rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-14
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2328/11
KIO 2328/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2011 r. przez
wykonawcęPawła Zawilskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„ARCHEOGRAF” Paweł Zawilski, 91-527 Łódź, ul. Chromowa 19 w postępowaniu
prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi,
90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2011 r. przez
wykonawcęPawła Zawilskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„ARCHEOGRAF” Paweł Zawilski, 91-527 Łódź, ul. Chromowa 19 w postępowaniu
prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi,
90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi dokonanie czynności unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Pawła Zawilskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą„ARCHEOGRAF” Paweł Zawilski;
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Pawła
Zawilskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
„ARCHEOGRAF” Paweł Zawilski, 91-527 Łódź, ul. Chromowa 19 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi,
90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9 na rzecz Pawła Zawilskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą„ARCHEOGRAF” Paweł Zawilski, 91-527
Łódź, ul. Chromowa 19 kwotę11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2328/11
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi zwana dalej
Zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie archeologicznych badańpowierzchniowych
i sondażowych poprzedzających ratownicze badania wykopaliskowe na stanowiskach
archeologicznych zlokalizowanych na obszarze planowanej inwestycji pn. „Autostrada A1
Tuszyn-Pyrzowice odc. Tuszyn-granica woj.śląskiego” wraz z opracowaniem wyników
badań.
W postępowaniu tym wykonawca Paweł Zawilski prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwą„ARCHEOGRAF” Paweł Zawilski zwany dalej Odwołującym wniósł
w dniu 27 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego, które nastąpiło wskutek błędnej interpretacji przez Zamawiającego
niejednoznacznych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, oraz obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził,że odrzucenie złożonej przez niego
oferty nastąpiło z naruszeniem prawa. Odwołujący podniósł,że wymóg podania jednakowych
stawek jednostkowych w formularzu cenowym nie został określony przez Zamawiającego
w sposób precyzyjny i czytelny dla wykonawców. Obowiązek wskazania w formularzu
cenowym jednakowych stawek jednostkowych dla badańpowierzchniowych i badań
sondażowych nie został wskazany w pkt 10 specyfikacji, gdzie Zamawiający opisał sposób
obliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego, postanowienie formularza cenowego o treści „jedna
stawka dla poz. 1 i 2” jest nieprecyzyjne, a sformułowanie „jedna” (a nie np. jednakowa)
stawka dla poz. 1 i 2” może byćzrozumiane równieżw ten sposób,że w każdej pozycji
formularza cenowego wykonawca można wpisaćtylko jednąstawkęcenową(a nie np. dwie
lub trzy). W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający zamieścił w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia rozdział poświęcony sposobowi obliczenia ceny ofertowej
i nie przewidział w nim tak istotnej kwestii, jakąjest obowiązek zastosowania jednakowej
stawki dla obu rodzajów badańobjętych zamówieniem, to nie można wymagać
od wykonawców, aby tego rodzaju warunek wyinterpretowali sami na podstawie
wieloznacznego postanowienia zamieszczonego w formularzu ofertowym, co więcej,
postanowienia zamieszczonego w nawiasie, co sugeruje, zdaniem Odwołującego,że kwestia
ta pozbawiona jest większego znaczenia. Odwołujący wskazał,że w orzecznictwie sądów
powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej funkcjonuje ugruntowany pogląd, zgodnie
z którym wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji braku precyzji
Zamawiającego przy konstruowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwłaszcza
gdy takąkonsekwencjąjest pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający rozróżnił dwa rodzaje badań, które składająsię
na przedmiot zamówienia, na co wskazuje zarówno tytuł nadany postępowaniu, treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i treśćsamego formularza cenowego,
w którym wykonawcy zobowiązani byli do wpisania cen (jednostkowych oraz łącznych)
odrębnie dla badańpowierzchniowych i sondażowych. Zdaniem Odwołującego, powyższe
jest uzasadnione, bowiem badania powierzchniowe różniąsięw istotny sposób od badań
sondażowych zarówno pod względem metodologii, jak i kosztów ich wykonania. Odwołujący
zwrócił uwagę,że zgodnie ze standardami obowiązującymi w archeologii, archeologiczne
badania powierzchniowe to badania prowadzone wyłącznie na powierzchni gruntu, które nie
sąpołączone z odkrywaniem warstw ziemi w celu poszukiwania zabytków. W praktyce
polegająone na tym,że grupa badaczy wyposażona w szczegółowe mapy terenowe pieszo
przemierza wyznaczony rejon badań. Badacze zazwyczaj poruszająsięw tyralierze
w odległości kilka metrów od siebie. W przypadku natrafienia na stanowisko archeologiczne,
nanosi sięjego położenie na mapę, a znalezione na powierzchni gruntu zabytki
sąpo uprzednim oznaczeniu zabierane. Odwołujący dalej wskazywał,że badania sondażowe
wiążąsięz ograniczonąeksploracjąstanowisk archeologicznych. Czynności te wymagają
wytyczenia geodezyjnego stanowisk, ręcznego lub mechanicznego odhumusowania
powierzchni, wykonania wykopów, zapewnienia odpowiedniego nadzoru archeologicznego
i zinwentaryzowania dokumentacji oraz pozyskanych materiałów na zasadach opisanych
szczegółowo w załączniku do rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego
z dnia 27 lipca 2011 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich,
robót budowlanych, badańkonserwatorskich, badańarchitektonicznych i innych działańprzy
zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badańarcheologicznych (Dz.U. Nr 165,
poz. 987). Każde z tych badańwymaga zaangażowania innych sił iśrodków oraz poniesienia
różnych nakładów, których wysokośćuzależniona jest w znacznym stopniu od posiadanego
przez wykonawcępotencjału kadrowego i sprzętowego, cen usług geodezyjnych, warunków
najmu sprzętu i in. Z tej przyczyny koszty badańpowierzchniowych z reguły różniąsię
od kosztów badańsondażowych, czego najlepszym dowodem może być, w ocenie
Odwołującego, fakt, iżz siedmiu wykonawców biorących udział w postępowaniu aższeściu
wskazało inne ceny jednostkowe za badania powierzchniowe i inne za badania sondażowe.
Dodatkowo, Odwołujący zauważył,że Zamawiający narzucił różne, nieporównywalne
ze sobąjednostki miary dla potrzeb obliczenia ceny ofertowej. W przypadku badań
sondażowych jako podstawęobliczenia ceny jednostkowej Zamawiający wskazał jednostkę
powierzchni (1 ar), natomiast w przypadku badańpowierzchniowych jednostkędługości
(1 km). Odwołujący stwierdził,że z uwagi na okoliczność, iżbadania powierzchniowe
wykonywane sąstandardowo na szerokości 300 m wzdłużplanowanej osi jezdni, to badanie
powierzchniowe 1 km obejmuje w istocie badanie terenu o powierzchni 3000 arów.
W opinii Odwołującego, wymóg podania takiej samej stawki za wykonanie 1 km badań
powierzchniowych i 1 ara badańsondażowych jest równieżkrzywdzący dla wykonawców,
którzy byliby w takim przypadku zmuszani do sztucznego zaniżania cen jednostkowych badań
wyłącznie w celu spełnienia spornego wymogu. Kwestia ta jest o tyle istotna, zdaniem
Odwołującego,że zgodnie z treścią§ 3 ust. 1 wzoru umowy, podana cena ofertowa miała
charakter maksymalny, a wynagrodzenie wybranego wykonawcy ustalone zostanie
ostatecznie na podstawie powierzchni faktycznie wykonanych badańi stawek jednostkowych
podanych w formularzu cenowym. Odwołujący wskazał,że nawet w sytuacji, w której
wykonawca podałby w formularzu cenowymśrednie ceny jednostkowe pozwalające
na osiągnięcie zysku w przypadku realizacji całości zamówienia, to w przypadku ograniczenia
zakresu badańprzez Zamawiającego realizacja zamówienia groziłaby stratąwykonawcy.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający nie może zmuszaćwykonawców do kalkulowania cen
nierealnych, nie mających oparcia w rachunku ekonomicznym.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, sporne wymaganie pozostaje w sprzeczności
z postanowieniami pkt 10.2 i 10.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których
Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględniania w cenie wszystkich kosztów
niezbędnych do realizacji zamówienia.
Dodatkowo, Odwołujący stwierdził,żeżaden przepis ustawy nie upoważnia
Zamawiającego do narzucenia wykonawcom sposobu kalkulacji cen jednostkowych
przyjętych do obliczenia ceny ofertowej. Kwestia kalkulacji stawek jednostkowych pozostaje
bowiem w dyspozycji wykonawcy składającego ofertę.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 29 września 2011 r. pod nr 312548-2011.
Wartośćzamówienia została oszacowana na kwotę249 450 PLN, co stanowi
równowartość64 977,86 euro.
W pkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dokonał opisu
sposobu obliczenia ceny oferty wskazując,że cena oferty zostanie wyliczona przez
wykonawcęna Formularzu Cenowym, którego wzór został zamieszczony w Rozdziale 2
specyfikacji (Formularz 2.1.), cena oferty powinna obejmowaćcałkowity koszt wykonania
zamówienia, w tym równieżwszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, ceny
określone przez wykonawcęw Formularzu Cenowym nie będązmieniane w toku realizacji
zamówienia(dotyczy stawki za 1 ar), jak również,że wykonawca nie może samodzielnie
wprowadzićzmian do Formularza cenowego i nie może pominąćjakiejkolwiek pozycji
zapisanej w Formularzu Cenowym (pkt 10.1.-10.3., 10.5, 10.6.).
Jedyne kryterium wyboru ofert stanowiła cena (pkt 14.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia).
Zamawiający ustanowił wzór Formularza Cenowego (Formularz 2.1.) w ten sposób,że stwierdził w nim „oferujemy realizacjęcałości zamówienia zgodnie z poniższymi cenami:
(jedna stawka dla poz. 1 i 2)”, a następnie w tabeli ustanowił dwa wiersze, z których pierwszy
dotyczył badańpowierzchniowych wraz z opracowaniem wyników badań, drugi zaśbadań
sondażowych wraz z opracowaniem wyników badań. Zamawiający wymagał wpisania
do tabeli następujących danych: stawki cenowej netto za 1 km w wierszu pierwszym i za 1 ar
w wierszu drugim (kolumna druga), szacowanej ilości (kolumna trzecia), łącznej wartości netto
(kolumna czwarta), stawki VAT (kolumna piąta) i łącznej wartości brutto (kolumna szósta).
Zamawiający ustanowił następującątreść§3 ust. 1 wzoru umowy: „Strony ustalają,że łączne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy nie przekroczy …zł brutto
(słownie:…) przy czym rozliczenie za wykonane prace nastąpi w oparciu o szczegółową
kalkulacjępowynikową, przyjmując stawkęza 1 km badańpowierzchniowych wraz
z opracowaniem wyników badań: … zł netto oraz za 1 ar za badania sondażowe, dołkowania
i badania nieniszczące wraz z opracowaniem wyników badań: … zł netto”.
W przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
siedmiu wykonawców:
- ARCHEOGRAF Paweł Zawilski na kwotę52 796,52 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska ARCHEOPLAN Przemysław Wierzbicki i Pracownia Archeologiczna
DOMINAT Grzegorz Łaczek na kwotę69 372 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: MEANDER Sławomir
Chwałek i Archeologiczna Pracownia IN SITU Radosław Czerniak na kwotę74 913,89 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska Alina Jaszewska, Fundacja Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w Poznaniu
i Archeologiczna Pracownia Badawcza THOR Piotr Marian Pachulski na kwotę
87 812,16 PLN,
- ARCHEO-DISCOVERS Stanisław Petrykowski na kwotę104 837 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Firma Archeologiczna
PSAMETYK Przemysław Szelest i Firma Archeologiczna ERCHEO-EXPLORERS Wiesław
Koszul na kwotę119 359,20 PLN,
- KANOPA Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska mgr Bartłomiej Gwódźna kwotę
152 106,72 PLN (pkt 9 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, DRUK
ZP-PN).
Odwołujący w złożonej ofercie w Formularzu 2.1. zaoferował stawkęcenowąnetto dla
pozycji pierwszej „Archeologiczne badania powierzchniowe wraz z opracowanie wyników
badań” w wysokości 480 PLN za 1 km, oraz stawkęcenowąnetto dla pozycji drugiej
„Wykonanie badańsondażowych” w wysokości 300 PLN za 1 ar (strona 3 oferty).
Pismem z dnia 17 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KANOPA Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska mgr Bartłomiej Gwódźoraz o odrzuceniu pozostałych ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na podanie w Formularzu 2.1. różnych cen dla poz. 1
i 2.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem we wniesieniuśrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
W ocenie Izby, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w spornym zakresie dotyczącym wymagania zaoferowania jednej stawki dla pozycji 1 i 2
Formularza 2.1. nie sąjednoznaczne. Przede wszystkim, sporny wymóg nie został
sformułowany w pkt 10 specyfikacji, gdzie Zamawiający określił sposób obliczenia ceny. Izba
zgodziła sięw jednak z Zamawiającym, który stwierdził,że specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia i załączniki do niej należy czytaćjako całość, dlatego sam fakt braku spornego
wymagania w pkt 10 specyfikacji nie może stanowićpodstawy uwzględnienia zarzutu.
Jednakże należy uznać,że wypełnienie wymagania wynikającego z art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp przez opisanie wszystkich wymogów dotyczących sposobu obliczenia ceny
w zasadniczej części specyfikacji stanowiłoby istotnąwskazówkędla wykonawców.
Izba stwierdziła ponadto,że sam Formularz 2.1 został sformułowany w sposób
sprzeczny – z jednej strony Zamawiający wprowadził wymóg podania jednej stawki
dla pozycji 1 i 2, z drugiej jednak strony przygotował tabelęw ww. Formularzu w taki sposób,że wymaga ona od wykonawców podania dwóch stawek, dla każdego rodzaju badań
z osobna.
Dodatkowo Izba stwierdziła,że użyte przez Zamawiającego określenie „jedna”
nie prowadzi w prosty sposób do wniosku,że Zamawiający wymaga podania jednakowej
stawki dla obu pozycji formularza. Określenie to można interpretowaćnp. w ten sposób,że Zamawiający wymaga podania ilościowo jednej stawki dla każdej z pozycji. Izba nie
zgodziła sięze stanowiskiem Zamawiającego, który stwierdził,że taka interpretacja
spornego postanowienia nie jest możliwa z uwagi na zastrzeżenie przez Zamawiającego
w specyfikacji, iżwykonawca może złożyćtylko jednąofertę, orazże Zamawiający
nie dopuszcza składania ofert wariantowych (pkt. 9.1. i 9.3. specyfikacji), bowiem
nieuprawnione jest nakładanie na wykonawców ciężaru interpretowania zamierzeń
Zamawiającego na podstawie poszczególnych postanowieńspecyfikacji. Podstawowym
obowiązkiem Zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest sformułowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
nie budzący wątpliwości, jednoznaczny i czytelny.
Na niejednoznacznośćtreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w spornym
zakresie wskazuje także treść§3 ust. 1 wzoru umowy, gdzie Zamawiający przewidział
określenie dwóch osobnych stawek dla poszczególnych badań.
Brak precyzyjności spornego postanowienia potwierdza równieżokoliczność,że sześciu z siedmiu wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie
nie odczytało postanowienia Formularza 2.1. w sposób, jakiego oczekiwał Zamawiający.
Koniecznośćdokonywania przez wykonawców wykładni postanowieńspecyfikacji,
w przedmiotowym stanie faktycznym, brak jasnych wytycznych odnośnie sposobu określenia
ceny, zgodnie z poglądem ugruntowanym w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i sądów okręgowych, nie może pociągaćza sobąnegatywnych
konsekwencji wobec wykonawców. Należy podkreślić,że obowiązkiem Zamawiającego jest
zachowanie dbałości o przejrzystośći jednoznacznośćpostanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tak, aby wykonawca miał pewnośćco do zakresu zamówienia
i sposobu przygotowania oferty.
Tym samym, potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba w swoich rozważaniach nie odniosła siędo argumentacji Odwołującego
dotyczącej bezzasadności wymagania wskazania jednakowej stawki dla pozycji 1 i 2
Formularza 2.1., ponieważargumentacja taka mogłaby byćbrana pod uwagęna etapie
ustalania postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na obecnym etapie
postępowania postanowienia specyfikacji mogąpodlegaćocenie tylko pod kątem
prawidłowości ich zastosowania przy badaniu i ocenie ofert.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku - uzasadnione koszty Odwołującego obejmujące koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi dokonanie czynności unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Pawła Zawilskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą„ARCHEOGRAF” Paweł Zawilski;
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Pawła
Zawilskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
„ARCHEOGRAF” Paweł Zawilski, 91-527 Łódź, ul. Chromowa 19 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi,
90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9 na rzecz Pawła Zawilskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą„ARCHEOGRAF” Paweł Zawilski, 91-527
Łódź, ul. Chromowa 19 kwotę11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2328/11
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi zwana dalej
Zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie archeologicznych badańpowierzchniowych
i sondażowych poprzedzających ratownicze badania wykopaliskowe na stanowiskach
archeologicznych zlokalizowanych na obszarze planowanej inwestycji pn. „Autostrada A1
Tuszyn-Pyrzowice odc. Tuszyn-granica woj.śląskiego” wraz z opracowaniem wyników
badań.
W postępowaniu tym wykonawca Paweł Zawilski prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwą„ARCHEOGRAF” Paweł Zawilski zwany dalej Odwołującym wniósł
w dniu 27 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego, które nastąpiło wskutek błędnej interpretacji przez Zamawiającego
niejednoznacznych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, oraz obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził,że odrzucenie złożonej przez niego
oferty nastąpiło z naruszeniem prawa. Odwołujący podniósł,że wymóg podania jednakowych
stawek jednostkowych w formularzu cenowym nie został określony przez Zamawiającego
w sposób precyzyjny i czytelny dla wykonawców. Obowiązek wskazania w formularzu
cenowym jednakowych stawek jednostkowych dla badańpowierzchniowych i badań
sondażowych nie został wskazany w pkt 10 specyfikacji, gdzie Zamawiający opisał sposób
obliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego, postanowienie formularza cenowego o treści „jedna
stawka dla poz. 1 i 2” jest nieprecyzyjne, a sformułowanie „jedna” (a nie np. jednakowa)
stawka dla poz. 1 i 2” może byćzrozumiane równieżw ten sposób,że w każdej pozycji
formularza cenowego wykonawca można wpisaćtylko jednąstawkęcenową(a nie np. dwie
lub trzy). W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający zamieścił w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia rozdział poświęcony sposobowi obliczenia ceny ofertowej
i nie przewidział w nim tak istotnej kwestii, jakąjest obowiązek zastosowania jednakowej
stawki dla obu rodzajów badańobjętych zamówieniem, to nie można wymagać
od wykonawców, aby tego rodzaju warunek wyinterpretowali sami na podstawie
wieloznacznego postanowienia zamieszczonego w formularzu ofertowym, co więcej,
postanowienia zamieszczonego w nawiasie, co sugeruje, zdaniem Odwołującego,że kwestia
ta pozbawiona jest większego znaczenia. Odwołujący wskazał,że w orzecznictwie sądów
powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej funkcjonuje ugruntowany pogląd, zgodnie
z którym wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji braku precyzji
Zamawiającego przy konstruowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwłaszcza
gdy takąkonsekwencjąjest pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający rozróżnił dwa rodzaje badań, które składająsię
na przedmiot zamówienia, na co wskazuje zarówno tytuł nadany postępowaniu, treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i treśćsamego formularza cenowego,
w którym wykonawcy zobowiązani byli do wpisania cen (jednostkowych oraz łącznych)
odrębnie dla badańpowierzchniowych i sondażowych. Zdaniem Odwołującego, powyższe
jest uzasadnione, bowiem badania powierzchniowe różniąsięw istotny sposób od badań
sondażowych zarówno pod względem metodologii, jak i kosztów ich wykonania. Odwołujący
zwrócił uwagę,że zgodnie ze standardami obowiązującymi w archeologii, archeologiczne
badania powierzchniowe to badania prowadzone wyłącznie na powierzchni gruntu, które nie
sąpołączone z odkrywaniem warstw ziemi w celu poszukiwania zabytków. W praktyce
polegająone na tym,że grupa badaczy wyposażona w szczegółowe mapy terenowe pieszo
przemierza wyznaczony rejon badań. Badacze zazwyczaj poruszająsięw tyralierze
w odległości kilka metrów od siebie. W przypadku natrafienia na stanowisko archeologiczne,
nanosi sięjego położenie na mapę, a znalezione na powierzchni gruntu zabytki
sąpo uprzednim oznaczeniu zabierane. Odwołujący dalej wskazywał,że badania sondażowe
wiążąsięz ograniczonąeksploracjąstanowisk archeologicznych. Czynności te wymagają
wytyczenia geodezyjnego stanowisk, ręcznego lub mechanicznego odhumusowania
powierzchni, wykonania wykopów, zapewnienia odpowiedniego nadzoru archeologicznego
i zinwentaryzowania dokumentacji oraz pozyskanych materiałów na zasadach opisanych
szczegółowo w załączniku do rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego
z dnia 27 lipca 2011 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich,
robót budowlanych, badańkonserwatorskich, badańarchitektonicznych i innych działańprzy
zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badańarcheologicznych (Dz.U. Nr 165,
poz. 987). Każde z tych badańwymaga zaangażowania innych sił iśrodków oraz poniesienia
różnych nakładów, których wysokośćuzależniona jest w znacznym stopniu od posiadanego
przez wykonawcępotencjału kadrowego i sprzętowego, cen usług geodezyjnych, warunków
najmu sprzętu i in. Z tej przyczyny koszty badańpowierzchniowych z reguły różniąsię
od kosztów badańsondażowych, czego najlepszym dowodem może być, w ocenie
Odwołującego, fakt, iżz siedmiu wykonawców biorących udział w postępowaniu aższeściu
wskazało inne ceny jednostkowe za badania powierzchniowe i inne za badania sondażowe.
Dodatkowo, Odwołujący zauważył,że Zamawiający narzucił różne, nieporównywalne
ze sobąjednostki miary dla potrzeb obliczenia ceny ofertowej. W przypadku badań
sondażowych jako podstawęobliczenia ceny jednostkowej Zamawiający wskazał jednostkę
powierzchni (1 ar), natomiast w przypadku badańpowierzchniowych jednostkędługości
(1 km). Odwołujący stwierdził,że z uwagi na okoliczność, iżbadania powierzchniowe
wykonywane sąstandardowo na szerokości 300 m wzdłużplanowanej osi jezdni, to badanie
powierzchniowe 1 km obejmuje w istocie badanie terenu o powierzchni 3000 arów.
W opinii Odwołującego, wymóg podania takiej samej stawki za wykonanie 1 km badań
powierzchniowych i 1 ara badańsondażowych jest równieżkrzywdzący dla wykonawców,
którzy byliby w takim przypadku zmuszani do sztucznego zaniżania cen jednostkowych badań
wyłącznie w celu spełnienia spornego wymogu. Kwestia ta jest o tyle istotna, zdaniem
Odwołującego,że zgodnie z treścią§ 3 ust. 1 wzoru umowy, podana cena ofertowa miała
charakter maksymalny, a wynagrodzenie wybranego wykonawcy ustalone zostanie
ostatecznie na podstawie powierzchni faktycznie wykonanych badańi stawek jednostkowych
podanych w formularzu cenowym. Odwołujący wskazał,że nawet w sytuacji, w której
wykonawca podałby w formularzu cenowymśrednie ceny jednostkowe pozwalające
na osiągnięcie zysku w przypadku realizacji całości zamówienia, to w przypadku ograniczenia
zakresu badańprzez Zamawiającego realizacja zamówienia groziłaby stratąwykonawcy.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający nie może zmuszaćwykonawców do kalkulowania cen
nierealnych, nie mających oparcia w rachunku ekonomicznym.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, sporne wymaganie pozostaje w sprzeczności
z postanowieniami pkt 10.2 i 10.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których
Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględniania w cenie wszystkich kosztów
niezbędnych do realizacji zamówienia.
Dodatkowo, Odwołujący stwierdził,żeżaden przepis ustawy nie upoważnia
Zamawiającego do narzucenia wykonawcom sposobu kalkulacji cen jednostkowych
przyjętych do obliczenia ceny ofertowej. Kwestia kalkulacji stawek jednostkowych pozostaje
bowiem w dyspozycji wykonawcy składającego ofertę.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 29 września 2011 r. pod nr 312548-2011.
Wartośćzamówienia została oszacowana na kwotę249 450 PLN, co stanowi
równowartość64 977,86 euro.
W pkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dokonał opisu
sposobu obliczenia ceny oferty wskazując,że cena oferty zostanie wyliczona przez
wykonawcęna Formularzu Cenowym, którego wzór został zamieszczony w Rozdziale 2
specyfikacji (Formularz 2.1.), cena oferty powinna obejmowaćcałkowity koszt wykonania
zamówienia, w tym równieżwszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, ceny
określone przez wykonawcęw Formularzu Cenowym nie będązmieniane w toku realizacji
zamówienia(dotyczy stawki za 1 ar), jak również,że wykonawca nie może samodzielnie
wprowadzićzmian do Formularza cenowego i nie może pominąćjakiejkolwiek pozycji
zapisanej w Formularzu Cenowym (pkt 10.1.-10.3., 10.5, 10.6.).
Jedyne kryterium wyboru ofert stanowiła cena (pkt 14.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia).
Zamawiający ustanowił wzór Formularza Cenowego (Formularz 2.1.) w ten sposób,że stwierdził w nim „oferujemy realizacjęcałości zamówienia zgodnie z poniższymi cenami:
(jedna stawka dla poz. 1 i 2)”, a następnie w tabeli ustanowił dwa wiersze, z których pierwszy
dotyczył badańpowierzchniowych wraz z opracowaniem wyników badań, drugi zaśbadań
sondażowych wraz z opracowaniem wyników badań. Zamawiający wymagał wpisania
do tabeli następujących danych: stawki cenowej netto za 1 km w wierszu pierwszym i za 1 ar
w wierszu drugim (kolumna druga), szacowanej ilości (kolumna trzecia), łącznej wartości netto
(kolumna czwarta), stawki VAT (kolumna piąta) i łącznej wartości brutto (kolumna szósta).
Zamawiający ustanowił następującątreść§3 ust. 1 wzoru umowy: „Strony ustalają,że łączne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy nie przekroczy …zł brutto
(słownie:…) przy czym rozliczenie za wykonane prace nastąpi w oparciu o szczegółową
kalkulacjępowynikową, przyjmując stawkęza 1 km badańpowierzchniowych wraz
z opracowaniem wyników badań: … zł netto oraz za 1 ar za badania sondażowe, dołkowania
i badania nieniszczące wraz z opracowaniem wyników badań: … zł netto”.
W przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
siedmiu wykonawców:
- ARCHEOGRAF Paweł Zawilski na kwotę52 796,52 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska ARCHEOPLAN Przemysław Wierzbicki i Pracownia Archeologiczna
DOMINAT Grzegorz Łaczek na kwotę69 372 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: MEANDER Sławomir
Chwałek i Archeologiczna Pracownia IN SITU Radosław Czerniak na kwotę74 913,89 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska Alina Jaszewska, Fundacja Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w Poznaniu
i Archeologiczna Pracownia Badawcza THOR Piotr Marian Pachulski na kwotę
87 812,16 PLN,
- ARCHEO-DISCOVERS Stanisław Petrykowski na kwotę104 837 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Firma Archeologiczna
PSAMETYK Przemysław Szelest i Firma Archeologiczna ERCHEO-EXPLORERS Wiesław
Koszul na kwotę119 359,20 PLN,
- KANOPA Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska mgr Bartłomiej Gwódźna kwotę
152 106,72 PLN (pkt 9 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, DRUK
ZP-PN).
Odwołujący w złożonej ofercie w Formularzu 2.1. zaoferował stawkęcenowąnetto dla
pozycji pierwszej „Archeologiczne badania powierzchniowe wraz z opracowanie wyników
badań” w wysokości 480 PLN za 1 km, oraz stawkęcenowąnetto dla pozycji drugiej
„Wykonanie badańsondażowych” w wysokości 300 PLN za 1 ar (strona 3 oferty).
Pismem z dnia 17 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KANOPA Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska mgr Bartłomiej Gwódźoraz o odrzuceniu pozostałych ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na podanie w Formularzu 2.1. różnych cen dla poz. 1
i 2.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem we wniesieniuśrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
W ocenie Izby, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w spornym zakresie dotyczącym wymagania zaoferowania jednej stawki dla pozycji 1 i 2
Formularza 2.1. nie sąjednoznaczne. Przede wszystkim, sporny wymóg nie został
sformułowany w pkt 10 specyfikacji, gdzie Zamawiający określił sposób obliczenia ceny. Izba
zgodziła sięw jednak z Zamawiającym, który stwierdził,że specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia i załączniki do niej należy czytaćjako całość, dlatego sam fakt braku spornego
wymagania w pkt 10 specyfikacji nie może stanowićpodstawy uwzględnienia zarzutu.
Jednakże należy uznać,że wypełnienie wymagania wynikającego z art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp przez opisanie wszystkich wymogów dotyczących sposobu obliczenia ceny
w zasadniczej części specyfikacji stanowiłoby istotnąwskazówkędla wykonawców.
Izba stwierdziła ponadto,że sam Formularz 2.1 został sformułowany w sposób
sprzeczny – z jednej strony Zamawiający wprowadził wymóg podania jednej stawki
dla pozycji 1 i 2, z drugiej jednak strony przygotował tabelęw ww. Formularzu w taki sposób,że wymaga ona od wykonawców podania dwóch stawek, dla każdego rodzaju badań
z osobna.
Dodatkowo Izba stwierdziła,że użyte przez Zamawiającego określenie „jedna”
nie prowadzi w prosty sposób do wniosku,że Zamawiający wymaga podania jednakowej
stawki dla obu pozycji formularza. Określenie to można interpretowaćnp. w ten sposób,że Zamawiający wymaga podania ilościowo jednej stawki dla każdej z pozycji. Izba nie
zgodziła sięze stanowiskiem Zamawiającego, który stwierdził,że taka interpretacja
spornego postanowienia nie jest możliwa z uwagi na zastrzeżenie przez Zamawiającego
w specyfikacji, iżwykonawca może złożyćtylko jednąofertę, orazże Zamawiający
nie dopuszcza składania ofert wariantowych (pkt. 9.1. i 9.3. specyfikacji), bowiem
nieuprawnione jest nakładanie na wykonawców ciężaru interpretowania zamierzeń
Zamawiającego na podstawie poszczególnych postanowieńspecyfikacji. Podstawowym
obowiązkiem Zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest sformułowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
nie budzący wątpliwości, jednoznaczny i czytelny.
Na niejednoznacznośćtreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w spornym
zakresie wskazuje także treść§3 ust. 1 wzoru umowy, gdzie Zamawiający przewidział
określenie dwóch osobnych stawek dla poszczególnych badań.
Brak precyzyjności spornego postanowienia potwierdza równieżokoliczność,że sześciu z siedmiu wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie
nie odczytało postanowienia Formularza 2.1. w sposób, jakiego oczekiwał Zamawiający.
Koniecznośćdokonywania przez wykonawców wykładni postanowieńspecyfikacji,
w przedmiotowym stanie faktycznym, brak jasnych wytycznych odnośnie sposobu określenia
ceny, zgodnie z poglądem ugruntowanym w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i sądów okręgowych, nie może pociągaćza sobąnegatywnych
konsekwencji wobec wykonawców. Należy podkreślić,że obowiązkiem Zamawiającego jest
zachowanie dbałości o przejrzystośći jednoznacznośćpostanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tak, aby wykonawca miał pewnośćco do zakresu zamówienia
i sposobu przygotowania oferty.
Tym samym, potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba w swoich rozważaniach nie odniosła siędo argumentacji Odwołującego
dotyczącej bezzasadności wymagania wskazania jednakowej stawki dla pozycji 1 i 2
Formularza 2.1., ponieważargumentacja taka mogłaby byćbrana pod uwagęna etapie
ustalania postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na obecnym etapie
postępowania postanowienia specyfikacji mogąpodlegaćocenie tylko pod kątem
prawidłowości ich zastosowania przy badaniu i ocenie ofert.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku - uzasadnione koszty Odwołującego obejmujące koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
