rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-15
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2342/11
KIO 2342/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcęKopex S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki
Holding Węglowy S.A. w Katowicach
przy udziale wykonawcy FAMUR sp. z o.o. w Katowicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcęKopex S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki
Holding Węglowy S.A. w Katowicach
przy udziale wykonawcy FAMUR sp. z o.o. w Katowicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kopex S.A. w Katowicach i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęKopex S.A. w
Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kopex S.A. w Katowicach na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w Katowicach kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2342/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest dostawa urządzeńdo eksploatacjiścian w
pokładzie 364/1 w KHW S.A. KWK Murcki-Staszic.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
19 października 2011 r. nr 2011/S 201-327699. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia, określeniu terminu
dostawy urządzeńniskiego kompleksuścianowego, wyłączeniu możliwości powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy odwołujący – wykonawca Kopex S.A. w
Katowicach wniósł w dniu 28 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję,
3) art. 36 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie zakazu powierzania wykonania części
zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) modyfikacji postanowieńSIWZ, polegającej na określeniu ogólnych warunków i wymagań
eksploatacyjnych, dotyczących kompleksuścianowego tj. wyłącznie jego wydajności,
zakresu pracy oraz warunków w jakich kompleks będzie pracował oraz wykreślenie
pozostałych szczegółowych zapisów technicznych,
2) z ostrożności - modyfikacji postanowieńSIWZ polegającej na dopuszczeniu kombajnu ośrednicy organów max 1250 mm (rozdział II pkt IV.1.2.c), o prześwicie pod kombajnem
min. 315 mm (rozdział II pkt IV.1.2.n), o wysokości kombajnu od spągu max 947 mm
(rozdział II pkt IV.1.2.r), umożliwieniu przystosowania obudowy do zabudowy
dodatkowych dwóch stojaków wyłącznie w sytuacji, gdy jest to wymagane cechami
konstrukcyjnymi pozostałych elementów przedmiotu zamówienia (rozdział II pkt IV.2.32),
3) modyfikacji postanowieńSIWZ, polegającej na wydłużeniu terminu realizacji przedmiotu
zamówienia do 5 miesięcy (rozdział I pkt 1.1.4),
4) modyfikacji postanowieńSIWZ, polegającej na dopuszczeniu możliwości powierzania
wykonania części zamówienia podwykonawcom (rozdział IV § 9 ust. 1).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że jego zdaniem pewne
parametry techniczne poszczególnych urządzeń(kombajn, obudowa zmechanizowana)
zostały w SIWZ określone w sposób zbyt precyzyjny, co może sugerować,że zamawiający
oczekuje konkretnych urządzeńod konkretnego wykonawcy i pod to oczekiwanie został
sporządzony opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący w szczególności wskazuje
następujące zapisy: IV. Wymagania dotyczące urządzeń wchodzących w skład niskiego
kompleksu ścianowego. IV.1. Kombajn ścianowy musi spełniać następujące wymagania: c) średnica organów-max 1200 mm, n) prześwit pod kombajnem min. 350 mm, r) wysokość
kombajnu od spągu - nie większa niż 800 mm, IV.2. Ścianowa obudowa zmechanizowana -
171 kpl. Sekcje ścianowej obudowy zmechanizowanej muszą spełniać następujące warunki:
32. Sekcje przystosować do możliwości zabudowy dodatkowych dwóch stojaków o średnicy,
co najmniej 180 mm, przed stojakami zasadniczymi. W tym celu przewidzieć w stropnicy
zasadniczej i spągnicach odpowiednie gniazda.
Odwołujący, w oparciu o posiadanąprzez siebie wiedzęi ogólnie dostępneźródła
(prospekty, strony internetowe) wywodził, iżdokonał analizy parametrów technicznych
kombajnów oferowanych przez różnych uznanych naświecie producentów (m.in. firmy
czeskiej T Machinery, niemieckiego Eickhoffa, amerykańskiego Joya, polskich ZZM, Famur),
którąprzedstawia tabela stanowiąca załącznik nr 5 do niniejszego pisma. W oparciu o tabelę
wskazywał,że nie tylko on, ale i inni producenci poza jednym (Famur S.A.) nie będąpotrafili
spełnićwszystkich szczegółowo i precyzyjnie określonych wymogów SIWZ, zaśkażdy z
wymienionych w tabeli kombajnów umożliwia eksploatacjęścian niskich, takich, jakie
zamierza eksploatowaćzamawiający. Natomiast wymóg dotyczący sekcjiścianowej
obudowy
zmechanizowanej i możliwości alternatywnej zabudowy stojaków jest
charakterystyczny tylko dla jednego wykonania będącego w użyciu, co wskazuje na
określonego wykonawcę(Famur S.A. i spółkęzależnąod Famuru - Fazos S.A.). Wymóg ten
(możliwośćzamocowania dodatkowych stojaków) jest we współcześnie stosowanych
obudowach całkowicie zbędny, jakoże ich konstrukcja zapewnia spełnienie wymaganych
funkcji bez potrzeby takiego dodatkowego „wspomagania".
Odwołujący wskazywał,że skoro zamawiającyżąda dostawy kompleksuścianowego,
to powinien określićwyłącznie parametry kompleksu takie jak oczekiwanąwydajność, zakres
oraz warunki pracy kompleksu, pozostałe elementy powinny zostaćpozostawione do
zaprojektowania i zrealizowania wykonawcy, gwarantującemu osiągnięcie w/w wydajności
oraz dostosowanie urządzeńdo zakresu i warunków pracy. Zwracał uwagę,że w roku 2010 .
zamawiający prowadził podobne postępowanie na dostawęurządzeńdo eksploatacjiścian w
polu CDF dla KHW S.A. KWK „Murcki - Staszic" - nr sprawy ZP-631/2010. Pomimo
częściowego
uwzględnienia
przez
zamawiającego
odwołania
wniesionego
przez
odwołującego w ubiegłorocznym postępowaniu i dokonania zmiany treści SIWZ, zarówno
odwołujący jak aniżaden inny wykonawca poza podmiotami z Grupy Famur w dalszym ciągu
nie mieli możliwości złożenia oferty. Skutkowało to złożeniem ofert wyłącznie przez Famur
S.A. i należący do niego w 100% podmiot zależny Fazos S.A. Natomiast w postępowaniu na
dostawękompleksuścianowego (urządzeń) do eksploatacji niskich pokładów w KWK
Pniówek prowadzonym przez JSW S.A., gdzie zakres przedmiotu zamówienia był bardzo
zbliżony, zasady konkurencyjności nie były wżaden sposób ograniczone, a oferty prócz
podmiotów z Grupy Famur złożyły także inne podmioty. Podnosił,że w przypadku uznania
przez Izbę, iżnie jest możliwe nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ polegającej na
wskazaniu ogólnych parametrów dotyczących wydajności zakresu oraz warunków pracy
kompleksu konkurencyjnośćmoże zapewnićtakże (choćw mniejszym zakresie i dotyczącym
wyłącznie odwołującego) nakazanie zamawiającemu dokonanie zmian konkretnych
postanowieńSIWZ wskazanych w odwołaniu, w celu dopuszczenia produktu oferowanego
przez odwołującego do udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołania odwołujący podnosił,że zamawiający naruszył także
zapisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na realizację
przedmiotu zamówienia. Trzymiesięczny termin dostawy niskiego kompleksuścianowego
jest terminem nierealnym i wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany terminu realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez wydłużenie terminu realizacji do 5 miesięcy. Zgodnie z
posiadanąprzez odwołującego wiedząnie jest możliwe wyprodukowanie przedmiotu
zamówienia, a zwłaszcza sekcji obudowy zmechanizowanej w okresie 3 miesięcy od daty
zawarcia umowy, gdyżjużsamo badanie stanowiskowe sekcji obudowy zmechanizowanej
trwa około 5 tygodni. Uzyskanie pozytywnych wyników badania stanowiskowego jest
przesłankąwarunkującąrozpoczęcie cyklu produkującego obudowy. Należy także przyjąć,że cykl produkcyjny 171 kompletów sekcji obudowy wynosi około 15 tygodni. Wywodził,że
jeden z potencjalnych wykonawców może posiadaćjużwyprodukowane urządzenia,gdyż
kompleksścianowy spełniający wymagania zamawiającego był prezentowany w trakcie
Międzynarodowych Targów Górnictwa, Przemysłu Energetycznego i Hutniczego Katowice
wrzesień2011 roku.
Zdaniem odwołującego nie wystąpiły takżeżadne przesłanki odnoszące siędo
specyfiki przedmiotu zamówienia, które by uprawniały zamawiającego do wprowadzenia
zakazu korzystania z usług podwykonawców, zaśzamawiający nie wykazał jakie elementy
specyfiki przedmiotu zamówienia uzasadniająwprowadzenie tego zakazu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, modyfikację SIWZ, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie sporządzenia SIWZ sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który może naruszaćuczciwąkonkurencje jak równieżw sposób, który ze względu
na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji dostawy i wprowadzenie zakazu
powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia przez podwykonawcęmoże
uniemożliwićwykonawcy złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty i prowadzićdo
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązaćsię
może uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa
urządzeńdo eksploatacjiścian w pokładzie 364/1 w KHW S.A. KWK Murcki-Staszic. W
Rozdziale I pkt 4 SIWZ zamawiający określił termin realizacji dostawy jako 3 miesiące od
daty zawarcia umowy. W Rozdziale II SIWZ zatytułowanym „Szczegółowe wymagania
techniczne” w pkt IV „Wymagania dotyczące urządzeńwchodzących w skład niskiego
kompleksuścianowego” zamawiający określił wymagane parametry techniczne kombajnuścianowego w tym m.in.:
•
ś
rednica organów – max Ø 1200 mm (ppkt 2c),
•
prześwit pod kombajnem min. 350 mm (ppkt 2n),
•
wysokość kombajnu od spągu – nie większa niż 800 mm (ppkt 2r).
W Rozdziale II w pkt IV „Sekcjeścianowej obudowy zmechanizowanej musząspełniać
następujące warunki” zamawiający określił wymagane parametry techniczne sekcjiściany
obudowy zmechanizowanej, w tym m.in. wymóg iżSekcje przystosować do możliwości
zabudowy dodatkowych dwóch stojaków o średnicy, co najmniej 180 mm, przed stojakami
zasadniczymi. W tym celu przewidzieć w stropnicy zasadniczej i spągnicach odpowiednie
gniazda.
Ponadto, W §9 ust. 1 Rozdziału IV „Istotne postanowienia umowy” zastrzeżono, iż
zamawiający wyklucza możliwość udziału podwykonawców w realizacji zakresu dostawy
będącej przedmiotem niniejszej umowy.
Ustalono nadto, iżzamawiający w dniu 9 listopada 2011 r. po wniesieniu odwołania,
przed otwarciem rozprawy, dokonał modyfikacji niektórych postanowieńSIWZ w ten sposób,że:
1) postanowienie Rozdziału II pkt IV.1 ppkt 2 c otrzymało brzmienie: „średnica organów –
max 1250mm.”,
2) postanowienie Rozdziału II pkt IV.2 ppkt 32 otrzymało brzmienie: „Sekcje obudowy
przystosowaćdo zabudowy dodatkowych dwóch stojaków, gdy jest to wymagane
cechami konstrukcyjnymi sekcji obudowy zmechanizowanej. W tym przypadku należy
przewidziećw stropnicy i spągnicach odpowiednie gniazda.”,
3) postanowienie Rodziału I pkt I.2 ppkt 9 otrzymało brzmienie: „Zamawiajacyżąda
wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.”,
4) wykreślił postanowienie §9 ust. 1 Rodziału IV Istotne postanowienia umowy.
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko,że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Dyspozycjąart. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybieraćcharakter bezpośredniego godzenia
w uczciwąkonkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęnie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iżzamawiający winien dopuścićkonkurencjęmiędzy
wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotnączynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które majądla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagańma ograniczoną, w tym sensie,że jego wymagania muszą
miećuzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówieńpublicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi miećna uwadze dobra chronione tąustawąi zachowaćrównowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje sięteż,że
rozpatrując możliwośćograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahowaćod warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto teżpodkreślić,że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżw praktyce zamówieńpublicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w
ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iżzamówienie musi byćw równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za nieudowodnione twierdzenie odwołującego, iżdobór wymaganych parametrów
kombajnuścianowego tj. prześwit pod kombajnem min. 350 mm, wysokośćkombajnu od
spągu - nie większa niż800 mm wskazuje na oczekiwanie konkretnego urządzenia od
konkretnego wykonawcy. Odwołujący w odwołaniu wywodził, iżdokonał analizy parametrów
technicznych kombajnów oferowanych przez różnych uznanych naświecie producentów
(m.in. firmy czeskiej T Machinery, niemieckiego Eickhoffa, amerykańskiego Joya, polskich
ZZM, Famur), których zestawienie zawarł w tabeli stanowiącej załącznik nr 5 do odwołania.
W tabeli zestawiono dziewięćróżnych typów kombajnów, produkowanych przez sześciu
producentów, które służądo eksploatacjiścian w niskich pokładach. W oparciu o tętabelę
wywodził,że inni producenci poza jednym (Famur S.A.) podobnie jak odwołujący nie będą
potrafili spełnićwszystkich wymogów SIWZ. Izba zważyła,że zestawienie tabelaryczne
zostało sporządzone i podpisane przez samego odwołującego, a zatem stanowiło jedynie
wyraz jego stanowiska. Natomiast zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodząskutki prawne, zaśzgodnie z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 KC
ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jak
przyznał sam odwołujacy tabelęsporządził w oparciu o posiadanąprzez siebie wiedzęi
ogólnie dostępneźródła (prospekty, strony internetowe), jednakże nie złożył w charakterze
dowodów stosownych prospektów, kart katalogowych, oświadczeńproducentów czy choćby
wydruków ze stron internetowych, które potwierdzałyby jego stanowisko. W konsekwencji
odwołujący nie wykazał sytuacji na rynku obejmującym przedmiot zamówienia, a obowiązany
był dowód taki przeprowadzićskoro wywodził,że sporne postanowienia SIWZ
uniemożliwiajązłożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty nie tylko jemu, ale także innym
wykonawcom.
Ponadto wątpliwości Izby wzbudziła sama treśćzałącznika nr 5 do odwołania.śródłem tych wątpliwosci była rozbieżnośćniektórych parametrów technicznych urządzeńw
nim ujawnionych z kartami katalogowymi niektórych kombajnów. W załączniku nr 5 do
odwołania, odwołujący podał w przypadku oferowanego przez siebie urządzenia – kombajnuścianowego wąskoramionowego niskiego z elektrycznym napędem posuwu KSW460NE
wartośćparametru technicznego „średnica organu” na poziomie „minimum 1250 mm”,
podczas gdy z kart katalogowych tego urządzenia złożonych przez zamawiającego w trakcie
rozprawy wynikało,że parametr ten kształtował sięna poziomie od 1000 do 1600 mm lub od
1350 do 1800 mm. Równieżkombajn FAM symbol FS 200 produkcji wykonawcy Famur w
wersji typowej, wbrew treści załącznika nr 5 do odwołania, nie spełniał wymogów
zamawiającego w zakresie wysokości urabiania (1,2 do 1,8 m wobec wymaganych 1,3 do
1,9 m), a jednak przystępujący popierał stanowisko zamawiającego zamierzając zaoferować
to urządzenie.Świadczyło to o tym, iżmożliwe jest dokonanie modyfikacji typowej wersji
urządzenia w celu sprostania parametrom określonym w SIWZ. Skoro możliwośćtaka
istniała w przypadku kombajnu FAM symbol FS 200, to nie można było wykluczyć,że
równieżinni producenci będąw stanie dostosowaćswe produkty do wymagańSIWZ. Izba
uznała zatem za wiarygodne twierdzenie zamawiającego,że kombajn górniczy nie jest
produktem seryjnym, a więc w przypadku niektórych z kombajnów wskazanych w tabeli
dołączonej do odwołania istniećmoże możliwośćdostosowania ich do wymogów
zamawiającego.
Za dowód w sprawie nie mogła zostaćuznana karta katalogowa urządzenia UKD400
producenta NPK Gornyje Maszyny złożona w trakcie rozprawy przez odwołującego. Izba
stwierdziła bowiem,że dokument ten został sporządzony w języku angielskim, zaś
odwołujący nie złożył odpisów tłumaczenia dokumentu na język polski dla zamawiającego i
przystępującego. Tymczasem wświetle § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania
odwoławczego wnosi sięrównieżw odpisach dla stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego.
Reasumując Izba stwierdziła,że odwołujący nie wykazał, iżkwestionowane parametry
ograniczajądostęp do zamówienia także innym wykonawcom, albowiem za dowód taki nie
mogła zostaćuznana załączona do odwołania tabela i parametry techniczne jednego z
urządzeńzłożone na rozprawie.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że kwestionowane przez odwołującego
parametry techniczne znajdująuzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Na uwagęzasługiwał fakt,że przedmiotem zamówienia był m.in. kombajnścianowy
wchodzący w skład kompleksu do wybieraniaścian, który miał umożliwiaćprowadzenieściany o wysokości 1,30 m do 1,90 m, a więcściany niskiej. Okolicznośćta wymuszała
zatem koniecznośćzamówienia urządzeń, które ze względu na swoje rozmiary będąmogły
byćeksploatowane specyficznych warunkachściany niskiej.
Odnośnie parametru technicznego – wysokości kombajnu od spągu nie większej niż
800 mm oraz prześwitu pod kombajnem - min. 350 mm odwołujący powołując sięna złożone
w trakcie rozprawy analizy współpracy sekcji linowej obudowy zmechanizowanej Tagor
11/21-POZ z kombajnemścianowym KSW460NE1 i przenośnikiemścianowym Rybnik 850
przy maksymalnej wysokości roboczej 1,9 metra oraz przy minimalnej wysokości roboczej
1,3 metra jak równieżprzy zaciśniętej sekcji na minimalnej wysokości geometrycznej 1,1
metra wywodził, iżmożliwe jest prowadzenieściany niskiej o wysokości 1,3 do 1,9 m nawet
przy wysokości kombajnu od spągu na poziomie 947 mm, a ponadto,że transportowanie
węgla pod kombajnem jest możliwe także przy prześwicie 315 mm.
Odnosząc siędo analiz złożonych przez odwołującego w kontekście parametru
wysokości kombajnu od spągu Izba stwierdziła, iżprowadzenieściany przy wnioskowanej
przez odwołującego wysokości kombajnu od spągu na poziomie 947 mm jest możliwe, co
wynikało z analizy pracy przy wysokości roboczej 1,3m, a nawet możliwe było zaciśnięcie
sekcji na wysokości geometrycznej 1,1 m bez uszkodzenia urządzenia. Zamawiający zwrócił
jednakże uwagę,że bezproblemowe korzystanie z takiego urządzenia odbywałoby się
wyłącznie gdyby kombajn poruszał sięwyłącznie po płaskiej powierzchni. Występujące w
eksploatowanych przez zamawiającego pokładach nierówności terenu powodują,że
pracujące urządzenie przechyla się. Podniesienie kombajnu z jednej strony pociąga za sobą
jego obniżenie z drugiej, co przy większej wysokości kombajnu od spągu może prowadzićdo
sytuacji, w której urobek będzie cięty podścianą. Kombajn pracuje wprawdzie na
przenośnikuścianowym co skutkuje jego pewnąsztywnościąi może kompensowaćwiększe
przechyły, jednak przenośnik składa sięz członów połączonych niezależnymi elementami,
które nie sąsztywno ze sobąpowiązane czego efektem jest pewna elastyczność. W efekcie
linia sekcji nigdy nie jest pozioma. A zatem przy nieodpowiedniej wysokości kombajnu od
spągu, z braku wystarczającego luzu miedzy stropnicąobudowy zmechanizowanej a
najwyższączęściąkombajnu przemieszczającego siępod obudowąnależy technologicznie
podnieśćścianę, co może spowodować,że oprócz węgla wyrabiany będzie także kamień.
Izba zważyła,że eksploatacja urządzenia, które ze względu na swe rozmiary przy
warunkach pracy występujących u zamawiającego tj.ścianach niskich przy których
wysokośćurabiania wynosi od 1,3 do 1,9 m może prowadzićdo wyrabiania większej ilości
kamienia i generowaćdodatkowe koszty po stronie zamawiającego. Kamieńjest bowiem
produktem ubocznym, zaśkoszty jego oddzielenia i zagospodarowania obciążałyby
zamawiającego. W konsekwencji w warunkach pracy występujących u zamawiającego
urządzenie oferowane przez odwołującego będzie mniej efektywne i spowoduje konieczność
ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów.
Odnośnie parametru technicznego – prześwitu pod kombajnem - min. 350 mm, Izba
stwierdziła,że odwołujący sam przyznał w trakcie rozprawy,że ma on pewne, choćnie
kluczowe, znaczenie dla zamawiającego. Izba stwierdziła jednakże, iżkonieczność
zapewnienia sobie prześwitu pod kombajnem na poziomie minimum 350 mm znajduje
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Zamawiający zwrócił bowiem
uwagę,że zmniejszenie prześwitu pod kombajnem przy grubszym asortymencie węgla w
negatywny sposób wpływa na efektywnośćpracy kombajnu. Zbyt mały prześwit powoduje
bowiem zatory w transportowaniu węgla o większej frakcji, co pociąga za sobąkonieczność
częstszego wstrzymywania pracy kombajnu, wchodzenia pracowników obsługi na
przenośnik w celu usunięcia zatoru a w konsekwencji uniemożliwia równieżdwukierunkową
jazdęurządzenia. Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że zaoferowanie urządzenia,
które nie zapewni odpowiedniego prześwitu pod kombajnem w sposób oczywisty generować
może po stronie zamawiającego dodatkowe koszty wynikające z większego nakładu pracy
pracowników go obsługujących, a także mniejszej efektywności samego kombajnu.
Koniecznośćzapewnienia sobie dostawy urządzenia, które odpowiada obiektywnym
potrzebom zamawiającego, pomimo, iżnie wszyscy wykonawcy obecni na rynku będąw
stanie je dostarczyć, nie stanowi jeszcze o naruszeniu uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosząc o wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia z 3 do 5
miesięcy powołał sięna pismo Instytutu Techniki Górniczej w Gliwicach z dnia 12 sierpnia
2010 r., a więc jedynej jednostki notyfikowanej, działającej na terenie Polski, w treści którego
stwierdzono, iżbadanie stanowiskowe sekcji obudowy zmechanizowanej wynosi około 5
tygodni. Następnie powołując sięna kolejne etapy cyklu produkcji obudowy uwidocznione w
sporządzonej przez siebie tabeli wywodził, iżw przypadku obudów zmechanizowanych cykl
produkcji 171 kompletów wynosićbędzie 15 tygodni.
Izba zważyła,że złożone przez odwołującego pismo zostało sporządzone w sierpniu
2010 r. Wskazany tam termin badania stanowiskowego nie wynikał z odrębnych przepisów,
lecz z faktycznego obciążenia jednostki badawczej pracą. Dane podane w piśmie odnosiły
sięzatem siędo rzeczywistości z ubiegłego roku, która niekoniecznie musiała odpowiadać
stanowi obecnemu.
Ponadto odwołujący nie odniósł sięw sposób przekonujący do dowodów złożonych
przez zamawiającego w trakcie rozprawy, z których wynikało,że w przypadku innych
postępowańo udzielenie zamówienia obejmujących podobny przedmiot zamówienia
odwołujący akceptował trzymiesięczny termin realizacji. W szczególności dotyczyło to:
a) oferty z 21 lipca 2010 r. na leasing finansowy fabrycznie nowej górniczej obudowy
zmechanizowanej (165 sztuk) do eksploatacji pokładów węglowych systemem ścianowym z zawałem stropu oraz nowego zestawu zmechanizowanej obudowy
skrzyżowań dla KWK Mysłowice- Wesoła – termin trzymiesięczny
b) oferty odwołującego z 25 czerwca 2010 r. na leasing finansowy 100 sztuk kompletnych
sekcji fabrycznie nowej ścianowej obudowy zmechanizowanej dla KWK Wieczorek –
termin 90 dni,
c) oferty odwołującego z 29 września 2010 r. na dostawę przenośników zgrzebłowych,
sekcji obudów zmechanizowanych, kruszarek oraz wyposażenia elektrycznego do
eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła – termin
trzymiesięczny,
d) oferty z 30 września 2010 r. na dostawę przenośników zgrzebłowych, sekcji obudów
zmechanizowanych, kruszarek oraz wyposażenia elektrycznego do eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła – termin trzymiesięczny.
Polemika odwołującego przedstawiona w trakcie rozprawy ograniczyła siędo
wskazania,że nie wiadomo, czy we wszystkich przywołanych postępowaniach przedmiot
zamówienia dotyczył obudów nowych, a takżeże ilośćzamawianych obudów była
nieporównywalna, co mogło wpłynąćna zaakceptowanie ówcześnie krótszego terminu
realizacji. Izba stwierdziła jednak,że niewątpliwie co najmniej oferta z 21 lipca 2010 r.
dotyczyła porównywalnej ilości obudów zmechanizowanych (165 wobec 171 zamawianych w
rozpatrywanej sprawie), zaśoferta z 25 czerwca 2010 r. bez wątpienia obejmowała nowy
przedmiot zamówienia, więc stanowisko odwołującego okazało sięnieprzekonujące.
Odwołujący nie wyjaśnił równieżdlaczego w sprawie o sygn. akt KIO 1661/10
zakończonej wyrokiem wydanym przez Izbęw dniu 17 sierpnia 2010 r. popierałżądanie
wydłużenia terminu dostawy tożsamego przedmiotu zamówienia z dwóch do trzech miesięcy
od daty zawarcia umowy i jakie przyczyny ujawnione na przestrzeni ostatniego roku
spowodowały,że trzymiesięczny termin realizacji zamówienia akceptowany w ubiegłym roku
uznaje za nierealny w roku obecnym.
Nie zostało równieżudowodnione twierdzenie odwołującego,że jeden z
potencjalnych wykonawców posiada gotowy kompleksścianowy spełniający wymagania
zamawiającego, który był prezentowany w trakcie Międzynarodowych Targów Górnictwa,
Przemysłu Energetycznego i Hutniczego w Katowicach we wrześniu 2011 roku, co
powodowaćmiałoże tylko ten wykonawca będzie w stanie zaoferowaćprzedmiot
zamówienia w terminie wymaganym przez zamawiajacego. Izba stwierdziła,że twierdzenie
odwołującego nie zostało poparteżadnym dowodem. Ponadto zamawiajacy wyjaśnił w
trakcie rozprawy,że obudowy wystawione na Targach w Katowicach sąjego własnościąi
zostały jedynie wypożyczone wystawcy w celach ekspozycyjnych. A zatem także ten
wykonawca, jeśli uzyska zamówienie, będzie obowiązany dostarczyćcałośćniezbędnego
asortymentu w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
Reasumując Izba stwierdziła,że nie została wykazana niemożliwośćrealizacji
zamówienia przez odwołującego w terminie określonym przez zamawiającego, zaś
przytoczone okoliczności faktyczne nieświadczyły równieżo niemożliwości realizacji tego
zamówienia w tym terminie przez innych wykonawców.
Izba nie rozpoznawała zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących postanowień
Rozdziału II pkt IV.2 ppkt 32, Rozdziału II pkt IV.1.2.c oraz Rozdziału IV § 9 ust. 1 SIWZ
albowiem odwołujący w trakcie rozprawy cofnął odwołanie w tym zakresie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kopex S.A. w Katowicach i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęKopex S.A. w
Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kopex S.A. w Katowicach na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w Katowicach kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2342/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest dostawa urządzeńdo eksploatacjiścian w
pokładzie 364/1 w KHW S.A. KWK Murcki-Staszic.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
19 października 2011 r. nr 2011/S 201-327699. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia, określeniu terminu
dostawy urządzeńniskiego kompleksuścianowego, wyłączeniu możliwości powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy odwołujący – wykonawca Kopex S.A. w
Katowicach wniósł w dniu 28 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję,
3) art. 36 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie zakazu powierzania wykonania części
zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) modyfikacji postanowieńSIWZ, polegającej na określeniu ogólnych warunków i wymagań
eksploatacyjnych, dotyczących kompleksuścianowego tj. wyłącznie jego wydajności,
zakresu pracy oraz warunków w jakich kompleks będzie pracował oraz wykreślenie
pozostałych szczegółowych zapisów technicznych,
2) z ostrożności - modyfikacji postanowieńSIWZ polegającej na dopuszczeniu kombajnu ośrednicy organów max 1250 mm (rozdział II pkt IV.1.2.c), o prześwicie pod kombajnem
min. 315 mm (rozdział II pkt IV.1.2.n), o wysokości kombajnu od spągu max 947 mm
(rozdział II pkt IV.1.2.r), umożliwieniu przystosowania obudowy do zabudowy
dodatkowych dwóch stojaków wyłącznie w sytuacji, gdy jest to wymagane cechami
konstrukcyjnymi pozostałych elementów przedmiotu zamówienia (rozdział II pkt IV.2.32),
3) modyfikacji postanowieńSIWZ, polegającej na wydłużeniu terminu realizacji przedmiotu
zamówienia do 5 miesięcy (rozdział I pkt 1.1.4),
4) modyfikacji postanowieńSIWZ, polegającej na dopuszczeniu możliwości powierzania
wykonania części zamówienia podwykonawcom (rozdział IV § 9 ust. 1).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że jego zdaniem pewne
parametry techniczne poszczególnych urządzeń(kombajn, obudowa zmechanizowana)
zostały w SIWZ określone w sposób zbyt precyzyjny, co może sugerować,że zamawiający
oczekuje konkretnych urządzeńod konkretnego wykonawcy i pod to oczekiwanie został
sporządzony opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący w szczególności wskazuje
następujące zapisy: IV. Wymagania dotyczące urządzeń wchodzących w skład niskiego
kompleksu ścianowego. IV.1. Kombajn ścianowy musi spełniać następujące wymagania: c) średnica organów-max 1200 mm, n) prześwit pod kombajnem min. 350 mm, r) wysokość
kombajnu od spągu - nie większa niż 800 mm, IV.2. Ścianowa obudowa zmechanizowana -
171 kpl. Sekcje ścianowej obudowy zmechanizowanej muszą spełniać następujące warunki:
32. Sekcje przystosować do możliwości zabudowy dodatkowych dwóch stojaków o średnicy,
co najmniej 180 mm, przed stojakami zasadniczymi. W tym celu przewidzieć w stropnicy
zasadniczej i spągnicach odpowiednie gniazda.
Odwołujący, w oparciu o posiadanąprzez siebie wiedzęi ogólnie dostępneźródła
(prospekty, strony internetowe) wywodził, iżdokonał analizy parametrów technicznych
kombajnów oferowanych przez różnych uznanych naświecie producentów (m.in. firmy
czeskiej T Machinery, niemieckiego Eickhoffa, amerykańskiego Joya, polskich ZZM, Famur),
którąprzedstawia tabela stanowiąca załącznik nr 5 do niniejszego pisma. W oparciu o tabelę
wskazywał,że nie tylko on, ale i inni producenci poza jednym (Famur S.A.) nie będąpotrafili
spełnićwszystkich szczegółowo i precyzyjnie określonych wymogów SIWZ, zaśkażdy z
wymienionych w tabeli kombajnów umożliwia eksploatacjęścian niskich, takich, jakie
zamierza eksploatowaćzamawiający. Natomiast wymóg dotyczący sekcjiścianowej
obudowy
zmechanizowanej i możliwości alternatywnej zabudowy stojaków jest
charakterystyczny tylko dla jednego wykonania będącego w użyciu, co wskazuje na
określonego wykonawcę(Famur S.A. i spółkęzależnąod Famuru - Fazos S.A.). Wymóg ten
(możliwośćzamocowania dodatkowych stojaków) jest we współcześnie stosowanych
obudowach całkowicie zbędny, jakoże ich konstrukcja zapewnia spełnienie wymaganych
funkcji bez potrzeby takiego dodatkowego „wspomagania".
Odwołujący wskazywał,że skoro zamawiającyżąda dostawy kompleksuścianowego,
to powinien określićwyłącznie parametry kompleksu takie jak oczekiwanąwydajność, zakres
oraz warunki pracy kompleksu, pozostałe elementy powinny zostaćpozostawione do
zaprojektowania i zrealizowania wykonawcy, gwarantującemu osiągnięcie w/w wydajności
oraz dostosowanie urządzeńdo zakresu i warunków pracy. Zwracał uwagę,że w roku 2010 .
zamawiający prowadził podobne postępowanie na dostawęurządzeńdo eksploatacjiścian w
polu CDF dla KHW S.A. KWK „Murcki - Staszic" - nr sprawy ZP-631/2010. Pomimo
częściowego
uwzględnienia
przez
zamawiającego
odwołania
wniesionego
przez
odwołującego w ubiegłorocznym postępowaniu i dokonania zmiany treści SIWZ, zarówno
odwołujący jak aniżaden inny wykonawca poza podmiotami z Grupy Famur w dalszym ciągu
nie mieli możliwości złożenia oferty. Skutkowało to złożeniem ofert wyłącznie przez Famur
S.A. i należący do niego w 100% podmiot zależny Fazos S.A. Natomiast w postępowaniu na
dostawękompleksuścianowego (urządzeń) do eksploatacji niskich pokładów w KWK
Pniówek prowadzonym przez JSW S.A., gdzie zakres przedmiotu zamówienia był bardzo
zbliżony, zasady konkurencyjności nie były wżaden sposób ograniczone, a oferty prócz
podmiotów z Grupy Famur złożyły także inne podmioty. Podnosił,że w przypadku uznania
przez Izbę, iżnie jest możliwe nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ polegającej na
wskazaniu ogólnych parametrów dotyczących wydajności zakresu oraz warunków pracy
kompleksu konkurencyjnośćmoże zapewnićtakże (choćw mniejszym zakresie i dotyczącym
wyłącznie odwołującego) nakazanie zamawiającemu dokonanie zmian konkretnych
postanowieńSIWZ wskazanych w odwołaniu, w celu dopuszczenia produktu oferowanego
przez odwołującego do udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołania odwołujący podnosił,że zamawiający naruszył także
zapisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na realizację
przedmiotu zamówienia. Trzymiesięczny termin dostawy niskiego kompleksuścianowego
jest terminem nierealnym i wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany terminu realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez wydłużenie terminu realizacji do 5 miesięcy. Zgodnie z
posiadanąprzez odwołującego wiedząnie jest możliwe wyprodukowanie przedmiotu
zamówienia, a zwłaszcza sekcji obudowy zmechanizowanej w okresie 3 miesięcy od daty
zawarcia umowy, gdyżjużsamo badanie stanowiskowe sekcji obudowy zmechanizowanej
trwa około 5 tygodni. Uzyskanie pozytywnych wyników badania stanowiskowego jest
przesłankąwarunkującąrozpoczęcie cyklu produkującego obudowy. Należy także przyjąć,że cykl produkcyjny 171 kompletów sekcji obudowy wynosi około 15 tygodni. Wywodził,że
jeden z potencjalnych wykonawców może posiadaćjużwyprodukowane urządzenia,gdyż
kompleksścianowy spełniający wymagania zamawiającego był prezentowany w trakcie
Międzynarodowych Targów Górnictwa, Przemysłu Energetycznego i Hutniczego Katowice
wrzesień2011 roku.
Zdaniem odwołującego nie wystąpiły takżeżadne przesłanki odnoszące siędo
specyfiki przedmiotu zamówienia, które by uprawniały zamawiającego do wprowadzenia
zakazu korzystania z usług podwykonawców, zaśzamawiający nie wykazał jakie elementy
specyfiki przedmiotu zamówienia uzasadniająwprowadzenie tego zakazu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, modyfikację SIWZ, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie sporządzenia SIWZ sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który może naruszaćuczciwąkonkurencje jak równieżw sposób, który ze względu
na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji dostawy i wprowadzenie zakazu
powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia przez podwykonawcęmoże
uniemożliwićwykonawcy złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty i prowadzićdo
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązaćsię
może uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa
urządzeńdo eksploatacjiścian w pokładzie 364/1 w KHW S.A. KWK Murcki-Staszic. W
Rozdziale I pkt 4 SIWZ zamawiający określił termin realizacji dostawy jako 3 miesiące od
daty zawarcia umowy. W Rozdziale II SIWZ zatytułowanym „Szczegółowe wymagania
techniczne” w pkt IV „Wymagania dotyczące urządzeńwchodzących w skład niskiego
kompleksuścianowego” zamawiający określił wymagane parametry techniczne kombajnuścianowego w tym m.in.:
•
ś
rednica organów – max Ø 1200 mm (ppkt 2c),
•
prześwit pod kombajnem min. 350 mm (ppkt 2n),
•
wysokość kombajnu od spągu – nie większa niż 800 mm (ppkt 2r).
W Rozdziale II w pkt IV „Sekcjeścianowej obudowy zmechanizowanej musząspełniać
następujące warunki” zamawiający określił wymagane parametry techniczne sekcjiściany
obudowy zmechanizowanej, w tym m.in. wymóg iżSekcje przystosować do możliwości
zabudowy dodatkowych dwóch stojaków o średnicy, co najmniej 180 mm, przed stojakami
zasadniczymi. W tym celu przewidzieć w stropnicy zasadniczej i spągnicach odpowiednie
gniazda.
Ponadto, W §9 ust. 1 Rozdziału IV „Istotne postanowienia umowy” zastrzeżono, iż
zamawiający wyklucza możliwość udziału podwykonawców w realizacji zakresu dostawy
będącej przedmiotem niniejszej umowy.
Ustalono nadto, iżzamawiający w dniu 9 listopada 2011 r. po wniesieniu odwołania,
przed otwarciem rozprawy, dokonał modyfikacji niektórych postanowieńSIWZ w ten sposób,że:
1) postanowienie Rozdziału II pkt IV.1 ppkt 2 c otrzymało brzmienie: „średnica organów –
max 1250mm.”,
2) postanowienie Rozdziału II pkt IV.2 ppkt 32 otrzymało brzmienie: „Sekcje obudowy
przystosowaćdo zabudowy dodatkowych dwóch stojaków, gdy jest to wymagane
cechami konstrukcyjnymi sekcji obudowy zmechanizowanej. W tym przypadku należy
przewidziećw stropnicy i spągnicach odpowiednie gniazda.”,
3) postanowienie Rodziału I pkt I.2 ppkt 9 otrzymało brzmienie: „Zamawiajacyżąda
wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.”,
4) wykreślił postanowienie §9 ust. 1 Rodziału IV Istotne postanowienia umowy.
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko,że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Dyspozycjąart. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybieraćcharakter bezpośredniego godzenia
w uczciwąkonkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęnie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iżzamawiający winien dopuścićkonkurencjęmiędzy
wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotnączynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które majądla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagańma ograniczoną, w tym sensie,że jego wymagania muszą
miećuzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówieńpublicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi miećna uwadze dobra chronione tąustawąi zachowaćrównowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje sięteż,że
rozpatrując możliwośćograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahowaćod warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto teżpodkreślić,że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżw praktyce zamówieńpublicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w
ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iżzamówienie musi byćw równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za nieudowodnione twierdzenie odwołującego, iżdobór wymaganych parametrów
kombajnuścianowego tj. prześwit pod kombajnem min. 350 mm, wysokośćkombajnu od
spągu - nie większa niż800 mm wskazuje na oczekiwanie konkretnego urządzenia od
konkretnego wykonawcy. Odwołujący w odwołaniu wywodził, iżdokonał analizy parametrów
technicznych kombajnów oferowanych przez różnych uznanych naświecie producentów
(m.in. firmy czeskiej T Machinery, niemieckiego Eickhoffa, amerykańskiego Joya, polskich
ZZM, Famur), których zestawienie zawarł w tabeli stanowiącej załącznik nr 5 do odwołania.
W tabeli zestawiono dziewięćróżnych typów kombajnów, produkowanych przez sześciu
producentów, które służądo eksploatacjiścian w niskich pokładach. W oparciu o tętabelę
wywodził,że inni producenci poza jednym (Famur S.A.) podobnie jak odwołujący nie będą
potrafili spełnićwszystkich wymogów SIWZ. Izba zważyła,że zestawienie tabelaryczne
zostało sporządzone i podpisane przez samego odwołującego, a zatem stanowiło jedynie
wyraz jego stanowiska. Natomiast zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodząskutki prawne, zaśzgodnie z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 KC
ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jak
przyznał sam odwołujacy tabelęsporządził w oparciu o posiadanąprzez siebie wiedzęi
ogólnie dostępneźródła (prospekty, strony internetowe), jednakże nie złożył w charakterze
dowodów stosownych prospektów, kart katalogowych, oświadczeńproducentów czy choćby
wydruków ze stron internetowych, które potwierdzałyby jego stanowisko. W konsekwencji
odwołujący nie wykazał sytuacji na rynku obejmującym przedmiot zamówienia, a obowiązany
był dowód taki przeprowadzićskoro wywodził,że sporne postanowienia SIWZ
uniemożliwiajązłożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty nie tylko jemu, ale także innym
wykonawcom.
Ponadto wątpliwości Izby wzbudziła sama treśćzałącznika nr 5 do odwołania.śródłem tych wątpliwosci była rozbieżnośćniektórych parametrów technicznych urządzeńw
nim ujawnionych z kartami katalogowymi niektórych kombajnów. W załączniku nr 5 do
odwołania, odwołujący podał w przypadku oferowanego przez siebie urządzenia – kombajnuścianowego wąskoramionowego niskiego z elektrycznym napędem posuwu KSW460NE
wartośćparametru technicznego „średnica organu” na poziomie „minimum 1250 mm”,
podczas gdy z kart katalogowych tego urządzenia złożonych przez zamawiającego w trakcie
rozprawy wynikało,że parametr ten kształtował sięna poziomie od 1000 do 1600 mm lub od
1350 do 1800 mm. Równieżkombajn FAM symbol FS 200 produkcji wykonawcy Famur w
wersji typowej, wbrew treści załącznika nr 5 do odwołania, nie spełniał wymogów
zamawiającego w zakresie wysokości urabiania (1,2 do 1,8 m wobec wymaganych 1,3 do
1,9 m), a jednak przystępujący popierał stanowisko zamawiającego zamierzając zaoferować
to urządzenie.Świadczyło to o tym, iżmożliwe jest dokonanie modyfikacji typowej wersji
urządzenia w celu sprostania parametrom określonym w SIWZ. Skoro możliwośćtaka
istniała w przypadku kombajnu FAM symbol FS 200, to nie można było wykluczyć,że
równieżinni producenci będąw stanie dostosowaćswe produkty do wymagańSIWZ. Izba
uznała zatem za wiarygodne twierdzenie zamawiającego,że kombajn górniczy nie jest
produktem seryjnym, a więc w przypadku niektórych z kombajnów wskazanych w tabeli
dołączonej do odwołania istniećmoże możliwośćdostosowania ich do wymogów
zamawiającego.
Za dowód w sprawie nie mogła zostaćuznana karta katalogowa urządzenia UKD400
producenta NPK Gornyje Maszyny złożona w trakcie rozprawy przez odwołującego. Izba
stwierdziła bowiem,że dokument ten został sporządzony w języku angielskim, zaś
odwołujący nie złożył odpisów tłumaczenia dokumentu na język polski dla zamawiającego i
przystępującego. Tymczasem wświetle § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania
odwoławczego wnosi sięrównieżw odpisach dla stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego.
Reasumując Izba stwierdziła,że odwołujący nie wykazał, iżkwestionowane parametry
ograniczajądostęp do zamówienia także innym wykonawcom, albowiem za dowód taki nie
mogła zostaćuznana załączona do odwołania tabela i parametry techniczne jednego z
urządzeńzłożone na rozprawie.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że kwestionowane przez odwołującego
parametry techniczne znajdująuzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Na uwagęzasługiwał fakt,że przedmiotem zamówienia był m.in. kombajnścianowy
wchodzący w skład kompleksu do wybieraniaścian, który miał umożliwiaćprowadzenieściany o wysokości 1,30 m do 1,90 m, a więcściany niskiej. Okolicznośćta wymuszała
zatem koniecznośćzamówienia urządzeń, które ze względu na swoje rozmiary będąmogły
byćeksploatowane specyficznych warunkachściany niskiej.
Odnośnie parametru technicznego – wysokości kombajnu od spągu nie większej niż
800 mm oraz prześwitu pod kombajnem - min. 350 mm odwołujący powołując sięna złożone
w trakcie rozprawy analizy współpracy sekcji linowej obudowy zmechanizowanej Tagor
11/21-POZ z kombajnemścianowym KSW460NE1 i przenośnikiemścianowym Rybnik 850
przy maksymalnej wysokości roboczej 1,9 metra oraz przy minimalnej wysokości roboczej
1,3 metra jak równieżprzy zaciśniętej sekcji na minimalnej wysokości geometrycznej 1,1
metra wywodził, iżmożliwe jest prowadzenieściany niskiej o wysokości 1,3 do 1,9 m nawet
przy wysokości kombajnu od spągu na poziomie 947 mm, a ponadto,że transportowanie
węgla pod kombajnem jest możliwe także przy prześwicie 315 mm.
Odnosząc siędo analiz złożonych przez odwołującego w kontekście parametru
wysokości kombajnu od spągu Izba stwierdziła, iżprowadzenieściany przy wnioskowanej
przez odwołującego wysokości kombajnu od spągu na poziomie 947 mm jest możliwe, co
wynikało z analizy pracy przy wysokości roboczej 1,3m, a nawet możliwe było zaciśnięcie
sekcji na wysokości geometrycznej 1,1 m bez uszkodzenia urządzenia. Zamawiający zwrócił
jednakże uwagę,że bezproblemowe korzystanie z takiego urządzenia odbywałoby się
wyłącznie gdyby kombajn poruszał sięwyłącznie po płaskiej powierzchni. Występujące w
eksploatowanych przez zamawiającego pokładach nierówności terenu powodują,że
pracujące urządzenie przechyla się. Podniesienie kombajnu z jednej strony pociąga za sobą
jego obniżenie z drugiej, co przy większej wysokości kombajnu od spągu może prowadzićdo
sytuacji, w której urobek będzie cięty podścianą. Kombajn pracuje wprawdzie na
przenośnikuścianowym co skutkuje jego pewnąsztywnościąi może kompensowaćwiększe
przechyły, jednak przenośnik składa sięz członów połączonych niezależnymi elementami,
które nie sąsztywno ze sobąpowiązane czego efektem jest pewna elastyczność. W efekcie
linia sekcji nigdy nie jest pozioma. A zatem przy nieodpowiedniej wysokości kombajnu od
spągu, z braku wystarczającego luzu miedzy stropnicąobudowy zmechanizowanej a
najwyższączęściąkombajnu przemieszczającego siępod obudowąnależy technologicznie
podnieśćścianę, co może spowodować,że oprócz węgla wyrabiany będzie także kamień.
Izba zważyła,że eksploatacja urządzenia, które ze względu na swe rozmiary przy
warunkach pracy występujących u zamawiającego tj.ścianach niskich przy których
wysokośćurabiania wynosi od 1,3 do 1,9 m może prowadzićdo wyrabiania większej ilości
kamienia i generowaćdodatkowe koszty po stronie zamawiającego. Kamieńjest bowiem
produktem ubocznym, zaśkoszty jego oddzielenia i zagospodarowania obciążałyby
zamawiającego. W konsekwencji w warunkach pracy występujących u zamawiającego
urządzenie oferowane przez odwołującego będzie mniej efektywne i spowoduje konieczność
ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów.
Odnośnie parametru technicznego – prześwitu pod kombajnem - min. 350 mm, Izba
stwierdziła,że odwołujący sam przyznał w trakcie rozprawy,że ma on pewne, choćnie
kluczowe, znaczenie dla zamawiającego. Izba stwierdziła jednakże, iżkonieczność
zapewnienia sobie prześwitu pod kombajnem na poziomie minimum 350 mm znajduje
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Zamawiający zwrócił bowiem
uwagę,że zmniejszenie prześwitu pod kombajnem przy grubszym asortymencie węgla w
negatywny sposób wpływa na efektywnośćpracy kombajnu. Zbyt mały prześwit powoduje
bowiem zatory w transportowaniu węgla o większej frakcji, co pociąga za sobąkonieczność
częstszego wstrzymywania pracy kombajnu, wchodzenia pracowników obsługi na
przenośnik w celu usunięcia zatoru a w konsekwencji uniemożliwia równieżdwukierunkową
jazdęurządzenia. Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że zaoferowanie urządzenia,
które nie zapewni odpowiedniego prześwitu pod kombajnem w sposób oczywisty generować
może po stronie zamawiającego dodatkowe koszty wynikające z większego nakładu pracy
pracowników go obsługujących, a także mniejszej efektywności samego kombajnu.
Koniecznośćzapewnienia sobie dostawy urządzenia, które odpowiada obiektywnym
potrzebom zamawiającego, pomimo, iżnie wszyscy wykonawcy obecni na rynku będąw
stanie je dostarczyć, nie stanowi jeszcze o naruszeniu uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosząc o wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia z 3 do 5
miesięcy powołał sięna pismo Instytutu Techniki Górniczej w Gliwicach z dnia 12 sierpnia
2010 r., a więc jedynej jednostki notyfikowanej, działającej na terenie Polski, w treści którego
stwierdzono, iżbadanie stanowiskowe sekcji obudowy zmechanizowanej wynosi około 5
tygodni. Następnie powołując sięna kolejne etapy cyklu produkcji obudowy uwidocznione w
sporządzonej przez siebie tabeli wywodził, iżw przypadku obudów zmechanizowanych cykl
produkcji 171 kompletów wynosićbędzie 15 tygodni.
Izba zważyła,że złożone przez odwołującego pismo zostało sporządzone w sierpniu
2010 r. Wskazany tam termin badania stanowiskowego nie wynikał z odrębnych przepisów,
lecz z faktycznego obciążenia jednostki badawczej pracą. Dane podane w piśmie odnosiły
sięzatem siędo rzeczywistości z ubiegłego roku, która niekoniecznie musiała odpowiadać
stanowi obecnemu.
Ponadto odwołujący nie odniósł sięw sposób przekonujący do dowodów złożonych
przez zamawiającego w trakcie rozprawy, z których wynikało,że w przypadku innych
postępowańo udzielenie zamówienia obejmujących podobny przedmiot zamówienia
odwołujący akceptował trzymiesięczny termin realizacji. W szczególności dotyczyło to:
a) oferty z 21 lipca 2010 r. na leasing finansowy fabrycznie nowej górniczej obudowy
zmechanizowanej (165 sztuk) do eksploatacji pokładów węglowych systemem ścianowym z zawałem stropu oraz nowego zestawu zmechanizowanej obudowy
skrzyżowań dla KWK Mysłowice- Wesoła – termin trzymiesięczny
b) oferty odwołującego z 25 czerwca 2010 r. na leasing finansowy 100 sztuk kompletnych
sekcji fabrycznie nowej ścianowej obudowy zmechanizowanej dla KWK Wieczorek –
termin 90 dni,
c) oferty odwołującego z 29 września 2010 r. na dostawę przenośników zgrzebłowych,
sekcji obudów zmechanizowanych, kruszarek oraz wyposażenia elektrycznego do
eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła – termin
trzymiesięczny,
d) oferty z 30 września 2010 r. na dostawę przenośników zgrzebłowych, sekcji obudów
zmechanizowanych, kruszarek oraz wyposażenia elektrycznego do eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła – termin trzymiesięczny.
Polemika odwołującego przedstawiona w trakcie rozprawy ograniczyła siędo
wskazania,że nie wiadomo, czy we wszystkich przywołanych postępowaniach przedmiot
zamówienia dotyczył obudów nowych, a takżeże ilośćzamawianych obudów była
nieporównywalna, co mogło wpłynąćna zaakceptowanie ówcześnie krótszego terminu
realizacji. Izba stwierdziła jednak,że niewątpliwie co najmniej oferta z 21 lipca 2010 r.
dotyczyła porównywalnej ilości obudów zmechanizowanych (165 wobec 171 zamawianych w
rozpatrywanej sprawie), zaśoferta z 25 czerwca 2010 r. bez wątpienia obejmowała nowy
przedmiot zamówienia, więc stanowisko odwołującego okazało sięnieprzekonujące.
Odwołujący nie wyjaśnił równieżdlaczego w sprawie o sygn. akt KIO 1661/10
zakończonej wyrokiem wydanym przez Izbęw dniu 17 sierpnia 2010 r. popierałżądanie
wydłużenia terminu dostawy tożsamego przedmiotu zamówienia z dwóch do trzech miesięcy
od daty zawarcia umowy i jakie przyczyny ujawnione na przestrzeni ostatniego roku
spowodowały,że trzymiesięczny termin realizacji zamówienia akceptowany w ubiegłym roku
uznaje za nierealny w roku obecnym.
Nie zostało równieżudowodnione twierdzenie odwołującego,że jeden z
potencjalnych wykonawców posiada gotowy kompleksścianowy spełniający wymagania
zamawiającego, który był prezentowany w trakcie Międzynarodowych Targów Górnictwa,
Przemysłu Energetycznego i Hutniczego w Katowicach we wrześniu 2011 roku, co
powodowaćmiałoże tylko ten wykonawca będzie w stanie zaoferowaćprzedmiot
zamówienia w terminie wymaganym przez zamawiajacego. Izba stwierdziła,że twierdzenie
odwołującego nie zostało poparteżadnym dowodem. Ponadto zamawiajacy wyjaśnił w
trakcie rozprawy,że obudowy wystawione na Targach w Katowicach sąjego własnościąi
zostały jedynie wypożyczone wystawcy w celach ekspozycyjnych. A zatem także ten
wykonawca, jeśli uzyska zamówienie, będzie obowiązany dostarczyćcałośćniezbędnego
asortymentu w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
Reasumując Izba stwierdziła,że nie została wykazana niemożliwośćrealizacji
zamówienia przez odwołującego w terminie określonym przez zamawiającego, zaś
przytoczone okoliczności faktyczne nieświadczyły równieżo niemożliwości realizacji tego
zamówienia w tym terminie przez innych wykonawców.
Izba nie rozpoznawała zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących postanowień
Rozdziału II pkt IV.2 ppkt 32, Rozdziału II pkt IV.1.2.c oraz Rozdziału IV § 9 ust. 1 SIWZ
albowiem odwołujący w trakcie rozprawy cofnął odwołanie w tym zakresie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
