rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2282/11
KIO 2282/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2011 r. przez
wykonawcę LUBRICANT Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Czechowicach-Dziedzicach w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel
„BOGDANKA” SA w Bogdance
przy udziale wykonawcy FUCHS OIL CORPORATION Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2011 r. przez
wykonawcę LUBRICANT Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Czechowicach-Dziedzicach w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel
„BOGDANKA” SA w Bogdance
przy udziale wykonawcy FUCHS OIL CORPORATION Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Lubelskiemu Węglowi
„BOGDANKA” Spółce Akcyjnej w Bogdance unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części 20 przedmiotu zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty LUBRICANT Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Czechowicach-
Dziedzicach, wezwanie wykonawcy FUCHS OIL CORPORATION Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Gliwicach na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 753 ze zm.) do
uzupełnienia protokołów prób w zakresie wymagańprzewidzianych w VII Protokole
Luksemburskim, dotyczących cieczy typu HFA-E i dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża FUCHS OIL CORPORATION Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez LUBRICANT
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Czechowicach-
Dziedzicach tytułem wpisu od odwołania
2.2
zasądza
od
FUCHS
OIL
CORPORATION
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach na rzecz LUBRICANT Polska Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Czechowicach-Dziedzicach kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
2.3
zasądza
od
FUCHS
OIL
CORPORATION
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach na rzecz Lubelskiego Węgla „BOGDANKA”
Spółki Akcyjnej w Bogdance kwotę3 949 zł 53 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset czterdzieści dziewięćzłotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2282/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Lubelski Węgiel „BOGDANKA” SA w Bogdance – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęloco magazyn
zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie olejów i płynów do celów
hydraulicznych, częśćnr 20, zamówienie częściowe, Nazwa Grupa 20: Koncentrat do
sporządzania emulsji do zasilania obudów zmechanizowanych produkcji Zakładu Maszyn
Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o. typu GLINIK 10/23 POz, GLINIK 12/27 POz, GLINIK 17/33,5
POz i BUCYRUS Europe GmbH typu BUCYRUS 950/2000.
Postępowanie prowadzone jest na podstawi przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2004 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 24 października 2011 roku wykonawca LUBRICANT Polska Sp. z o.o. w
Czechowicach-Dziedzicach wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty odwołującego sięw postępowaniu oraz zaniechaniu odrzucenia oferty
FUCHS OIL CORPORATION Sp. z o.o. w Gliwicach i jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż
oferta odwołującego jest w pełni zgodna z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a jednocześnie poprzez nieodrzucenie oferty FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z
o.o. z siedzibąw Gliwicach, pomimo tego, iżoferta ta nie jest zgodna z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która winna zostać
odrzucona, z uwagi na naruszenie przez oferenta art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2.
nakazanie:
a)
równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji;
b)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
c)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez FUCHS Oil Corporation (PI)
Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach;
d)
dokonanie
ponownej
oceny
ofert
złożonych
w
ramach
przedmiotowego
postępowania, w tym także oferty odwołującego,
e)
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu, iżoferta
FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach winna zostaćodrzucona
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
ewentualnymi kosztami zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Z ostrożności procesowej odwołujący wniósł teżo:
1.
ewentualne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, celem udzielenia odpowiedzi
na pytanie, czy wświetle aktualnego stanu wiedzy i możliwości technicznych zasadnym jest
udzielanie na koncentrat do sporządzania emulsji do zasilania obudów zmechanizowanych
produkcji Zakładu Maszyn Górniczych „GLINIK" Sp. z o.o. typu GLINIK 10/23 POz, GLINIK
12/27 POz, GLINIK 17/33,5 POz i BUCYRUS EuropęGmbH typu BUCYRUS 950/2000
gwarancji wynoszącej 24 miesiące, czy teżw porównaniu z pozostałymi olejami i płynami,
których dotyczyły grupy 1 do 19 przedmiotowego zamówienia można w stosunku do tej
substancji (koncentratu) mówićco najwyżej o minimalnym okresie trwałości, wynoszącym nie
mniej niż6 miesięcy,
2.
ewentualne nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy w przypadku uznania, iżoferta Odwołującego narusza SIWZ jako,że rozumienie przyjęte przez Zamawiającego treści pkt II ust. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ
prowadzi do tego, iżpostępowania na tym etapie jest obarczone wadąnieusuwalną.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący siępodniósł,że zgodnie z postanowieniami
SIWZ każdy oferent zobowiązany był dołączyćdo swojej oferty, w zakresie oferty częściowej
składanej w ramach grupy 20, badania przeprowadzone zgodnie z wymogami Protokołu
Luksemburskiego, będącego częściąKonwencji Luksemburskiej, regulującej toksyczność
produktów będących efektem rafinacji ropy naftowej. Spółka FUCHS Oil Corporation (PI) Sp.
z o.o. z siedzibąw Gliwicach, której oferta została przez Zamawiającego wybrana jako
najkorzystniejsza, stosownego załącznika (badańprzeprowadzonych zgodnie z wymogami
Protokołu Luksemburskiego) nie zawiera, przez co winna zostaćona odrzucona, jako
niezgodna z postanowieniami SIWZ. Co więcej, w dokumencie załączonym do oferty przez
spółkęFUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, zwanym: „Ocena
toksyczności i szkodliwości koncentratu trudnopalnej cieczy hydraulicznej typu HFAE do
zmechanizowanych obudówścianowych SOLCENIC CW", na stronie 415-416 oferty, pkt 4.1
ww. dokumentu, spółka FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach
stwierdza,że przeprowadzenie tego typu badań(dot. toksyczności ostrej) z uwagi na
koniecznośćużycia dużej ilości zwierząt laboratoryjnych wydaje sięniecelowe.
Pomimo faktu, iżww. oferent wprost stwierdził, iżbadańdokonanych w oparciu o
Protokół Luksemburski nie posiada, jego oferta nie tylko nie została odrzucona przez
zamawiającego, ale jeszcze wybrał on jąjako najkorzystniejszą, pomimo jawnej
niezgodności treści ww. oferty z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący siępodniósł,że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
zostało podzielone na 20 grup, przez co w stosunku do każdej z nich dopuszczono
możliwośćskładania ofert częściowych. Odwołujący złożył swojąofertęjedynie w ramach
grupy 20, dotyczącej przetargu na koncentrat do sporządzania emulsji do zasilania obudów
zmechanizowanych produkcji Zakładu Maszyn Górniczych „GLINIK" Sp. z o.o. typu GLINIK
10/23 POz, GLINIK 12/27 POz, GLINIK 17/33,5 POz i BUCYRUS EuropęGmbH typu
BUCYRUS 950/2000.
W postanowieniach SIWZ zamawiający zażądał, aby na wszystkie oleje i płyny
hydrauliczne oferenci udzielili mu gwarancji trwającej przez 24 miesiące od dnia dostawy
(Oleje i płyny hydrauliczne zostały wyszczególnione w grupach 1-19, grupa 20 dotyczyła już
innej substancji - koncentratu). Jedynie w zakresie grupy 20 zamawiający postanowił, aby
nie była to dwudziestoczteromiesięczna gwarancja, ale aby oferenci zapewnili
zamawiającego o okresie trwałości koncentratu na minimum 6 miesięcy od dnia jego
dostawy. Takie zapewnienie Odwołujący sięzłożył.
Zdaniem odwołującego, regulując w ten sposób SIWZ, Zamawiający, na zasadzie lex
specialis derogat legii generalii, w stosunku do produktu zamawianego w ramach grupy 20 -
czyli koncentratu, niebędącego ani olejem, ani płynem hydraulicznym, wyłączył wymóg
udzielenia dwudziestoczteromiesięcznej gwarancji, zastępując go postanowieniem o
minimum sześciomiesięcznej trwałości od dnia dostawy. W stosunku dożadnego innego
produktu zamawianego w ramach przedmiotowego postępowania takiego wymogu
(sześciomiesięczna trwałość) nie sformułowano. Do nich wszystkich odnosi siębowiem
koniecznośćudzielenia przez oferenta, zamawiającemu, gwarancji trwającej 24 miesiące.
Tylko w ramach grupy 20-tej uregulowano to w sposób odmienny, co należy uznaćza normę
szczególną, wyłączającąnormęo charakterze ogólnym - dotyczącąpozostałych substancji:
olejów i płynów hydraulicznych.
Tym samy należy uznać, iżodwołujący spełnił warunki przetargu i zgodnie z
postanowieniami SIWZ złożył jako jedyny prawnie skutecznąofertę, co winno skutkowaćjej
wyborem jako najkorzystniejszej.
Zaprezentowana wykładnia postanowieńSIWZ jest nie tylko słuszna z prawnego
punktu widzenia, ale także logiczna, biorąc pod uwagę„techniczne" właściwości koncentratu
zamawianego w przetargu w ramach grupy 20-tej przez zamawiającego. Substancja ta wżadnym wypadku, w obiektywnych - normalnych - warunkach jej przechowywania,
składowania i eksploatacji nie jest w stanie przetrwać24 miesięcy. Teoretycznie byłoby to
możliwe, ale wymagałoby zapewnienia optymalnych i praktycznie niemożliwych do
zapewnienia, w warunkach przemysłowych, warunków. Należy więc uznać, iżzamawiający,
redagując swój SIWZ, miałświadomośćtego faktu, inaczej pozbawione sensu byłoby
wprowadzanie wymogu, dla produktów z grupy 20-tej, sześciomiesięcznego okresu
trwałości, przy jednoczesnym domaganiu siędwudziestoczteromiesięcznej gwarancji jakości.
Wymóg tak długiej gwarancji na produkty z grup 1-19, jest z technicznego punktu widzenia
jak najbardziej uzasadniony.
W dniu 27 października 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca FUCHS OIL CORPORATION Sp. z o.o. (dalej:
przystępujący).
Pismem z dnia 28 października 2011 roku „Odpowiedźna odwołanie” zamawiający
uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.
W dniu 4 listopada 2011 roku przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, ca następuje:
W części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 3 „Przedmiot zamówienia –
grupy” zamawiający zawarł wymogi dotyczące przedmiot zamówienia dla wszystkich grup.
Wskazał tam między innymi oczekiwany termin gwarancji jakości dla olejów i płynów
hydraulicznych: minimum 24 miesiące od daty dostawy.
W pkt. 5 dotyczącym wymagańpodstawowych dla grupy nr 20 ppkt 6 zamawiający
zapisał: „Trwałośćproduktu od dostawy min. 6 miesięcy”.
W pkt 5 ppkt 7 zamawiający wskazał,że koncentrat musi spełniaćkryteria prób i
wymagania przewidziane w VII Raporcie Luksemburskim, a dotyczące cieczy typu HFA-E.
Producent lub Dostawca musi przedstawićprotokoły niezbędnych prób.
Odwołujący sięw pkt 4 złożonej oferty udzielił gwarancji jakości na okres 6 miesięcy,
licząc od daty realizacji każdorazowej dostawy.
Przystępujący na potwierdzenie wymogu wskazanego w części III SIWZ pkt 5 ppkt 7
złożył certyfikat nr B/2166/2011, sprawozdanie z badańnr 3392/SL/10 Centrum Badańi
Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. oraz ocenętoksyczności i szkodliwości
Koncentratu trudnopalnej cieczy hydraulicznej typu HFAE do zmechanizowanych obudówścianowych SOLCENIC CW wykonanąprzezŚląski Uniwersytet Medyczny Katedręi Zakład
Medycyny i EpidemiologiiŚrodowiskowej w Zabrzu.
Przystępujący nie załączył do oferty protokołów prób przeprowadzanych na
zaoferowanym koncentracie pod względem wymagańprzewidzianych w VII Raporcie
Luksemburskim.
Z treści certyfikatu B/2166/2011 wynika, iżzaoferowany przez przystępującego
koncentrat spełnia wymagania bezpieczeństwa zawarte w Instrukcji Certyfikacji Głównego
Instytutu
Górnictwa
Jednostki
Certyfikującej
Nr
BA-49:
„Ciecze
hydrauliczne”,
uwzględniającej m.in. postanowienia zawarte w Raporcie Luksemburskim (edycja VII,
kwiecień1994 r.) i Ustawy z dnia 4 lutego 1994 rok – Prawo geologiczne i górnicze oraz
wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z delegacji tej ustawy. Certyfikat
został wydany po przeprowadzeniu badań, czego wynikiem jest: sprawozdanie z badańNr
1153/SL/10 z dnia 28 maja 2010 roku, Nr 3392/SL/10 z dnia 27 grudnia 2010 roku, Nr
52/BA-AF/2010 oraz wskazanej wyżej oceny toksyczności i szkodliwości.
Ze złożonego sprawozdanie z badańNr 3392/SL/10 wynika,że przedmiotem badań
była próbka koncentratu cieczy hydraulicznej typu HFAE o nazwie SOLCENIC CW oraz
2,0% ciecze hydrauliczne przygotowane na bazie tego koncentratu i wód wzorcowych X, Y,
V, Z. Celem badańbyło określenie własności fizyko-chemicznych koncentratu oraz zbadanie
2,0% cieczy hydraulicznych HFAE na bazie koncentratu SOLCENIC CW i wód wzorcowych
X, Y, V, Z w następującym zakresie: badanie zdolności do ochrony przed korozją, badanie
zdolności do ochrony przed korozją, badanie stabilności, odporności na pienienie,
oddziaływanie na uszczelnienie i oznaczenie pH.
Z przedstawionych w sprawozdaniu wniosków wynika,że 2,0% ciecze hydrauliczne
HFAE na bazie koncentratu SOLCENIC CW i odpowiednio wód wzorcowych X, Y, V, Z
spełniająwymagania PN-EN ISO 12922:2003 i VII Raportu Luksemburskiego z 1994 roku w
zakresie badańwykonanych w warunkach laboratoryjnych.
Z kolei z „Oceny toksyczności i szkodliwości” wynika,że podstawąoceny produktu
były wyłącznie dane literaturowe oraz posiadane informacje własne (m.in. na podstawie
przeprowadzonych badańtoksykologicznych na zwierzętach preparatów o zbliżonym
składzie w oparciu o materiały podane przez zleceniodawcę: Informacja o produkcie
SOLCENIC CW – Koncentrat trudnopalnej cieczy hydraulicznej typu HFAE do
zmechanizowanych obudówścianowych oraz Kartęcharakterystyki.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego sięz
uwagi na wskazanie przez niego 6 miesięcznego okresu gwarancji zaoferowanego
koncentratu Izba uznała argumentacjęodwołującego sięza zasadną.
Zdaniem Izby ustanowienie dla preparatu zamawianego w ramach części 20 opisu
przedmiotu
zamówienia
minimalnego
sześciomiesięcznego
okresu
trwałości
jest
postanowieniem szczególnym wobec wymogu zaoferowania minimalnego 24-miesięcznego
okresu gwarancji dla oferowanych produktów. Wskazuje na to zarówno usytuowanie
rzeczonego warunku w osobnym punkcie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącym
wyłącznie koncentratu oferowanego w ramach części 20 przedmiotu zamówienia, jak i
zastosowane przez zamawiającego pojęcia „gwarancji” i „okresu trwałości”.
W szczególności Izba zwraca uwagęna fakt, iżw punkcie 5 części III opisu
przedmiotu zamówienia zatytułowanym „Wymagania podstawowe dla grupy nr 20” znajdują
sięwymogi dotyczące wyłącznie produktu oferowanego w ramach części 20 przedmiotu
zamówienia. Nie ma zatem wątpliwości, iżoferowany koncentrat musi odpowiadać
wszystkim wskazanym tam wymogom, w tym równieżtemu, który stanowi o minimalnym
okresie trwałości.
W ocenie Izby okres trwałości produktu nie może kończyćsięwcześniej niż
zaoferowany przez wykonawcęokres gwarancji. Przeczyłoby to bowiem istocie instytucji
gwarancji jako reżimowi odpowiedzialności wykonawcy za niewłaściwąjakośćrzeczy.
Udzielona gwarancja jakości jest bowiem zapewnieniem o dobrej jakości sprzedawanego
przedmiotu. Właściwa gwarancja jakości
obejmuje dwa elementy: pierwszym jest
zapewnienie, inaczej zagwarantowanie sprawnego funkcjonowania przedmiotu, drugim jest
określenie warunków samej umowy gwarancyjnej, w tym równieżokresu jej trwania.
Koniecznąprzesłankąodpowiedzialności gwarancyjnej jest ujawnienie sięwady
przed upływem okresu gwarancyjnego. A zatem, jeżeli okres trwałości, czyli zapewniony
przez wykonawcęokres niewadliwego funkcjonowania zaoferowanego produktu wynosi 6
miesięcy, oczywistym jest,że po wskazanym okresie może wystąpićzmniejszenie się
użyteczności produktu. Udzielenie przez wykonawcęgwarancji na okres przekraczający
okres trwałości produktu nie miałoby zatem sensu, a sam wykonawca złożyłby zapewnienie
o niewadliwości koncentratu w sytuacji, gdy wiedział, iżw całym wskazanym okresie
gwarancji nie może byćmowy o jego właściwym funkcjonowaniu.
W ocenie Izby zapis o zapewnieniu minimalnego sześciomiesięcznego okresu
trwałości koncentratu należy traktowaćjako zapis szczególny wobec wymogu wskazania 24-
miesięcznego okresu gwarancji. W myśl ogólnie obowiązującej zasady interpretacyjnej lex
specialis derogat legi generali zapis ten ma zatem pierwszeństwo przed zapisem ogólnym, a
zatem odwołujący sięzasadnie dostosował zaoferowany okres gwarancji do okresu trwałości
koncentratu. Odrzucenie oferty odwołującego sięnależy zatem uznaćza nieuzasadnione.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących oferty przystępującego Izba argumentację
odwołującego sięuznała za zasadną. W myśl wskazanych wyżej zapisów SIWZ wykonawcy
biorący udział w postępowaniu obowiązani byli przedstawićbadania potwierdzające
zgodnośćzaoferowanego koncentratu z wymaganiami VII Protokołu Luksemburskiego.
Przystępujący wymaganych badańdo swojej oferty nie dołączył. Nie można teżuznać,że
złożone przez przystępującego dokumenty, w tym Certyfikat B/2166/2011 oraz „Ocena
toksyczności i szkodliwości koncentratu” sądokumentami spełniającymi wymagania
zamawiającego tym bardziej, iżnawet z ich treści wynika,że do ich wydania czy
sporządzenia takie badania nie były wykonywane. Z kolei sprawozdanie Nr 3392/11
potwierdza zgodnośćz wymaganiami Protokołu Luksemburskiego nie zaoferowanego
koncentratu, ale płynów sporządzonych w wyniku jego rozcieńczenia, a zatem równieżnie
jest to badanie, o którym mowa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie badała zasadnościżądania złożenia wraz z ofertąwskazanych wyżej badań.
Przystępujący – o ile kwestionował zasadnośćtakiegożądania – winien był w przepisanym
terminie zaskarżyćrzeczony zapis SIWZ. W sytuacji, gdy odwołanie nie zostało wniesione,
obowiązek złożenia takiego dokumentu ciążył na wszystkich uczestnikach postępowania.
Podzielając trafnośćargumentacji odwołującego sięIzba nakazała zamawiającemu
wezwanie przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów. Izba zwraca uwagę, iż
zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest wezwać
wykonawcę, który nie złożył dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 do jego uzupełnienia
w wyznaczonym terminie. Raport z przeprowadzonych badańjest dokumentem
potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
zamawiającego, czyli podlegającym reżimowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wezwanie do
uzupełnienia brakującego dokumentu jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego,
który może odstąpićod wezwania jedynie w sytuacji wskazanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
czyli wówczas, gdy pomimo złożenia brakujących dokumentów oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Okolicznością
uzasadniającąodstąpienie od wezwania wykonawcy od uzupełnienia brakujących
dokumentów nie może byćprzypuszczenie zamawiającego, iżwykonawca dokumentów
takich nie posiada. Mimoże wniosek taki wypływa z treści złożonej wraz z ofertą
przystępującego „Oceny toksyczności i szkodliwości” produktu, gdzie wprost stwierdza się, iż
przeprowadzenie takich badańwydaje siębyćniecelowe, zamawiający nie może odrzucić
oferty wykonawcy bez jego uprzedniego wezwania do złożenia brakującego dokumentu.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Lubelskiemu Węglowi
„BOGDANKA” Spółce Akcyjnej w Bogdance unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części 20 przedmiotu zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty LUBRICANT Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Czechowicach-
Dziedzicach, wezwanie wykonawcy FUCHS OIL CORPORATION Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Gliwicach na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 753 ze zm.) do
uzupełnienia protokołów prób w zakresie wymagańprzewidzianych w VII Protokole
Luksemburskim, dotyczących cieczy typu HFA-E i dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża FUCHS OIL CORPORATION Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez LUBRICANT
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Czechowicach-
Dziedzicach tytułem wpisu od odwołania
2.2
zasądza
od
FUCHS
OIL
CORPORATION
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach na rzecz LUBRICANT Polska Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Czechowicach-Dziedzicach kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
2.3
zasądza
od
FUCHS
OIL
CORPORATION
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach na rzecz Lubelskiego Węgla „BOGDANKA”
Spółki Akcyjnej w Bogdance kwotę3 949 zł 53 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset czterdzieści dziewięćzłotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2282/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Lubelski Węgiel „BOGDANKA” SA w Bogdance – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęloco magazyn
zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie olejów i płynów do celów
hydraulicznych, częśćnr 20, zamówienie częściowe, Nazwa Grupa 20: Koncentrat do
sporządzania emulsji do zasilania obudów zmechanizowanych produkcji Zakładu Maszyn
Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o. typu GLINIK 10/23 POz, GLINIK 12/27 POz, GLINIK 17/33,5
POz i BUCYRUS Europe GmbH typu BUCYRUS 950/2000.
Postępowanie prowadzone jest na podstawi przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2004 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 24 października 2011 roku wykonawca LUBRICANT Polska Sp. z o.o. w
Czechowicach-Dziedzicach wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty odwołującego sięw postępowaniu oraz zaniechaniu odrzucenia oferty
FUCHS OIL CORPORATION Sp. z o.o. w Gliwicach i jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż
oferta odwołującego jest w pełni zgodna z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a jednocześnie poprzez nieodrzucenie oferty FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z
o.o. z siedzibąw Gliwicach, pomimo tego, iżoferta ta nie jest zgodna z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która winna zostać
odrzucona, z uwagi na naruszenie przez oferenta art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2.
nakazanie:
a)
równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji;
b)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
c)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez FUCHS Oil Corporation (PI)
Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach;
d)
dokonanie
ponownej
oceny
ofert
złożonych
w
ramach
przedmiotowego
postępowania, w tym także oferty odwołującego,
e)
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu, iżoferta
FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach winna zostaćodrzucona
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
ewentualnymi kosztami zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Z ostrożności procesowej odwołujący wniósł teżo:
1.
ewentualne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, celem udzielenia odpowiedzi
na pytanie, czy wświetle aktualnego stanu wiedzy i możliwości technicznych zasadnym jest
udzielanie na koncentrat do sporządzania emulsji do zasilania obudów zmechanizowanych
produkcji Zakładu Maszyn Górniczych „GLINIK" Sp. z o.o. typu GLINIK 10/23 POz, GLINIK
12/27 POz, GLINIK 17/33,5 POz i BUCYRUS EuropęGmbH typu BUCYRUS 950/2000
gwarancji wynoszącej 24 miesiące, czy teżw porównaniu z pozostałymi olejami i płynami,
których dotyczyły grupy 1 do 19 przedmiotowego zamówienia można w stosunku do tej
substancji (koncentratu) mówićco najwyżej o minimalnym okresie trwałości, wynoszącym nie
mniej niż6 miesięcy,
2.
ewentualne nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy w przypadku uznania, iżoferta Odwołującego narusza SIWZ jako,że rozumienie przyjęte przez Zamawiającego treści pkt II ust. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ
prowadzi do tego, iżpostępowania na tym etapie jest obarczone wadąnieusuwalną.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący siępodniósł,że zgodnie z postanowieniami
SIWZ każdy oferent zobowiązany był dołączyćdo swojej oferty, w zakresie oferty częściowej
składanej w ramach grupy 20, badania przeprowadzone zgodnie z wymogami Protokołu
Luksemburskiego, będącego częściąKonwencji Luksemburskiej, regulującej toksyczność
produktów będących efektem rafinacji ropy naftowej. Spółka FUCHS Oil Corporation (PI) Sp.
z o.o. z siedzibąw Gliwicach, której oferta została przez Zamawiającego wybrana jako
najkorzystniejsza, stosownego załącznika (badańprzeprowadzonych zgodnie z wymogami
Protokołu Luksemburskiego) nie zawiera, przez co winna zostaćona odrzucona, jako
niezgodna z postanowieniami SIWZ. Co więcej, w dokumencie załączonym do oferty przez
spółkęFUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, zwanym: „Ocena
toksyczności i szkodliwości koncentratu trudnopalnej cieczy hydraulicznej typu HFAE do
zmechanizowanych obudówścianowych SOLCENIC CW", na stronie 415-416 oferty, pkt 4.1
ww. dokumentu, spółka FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach
stwierdza,że przeprowadzenie tego typu badań(dot. toksyczności ostrej) z uwagi na
koniecznośćużycia dużej ilości zwierząt laboratoryjnych wydaje sięniecelowe.
Pomimo faktu, iżww. oferent wprost stwierdził, iżbadańdokonanych w oparciu o
Protokół Luksemburski nie posiada, jego oferta nie tylko nie została odrzucona przez
zamawiającego, ale jeszcze wybrał on jąjako najkorzystniejszą, pomimo jawnej
niezgodności treści ww. oferty z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący siępodniósł,że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
zostało podzielone na 20 grup, przez co w stosunku do każdej z nich dopuszczono
możliwośćskładania ofert częściowych. Odwołujący złożył swojąofertęjedynie w ramach
grupy 20, dotyczącej przetargu na koncentrat do sporządzania emulsji do zasilania obudów
zmechanizowanych produkcji Zakładu Maszyn Górniczych „GLINIK" Sp. z o.o. typu GLINIK
10/23 POz, GLINIK 12/27 POz, GLINIK 17/33,5 POz i BUCYRUS EuropęGmbH typu
BUCYRUS 950/2000.
W postanowieniach SIWZ zamawiający zażądał, aby na wszystkie oleje i płyny
hydrauliczne oferenci udzielili mu gwarancji trwającej przez 24 miesiące od dnia dostawy
(Oleje i płyny hydrauliczne zostały wyszczególnione w grupach 1-19, grupa 20 dotyczyła już
innej substancji - koncentratu). Jedynie w zakresie grupy 20 zamawiający postanowił, aby
nie była to dwudziestoczteromiesięczna gwarancja, ale aby oferenci zapewnili
zamawiającego o okresie trwałości koncentratu na minimum 6 miesięcy od dnia jego
dostawy. Takie zapewnienie Odwołujący sięzłożył.
Zdaniem odwołującego, regulując w ten sposób SIWZ, Zamawiający, na zasadzie lex
specialis derogat legii generalii, w stosunku do produktu zamawianego w ramach grupy 20 -
czyli koncentratu, niebędącego ani olejem, ani płynem hydraulicznym, wyłączył wymóg
udzielenia dwudziestoczteromiesięcznej gwarancji, zastępując go postanowieniem o
minimum sześciomiesięcznej trwałości od dnia dostawy. W stosunku dożadnego innego
produktu zamawianego w ramach przedmiotowego postępowania takiego wymogu
(sześciomiesięczna trwałość) nie sformułowano. Do nich wszystkich odnosi siębowiem
koniecznośćudzielenia przez oferenta, zamawiającemu, gwarancji trwającej 24 miesiące.
Tylko w ramach grupy 20-tej uregulowano to w sposób odmienny, co należy uznaćza normę
szczególną, wyłączającąnormęo charakterze ogólnym - dotyczącąpozostałych substancji:
olejów i płynów hydraulicznych.
Tym samy należy uznać, iżodwołujący spełnił warunki przetargu i zgodnie z
postanowieniami SIWZ złożył jako jedyny prawnie skutecznąofertę, co winno skutkowaćjej
wyborem jako najkorzystniejszej.
Zaprezentowana wykładnia postanowieńSIWZ jest nie tylko słuszna z prawnego
punktu widzenia, ale także logiczna, biorąc pod uwagę„techniczne" właściwości koncentratu
zamawianego w przetargu w ramach grupy 20-tej przez zamawiającego. Substancja ta wżadnym wypadku, w obiektywnych - normalnych - warunkach jej przechowywania,
składowania i eksploatacji nie jest w stanie przetrwać24 miesięcy. Teoretycznie byłoby to
możliwe, ale wymagałoby zapewnienia optymalnych i praktycznie niemożliwych do
zapewnienia, w warunkach przemysłowych, warunków. Należy więc uznać, iżzamawiający,
redagując swój SIWZ, miałświadomośćtego faktu, inaczej pozbawione sensu byłoby
wprowadzanie wymogu, dla produktów z grupy 20-tej, sześciomiesięcznego okresu
trwałości, przy jednoczesnym domaganiu siędwudziestoczteromiesięcznej gwarancji jakości.
Wymóg tak długiej gwarancji na produkty z grup 1-19, jest z technicznego punktu widzenia
jak najbardziej uzasadniony.
W dniu 27 października 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca FUCHS OIL CORPORATION Sp. z o.o. (dalej:
przystępujący).
Pismem z dnia 28 października 2011 roku „Odpowiedźna odwołanie” zamawiający
uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.
W dniu 4 listopada 2011 roku przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, ca następuje:
W części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 3 „Przedmiot zamówienia –
grupy” zamawiający zawarł wymogi dotyczące przedmiot zamówienia dla wszystkich grup.
Wskazał tam między innymi oczekiwany termin gwarancji jakości dla olejów i płynów
hydraulicznych: minimum 24 miesiące od daty dostawy.
W pkt. 5 dotyczącym wymagańpodstawowych dla grupy nr 20 ppkt 6 zamawiający
zapisał: „Trwałośćproduktu od dostawy min. 6 miesięcy”.
W pkt 5 ppkt 7 zamawiający wskazał,że koncentrat musi spełniaćkryteria prób i
wymagania przewidziane w VII Raporcie Luksemburskim, a dotyczące cieczy typu HFA-E.
Producent lub Dostawca musi przedstawićprotokoły niezbędnych prób.
Odwołujący sięw pkt 4 złożonej oferty udzielił gwarancji jakości na okres 6 miesięcy,
licząc od daty realizacji każdorazowej dostawy.
Przystępujący na potwierdzenie wymogu wskazanego w części III SIWZ pkt 5 ppkt 7
złożył certyfikat nr B/2166/2011, sprawozdanie z badańnr 3392/SL/10 Centrum Badańi
Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. oraz ocenętoksyczności i szkodliwości
Koncentratu trudnopalnej cieczy hydraulicznej typu HFAE do zmechanizowanych obudówścianowych SOLCENIC CW wykonanąprzezŚląski Uniwersytet Medyczny Katedręi Zakład
Medycyny i EpidemiologiiŚrodowiskowej w Zabrzu.
Przystępujący nie załączył do oferty protokołów prób przeprowadzanych na
zaoferowanym koncentracie pod względem wymagańprzewidzianych w VII Raporcie
Luksemburskim.
Z treści certyfikatu B/2166/2011 wynika, iżzaoferowany przez przystępującego
koncentrat spełnia wymagania bezpieczeństwa zawarte w Instrukcji Certyfikacji Głównego
Instytutu
Górnictwa
Jednostki
Certyfikującej
Nr
BA-49:
„Ciecze
hydrauliczne”,
uwzględniającej m.in. postanowienia zawarte w Raporcie Luksemburskim (edycja VII,
kwiecień1994 r.) i Ustawy z dnia 4 lutego 1994 rok – Prawo geologiczne i górnicze oraz
wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z delegacji tej ustawy. Certyfikat
został wydany po przeprowadzeniu badań, czego wynikiem jest: sprawozdanie z badańNr
1153/SL/10 z dnia 28 maja 2010 roku, Nr 3392/SL/10 z dnia 27 grudnia 2010 roku, Nr
52/BA-AF/2010 oraz wskazanej wyżej oceny toksyczności i szkodliwości.
Ze złożonego sprawozdanie z badańNr 3392/SL/10 wynika,że przedmiotem badań
była próbka koncentratu cieczy hydraulicznej typu HFAE o nazwie SOLCENIC CW oraz
2,0% ciecze hydrauliczne przygotowane na bazie tego koncentratu i wód wzorcowych X, Y,
V, Z. Celem badańbyło określenie własności fizyko-chemicznych koncentratu oraz zbadanie
2,0% cieczy hydraulicznych HFAE na bazie koncentratu SOLCENIC CW i wód wzorcowych
X, Y, V, Z w następującym zakresie: badanie zdolności do ochrony przed korozją, badanie
zdolności do ochrony przed korozją, badanie stabilności, odporności na pienienie,
oddziaływanie na uszczelnienie i oznaczenie pH.
Z przedstawionych w sprawozdaniu wniosków wynika,że 2,0% ciecze hydrauliczne
HFAE na bazie koncentratu SOLCENIC CW i odpowiednio wód wzorcowych X, Y, V, Z
spełniająwymagania PN-EN ISO 12922:2003 i VII Raportu Luksemburskiego z 1994 roku w
zakresie badańwykonanych w warunkach laboratoryjnych.
Z kolei z „Oceny toksyczności i szkodliwości” wynika,że podstawąoceny produktu
były wyłącznie dane literaturowe oraz posiadane informacje własne (m.in. na podstawie
przeprowadzonych badańtoksykologicznych na zwierzętach preparatów o zbliżonym
składzie w oparciu o materiały podane przez zleceniodawcę: Informacja o produkcie
SOLCENIC CW – Koncentrat trudnopalnej cieczy hydraulicznej typu HFAE do
zmechanizowanych obudówścianowych oraz Kartęcharakterystyki.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego sięz
uwagi na wskazanie przez niego 6 miesięcznego okresu gwarancji zaoferowanego
koncentratu Izba uznała argumentacjęodwołującego sięza zasadną.
Zdaniem Izby ustanowienie dla preparatu zamawianego w ramach części 20 opisu
przedmiotu
zamówienia
minimalnego
sześciomiesięcznego
okresu
trwałości
jest
postanowieniem szczególnym wobec wymogu zaoferowania minimalnego 24-miesięcznego
okresu gwarancji dla oferowanych produktów. Wskazuje na to zarówno usytuowanie
rzeczonego warunku w osobnym punkcie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącym
wyłącznie koncentratu oferowanego w ramach części 20 przedmiotu zamówienia, jak i
zastosowane przez zamawiającego pojęcia „gwarancji” i „okresu trwałości”.
W szczególności Izba zwraca uwagęna fakt, iżw punkcie 5 części III opisu
przedmiotu zamówienia zatytułowanym „Wymagania podstawowe dla grupy nr 20” znajdują
sięwymogi dotyczące wyłącznie produktu oferowanego w ramach części 20 przedmiotu
zamówienia. Nie ma zatem wątpliwości, iżoferowany koncentrat musi odpowiadać
wszystkim wskazanym tam wymogom, w tym równieżtemu, który stanowi o minimalnym
okresie trwałości.
W ocenie Izby okres trwałości produktu nie może kończyćsięwcześniej niż
zaoferowany przez wykonawcęokres gwarancji. Przeczyłoby to bowiem istocie instytucji
gwarancji jako reżimowi odpowiedzialności wykonawcy za niewłaściwąjakośćrzeczy.
Udzielona gwarancja jakości jest bowiem zapewnieniem o dobrej jakości sprzedawanego
przedmiotu. Właściwa gwarancja jakości
obejmuje dwa elementy: pierwszym jest
zapewnienie, inaczej zagwarantowanie sprawnego funkcjonowania przedmiotu, drugim jest
określenie warunków samej umowy gwarancyjnej, w tym równieżokresu jej trwania.
Koniecznąprzesłankąodpowiedzialności gwarancyjnej jest ujawnienie sięwady
przed upływem okresu gwarancyjnego. A zatem, jeżeli okres trwałości, czyli zapewniony
przez wykonawcęokres niewadliwego funkcjonowania zaoferowanego produktu wynosi 6
miesięcy, oczywistym jest,że po wskazanym okresie może wystąpićzmniejszenie się
użyteczności produktu. Udzielenie przez wykonawcęgwarancji na okres przekraczający
okres trwałości produktu nie miałoby zatem sensu, a sam wykonawca złożyłby zapewnienie
o niewadliwości koncentratu w sytuacji, gdy wiedział, iżw całym wskazanym okresie
gwarancji nie może byćmowy o jego właściwym funkcjonowaniu.
W ocenie Izby zapis o zapewnieniu minimalnego sześciomiesięcznego okresu
trwałości koncentratu należy traktowaćjako zapis szczególny wobec wymogu wskazania 24-
miesięcznego okresu gwarancji. W myśl ogólnie obowiązującej zasady interpretacyjnej lex
specialis derogat legi generali zapis ten ma zatem pierwszeństwo przed zapisem ogólnym, a
zatem odwołujący sięzasadnie dostosował zaoferowany okres gwarancji do okresu trwałości
koncentratu. Odrzucenie oferty odwołującego sięnależy zatem uznaćza nieuzasadnione.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących oferty przystępującego Izba argumentację
odwołującego sięuznała za zasadną. W myśl wskazanych wyżej zapisów SIWZ wykonawcy
biorący udział w postępowaniu obowiązani byli przedstawićbadania potwierdzające
zgodnośćzaoferowanego koncentratu z wymaganiami VII Protokołu Luksemburskiego.
Przystępujący wymaganych badańdo swojej oferty nie dołączył. Nie można teżuznać,że
złożone przez przystępującego dokumenty, w tym Certyfikat B/2166/2011 oraz „Ocena
toksyczności i szkodliwości koncentratu” sądokumentami spełniającymi wymagania
zamawiającego tym bardziej, iżnawet z ich treści wynika,że do ich wydania czy
sporządzenia takie badania nie były wykonywane. Z kolei sprawozdanie Nr 3392/11
potwierdza zgodnośćz wymaganiami Protokołu Luksemburskiego nie zaoferowanego
koncentratu, ale płynów sporządzonych w wyniku jego rozcieńczenia, a zatem równieżnie
jest to badanie, o którym mowa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie badała zasadnościżądania złożenia wraz z ofertąwskazanych wyżej badań.
Przystępujący – o ile kwestionował zasadnośćtakiegożądania – winien był w przepisanym
terminie zaskarżyćrzeczony zapis SIWZ. W sytuacji, gdy odwołanie nie zostało wniesione,
obowiązek złożenia takiego dokumentu ciążył na wszystkich uczestnikach postępowania.
Podzielając trafnośćargumentacji odwołującego sięIzba nakazała zamawiającemu
wezwanie przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów. Izba zwraca uwagę, iż
zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest wezwać
wykonawcę, który nie złożył dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 do jego uzupełnienia
w wyznaczonym terminie. Raport z przeprowadzonych badańjest dokumentem
potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
zamawiającego, czyli podlegającym reżimowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wezwanie do
uzupełnienia brakującego dokumentu jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego,
który może odstąpićod wezwania jedynie w sytuacji wskazanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
czyli wówczas, gdy pomimo złożenia brakujących dokumentów oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Okolicznością
uzasadniającąodstąpienie od wezwania wykonawcy od uzupełnienia brakujących
dokumentów nie może byćprzypuszczenie zamawiającego, iżwykonawca dokumentów
takich nie posiada. Mimoże wniosek taki wypływa z treści złożonej wraz z ofertą
przystępującego „Oceny toksyczności i szkodliwości” produktu, gdzie wprost stwierdza się, iż
przeprowadzenie takich badańwydaje siębyćniecelowe, zamawiający nie może odrzucić
oferty wykonawcy bez jego uprzedniego wezwania do złożenia brakującego dokumentu.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
