SIWZ, stanowiąuszczegółowienie,
ewentualnie doprecyzowanie opisu, zawartego w SIWZ. „Nie ma wątpliwości, że wszystkie
odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane w ramach wyjaśniania treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców. Odpowiedzi te ze
swojej istoty często w pewien sposób zmieniają specyfikację, choćby przez to, że
uszczegóławiają wymagania zamawiającego lub wskazują na ich interpretację" (wyrok KIO z 16
sierpnia 2011r., sygn. akt KIO 1648/11, publ. LEX nr 898389). Podobnie wypowiedziała się
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2011r., sygn. akt KIO 387/11 wskazując,
iż„wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich,
w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
Zamawiającego i uczestników przetargu. Udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia oraz
podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem regulacji o inne,
sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców niezależnie od tego czy została
dokonana modyfikacja Specyfikacji. Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia
lub wyjaśnienia poczynione przez samego Zamawiającego stają się wiążące dla wykonawców,
bowiem ich istotą jest uzupełnienie SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, dopuszczenie innego
parametru" (publ. LEX nr 786299).
Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie równieżw uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11.04.2011r. sygn. akt KIO/KD 28/11, gdzie stwierdzono: „Udzielone przez zamawiającego
wyjaśnienia oraz podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem
zapisu o inne, sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców, niezależnie od tego
czy została dokonana modyfikacja SIWZ" (publ. LEX nr 798068). Z powyższego wynika, iżfirma
„CONCEPT+" sporządzając ofertępowinna braćpod uwagępełnątreśćSIWZ oraz wyjaśnień
treści SIWZ. Wykonawca musi bowiem braćpod uwagęwyjaśnienia specyfikacji łącznie z
pytaniami, gdyżwyjaśnienia sąudzielane do konkretnego zagadnienia. (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2011r„ sygn. akt KIO 580/11, publ. LEX nr 794753). Skoro
oferta firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. została sporządzona bez uwzględnienia wyjaśnień
Zamawiającego, udzielonych w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym oferta ta
powinna byćodrzucona. Zamawiający przyjmując, iżudzielone przez niego wyjaśnienia nie są
wiążące, naruszył art. 38 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Skutkiem tego było uznanie
przez Zamawiającego, iżoferta „CONCEPT+" jest zgodna z treściąSIWZ i jej wybór jako
najkorzystniejszej. Zamawiający nie odrzucając oferty „CONCEPT+", naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Skutkiem naruszenia wskazanych wyżej przepisów
przez Zamawiającego, jest niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nieprzestrzeganie tych zasad znajduje wyraz w nieuwzględnieniu przy badaniu i
ocenie ofert wyjaśnień, udzielonych przez Zamawiającego w dniu 21 października 2011r. i 27
października 2011 r., a w dalszej konsekwencji do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która
powinna byćodrzucona. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iżwyjaśnienia do SIWZ z dnia
21.10.2011r. i 27.10.2011r wpłynęły na treśćoferty przedłożonej przez Auto Park Czarnik i S-
ka, spółka jawna. Zapytanie z dnia 27.10.2011r. miało na celu usunięcie wszelkich wątpliwości
co do przedmiotu zamówienia. Dostawa wszystkich samochodów w jednakowym kolorze wiąże
sięz koniecznościąpodjęcia dodatkowych czynności dla Odwołującej, w tym w szczególności
złożenie stosownych zamówieńu dealera, co nie pozostaje bez wpływu na wartośćoferty.
Odwołujący podał, iżnie wyklucza,że mógłby złożyćofertęna dostawęsamochodów
w różnych kolorach. Jasne sprecyzowanie przedmiotu zamówienia i określenie,że samochody
powinny byćw jednakowym kolorze, a następnie dopuszczenie do udziału w przetargu
oferenta, który nie spełnia tego warunku, a nadto wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, rażąco
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców.
Konsekwencjąpowyższych naruszeństało sięrównieżnaruszenie przez Zamawiającego art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, albowiem gdyby oferta „CONCEPT+" została
uznana za niezgodnąze SIWZ i tym samym odrzucona, za najkorzystniejsząw niniejszym
postępowaniu zostałaby uznana oferta Odwołującej sięAuto Park Czarnik i S-ka spółka jawna.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w formularzu (załącznik
nr 1a do SIWZ), w pkt 24 oraz w załączniku nr 6 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt
24 postawił wymagania dotyczące nadwozia w zakresie koloru i rodzaju lakieru: „Lakier
nadwozia metalizowany”, następnie w dotyczącej tej pozycji kolumnie tytułowanej „Opis”
Zamawiający podał: „Preferowany srebrny lub szary”. W kolumnie gdzie sprecyzowano, jakie
informacje wykonawca w tym zakresie powinien podaćw ofercie, zawarto instrukcję: „Wpisać
TAK (gdy spełnia) lub NIE (gdy nie spełnia wymagań SIWZ)”. W formularzu ofertowym
wykonawcy mieli – w kolumnie 5 podać, według tak opisanej instrukcji, spełnienie wymagań
stawianych treściąspecyfikacji.
Wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy złożyli
pytania, na które Zamawiający w okresie od 21 września 2011 r. do 27 października 2011 r.
udzielał w kilku pismach odpowiedzi, jednocześnie akcentując, które z nich stanowią
modyfikacjętreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W odpowiedziach na pytania
datowanych na 21 września 2011 r. (jedno pismo zawierające odpowiedzi), 4 października
2011r. (dwa pisma z odpowiedziami), 19 października 2011 r. Zamawiający podał,że powodują
one modyfikacjętreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie zawarł takiej informacji
przy trzech spośród czterech pism zawierających odpowiedzi z dnia 21 września 2011 r., w
jednej odpowiedzi z 4 października 2011r., a także odpowiedziach z dnia 21 i 27 października
2011 r.
W dniu 21 października 2011r. w odpowiedzi na pytanie nr 3, o treści: „Czy Zamawiający
dopuszcza dostawę samochodów terenowych w kolorze bazowym białym?” - Zamawiający
udzielił odpowiedzi, iż„Lakier nadwozia winien być metalizowany, preferowany kolor srebrny lub
szary”.
W dniu 27 października 2011r. Zamawiający udzielił odpowiedzi do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pytania, dotyczące kolorów, następujących odpowiedzi:
Pyt. 1 „Czy Zamawiający dopuszcza dostawę samochodów w kolorze ciemnofioletowym
(ciemnoszarym), czarnym bądź białym”, Zamawiający udzielił odpowiedzi: NIE. Zapisy SIWZ w
tym zakresie pozostają bez zmian. Lakier nadwozia winien być metalizowany, w kolorze
srebrnym lub szarym”.
Pyt. 2 „Czy Zamawiający dopuszcza dostawę samochodów w różnych kolorach (np. 2
ciemnografitowe, 2 srebrne, 1 biały, 1 zielony?”, Zamawiający podał: „NIE. Zapisy SIWZ w tym
zakresie pozostają bez zmian. Wszystkie pojazdy mają być dostarczone w jednym kolorze”.
Dnia następnego – 28 października 2011 r. o godz. 10 upłynął termin składania ofert.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z cenąbrutto 898.936,00 zł oraz
Concept + spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Bielsku – Białej z cenąbrutto 864.936,00
zł. W każdej z tych ofert zaoferowano samochody marki Toyota Hilux SR 5 3.0 D-4D 171 km.
Odwołujący w części formularza nr 1a, dotyczącej koloru podał – za brzmieniem
formularza ofertowego: „Lakier nadwozia metalizowany”, „Preferowany srebrny lub szary”:
„TAK”.
Wykonawca Concept + spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Bielsku – Białej podał
w formularzu nr 1 a: „Lakier nadwozia metalizowany”, „Preferowany srebrny lub szary”: „TAK 3
szt. – srebrny 3 szt. czarny metalik”.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Concept + spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
w Bielsku – Białej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z odpowiedziami na
pytania dotyczącymi specyfikacji, oferty złożone przez wykonawców, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia,
kwalifikowany
możliwością
poniesienia
szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie odwołania w sposób postulowany
przez Odwołującego może skutkowaćuzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
na gruncie analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treściąpostawionych
w odwołaniu zarzutów brak jest podstaw do przypisania działaniom Zamawiającego
w postępowaniu takich naruszeńustawy.
Uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów,
uwzględniono okoliczności:
Kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii spornej między Stronami jest ustalenie znaczenia
odpowiedzi z dnia 21 i 27 października 2011 r. na pytania do dotyczące specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dla obowiązków wykonawców w zakresie zaoferowanego
przedmiotu. Podkreślenia wymaga,że treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zał. 1 a oraz zał. 6 do specyfikacji, poz. 24) wyraźnie formułuje wymaganie, iżnadwozie
pojazdów ma byćpokryte lakierem metalizowanym. Jednocześnie Zamawiający podał, iż
preferowanym przez Niego kolorem lakieru jest srebrny lub szary.
Wświetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferowane
samochody obligatoryjnie musiały zatem spełniaćwarunek w zakresie pokrycia nadwozia
lakierem metalizowanym, zaśkolor tego lakieru nie został narzucony, Zamawiający wyraził
jedynie swoje preferencje, których niezachowanie nie mogło jednak skutkowaćuznaniem
oferty za niezgodnąze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Preferowany, to innymi
słowy pożądany; mile widziany; taki, który Zamawiający wolałby spośród innych kolorów.
Odwołujący podał na rozprawie, co Zamawiający potwierdził, iżnie wszystkie kolory
lakieru mogąbyćstosowane w postaci metalizowanej. Takim kolorem jest między innymi
biały.
Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w odniesieniu do rodzaju i koloru lakieru,
szczególnie ta udzielona w przeddzieńterminu składania ofert, niewątpliwie utrudniły
wykonawcom zadanie złożenia oferty, wprowadzając niepewnośćco do rzeczywistych
wymagańi oczekiwańZamawiającego. O ile bowiem specyfikacja istotnych warunków
zamówienia pozwala wyczytać,że Zamawiający wymaga lakieru metalizowanego, zaśco do
koloru wyraża jedynie swoje preferencje (taki teżwniosek płynie z odpowiedzi na pytania
datowanych na 21 października 2011 r.), to jużkolejne odpowiedzi, datowane na 28
października 2011 r. poprzez swąwewnętrznąsprzecznośćoraz sprzecznośćze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, pozwalająmiećwątpliwości co do intencji
Zamawiającego. Powyższe sprzeczności wynikająz treści odpowiedzi na pyt. 1: NIE. Zapisy
SIWZ w tym zakresie pozostają bez zmian. Lakier nadwozia winien być metalizowany, w
kolorze srebrnym lub szarym”, gdzie Zamawiający zdaje sięwskazywaćna kolor srebrny lub
szary jako jedyne, nie wskazując już,że sąto kolory preferowane. Jednocześnie Zamawiający
wyraźnie podkreślił, iżzapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie
pozostająbez zmian. Dalsze sprzeczności płynąz odpowiedzi na pytanie 2, gdzie Zamawiający
podał, iżnie dopuszcza zaoferowania samochodów w różnych kolorach, przykładowo
wymienionych przez pytającego (2 ciemnografitowe, 2 srebrne, 1 biały, 1 zielony); zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie pozostająbez zmian; wszystkie
pojazdy mająbyćdostarczone w jednym kolorze. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia opracowana na użytek przedmiotowego postępowania nie zawiera jednak
postanowieńwskazujących,że wszystkie pojazdy mająbyćtego samego koloru. Zwrócić
także należy uwagę,że udzielona odpowiedźwiąże sięz treściązadanego pytania, to zaś
(zarówno pyt. 1 jak i 2) obejmuje paletękolorów pojazdów, z których jeden jest biały.
Negatywne odpowiedzi udzielone na tak postawione pytania, w pierwszym rzędzie
zawierając brak zgody na zaoferowanie wymienionych kolorów pojazdów, następnie
wskazanie,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie ulega zmianie, można
traktowaćjako dotyczące rodzaju lakieru – odstąpienia od wymagania, by był on
metalizowany, skoro jeden z zaproponowanych kolorów (biały) tego wymagania nie spełnia.
W okolicznościach sprawy, uwzględniając,że Zamawiający wyraźnie podkreślił w treści
odpowiedzi na pytania z dnia 21 i 28 października 2011 r., iżzapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tym zakresie pozostająbez zmian, przy czym przy innych
odpowiedziach jednoznacznie wskazywał,że udzielone odpowiedzi powodująmodyfikację
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało przyjąć,że Zamawiający,
poprzez te odpowiedzi nie dokonał zmian w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zwrócićw tym miejscu warto uwagęna brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zgodnie z którym, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienićtreśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W myśl art. 38 ust. 6 ustawy, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informacjęna stronie internetowej, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.
Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert w związku z udzielonymi
w przeddzieńtego terminu odpowiedziami na pytania.
Wskazuje sięw orzecznictwie,że jeśli zamawiający tak ukształtował postępowanie,że
zapisy opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odpowiednio: udzielone
odpowiedzi na pytania w związku z brzmieniem specyfikacji) wprowadzały wykonawców
w błąd i dawały możliwośćróżnej interpretacji jej postanowień, czego następstwem mogło
byćodrzucenie oferty, winien podjąćstarania w celu zniwelowania skutków takiego działania
i przyjąćna siebie konsekwencje własnej niestaranności. W przeciwnym bowiem wypadku
skutkami nieprecyzyjnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaliby
obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji Zamawiającego na
wykonawców, przejawiające sięodrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie prawa, które nie
zasługuje na ochronę. Postępowanie o zamówienie publiczne musi uwzględniaćpewną
równośćreguł zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Jakkolwiek postępowanie
to jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazaćnależytą
starannośćwynikającąz zawodowego charakteru prowadzonej działalności, to starannośćta
nie może sięgaćtak daleko, by stawiaćwobec wykonawców postulat wnioskowania na
podstawie niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu, odpowiedźudzielona przez Zamawiającego w
przeddzieńterminu składania ofert, informująca z jednej strony,że postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ulegajązmianie, z drugiej zaśwskazująca,że może byćinaczej, mogła wprowadzaćwykonawców w błąd co do oczekiwań
Zamawiającego. Jeśli mimo braku takiego obowiązku wynikającego z treści art. 38 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający zdecydował sięudzielićodpowiedzi na
zadane pytania, to nie sposób ich pomijać, uznawaćza nie mające znaczenia. Odpowiedzi
te należy jednak w takiej sytuacji oceniaćz uwzględnieniem,że wykonawcy nie mogą
ponosićujemnych konsekwencji niestaranności Zamawiającego. Powyższe przemawia za
uznaniem,że oferta wykonawcy Concept + sp. z o.o. w Bielsku – Białej nie mogła zostać
oceniona przez Zamawiającego jako niezgodna ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia. Nieuwzględnienie w treści oferty tego wykonawcy odpowiedzi na pytania, które
pozostawały w sprzeczności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, wskazujących
jednocześnie,że nie zmieniająjej postanowieńi wewnętrznie sprzecznych, nie może
wywoływaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Z tego powodu nie sposób
uwzględnićżądania odrzucenia oferty wykonawcy Concept + sp. z o.o. w Bielsku – Białej.
Mając na uwadze powyższe, uznano,że stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie mogąpowodowaćuwzględnienia
odwołania, poprzez nakazanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Concept + sp.
z o.o. w Bielsku Białej, ponownego badania i oceny ofert i odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Nie podzielono tym samym zarzutów naruszenia art. 38, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Auto Park Czarnik i S-ka spółkęjawną
w Białymstoku i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Auto Park Czarnik
i S-ka spółkęjawnąw Białymstoku tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego Auto Park Czarnik i S-ka spółkęjawnąw Białymstoku
na rzecz Zamawiającego kwotę2.952 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy dziewięciuset
pięćdziesięciu dwóch złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2397/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę sześciu fabrycznie nowych, rok produkcji 2011,
samochodów terenowych z napędem 4x4” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.
759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 września 2011 r. pod nr 2011/S 179-293326.
Odwołujący w dniu 28 października 2011 r. otrzymał informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zaśw dniu 7 listopada 2011r. wniósł odwołanie
wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku -
Białej, czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty tego wykonawcy,
zaniechania czynności wyboru oferty Auto Park Czarnik i S-ka spółka jawna jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
gwarantujący uczciwej konkurencji, czego skutkiem jest wybór jako najkorzystniejszej
oferty firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku - Białej, pomimo zaistnienia przesłanek
obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jakoże jej treśćjest
niezgodna z treściąSIWZ;
2. art. 38 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż
udzielone w dniu 21.10.2011 i 27.10.2011 odpowiedzi na pytania wykonawców nie są
wiążące, skutkiem czego oferta „CONCEPT+" sp. z o.o. została uznana przez
Zamawiającego za zgodnąz treściąSIWZ, a następnie wybrana jako najkorzystniejsza,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty „CONCEPT+" sp. z o.o. w Bielsku - Białej pomimoże jej treśćjest
niezgodna z treściąSIWZ,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującej sięAuto Park Czarnik i S-ka spółka jawna jako najkorzystniejszej i zgodnej
z treściąSIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty „CONCEPT+",
2. odrzucenie oferty „CONCEPT+" z powodu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ,
3. ponowne dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iżnie można podzielićstanowiska Zamawiającego, jakoby
treśćoferty złożonej przez „CONCEPT+" była zgodna z treściąSIWZ. W formularzu nr 1a do
SIWZ, w pkt 24 oraz w załączniku nr 6 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 24
Zamawiający wskazał,że oferowane samochody powinny byćpokryte lakierem metalizowanym
o preferowanym kolorze srebrnym lub szarym. W dniu 21 października 2011r. w odpowiedzi na
pytanie nr 3, czy Zamawiający dopuszcza dostawęsamochodów terenowych w kolorze
bazowym białym - Zamawiający odpowiedział, iżlakier nadwozia powinien byćmetalizowany,
preferowany kolor srebrny lub szary. Następnie w dniu 27 października 2011r. odpowiadając na
pytanie nr 1 o dopuszczenie samochodów w kolorze ciemnofioletowym (ciemnoszarym),
czarnym bądźbiałym, Zamawiający podtrzymał zapisy SIWZ w tym zakresie doprecyzowując,że lakier powinien byćwyłącznie w kolorze srebrnym lub szarym (w odpowiedzi brak słowa
„preferowany"). Jednocześnie w odpowiedzi nr 2 ponownie potwierdził zapisy SIWZ w zakresie
koloru samochodów uściślając, iżwszystkie dostarczone pojazdy powinny byćw jednym
kolorze. Firma „CONCEPT+" zaoferowała w niniejszym postępowaniu dostawętrzech
samochodów w kolorze czarnym i trzech w kolorze srebrnym. Tym samym jej oferta jest
niezgodna ze SIWZ i jako taka powinna zostaćprzez Zamawiającego odrzucona. Zgodnie z
utrwalonym w tej kwestii orzecznictwem wyjaśnienia treści SIWZ, stanowiąuszczegółowienie,
ewentualnie doprecyzowanie opisu, zawartego w SIWZ. „Nie ma wątpliwości, że wszystkie
odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane w ramach wyjaśniania treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców. Odpowiedzi te ze
swojej istoty często w pewien sposób zmieniają specyfikację, choćby przez to, że
uszczegóławiają wymagania zamawiającego lub wskazują na ich interpretację" (wyrok KIO z 16
sierpnia 2011r., sygn. akt KIO 1648/11, publ. LEX nr 898389). Podobnie wypowiedziała się
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2011r., sygn. akt KIO 387/11 wskazując,
iż„wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich,
w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
Zamawiającego i uczestników przetargu. Udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia oraz
podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem regulacji o inne,
sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców niezależnie od tego czy została
dokonana modyfikacja Specyfikacji. Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia
lub wyjaśnienia poczynione przez samego Zamawiającego stają się wiążące dla wykonawców,
bowiem ich istotą jest uzupełnienie SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, dopuszczenie innego
parametru" (publ. LEX nr 786299).
Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie równieżw uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11.04.2011r. sygn. akt KIO/KD 28/11, gdzie stwierdzono: „Udzielone przez zamawiającego
wyjaśnienia oraz podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem
zapisu o inne, sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców, niezależnie od tego
czy została dokonana modyfikacja SIWZ" (publ. LEX nr 798068). Z powyższego wynika, iżfirma
„CONCEPT+" sporządzając ofertępowinna braćpod uwagępełnątreśćSIWZ oraz wyjaśnień
treści SIWZ. Wykonawca musi bowiem braćpod uwagęwyjaśnienia specyfikacji łącznie z
pytaniami, gdyżwyjaśnienia sąudzielane do konkretnego zagadnienia. (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2011r„ sygn. akt KIO 580/11, publ. LEX nr 794753). Skoro
oferta firmy „CONCEPT+" sp. z o.o. została sporządzona bez uwzględnienia wyjaśnień
Zamawiającego, udzielonych w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym oferta ta
powinna byćodrzucona. Zamawiający przyjmując, iżudzielone przez niego wyjaśnienia nie są
wiążące, naruszył art. 38 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Skutkiem tego było uznanie
przez Zamawiającego, iżoferta „CONCEPT+" jest zgodna z treściąSIWZ i jej wybór jako
najkorzystniejszej. Zamawiający nie odrzucając oferty „CONCEPT+", naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Skutkiem naruszenia wskazanych wyżej przepisów
przez Zamawiającego, jest niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nieprzestrzeganie tych zasad znajduje wyraz w nieuwzględnieniu przy badaniu i
ocenie ofert wyjaśnień, udzielonych przez Zamawiającego w dniu 21 października 2011r. i 27
października 2011 r., a w dalszej konsekwencji do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która
powinna byćodrzucona. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iżwyjaśnienia do SIWZ z dnia
21.10.2011r. i 27.10.2011r wpłynęły na treśćoferty przedłożonej przez Auto Park Czarnik i S-
ka, spółka jawna. Zapytanie z dnia 27.10.2011r. miało na celu usunięcie wszelkich wątpliwości
co do przedmiotu zamówienia. Dostawa wszystkich samochodów w jednakowym kolorze wiąże
sięz koniecznościąpodjęcia dodatkowych czynności dla Odwołującej, w tym w szczególności
złożenie stosownych zamówieńu dealera, co nie pozostaje bez wpływu na wartośćoferty.
Odwołujący podał, iżnie wyklucza,że mógłby złożyćofertęna dostawęsamochodów
w różnych kolorach. Jasne sprecyzowanie przedmiotu zamówienia i określenie,że samochody
powinny byćw jednakowym kolorze, a następnie dopuszczenie do udziału w przetargu
oferenta, który nie spełnia tego warunku, a nadto wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, rażąco
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców.
Konsekwencjąpowyższych naruszeństało sięrównieżnaruszenie przez Zamawiającego art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, albowiem gdyby oferta „CONCEPT+" została
uznana za niezgodnąze SIWZ i tym samym odrzucona, za najkorzystniejsząw niniejszym
postępowaniu zostałaby uznana oferta Odwołującej sięAuto Park Czarnik i S-ka spółka jawna.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w formularzu (załącznik
nr 1a do SIWZ), w pkt 24 oraz w załączniku nr 6 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt
24 postawił wymagania dotyczące nadwozia w zakresie koloru i rodzaju lakieru: „Lakier
nadwozia metalizowany”, następnie w dotyczącej tej pozycji kolumnie tytułowanej „Opis”
Zamawiający podał: „Preferowany srebrny lub szary”. W kolumnie gdzie sprecyzowano, jakie
informacje wykonawca w tym zakresie powinien podaćw ofercie, zawarto instrukcję: „Wpisać
TAK (gdy spełnia) lub NIE (gdy nie spełnia wymagań SIWZ)”. W formularzu ofertowym
wykonawcy mieli – w kolumnie 5 podać, według tak opisanej instrukcji, spełnienie wymagań
stawianych treściąspecyfikacji.
Wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy złożyli
pytania, na które Zamawiający w okresie od 21 września 2011 r. do 27 października 2011 r.
udzielał w kilku pismach odpowiedzi, jednocześnie akcentując, które z nich stanowią
modyfikacjętreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W odpowiedziach na pytania
datowanych na 21 września 2011 r. (jedno pismo zawierające odpowiedzi), 4 października
2011r. (dwa pisma z odpowiedziami), 19 października 2011 r. Zamawiający podał,że powodują
one modyfikacjętreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie zawarł takiej informacji
przy trzech spośród czterech pism zawierających odpowiedzi z dnia 21 września 2011 r., w
jednej odpowiedzi z 4 października 2011r., a także odpowiedziach z dnia 21 i 27 października
2011 r.
W dniu 21 października 2011r. w odpowiedzi na pytanie nr 3, o treści: „Czy Zamawiający
dopuszcza dostawę samochodów terenowych w kolorze bazowym białym?” - Zamawiający
udzielił odpowiedzi, iż„Lakier nadwozia winien być metalizowany, preferowany kolor srebrny lub
szary”.
W dniu 27 października 2011r. Zamawiający udzielił odpowiedzi do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pytania, dotyczące kolorów, następujących odpowiedzi:
Pyt. 1 „Czy Zamawiający dopuszcza dostawę samochodów w kolorze ciemnofioletowym
(ciemnoszarym), czarnym bądź białym”, Zamawiający udzielił odpowiedzi: NIE. Zapisy SIWZ w
tym zakresie pozostają bez zmian. Lakier nadwozia winien być metalizowany, w kolorze
srebrnym lub szarym”.
Pyt. 2 „Czy Zamawiający dopuszcza dostawę samochodów w różnych kolorach (np. 2
ciemnografitowe, 2 srebrne, 1 biały, 1 zielony?”, Zamawiający podał: „NIE. Zapisy SIWZ w tym
zakresie pozostają bez zmian. Wszystkie pojazdy mają być dostarczone w jednym kolorze”.
Dnia następnego – 28 października 2011 r. o godz. 10 upłynął termin składania ofert.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z cenąbrutto 898.936,00 zł oraz
Concept + spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Bielsku – Białej z cenąbrutto 864.936,00
zł. W każdej z tych ofert zaoferowano samochody marki Toyota Hilux SR 5 3.0 D-4D 171 km.
Odwołujący w części formularza nr 1a, dotyczącej koloru podał – za brzmieniem
formularza ofertowego: „Lakier nadwozia metalizowany”, „Preferowany srebrny lub szary”:
„TAK”.
Wykonawca Concept + spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Bielsku – Białej podał
w formularzu nr 1 a: „Lakier nadwozia metalizowany”, „Preferowany srebrny lub szary”: „TAK 3
szt. – srebrny 3 szt. czarny metalik”.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Concept + spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
w Bielsku – Białej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z odpowiedziami na
pytania dotyczącymi specyfikacji, oferty złożone przez wykonawców, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia,
kwalifikowany
możliwością
poniesienia
szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie odwołania w sposób postulowany
przez Odwołującego może skutkowaćuzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
na gruncie analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treściąpostawionych
w odwołaniu zarzutów brak jest podstaw do przypisania działaniom Zamawiającego
w postępowaniu takich naruszeńustawy.
Uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów,
uwzględniono okoliczności:
Kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii spornej między Stronami jest ustalenie znaczenia
odpowiedzi z dnia 21 i 27 października 2011 r. na pytania do dotyczące specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dla obowiązków wykonawców w zakresie zaoferowanego
przedmiotu. Podkreślenia wymaga,że treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zał. 1 a oraz zał. 6 do specyfikacji, poz. 24) wyraźnie formułuje wymaganie, iżnadwozie
pojazdów ma byćpokryte lakierem metalizowanym. Jednocześnie Zamawiający podał, iż
preferowanym przez Niego kolorem lakieru jest srebrny lub szary.
Wświetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferowane
samochody obligatoryjnie musiały zatem spełniaćwarunek w zakresie pokrycia nadwozia
lakierem metalizowanym, zaśkolor tego lakieru nie został narzucony, Zamawiający wyraził
jedynie swoje preferencje, których niezachowanie nie mogło jednak skutkowaćuznaniem
oferty za niezgodnąze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Preferowany, to innymi
słowy pożądany; mile widziany; taki, który Zamawiający wolałby spośród innych kolorów.
Odwołujący podał na rozprawie, co Zamawiający potwierdził, iżnie wszystkie kolory
lakieru mogąbyćstosowane w postaci metalizowanej. Takim kolorem jest między innymi
biały.
Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w odniesieniu do rodzaju i koloru lakieru,
szczególnie ta udzielona w przeddzieńterminu składania ofert, niewątpliwie utrudniły
wykonawcom zadanie złożenia oferty, wprowadzając niepewnośćco do rzeczywistych
wymagańi oczekiwańZamawiającego. O ile bowiem specyfikacja istotnych warunków
zamówienia pozwala wyczytać,że Zamawiający wymaga lakieru metalizowanego, zaśco do
koloru wyraża jedynie swoje preferencje (taki teżwniosek płynie z odpowiedzi na pytania
datowanych na 21 października 2011 r.), to jużkolejne odpowiedzi, datowane na 28
października 2011 r. poprzez swąwewnętrznąsprzecznośćoraz sprzecznośćze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, pozwalająmiećwątpliwości co do intencji
Zamawiającego. Powyższe sprzeczności wynikająz treści odpowiedzi na pyt. 1: NIE. Zapisy
SIWZ w tym zakresie pozostają bez zmian. Lakier nadwozia winien być metalizowany, w
kolorze srebrnym lub szarym”, gdzie Zamawiający zdaje sięwskazywaćna kolor srebrny lub
szary jako jedyne, nie wskazując już,że sąto kolory preferowane. Jednocześnie Zamawiający
wyraźnie podkreślił, iżzapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie
pozostająbez zmian. Dalsze sprzeczności płynąz odpowiedzi na pytanie 2, gdzie Zamawiający
podał, iżnie dopuszcza zaoferowania samochodów w różnych kolorach, przykładowo
wymienionych przez pytającego (2 ciemnografitowe, 2 srebrne, 1 biały, 1 zielony); zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie pozostająbez zmian; wszystkie
pojazdy mająbyćdostarczone w jednym kolorze. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia opracowana na użytek przedmiotowego postępowania nie zawiera jednak
postanowieńwskazujących,że wszystkie pojazdy mająbyćtego samego koloru. Zwrócić
także należy uwagę,że udzielona odpowiedźwiąże sięz treściązadanego pytania, to zaś
(zarówno pyt. 1 jak i 2) obejmuje paletękolorów pojazdów, z których jeden jest biały.
Negatywne odpowiedzi udzielone na tak postawione pytania, w pierwszym rzędzie
zawierając brak zgody na zaoferowanie wymienionych kolorów pojazdów, następnie
wskazanie,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie ulega zmianie, można
traktowaćjako dotyczące rodzaju lakieru – odstąpienia od wymagania, by był on
metalizowany, skoro jeden z zaproponowanych kolorów (biały) tego wymagania nie spełnia.
W okolicznościach sprawy, uwzględniając,że Zamawiający wyraźnie podkreślił w treści
odpowiedzi na pytania z dnia 21 i 28 października 2011 r., iżzapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tym zakresie pozostająbez zmian, przy czym przy innych
odpowiedziach jednoznacznie wskazywał,że udzielone odpowiedzi powodująmodyfikację
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało przyjąć,że Zamawiający,
poprzez te odpowiedzi nie dokonał zmian w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zwrócićw tym miejscu warto uwagęna brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zgodnie z którym, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienićtreśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W myśl art. 38 ust. 6 ustawy, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informacjęna stronie internetowej, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.
Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert w związku z udzielonymi
w przeddzieńtego terminu odpowiedziami na pytania.
Wskazuje sięw orzecznictwie,że jeśli zamawiający tak ukształtował postępowanie,że
zapisy opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odpowiednio: udzielone
odpowiedzi na pytania w związku z brzmieniem specyfikacji) wprowadzały wykonawców
w błąd i dawały możliwośćróżnej interpretacji jej postanowień, czego następstwem mogło
byćodrzucenie oferty, winien podjąćstarania w celu zniwelowania skutków takiego działania
i przyjąćna siebie konsekwencje własnej niestaranności. W przeciwnym bowiem wypadku
skutkami nieprecyzyjnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaliby
obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji Zamawiającego na
wykonawców, przejawiające sięodrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie prawa, które nie
zasługuje na ochronę. Postępowanie o zamówienie publiczne musi uwzględniaćpewną
równośćreguł zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Jakkolwiek postępowanie
to jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazaćnależytą
starannośćwynikającąz zawodowego charakteru prowadzonej działalności, to starannośćta
nie może sięgaćtak daleko, by stawiaćwobec wykonawców postulat wnioskowania na
podstawie niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu, odpowiedźudzielona przez Zamawiającego w
przeddzieńterminu składania ofert, informująca z jednej strony,że postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ulegajązmianie, z drugiej zaśwskazująca,że może byćinaczej, mogła wprowadzaćwykonawców w błąd co do oczekiwań
Zamawiającego. Jeśli mimo braku takiego obowiązku wynikającego z treści art. 38 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający zdecydował sięudzielićodpowiedzi na
zadane pytania, to nie sposób ich pomijać, uznawaćza nie mające znaczenia. Odpowiedzi
te należy jednak w takiej sytuacji oceniaćz uwzględnieniem,że wykonawcy nie mogą
ponosićujemnych konsekwencji niestaranności Zamawiającego. Powyższe przemawia za
uznaniem,że oferta wykonawcy Concept + sp. z o.o. w Bielsku – Białej nie mogła zostać
oceniona przez Zamawiającego jako niezgodna ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia. Nieuwzględnienie w treści oferty tego wykonawcy odpowiedzi na pytania, które
pozostawały w sprzeczności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, wskazujących
jednocześnie,że nie zmieniająjej postanowieńi wewnętrznie sprzecznych, nie może
wywoływaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Z tego powodu nie sposób
uwzględnićżądania odrzucenia oferty wykonawcy Concept + sp. z o.o. w Bielsku – Białej.
Mając na uwadze powyższe, uznano,że stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie mogąpowodowaćuwzględnienia
odwołania, poprzez nakazanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Concept + sp.
z o.o. w Bielsku Białej, ponownego badania i oceny ofert i odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Nie podzielono tym samym zarzutów naruszenia art. 38, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
