rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-11-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-02
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2297/11
KIO 2297/11
KIO 2315/11
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania w
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania w
dniu 2 listopada 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:
A. w dniu 24 października 2011 r. przez wykonawcę: Polska Telefonia Cyfrowa
S.A. Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa, Sygn. akt: KIO 2297/11,
B. w dniu 25 października 2011 r. przez wykonawcę: PTK Centertel Sp. z o. o. ul.
Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa, adres do korespondencji: ul.
Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa, Sygn. akt: KIO 2315/11,
w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej prowadzonym przez zamawiającego: Miasto
Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Biuro Informatyki i Przetwarzania Informacji we współpracy z
Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, adres do korespondencji:
Biuro Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, ul. Senatorska 36, IV p. pok. 10,
00-095 Warszawa, przy udziale wykonawców:
A. Polska Telefonia Cyfrowa S.A. Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2315/11, po
stronie odwołującego,
B. PTK Centertel Sp. z o. o. ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa, adres do
korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11, po stronie odwołującego,
C. Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11, po stronie odwołującego,
Odwoławczej:
A. w dniu 24 października 2011 r. przez wykonawcę: Polska Telefonia Cyfrowa
S.A. Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa, Sygn. akt: KIO 2297/11,
B. w dniu 25 października 2011 r. przez wykonawcę: PTK Centertel Sp. z o. o. ul.
Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa, adres do korespondencji: ul.
Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa, Sygn. akt: KIO 2315/11,
w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej prowadzonym przez zamawiającego: Miasto
Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Biuro Informatyki i Przetwarzania Informacji we współpracy z
Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, adres do korespondencji:
Biuro Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, ul. Senatorska 36, IV p. pok. 10,
00-095 Warszawa, przy udziale wykonawców:
A. Polska Telefonia Cyfrowa S.A. Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2315/11, po
stronie odwołującego,
B. PTK Centertel Sp. z o. o. ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa, adres do
korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11, po stronie odwołującego,
C. Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11, po stronie odwołującego,
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt: KIO 2297/11.
2. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt: KIO 2315/11.
3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Polska Telefonia Cyfrowa S.A. Al. Jerozolimskie 181, 02-222
Warszawa, sygn. akt KIO 2297/11, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: PTK Centertel Sp. z o. o. ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa, sygn. akt KIO
2315/11, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
5. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami w sprawie
sygn. akt: KIO 2297/11.
6. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami w sprawie
sygn. akt: KIO 2315/11.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2297/11
Sygn. akt: KIO 2315/11
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, prowadzonym w trybie w przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usług telefonii komórkowej dla Urzędu Miasta
Stołecznego Warszawy, jednostek organizacyjnych M. St. Warszawy wraz z dostawą
niezbędnych do tego elementów i urządzeń," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 października 2011 r. pod numerem 2011/S 199-324577, wobec
postanowieńogłoszenia oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały
złożone w formie pisemnej odwołania:
A. w dniu 24 października 2011 r. przez wykonawcę: Polska Telefonia Cyfrowa S.A.
w Warszawie,
B. w dniu 25 października 2011 r. przez wykonawcę: PTK Centertel Sp. z o. o. w
Warszawie,
- w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Sygn. akt: KIO 2297/11
A. Odwołujący Polska Telefonia Cyfrowa S.A. zarzucił zamawiającemu: Miastu
Stołecznemu Warszawa, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej Pzp, tj.
1. art. 22 ust. 1 pkt. 1 Pzp oraz art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez określenie,że aktualny
wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych jest dokumentem przedkładanym w
celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego;
2.
naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp, przez
określenie,że w ramach oceny ofert według kryteriów oceny ofert rozpatrywane będąoferty
złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu;
3.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie do dostarczenia fabrycznie
nowych telefonów komórkowych obsługujących transmisjędanych w technologii CSD i
HSCSD;
4.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówieńwykonawczych w zakresieświadczeńgwarancyjnych wykonawcy, bez
uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty;
5.
naruszenie art. 351
1
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, przez
określenie obowiązku zapłaty kar umownych w wyniku opóźnienia wykonawcy w wykonaniuświadczeń(to jest niezawinionego przez wykonawcęniewykonaniaświadczeńw terminie);
6.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez niezamieszczenie w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) informacji na temat okresu związania
uprawnionych jednostek umowami oświadczenie usług telefonii komórkowej.
Powołując sięna interes w zawarciu umowy ramowej i uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmian postanowieńogłoszenia
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy stanowiącej
załącznik nr 6 do SIWZ, w sposób przez siebie postulowany, tj.:
Ad 1)
Zmiany postanowienia zawartego w sekcji III.2.1) pkt. 2.2.1 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt. 12.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez określenie,że za spełniających warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 12.1) ppkt. 1) SIWZ
zamawiający uzna wykonawców, którzy przedstawiąaktualny odpis z rejestru
przedsiębiorców telekomunikacyjnych, i jednocześnie wykreślenia z sekcji III.2.1) pkt. 2.2.3.
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt. 13.2.3. SIWZ postanowienia, zgodnie z którym w celu
potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego, należy złożyćaktualny odpis wpisu do rejestru przedsiębiorców
telekomunikacyjnych.
W uzasadnieniu podał,że zgodnie z treściąpkt. 12.1) ppkt. 1) SIWZ, o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, dotyczące posiadania uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich
posiadania. Przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej naświadczenie usług
w zakresie telefonii komórkowej, w wyniku realizacji umów zawartych na podstawie umowy
ramowej wykonawca zobowiązany będzie zatem doświadczenia usług objętych zakresem
działalności telekomunikacyjnej. Zgodnie z postanowieniami art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 ze zm.),
działalnośćtelekomunikacyjna jest działalnościągospodarcząregulowanąi podlega wpisowi
do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W celu potwierdzenia posiadania
uprawnieńdo wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówieńudzielanych na
podstawie umowy ramowej, zamawiający winien zatem wymagaćprzedstawienia aktualnego
odpisu z rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Zamawiający tymczasem nie
wymagażadnego dokumentu w celu potwierdzenia posiadania uprawnieńniezbędnych do
realizacji
umów
wykonawczych.
Aktualny
odpis
z
rejestru
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych ma byćzaś(zgodnie z treściąpkt. 13.2.3 SIWZ) przedstawiany w celu
potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego. Odwołujący zakwestionował ustalony katalog dokumentów, które należy
przedstawićw celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i
potwierdzenia,że oferowane dostawy spełniająwymagania określone przez zamawiającego.
Wpisanie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie stanowi potwierdzenia,żeświadczone usługi spełniająokreślone wymagania. Wpis stanowi potwierdzenie,że usługi te
mogąbyćświadczone zgodnie z prawem. Odpis z rejestru przedsiębiorców
telekomunikacyjnych powinien byćzatem przedkładany w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt. 1 Pzp i pkt. 12.1. ppkt. 1)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazywał, iżzamawiający powinien miećświadomośćprawidłowych zasad określania warunków udziału w postępowaniu, którego
przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej naświadczenie usług telefonii komórkowej. W
poprzednim postępowaniu o zawarcie umowy ramowej w tym samym przedmiocie, odpis z
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prawidłowo określony został jako dokument
przedstawiany w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ad. 2)
Wykreślenia postanowienia zawartego w części V pkt. 24.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, stanowiącego,że w ramach oceny ofert według kryteriów oceny ofert
(w II etapie) rozpatrywane będąoferty złożone przez wykonawców niepodlegających
wykluczeniu.
W uzasadnieniu podał,że zgodnie z treściąpkt. 24.2. części V specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w ramach oceny ofert według kryteriów oceny ofert (w II
etapie) rozpatrywane będąoferty złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
Konsekwencjąprzyjętych założeńbędzie zaniechanie oceny ofert wykonawców
podlegających wykluczeniu. Tymczasem przepisy Prawa zamówieńpublicznych zobowiązują
zamawiającego do dokonania oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców -
niezależnie od tego, czy zamawiający dokonał pozytywnej, czy negatywnej weryfikacji tych
wykonawców pod kątem przesłanek wykluczenia z postępowania. Zgodnie z treściąart. 92
ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę(firmę) albo imięi nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertęwybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacjęprzyznanąofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łącznąpunktację;
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4)
terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w
sprawie zamówienia publicznego może byćzawarta.
Biorąc pod uwagęzasadękoncentracji czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego iśrodków ochrony prawnej, czynnośćweryfikacji przesłanek
wykluczenia z postępowania i oceny ofert powinna byćdokonana przez zamawiającego w
odniesieniu do wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców
utrzymanie zapowiedzianej przez zamawiającego metody weryfikacji i oceny ofert oznacza
natomiast,że znacząco przedłuża sięokres niepewności co do prawidłowości działań
zamawiającego i co do ostatecznego rozstrzygnięcia. Jeżeli bowiem zamawiający wykluczy
danego wykonawcę, bez weryfikacji merytorycznej jego oferty, to następnie w wypadku
skutecznego wniesienia odwołania wobec wykluczenia, zamawiający będzie musiał dokonać
oceny merytorycznej oferty i czynnośćta ponownie będzie mogła zostaćzweryfikowana
przez wykonawców, co może doprowadzićdo kolejnego odwołania wobec wyboru oferty.
Ad. 3)
Rezygnacji z wymagania dostarczenia telefonów komórkowych obsługujących
transmisjędanych w technologii CSD i HSCSD.
W uzasadnieniu podał,że naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, polega na
obowiązku dostarczenia fabrycznie nowych telefonów komórkowych obsługujących
transmisjędanych w technologii CSD i HSCSD. W opisie wymagańdla aparatów
telefonicznych typu A, B i C (str. 33-35 SIWZ) zamawiający wymaga, aby dostarczane
telefony obsługiwały transmisjędanych przy wykorzystaniu wymienionych w tabeli
technologii, m. in. CSD, HSCSD, GPRS, EDGE itd. Jednocześnie w § 1 pkt. 6 wzoru umowy
ramowej oraz w pkt. 8.6. opisu przedmiotu zamówienia wskazano,że dostarczane telefony
mająbyćfabrycznie nowe. Spełnienie tegoświadczenia przez wykonawców, jak ocenił
odwołujący, nie jest możliwe. Producenci telefonów komórkowych od kilku lat nie oferują
telefonów komórkowych obsługujących transmisjędanych przy wykorzystaniu technologii
CSD i HSCSD. Technologie te zostały zastąpione bardziej nowoczesnymi, które równieżsą
wymagane przez zamawiającego - GPRS, EDGE, UMTS, HSDPA i HSUPA. Skoro
dostarczane telefony mająbyćfabrycznie nowe, możliwe jest wyłącznie zaoferowanie modeli
obsługujących transmisjędanych przy wykorzystaniu technologii: GPRS, EDGE, UMTS,
HSDPA i HSUPA.
Ad. 4)
Jednoznacznego określenia zakresuświadczeńgwarancyjnych wykonawcy na
podstawie umowy wykonawczej.
W uzasadnieniu podał,że we wzorze umowy ramowej, stanowiącym załącznik nr 6
do SIWZ, zamawiający określił szereg obowiązków gwarancyjnych, które będąciążyćna
wykonawcy w trakcie realizacji umów wykonawczych. Zgodnie z treścią§ 6 pkt, 9 wzoru
umowy, wykonawca zobowiązany będzie między innymi do usunięcia awarii: w przypadku
awarii usługi - w ciągu 4 godzin od momentu zgłoszenia awarii, a w przypadku awarii
urządzenia - w ciągu 24 godzin od momentu zgłoszenia awarii w dni robocze (tj. od
poniedziałku do piątku w godz. 8.00 - 18.00). Zamawiający nie określił jednak, co należy
rozumiećpod pojęciem awarii. W przypadku usługi telekomunikacyjnej zdefiniowanie awarii
jest szczególnie istotne, ponieważmożna pod tym pojęciem rozumiećróżnego rodzaju
problemy z dostępnościąusługi. Wskazówkąmoże byćco prawda postanowienie paragrafu
7 pkt. 1 ppkt. 3) wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kar
umownych w przypadku nieusunięcia awarii polegającej na braku możliwości wykonywania
połączeńz przyczyn leżących po stronie wykonawcy, jednak sprowadzenie pojęcia awarii do
braku możliwości wykonywania połączeńjest w dalszym ciągu niewystarczające. Usługa
będzieświadczona dla łącznej ilości ponad 7 tys. kart SIM (przewidywana ilośćtelefonów,
które mająbyćdostarczone w ramach umów wykonawczych), trudno zatem stwierdzić, od
jakiego poziomu problem z dostępnościąusługi będzie uznawany przez uprawnione
jednostki za awarię, i w przypadku niedotrzymania czasu usunięcia awarii skutkowaćbędzie
obowiązkiem zapłaty kar umownych. Odwołujący wskazał ponadto na niejednoznaczną
relacjępomiędzy postanowieniami wzoru umowy ramowej a opisem przedmiotu zamówienia,
stanowiącym załącznik nr 1 do umowy ramowej, gdyżwykonawca zobowiązany będzie do
usunięcia awarii usługi w ciągu 4 godzin od momentu jej zgłoszenia, natomiast zgodnie z
treściąpkt. 9.2. opisu przedmiotu zamówienia (str. 31 SIWZ), wykonawca ma
zagwarantowaćdostępnośćusług na poziomie 99% w skali roku. Nie wiadomo zatem, w
którym momencie będzie sięaktualizował obowiązek zapłaty kar umownych, określonych w
§ 7 pkt. 1 ppkt. 3) wzoru umowy - czy jużw momencie nieusunięcia pierwszej awarii, czy też
w momencie przekroczenia limitu dopuszczalnej niedostępności usługi (1% w skali roku).
Ad. 5)
Dokonania zmiany postanowień§ 7 wzoru umowy ramowej poprzez określenie,że
wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych w przypadku zwłoki (zawinionego
przez wykonawcęopóźnienia) w wykonaniuświadczeńokreślonych w tym paragrafie.
W uzasadnieniu podał,że zgodnie z treścią§ 7 pkt. 1 wzoru umowy, wykonawca
zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych w przypadku zaistnienia wymienionych w tym
paragrafie okoliczności, przy czym tylko w odniesieniu do okoliczności wymienionych w ppkt.
3) i 6) zamawiający wiąże obowiązek zapłaty kar umownych z przyczynami leżącymi po
stronie wykonawcy. Opóźnienie w wykonaniuświadczeńwymienionych w ppkt. 1), 2) 4) i 5)
wzoru umowy ramowej ma zatem powodowaćobowiązek zapłaty kar umownych równieżw
przypadku, gdy wynika ono z przyczyn niezależnych od wykonawcy, w tym również-
zależnych od zamawiającego (uprawnionej jednostki). Odwołujący podkreślał,że
zobowiązanie do przejęcia przez wykonawcęryzyka wszelkich możliwych przyczyn
nieterminowego wykonaniaświadczeńprowadzi do rażącej nierówności stron stosunku
prawnego, dla którego podstawąjest umowa w sprawie zamówienia publicznego. W
konkretnych okolicznościach realizacji umów wykonawczych dotrzymanie terminów
wynikających z umowy może byćwręcz z założenia niemożliwe. Dla przykładu, zgodnie z
treścią§ 6 pkt. 4 wzoru umowy, wykonawca ma obowiązek przyjmowaćzgłoszenia awarii w
działaniu usługi lub urządzenia całodobowo, we wszystkie dni tygodnia, nie wyłączając sobót
i dni ustawowo wolnych od pracy. Natomiast zgodnie z treścią§ 6 pkt. 9 lit. a) wzoru umowy,
czas usunięcia awarii urządzeńwynosi 24 godziny od momentu zgłoszenia awarii w dni
robocze (tj. od poniedziałku do piątku w godz. 8.00 -18.00). W przypadku zgłoszenia przez
uprawnionąjednostkęawarii urządzenia w ostatni dzieńroboczy (piątek), czas na dokonanie
naprawy urządzenia skraca siędo ilości godzin pozostałych do końca tego dnia roboczego
uprawnionej jednostki, a w przypadku dokonania zgłoszenia w sobotęlub dzieńustawowo
wolny od pracy wykonawca nie mażadnej możliwości dostarczenia urządzenia zastępczego
w wymaganym terminie 24 godzin od przyjęcia zgłoszenia. Nawet przy założeniu,że
dotrzymanie terminów wykonania wskazanychświadczeńjest technicznie możliwe, to
odwołujący wskazywał na nieracjonalnośćnałożenia na wykonawcęodpowiedzialności za
wszelkie przyczyny opóźnień. Koniecznośćuwzględnienia ryzyka związanego z
opóźnieniami wynikającymi z okoliczności niezależnych od wykonawców spowoduje
znaczący wzrost zaoferowanych w ofertach cen. Korzyśćz potencjalnie należnych kar
umownych jest zatem pozorna, ponieważw konsekwencji utrzymania powołanych
postanowieńuprawnione jednostki będąobciążone kosztem nałożenia na wykonawców
obowiązku zapłaty kar w przypadku opóźnienia w wykonaniuświadczeń- skalkulowanym w
podwyższonych cenach.
Ad. 6)
Uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia przez podanie wykazu umów,
wiążących uprawnione jednostki z operatorami telefonii komórkowej, zawierającego
informacje na temat zakończenia okresu obowiązywania tych umów.
W uzasadnieniu podał,że z treści postanowieńwzoru umowy ramowej można
wnioskować,że telefony komórkowe, które będądostarczane w ramach umów
wykonawczych, sąurządzeniami. Jednocześnie zamawiający określił w pkt. 6.5. opisu
przedmiotu zamówienia,że cena urządzeńnie może przekroczyć5 zł. brutto. Wykonawcy
zobowiązani sązatem do zaoferowania cen dostarczanych telefonów komórkowych
(zaklasyfikowanych do przedziału cenowego 400 zł, 1200 zł. i 2600 zł.) w cenie nie wyższej
niż5 zł. Przyjęty przez zamawiającego system opiera sięzatem na rozłożeniu
wynagrodzenia wykonawcy za dostarczone telefony w cenachświadczonych usług
telekomunikacyjnych. Tego rodzaju mechanizm jest powszechnie stosowany w przypadku
standardowych umów, zawieranych na z góry określony czas. Operator telefonii komórkowej
ma możliwośćprzeliczenia potencjalnego przychodu zeświadczonych usług i
odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia płatnego przez abonenta na początku
obowiązywania umowy (czyli obniżenia ceny telefonu). Nakładając na wykonawców
obowiązek określenia ceny telefonu na poziomie maksymalnie 5 zł. brutto zamawiający
narzucił wykonawcom zastosowanie takiego samego mechanizmu w umowach zawieranych
z uprawnionymi jednostkami. Zamawiający nie określił jednak, na jaki czas mająbyć
zawierane umowy wykonawcze. Zamawiający nie podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia okresów, przez jaki uprawnione jednostki będązwiązane obecnie
obowiązującymi umowami. Informacje na ten temat sąw przekonaniu odwołującego,
konieczne do ustalenia cenświadczonych usług i skalkulowania w nich rzeczywistej ceny za
dostarczane telefony komórkowe. Wskazał,że zgodnie z treściąpkt. 8.6.1. opisu przedmiotu
zamówienia (str. 31 SIWZ), wykonawca zobowiązany będzie - przy umowach wykonawczych
zawartych na okres ponad 24 miesięcy - do dostarczenia zamawiającemu kolejnych
fabrycznie nowych telefonów komórkowych po 24 miesiącach od poprzedniej dostawy.
Biorąc pod uwagęopisany powyżej obowiązek zaoferowania cen telefonów komórkowych na
poziomie nieprzekraczającym 5 zł brutto, zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia nowych
telefonów po upływie 24 miesięcy trwania umowy stanowi dla wykonawcy istotne ryzyko
braku zwrotu kosztu poniesionego na zakup telefonu w cenieświadczonych usług.
Możliwośćskalkulowania zaniżonej ceny telefonu w cenieświadczonych usług istnieje tylko
w przypadku, gdy wykonawca posiada wiedzęna temat okresuświadczenia tych usług.
Zamawiający nie określił natomiast, na jaki okres mająbyćzawierane umowy wykonawcze.
Odwołujący podkreślał również,że nieudostępnienie wykonawcom informacji na temat czasu
wygaśnięcia poszczególnych umów wiążących uprawnione jednostki skutkuje naruszeniem
zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wiedzęw tym zakresie posiada bowiem
operator obecnieświadczący usługi na rzecz uprawnionych jednostek - Polkomtel S.A.
Podmiot ten jest potencjalnym wykonawcąw niniejszym postępowaniu, zatem posiadane
informacje w tym zakresie, statuujągo na pozycji uprzywilejowanej w stosunku do
pozostałych wykonawców ubiegających sięo zawarcie umowy ramowej, ponieważjest w
stanie skalkulowaćcenęoferowanych usług w odniesieniu do rzeczywistego czasu ichświadczenia. A zatem - w odróżnieniu od pozostałych wykonawców - nie będzie zmuszony
do uwzględnienia w cenie oferowanych usług potencjalnego ryzyka ichświadczenia w
krótkim okresie lub wcale. Dlatego teżodwołujący wnosił o uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia, przez podanie wykazu umów, wiążących uprawnione jednostki z operatorami
telefonii
komórkowej,
zawierającego
informacje
na
temat
zakończenia
okresu
obowiązywania tych umów.
Sygn. akt: KIO 2315/11
B. Odwołujący: PTK Centertel Sp. z o. o. zarzucił zamawiającemu: Miastu
Stołecznemu Warszawa, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej Pzp, tj.
1. art. 7, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 99 ustawy Pzp, przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich
wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, w szczególności
poprzez zaniechanie podania:
a)
ilości aktywnych kart SIM aktywowanych w związku z umowami cząstkowymi
zawartymi w ramach umowy ramowej, z podziałem na jednostki zawierające te umowy,
b)
liczby aparatów i modemów, których zakup stanowił przedmiot umów cząstkowych,
zawartych w związku z realizacjąumowy ramowej,
c)
harmonogramu określającego koniec obowiązywania umów cząstkowych, z
podziałem na ilości SIM oraz jednostki z jakimi umowy zostały zawarte,
- a przez to uprzywilejowanie wykonawcy dotychczasświadczącego usługi, który posiada te
informacje.
2. art. 29 ust. i ustawy Pzp, w związku z art. 99 ustawy Pzp, w związku z art. 61 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm,),
przezżądanie przedłożenia dedykowanego cennika usługświadczonych przez wykonawcę
w ramach telefonii komórkowej przygotowanego zgodnie z zasadami wyceny usług dla
klientów posiadających co najmniej 1000 aktywacji.
Powołując sięna interes w zawarciu umowy ramowej i uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia odwołujący PTK Centertel Sp. z o.o. wnosił o nakazanie zamawiającemu zmian
postanowieńogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru
umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ, w sposób przez siebie postulowany, tj.:
Ad. 1) Podania w SIWZ informacji dotyczących dotychczasświadczonych usług
odpowiadających przedmiotowi umowy ramowej, w szczególności:
a)
ilośćaktywnych kart SIM aktywowanych w związku z umowami cząstkowymi
zawartymi w ramach umowy ramowej z podziałem na jednostki zawierające te umowy,
b)
liczby aparatów i modemów, których zakup stanowił przedmiot umów cząstkowych,
zawartych w związku z realizacjąumowy ramowej,
c)
harmonogramu określającego koniec obowiązywania umów cząstkowych, z
podziałem na ilości SIM oraz jednostki z jakimi umowy zostały zawarte,
W uzasadnieniu podnosił,że zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, w umowie ramowej
ustala się"przewidywane ilości"świadczeń, "jeżeli zachodzi taka potrzeba." Zwrot "jeżeli
zachodzi taka potrzeba" należy tłumaczyć"jeżeli jest to uzasadnione," "celowe" lub
"odpowiednie." Dlatego przewidywany rozmiarświadczeńpodaje sięw umowie ramowej
tylko wtedy, gdy można go oszacować, Brak określenia rozmiaru dostaw, usług lub robót
budowlanych - w następstwie prowadzi do wzrostu kosztów, ponieważwykonawcy mogą
wkalkulowaćtego rodzaju ryzyko w cenęoferty. Z tego powodu należy dokładaćstarań, aby
wszędzie tam, gdzie to tylko możliwe, określaćprzewidywany rozmiar jednostkowych
zamówień. Zdaniem odwołującego, w przypadku przedmiotowego postępowania istnieje
możliwośćokreślenia przewidywanego rozmiaru jednostkowych zamówień. Próbętaką
podjął zamawiający w szeregu postanowieniach SIWZ: pkt 1 i 12 załącznika nr 1 do umowy,
„Opis przedmiotu zamówienia," załącznik nr 2 do umowy „Przewidywane ilości nabywanych
urządzeń," załącznik nr 3 do umowy dotyczy jednostek uprawnionych do zawierania umów
wykonawczych. Powyższe postanowienia w ocenie odwołującego, nie uwzględniająjednak
dwóch podstawowych elementów wpływających na szacowanie cen ofertowych w przypadku
usług telekomunikacyjnych, tj okoliczności,że:
-
liczba i cena usług określana jest zwykle na podstawia danych historycznych
dotyczącychświadczenia tych usług, która odbiegaćmoże znacznie od liczby planowanych
zakupów - gdyżzamawiający nie musi zakupićwszystkich usług planowanych w umowie
ramowej,
- usługi mającharakter ciągły, gdzie rozmiarświadczenia określany jest między innymi przez
czasświadczenia.
Stąd dla prawidłowego szacowania cen oferty, jak zaznaczał odwołujący, niezbędne
sądane dotyczące aktualnieświadczonych usług oraz dane „historyczne," w tym w
szczególności dane dotyczące terminów, w których ekspirujądotychczas zawarte umowy
cząstkowe. W związku z brakiem powyższych danych wykonawcy musząuwzględnićw
swojej ofercie ryzyka związane z;
-
zawarciem umów cząstkowych na krótki okres,
-
zawarciem umów cząstkowych dot. niewielkiej liczby usług, nie odpowiadającej
liczbie szacowanej przez zamawiającego.
Skutkiem uwzględnienia tych ryzyk, jest koniecznośćpodania odpowiednio wyższych
cen usług, co zmniejsza szanse konkurencyjne względem wykonawcy aktualnieświadczącego usługi, który posiada te dane. W przypadku nieuwzględnienia powyżej
wskazanego ryzyka w cenach ofertowych, operator musi liczyćsięz tym,że cena zawarta w
umowie ramowej uniemożliwi muświadczenie usług za cenępowyżej ponoszonych kosztów.
Brak danych dotyczących aktualnie i historycznieświadczonych usług, skutkuje jak
argumentował odwołujący, naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyżbrak jest
wszystkich danych niezbędnych do oszacowania cen ofertowych, a nadto narusza art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, poprzez uprzywilejowanie wykonawcy aktualnieświadczącego usługi na
rzecz zamawiającego.
Ad. 2) Zmodyfikowania pkt 12.2.3 lit. b) SIWZ w ten sposób,że wykonawcy zobowiązani
będąprzedłożyćwraz z ofertącennik usług telekomunikacyjnych w rozumieniu art. 61
ustawy Prawo telekomunikacyjne, przeznaczony dla klientów biznesowych, z zastrzeżeniem,że cennik ten będzie wiązał w zakresie niesprzecznym z ofertą, ewentualnie aby
zamawiający podał co rozumie przez „przygotowanie cennika zgodnie z zasadami wyceny
usług dla klientów posiadających co najmniej 1000 aktywacji,” przy uwzględnieniu,że nie
wszyscy operatorzy dysponującennikiem dla klientów posiadających powyżej 1000
aktywacji.
W uzasadnieniu podał,że w pkt 13. 2.3. lit. b) SIWZ zamawiający wymaga aby oferta
składała sięmiędzy innymi z „Cennika usługświadczonych przez wykonawcęw ramach
telefonii komórkowej, przygotowanego zgodnie z zasadami wyceny usług dla klientów
posiadających co najmniej 1000 aktywacji. Cennik nie powinien obejmowaćusług
wycenionych formularzu ofertowym o treści zgodnej z określonąwe wzorze, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ. Ceny usług podane w cenniku nie będąbrane po uwagęprzy ocenie
oferty, stanowiąjedynie punkt wyjściowy do negocjacji cen tych usług przy zawieraniu umów
wykonawczych." Sposób określenia cen szczegółowych usług telekomunikacyjnych odbywa
sięco do zasady, w ten sposób,że zamawiający określa wzór formularza ofertowego, gdzie
wyspecyfikowane sąceny poszczególnych usług. Zwykle teżkatalog tych usług ma
charakter zamknięty, a ceny określone w takim formularzu stanowiąpodstawęwyliczenia
ceny oferty. W zakresie nieuregulowanym w tak skonstruowanej ofercie zastosowanie mają
ceny, określone w cennikachświadczenia usług dla klientów biznesowych. Sąto cenniki, o
których mowa w 61 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171,
poz. 1800 z późn. zm.). W takiej sytuacji nie powstająjakiekolwiek wątpliwości, co do
zakresu zastosowania cenników - sąone stosowane w zakresie niesprzecznym z ofertą,
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i umową. W przedmiotowym postępowaniu
zamawiający przyjął odmienny sposób określenia cen oferowanych usług i wymaga
przedłożenia cennika dedykowanego tylko na użytek tego postępowania oraz umowy
zawartej w wyniku postępowania. W związku z tym powstajązasadnicze wątpliwości, co
konstruowania takiego cennika: Po pierwsze, czy cennik dedykowany powinien uwzględniać
wszystkie usługi oferowane klientom biznesowym, z wyłączeniem cen podanych w
formularzu ofertowym. Po drugie, w jaki sposób rozumiećzasady wyceny usług dla „klientów
posiadających co najmniej 1000 aktywacji." Ze sformułowania tego nie wynika czy ceny te
nie powinny byćwyższe niżokreślone w cenniku dla klientów posiadających powyżej 1000
aktywacji. Ponadto zamawiający nie uwzględnił faktu,że nie wszyscy operatorzy posiadają
odrębne cenniki dla klientów posiadających powyżej 1000 aktywacji, W związku z tym
powstaje wątpliwośćczy można zastosowaćstandardowy cennik dla klientów biznesowych.
Kolejnąwątpliwośćbudził fakt,że niektórzy operatorzy posiadająpo kilka cenników dla
klientów biznesowych, co skutkuje wątpliwością, który z nich można zastosować. W związku
z tym za zasadne uznał, aby zamawiający, podobnie jak jest to czynione w większości
postępowańprowadzonych w trybie ustawy Pzp, wymagał dołączenia cennika dla klientów
biznesowych, który będzie stosowany w zakresie niesprzecznym z treściąoferty. Operatorzy
nie będązmuszeni do modyfikowania cenników powszechnie obowiązujących (przesyłanych
do Prezesa UKE). Ewentualnie niezbędne jest opisanie sposobu przygotowania „cennika
dedykowanego."
Sygn. akt: KIO 2297/11, Sygn. akt: KIO 2315/11
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 października 2011 r. do postępowania
odwoławczego pismami z dnia 28 października 2011 r., w kopii przesłanymi stronom, zgłosili
swoje przystąpienia następujący wykonawcy:
A. Polska Telefonia Cyfrowa S.A. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2315/11,
po stronie odwołującego,
B. PTK Centertel Sp. z o. o. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11, po
stronie odwołującego,
C. Polkomtel S.A. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11, po stronie
odwołującego.
Zgłaszający przystąpienie, powołali sięna interes w ukształtowaniu postanowień
SIWZ w sposób postulowany w odwołaniach.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołańna podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdo udziału w niniejszych postępowaniach, zgłaszających
przystąpienie:
A. Polska Telefonia Cyfrowa S.A. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2315/11,
B. PTK Centertel Sp. z o. o. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11,
C. Polkomtel S.A. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11.
Pismami z dnia 31 października 2011 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu sygn. akt: KIO 2297/11 oraz w odwołaniu sygn. akt KIO
2315/11. Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała, iżzamawiający uwzględnił zarzuty
obydwu odwołańw sposób, o jakim stanowi art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w odniesieniu do
„całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.” W takim przypadku, zgodnie z treścią
przywołanego przepisu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniach.
W tym stanie rzeczy zachodziły ustawowe przesłanki umorzenia postępowań
odwoławczych na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iżw przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyćpostępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem, iżpo stronie zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden
wykonawca. W niniejszym przypadku zachodziły takie właśnie okoliczności, gdyżzgłoszone
przystąpienia miały miejsce po stronie odwołujących. Odpowiedzi na odwołania zostały
natomiast złożone w dniu 31 października 2011 r. o godzinie 15:00. Wobec czego termin
wyznaczonego posiedzenia – 2 listopada 2011 r., godz.10:00 z udziałem stron i uczestników
postępowania, nie został zniesiony.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przed rozpoczęciem wyznaczonego posiedzenia Izby z
udziałem stron i uczestnika, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu ZamówieńPublicznych uiszczonej kwoty wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 186 ust.
6 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku umorzenia postępowania, inne koszty postępowania
odwoławczego w opisanych wyżej okolicznościach zaistniałych w niniejszych sprawach -
podlegająwzajemnemu zniesieniu między stronami.
Przewodniczący:
……………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt: KIO 2297/11.
2. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt: KIO 2315/11.
3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Polska Telefonia Cyfrowa S.A. Al. Jerozolimskie 181, 02-222
Warszawa, sygn. akt KIO 2297/11, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: PTK Centertel Sp. z o. o. ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa, sygn. akt KIO
2315/11, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
5. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami w sprawie
sygn. akt: KIO 2297/11.
6. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami w sprawie
sygn. akt: KIO 2315/11.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2297/11
Sygn. akt: KIO 2315/11
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, prowadzonym w trybie w przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usług telefonii komórkowej dla Urzędu Miasta
Stołecznego Warszawy, jednostek organizacyjnych M. St. Warszawy wraz z dostawą
niezbędnych do tego elementów i urządzeń," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 października 2011 r. pod numerem 2011/S 199-324577, wobec
postanowieńogłoszenia oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały
złożone w formie pisemnej odwołania:
A. w dniu 24 października 2011 r. przez wykonawcę: Polska Telefonia Cyfrowa S.A.
w Warszawie,
B. w dniu 25 października 2011 r. przez wykonawcę: PTK Centertel Sp. z o. o. w
Warszawie,
- w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Sygn. akt: KIO 2297/11
A. Odwołujący Polska Telefonia Cyfrowa S.A. zarzucił zamawiającemu: Miastu
Stołecznemu Warszawa, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej Pzp, tj.
1. art. 22 ust. 1 pkt. 1 Pzp oraz art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez określenie,że aktualny
wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych jest dokumentem przedkładanym w
celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego;
2.
naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp, przez
określenie,że w ramach oceny ofert według kryteriów oceny ofert rozpatrywane będąoferty
złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu;
3.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie do dostarczenia fabrycznie
nowych telefonów komórkowych obsługujących transmisjędanych w technologii CSD i
HSCSD;
4.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówieńwykonawczych w zakresieświadczeńgwarancyjnych wykonawcy, bez
uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty;
5.
naruszenie art. 351
1
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, przez
określenie obowiązku zapłaty kar umownych w wyniku opóźnienia wykonawcy w wykonaniuświadczeń(to jest niezawinionego przez wykonawcęniewykonaniaświadczeńw terminie);
6.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez niezamieszczenie w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) informacji na temat okresu związania
uprawnionych jednostek umowami oświadczenie usług telefonii komórkowej.
Powołując sięna interes w zawarciu umowy ramowej i uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmian postanowieńogłoszenia
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy stanowiącej
załącznik nr 6 do SIWZ, w sposób przez siebie postulowany, tj.:
Ad 1)
Zmiany postanowienia zawartego w sekcji III.2.1) pkt. 2.2.1 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt. 12.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez określenie,że za spełniających warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 12.1) ppkt. 1) SIWZ
zamawiający uzna wykonawców, którzy przedstawiąaktualny odpis z rejestru
przedsiębiorców telekomunikacyjnych, i jednocześnie wykreślenia z sekcji III.2.1) pkt. 2.2.3.
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt. 13.2.3. SIWZ postanowienia, zgodnie z którym w celu
potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego, należy złożyćaktualny odpis wpisu do rejestru przedsiębiorców
telekomunikacyjnych.
W uzasadnieniu podał,że zgodnie z treściąpkt. 12.1) ppkt. 1) SIWZ, o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, dotyczące posiadania uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich
posiadania. Przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej naświadczenie usług
w zakresie telefonii komórkowej, w wyniku realizacji umów zawartych na podstawie umowy
ramowej wykonawca zobowiązany będzie zatem doświadczenia usług objętych zakresem
działalności telekomunikacyjnej. Zgodnie z postanowieniami art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 ze zm.),
działalnośćtelekomunikacyjna jest działalnościągospodarcząregulowanąi podlega wpisowi
do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W celu potwierdzenia posiadania
uprawnieńdo wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówieńudzielanych na
podstawie umowy ramowej, zamawiający winien zatem wymagaćprzedstawienia aktualnego
odpisu z rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Zamawiający tymczasem nie
wymagażadnego dokumentu w celu potwierdzenia posiadania uprawnieńniezbędnych do
realizacji
umów
wykonawczych.
Aktualny
odpis
z
rejestru
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych ma byćzaś(zgodnie z treściąpkt. 13.2.3 SIWZ) przedstawiany w celu
potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego. Odwołujący zakwestionował ustalony katalog dokumentów, które należy
przedstawićw celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i
potwierdzenia,że oferowane dostawy spełniająwymagania określone przez zamawiającego.
Wpisanie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie stanowi potwierdzenia,żeświadczone usługi spełniająokreślone wymagania. Wpis stanowi potwierdzenie,że usługi te
mogąbyćświadczone zgodnie z prawem. Odpis z rejestru przedsiębiorców
telekomunikacyjnych powinien byćzatem przedkładany w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt. 1 Pzp i pkt. 12.1. ppkt. 1)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazywał, iżzamawiający powinien miećświadomośćprawidłowych zasad określania warunków udziału w postępowaniu, którego
przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej naświadczenie usług telefonii komórkowej. W
poprzednim postępowaniu o zawarcie umowy ramowej w tym samym przedmiocie, odpis z
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prawidłowo określony został jako dokument
przedstawiany w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ad. 2)
Wykreślenia postanowienia zawartego w części V pkt. 24.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, stanowiącego,że w ramach oceny ofert według kryteriów oceny ofert
(w II etapie) rozpatrywane będąoferty złożone przez wykonawców niepodlegających
wykluczeniu.
W uzasadnieniu podał,że zgodnie z treściąpkt. 24.2. części V specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w ramach oceny ofert według kryteriów oceny ofert (w II
etapie) rozpatrywane będąoferty złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
Konsekwencjąprzyjętych założeńbędzie zaniechanie oceny ofert wykonawców
podlegających wykluczeniu. Tymczasem przepisy Prawa zamówieńpublicznych zobowiązują
zamawiającego do dokonania oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców -
niezależnie od tego, czy zamawiający dokonał pozytywnej, czy negatywnej weryfikacji tych
wykonawców pod kątem przesłanek wykluczenia z postępowania. Zgodnie z treściąart. 92
ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę(firmę) albo imięi nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertęwybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacjęprzyznanąofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łącznąpunktację;
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4)
terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w
sprawie zamówienia publicznego może byćzawarta.
Biorąc pod uwagęzasadękoncentracji czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego iśrodków ochrony prawnej, czynnośćweryfikacji przesłanek
wykluczenia z postępowania i oceny ofert powinna byćdokonana przez zamawiającego w
odniesieniu do wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców
utrzymanie zapowiedzianej przez zamawiającego metody weryfikacji i oceny ofert oznacza
natomiast,że znacząco przedłuża sięokres niepewności co do prawidłowości działań
zamawiającego i co do ostatecznego rozstrzygnięcia. Jeżeli bowiem zamawiający wykluczy
danego wykonawcę, bez weryfikacji merytorycznej jego oferty, to następnie w wypadku
skutecznego wniesienia odwołania wobec wykluczenia, zamawiający będzie musiał dokonać
oceny merytorycznej oferty i czynnośćta ponownie będzie mogła zostaćzweryfikowana
przez wykonawców, co może doprowadzićdo kolejnego odwołania wobec wyboru oferty.
Ad. 3)
Rezygnacji z wymagania dostarczenia telefonów komórkowych obsługujących
transmisjędanych w technologii CSD i HSCSD.
W uzasadnieniu podał,że naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, polega na
obowiązku dostarczenia fabrycznie nowych telefonów komórkowych obsługujących
transmisjędanych w technologii CSD i HSCSD. W opisie wymagańdla aparatów
telefonicznych typu A, B i C (str. 33-35 SIWZ) zamawiający wymaga, aby dostarczane
telefony obsługiwały transmisjędanych przy wykorzystaniu wymienionych w tabeli
technologii, m. in. CSD, HSCSD, GPRS, EDGE itd. Jednocześnie w § 1 pkt. 6 wzoru umowy
ramowej oraz w pkt. 8.6. opisu przedmiotu zamówienia wskazano,że dostarczane telefony
mająbyćfabrycznie nowe. Spełnienie tegoświadczenia przez wykonawców, jak ocenił
odwołujący, nie jest możliwe. Producenci telefonów komórkowych od kilku lat nie oferują
telefonów komórkowych obsługujących transmisjędanych przy wykorzystaniu technologii
CSD i HSCSD. Technologie te zostały zastąpione bardziej nowoczesnymi, które równieżsą
wymagane przez zamawiającego - GPRS, EDGE, UMTS, HSDPA i HSUPA. Skoro
dostarczane telefony mająbyćfabrycznie nowe, możliwe jest wyłącznie zaoferowanie modeli
obsługujących transmisjędanych przy wykorzystaniu technologii: GPRS, EDGE, UMTS,
HSDPA i HSUPA.
Ad. 4)
Jednoznacznego określenia zakresuświadczeńgwarancyjnych wykonawcy na
podstawie umowy wykonawczej.
W uzasadnieniu podał,że we wzorze umowy ramowej, stanowiącym załącznik nr 6
do SIWZ, zamawiający określił szereg obowiązków gwarancyjnych, które będąciążyćna
wykonawcy w trakcie realizacji umów wykonawczych. Zgodnie z treścią§ 6 pkt, 9 wzoru
umowy, wykonawca zobowiązany będzie między innymi do usunięcia awarii: w przypadku
awarii usługi - w ciągu 4 godzin od momentu zgłoszenia awarii, a w przypadku awarii
urządzenia - w ciągu 24 godzin od momentu zgłoszenia awarii w dni robocze (tj. od
poniedziałku do piątku w godz. 8.00 - 18.00). Zamawiający nie określił jednak, co należy
rozumiećpod pojęciem awarii. W przypadku usługi telekomunikacyjnej zdefiniowanie awarii
jest szczególnie istotne, ponieważmożna pod tym pojęciem rozumiećróżnego rodzaju
problemy z dostępnościąusługi. Wskazówkąmoże byćco prawda postanowienie paragrafu
7 pkt. 1 ppkt. 3) wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kar
umownych w przypadku nieusunięcia awarii polegającej na braku możliwości wykonywania
połączeńz przyczyn leżących po stronie wykonawcy, jednak sprowadzenie pojęcia awarii do
braku możliwości wykonywania połączeńjest w dalszym ciągu niewystarczające. Usługa
będzieświadczona dla łącznej ilości ponad 7 tys. kart SIM (przewidywana ilośćtelefonów,
które mająbyćdostarczone w ramach umów wykonawczych), trudno zatem stwierdzić, od
jakiego poziomu problem z dostępnościąusługi będzie uznawany przez uprawnione
jednostki za awarię, i w przypadku niedotrzymania czasu usunięcia awarii skutkowaćbędzie
obowiązkiem zapłaty kar umownych. Odwołujący wskazał ponadto na niejednoznaczną
relacjępomiędzy postanowieniami wzoru umowy ramowej a opisem przedmiotu zamówienia,
stanowiącym załącznik nr 1 do umowy ramowej, gdyżwykonawca zobowiązany będzie do
usunięcia awarii usługi w ciągu 4 godzin od momentu jej zgłoszenia, natomiast zgodnie z
treściąpkt. 9.2. opisu przedmiotu zamówienia (str. 31 SIWZ), wykonawca ma
zagwarantowaćdostępnośćusług na poziomie 99% w skali roku. Nie wiadomo zatem, w
którym momencie będzie sięaktualizował obowiązek zapłaty kar umownych, określonych w
§ 7 pkt. 1 ppkt. 3) wzoru umowy - czy jużw momencie nieusunięcia pierwszej awarii, czy też
w momencie przekroczenia limitu dopuszczalnej niedostępności usługi (1% w skali roku).
Ad. 5)
Dokonania zmiany postanowień§ 7 wzoru umowy ramowej poprzez określenie,że
wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych w przypadku zwłoki (zawinionego
przez wykonawcęopóźnienia) w wykonaniuświadczeńokreślonych w tym paragrafie.
W uzasadnieniu podał,że zgodnie z treścią§ 7 pkt. 1 wzoru umowy, wykonawca
zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych w przypadku zaistnienia wymienionych w tym
paragrafie okoliczności, przy czym tylko w odniesieniu do okoliczności wymienionych w ppkt.
3) i 6) zamawiający wiąże obowiązek zapłaty kar umownych z przyczynami leżącymi po
stronie wykonawcy. Opóźnienie w wykonaniuświadczeńwymienionych w ppkt. 1), 2) 4) i 5)
wzoru umowy ramowej ma zatem powodowaćobowiązek zapłaty kar umownych równieżw
przypadku, gdy wynika ono z przyczyn niezależnych od wykonawcy, w tym również-
zależnych od zamawiającego (uprawnionej jednostki). Odwołujący podkreślał,że
zobowiązanie do przejęcia przez wykonawcęryzyka wszelkich możliwych przyczyn
nieterminowego wykonaniaświadczeńprowadzi do rażącej nierówności stron stosunku
prawnego, dla którego podstawąjest umowa w sprawie zamówienia publicznego. W
konkretnych okolicznościach realizacji umów wykonawczych dotrzymanie terminów
wynikających z umowy może byćwręcz z założenia niemożliwe. Dla przykładu, zgodnie z
treścią§ 6 pkt. 4 wzoru umowy, wykonawca ma obowiązek przyjmowaćzgłoszenia awarii w
działaniu usługi lub urządzenia całodobowo, we wszystkie dni tygodnia, nie wyłączając sobót
i dni ustawowo wolnych od pracy. Natomiast zgodnie z treścią§ 6 pkt. 9 lit. a) wzoru umowy,
czas usunięcia awarii urządzeńwynosi 24 godziny od momentu zgłoszenia awarii w dni
robocze (tj. od poniedziałku do piątku w godz. 8.00 -18.00). W przypadku zgłoszenia przez
uprawnionąjednostkęawarii urządzenia w ostatni dzieńroboczy (piątek), czas na dokonanie
naprawy urządzenia skraca siędo ilości godzin pozostałych do końca tego dnia roboczego
uprawnionej jednostki, a w przypadku dokonania zgłoszenia w sobotęlub dzieńustawowo
wolny od pracy wykonawca nie mażadnej możliwości dostarczenia urządzenia zastępczego
w wymaganym terminie 24 godzin od przyjęcia zgłoszenia. Nawet przy założeniu,że
dotrzymanie terminów wykonania wskazanychświadczeńjest technicznie możliwe, to
odwołujący wskazywał na nieracjonalnośćnałożenia na wykonawcęodpowiedzialności za
wszelkie przyczyny opóźnień. Koniecznośćuwzględnienia ryzyka związanego z
opóźnieniami wynikającymi z okoliczności niezależnych od wykonawców spowoduje
znaczący wzrost zaoferowanych w ofertach cen. Korzyśćz potencjalnie należnych kar
umownych jest zatem pozorna, ponieważw konsekwencji utrzymania powołanych
postanowieńuprawnione jednostki będąobciążone kosztem nałożenia na wykonawców
obowiązku zapłaty kar w przypadku opóźnienia w wykonaniuświadczeń- skalkulowanym w
podwyższonych cenach.
Ad. 6)
Uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia przez podanie wykazu umów,
wiążących uprawnione jednostki z operatorami telefonii komórkowej, zawierającego
informacje na temat zakończenia okresu obowiązywania tych umów.
W uzasadnieniu podał,że z treści postanowieńwzoru umowy ramowej można
wnioskować,że telefony komórkowe, które będądostarczane w ramach umów
wykonawczych, sąurządzeniami. Jednocześnie zamawiający określił w pkt. 6.5. opisu
przedmiotu zamówienia,że cena urządzeńnie może przekroczyć5 zł. brutto. Wykonawcy
zobowiązani sązatem do zaoferowania cen dostarczanych telefonów komórkowych
(zaklasyfikowanych do przedziału cenowego 400 zł, 1200 zł. i 2600 zł.) w cenie nie wyższej
niż5 zł. Przyjęty przez zamawiającego system opiera sięzatem na rozłożeniu
wynagrodzenia wykonawcy za dostarczone telefony w cenachświadczonych usług
telekomunikacyjnych. Tego rodzaju mechanizm jest powszechnie stosowany w przypadku
standardowych umów, zawieranych na z góry określony czas. Operator telefonii komórkowej
ma możliwośćprzeliczenia potencjalnego przychodu zeświadczonych usług i
odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia płatnego przez abonenta na początku
obowiązywania umowy (czyli obniżenia ceny telefonu). Nakładając na wykonawców
obowiązek określenia ceny telefonu na poziomie maksymalnie 5 zł. brutto zamawiający
narzucił wykonawcom zastosowanie takiego samego mechanizmu w umowach zawieranych
z uprawnionymi jednostkami. Zamawiający nie określił jednak, na jaki czas mająbyć
zawierane umowy wykonawcze. Zamawiający nie podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia okresów, przez jaki uprawnione jednostki będązwiązane obecnie
obowiązującymi umowami. Informacje na ten temat sąw przekonaniu odwołującego,
konieczne do ustalenia cenświadczonych usług i skalkulowania w nich rzeczywistej ceny za
dostarczane telefony komórkowe. Wskazał,że zgodnie z treściąpkt. 8.6.1. opisu przedmiotu
zamówienia (str. 31 SIWZ), wykonawca zobowiązany będzie - przy umowach wykonawczych
zawartych na okres ponad 24 miesięcy - do dostarczenia zamawiającemu kolejnych
fabrycznie nowych telefonów komórkowych po 24 miesiącach od poprzedniej dostawy.
Biorąc pod uwagęopisany powyżej obowiązek zaoferowania cen telefonów komórkowych na
poziomie nieprzekraczającym 5 zł brutto, zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia nowych
telefonów po upływie 24 miesięcy trwania umowy stanowi dla wykonawcy istotne ryzyko
braku zwrotu kosztu poniesionego na zakup telefonu w cenieświadczonych usług.
Możliwośćskalkulowania zaniżonej ceny telefonu w cenieświadczonych usług istnieje tylko
w przypadku, gdy wykonawca posiada wiedzęna temat okresuświadczenia tych usług.
Zamawiający nie określił natomiast, na jaki okres mająbyćzawierane umowy wykonawcze.
Odwołujący podkreślał również,że nieudostępnienie wykonawcom informacji na temat czasu
wygaśnięcia poszczególnych umów wiążących uprawnione jednostki skutkuje naruszeniem
zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wiedzęw tym zakresie posiada bowiem
operator obecnieświadczący usługi na rzecz uprawnionych jednostek - Polkomtel S.A.
Podmiot ten jest potencjalnym wykonawcąw niniejszym postępowaniu, zatem posiadane
informacje w tym zakresie, statuujągo na pozycji uprzywilejowanej w stosunku do
pozostałych wykonawców ubiegających sięo zawarcie umowy ramowej, ponieważjest w
stanie skalkulowaćcenęoferowanych usług w odniesieniu do rzeczywistego czasu ichświadczenia. A zatem - w odróżnieniu od pozostałych wykonawców - nie będzie zmuszony
do uwzględnienia w cenie oferowanych usług potencjalnego ryzyka ichświadczenia w
krótkim okresie lub wcale. Dlatego teżodwołujący wnosił o uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia, przez podanie wykazu umów, wiążących uprawnione jednostki z operatorami
telefonii
komórkowej,
zawierającego
informacje
na
temat
zakończenia
okresu
obowiązywania tych umów.
Sygn. akt: KIO 2315/11
B. Odwołujący: PTK Centertel Sp. z o. o. zarzucił zamawiającemu: Miastu
Stołecznemu Warszawa, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej Pzp, tj.
1. art. 7, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 99 ustawy Pzp, przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich
wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, w szczególności
poprzez zaniechanie podania:
a)
ilości aktywnych kart SIM aktywowanych w związku z umowami cząstkowymi
zawartymi w ramach umowy ramowej, z podziałem na jednostki zawierające te umowy,
b)
liczby aparatów i modemów, których zakup stanowił przedmiot umów cząstkowych,
zawartych w związku z realizacjąumowy ramowej,
c)
harmonogramu określającego koniec obowiązywania umów cząstkowych, z
podziałem na ilości SIM oraz jednostki z jakimi umowy zostały zawarte,
- a przez to uprzywilejowanie wykonawcy dotychczasświadczącego usługi, który posiada te
informacje.
2. art. 29 ust. i ustawy Pzp, w związku z art. 99 ustawy Pzp, w związku z art. 61 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm,),
przezżądanie przedłożenia dedykowanego cennika usługświadczonych przez wykonawcę
w ramach telefonii komórkowej przygotowanego zgodnie z zasadami wyceny usług dla
klientów posiadających co najmniej 1000 aktywacji.
Powołując sięna interes w zawarciu umowy ramowej i uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia odwołujący PTK Centertel Sp. z o.o. wnosił o nakazanie zamawiającemu zmian
postanowieńogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru
umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ, w sposób przez siebie postulowany, tj.:
Ad. 1) Podania w SIWZ informacji dotyczących dotychczasświadczonych usług
odpowiadających przedmiotowi umowy ramowej, w szczególności:
a)
ilośćaktywnych kart SIM aktywowanych w związku z umowami cząstkowymi
zawartymi w ramach umowy ramowej z podziałem na jednostki zawierające te umowy,
b)
liczby aparatów i modemów, których zakup stanowił przedmiot umów cząstkowych,
zawartych w związku z realizacjąumowy ramowej,
c)
harmonogramu określającego koniec obowiązywania umów cząstkowych, z
podziałem na ilości SIM oraz jednostki z jakimi umowy zostały zawarte,
W uzasadnieniu podnosił,że zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, w umowie ramowej
ustala się"przewidywane ilości"świadczeń, "jeżeli zachodzi taka potrzeba." Zwrot "jeżeli
zachodzi taka potrzeba" należy tłumaczyć"jeżeli jest to uzasadnione," "celowe" lub
"odpowiednie." Dlatego przewidywany rozmiarświadczeńpodaje sięw umowie ramowej
tylko wtedy, gdy można go oszacować, Brak określenia rozmiaru dostaw, usług lub robót
budowlanych - w następstwie prowadzi do wzrostu kosztów, ponieważwykonawcy mogą
wkalkulowaćtego rodzaju ryzyko w cenęoferty. Z tego powodu należy dokładaćstarań, aby
wszędzie tam, gdzie to tylko możliwe, określaćprzewidywany rozmiar jednostkowych
zamówień. Zdaniem odwołującego, w przypadku przedmiotowego postępowania istnieje
możliwośćokreślenia przewidywanego rozmiaru jednostkowych zamówień. Próbętaką
podjął zamawiający w szeregu postanowieniach SIWZ: pkt 1 i 12 załącznika nr 1 do umowy,
„Opis przedmiotu zamówienia," załącznik nr 2 do umowy „Przewidywane ilości nabywanych
urządzeń," załącznik nr 3 do umowy dotyczy jednostek uprawnionych do zawierania umów
wykonawczych. Powyższe postanowienia w ocenie odwołującego, nie uwzględniająjednak
dwóch podstawowych elementów wpływających na szacowanie cen ofertowych w przypadku
usług telekomunikacyjnych, tj okoliczności,że:
-
liczba i cena usług określana jest zwykle na podstawia danych historycznych
dotyczącychświadczenia tych usług, która odbiegaćmoże znacznie od liczby planowanych
zakupów - gdyżzamawiający nie musi zakupićwszystkich usług planowanych w umowie
ramowej,
- usługi mającharakter ciągły, gdzie rozmiarświadczenia określany jest między innymi przez
czasświadczenia.
Stąd dla prawidłowego szacowania cen oferty, jak zaznaczał odwołujący, niezbędne
sądane dotyczące aktualnieświadczonych usług oraz dane „historyczne," w tym w
szczególności dane dotyczące terminów, w których ekspirujądotychczas zawarte umowy
cząstkowe. W związku z brakiem powyższych danych wykonawcy musząuwzględnićw
swojej ofercie ryzyka związane z;
-
zawarciem umów cząstkowych na krótki okres,
-
zawarciem umów cząstkowych dot. niewielkiej liczby usług, nie odpowiadającej
liczbie szacowanej przez zamawiającego.
Skutkiem uwzględnienia tych ryzyk, jest koniecznośćpodania odpowiednio wyższych
cen usług, co zmniejsza szanse konkurencyjne względem wykonawcy aktualnieświadczącego usługi, który posiada te dane. W przypadku nieuwzględnienia powyżej
wskazanego ryzyka w cenach ofertowych, operator musi liczyćsięz tym,że cena zawarta w
umowie ramowej uniemożliwi muświadczenie usług za cenępowyżej ponoszonych kosztów.
Brak danych dotyczących aktualnie i historycznieświadczonych usług, skutkuje jak
argumentował odwołujący, naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyżbrak jest
wszystkich danych niezbędnych do oszacowania cen ofertowych, a nadto narusza art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, poprzez uprzywilejowanie wykonawcy aktualnieświadczącego usługi na
rzecz zamawiającego.
Ad. 2) Zmodyfikowania pkt 12.2.3 lit. b) SIWZ w ten sposób,że wykonawcy zobowiązani
będąprzedłożyćwraz z ofertącennik usług telekomunikacyjnych w rozumieniu art. 61
ustawy Prawo telekomunikacyjne, przeznaczony dla klientów biznesowych, z zastrzeżeniem,że cennik ten będzie wiązał w zakresie niesprzecznym z ofertą, ewentualnie aby
zamawiający podał co rozumie przez „przygotowanie cennika zgodnie z zasadami wyceny
usług dla klientów posiadających co najmniej 1000 aktywacji,” przy uwzględnieniu,że nie
wszyscy operatorzy dysponującennikiem dla klientów posiadających powyżej 1000
aktywacji.
W uzasadnieniu podał,że w pkt 13. 2.3. lit. b) SIWZ zamawiający wymaga aby oferta
składała sięmiędzy innymi z „Cennika usługświadczonych przez wykonawcęw ramach
telefonii komórkowej, przygotowanego zgodnie z zasadami wyceny usług dla klientów
posiadających co najmniej 1000 aktywacji. Cennik nie powinien obejmowaćusług
wycenionych formularzu ofertowym o treści zgodnej z określonąwe wzorze, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ. Ceny usług podane w cenniku nie będąbrane po uwagęprzy ocenie
oferty, stanowiąjedynie punkt wyjściowy do negocjacji cen tych usług przy zawieraniu umów
wykonawczych." Sposób określenia cen szczegółowych usług telekomunikacyjnych odbywa
sięco do zasady, w ten sposób,że zamawiający określa wzór formularza ofertowego, gdzie
wyspecyfikowane sąceny poszczególnych usług. Zwykle teżkatalog tych usług ma
charakter zamknięty, a ceny określone w takim formularzu stanowiąpodstawęwyliczenia
ceny oferty. W zakresie nieuregulowanym w tak skonstruowanej ofercie zastosowanie mają
ceny, określone w cennikachświadczenia usług dla klientów biznesowych. Sąto cenniki, o
których mowa w 61 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171,
poz. 1800 z późn. zm.). W takiej sytuacji nie powstająjakiekolwiek wątpliwości, co do
zakresu zastosowania cenników - sąone stosowane w zakresie niesprzecznym z ofertą,
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i umową. W przedmiotowym postępowaniu
zamawiający przyjął odmienny sposób określenia cen oferowanych usług i wymaga
przedłożenia cennika dedykowanego tylko na użytek tego postępowania oraz umowy
zawartej w wyniku postępowania. W związku z tym powstajązasadnicze wątpliwości, co
konstruowania takiego cennika: Po pierwsze, czy cennik dedykowany powinien uwzględniać
wszystkie usługi oferowane klientom biznesowym, z wyłączeniem cen podanych w
formularzu ofertowym. Po drugie, w jaki sposób rozumiećzasady wyceny usług dla „klientów
posiadających co najmniej 1000 aktywacji." Ze sformułowania tego nie wynika czy ceny te
nie powinny byćwyższe niżokreślone w cenniku dla klientów posiadających powyżej 1000
aktywacji. Ponadto zamawiający nie uwzględnił faktu,że nie wszyscy operatorzy posiadają
odrębne cenniki dla klientów posiadających powyżej 1000 aktywacji, W związku z tym
powstaje wątpliwośćczy można zastosowaćstandardowy cennik dla klientów biznesowych.
Kolejnąwątpliwośćbudził fakt,że niektórzy operatorzy posiadająpo kilka cenników dla
klientów biznesowych, co skutkuje wątpliwością, który z nich można zastosować. W związku
z tym za zasadne uznał, aby zamawiający, podobnie jak jest to czynione w większości
postępowańprowadzonych w trybie ustawy Pzp, wymagał dołączenia cennika dla klientów
biznesowych, który będzie stosowany w zakresie niesprzecznym z treściąoferty. Operatorzy
nie będązmuszeni do modyfikowania cenników powszechnie obowiązujących (przesyłanych
do Prezesa UKE). Ewentualnie niezbędne jest opisanie sposobu przygotowania „cennika
dedykowanego."
Sygn. akt: KIO 2297/11, Sygn. akt: KIO 2315/11
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 października 2011 r. do postępowania
odwoławczego pismami z dnia 28 października 2011 r., w kopii przesłanymi stronom, zgłosili
swoje przystąpienia następujący wykonawcy:
A. Polska Telefonia Cyfrowa S.A. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2315/11,
po stronie odwołującego,
B. PTK Centertel Sp. z o. o. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11, po
stronie odwołującego,
C. Polkomtel S.A. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11, po stronie
odwołującego.
Zgłaszający przystąpienie, powołali sięna interes w ukształtowaniu postanowień
SIWZ w sposób postulowany w odwołaniach.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołańna podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdo udziału w niniejszych postępowaniach, zgłaszających
przystąpienie:
A. Polska Telefonia Cyfrowa S.A. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2315/11,
B. PTK Centertel Sp. z o. o. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11,
C. Polkomtel S.A. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2297/11.
Pismami z dnia 31 października 2011 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu sygn. akt: KIO 2297/11 oraz w odwołaniu sygn. akt KIO
2315/11. Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała, iżzamawiający uwzględnił zarzuty
obydwu odwołańw sposób, o jakim stanowi art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w odniesieniu do
„całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.” W takim przypadku, zgodnie z treścią
przywołanego przepisu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniach.
W tym stanie rzeczy zachodziły ustawowe przesłanki umorzenia postępowań
odwoławczych na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iżw przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyćpostępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem, iżpo stronie zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden
wykonawca. W niniejszym przypadku zachodziły takie właśnie okoliczności, gdyżzgłoszone
przystąpienia miały miejsce po stronie odwołujących. Odpowiedzi na odwołania zostały
natomiast złożone w dniu 31 października 2011 r. o godzinie 15:00. Wobec czego termin
wyznaczonego posiedzenia – 2 listopada 2011 r., godz.10:00 z udziałem stron i uczestników
postępowania, nie został zniesiony.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przed rozpoczęciem wyznaczonego posiedzenia Izby z
udziałem stron i uczestnika, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu ZamówieńPublicznych uiszczonej kwoty wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 186 ust.
6 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku umorzenia postępowania, inne koszty postępowania
odwoławczego w opisanych wyżej okolicznościach zaistniałych w niniejszych sprawach -
podlegająwzajemnemu zniesieniu między stronami.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
