rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2242/11
KIO 2242/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r.
przez wykonawcęNEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
w postępowaniu prowadzonym Województwo Warmińsko - Mazurskie reprezentowane
przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r.
przez wykonawcęNEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
w postępowaniu prowadzonym Województwo Warmińsko - Mazurskie reprezentowane
przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęNEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2242/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Warmińsko - Mazurskie reprezentowane przez Zarząd
Województwa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na dostawęnowego trójczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 27 sierpnia 2011 roku pod poz. 2011- S 164 -270911.
W dniu 17 października 2011 roku, odwołujący – Newag S.A. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie, w którym wskazał,że pojazd 21 WE, który został zaoferowany
przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą– Pojazdy Szynowe
PESA S.A. (dalej PESA S.A.), nie został wyprodukowany ani wprowadzony do obrotu, mimo
zastrzeżenia oznaczenia typu w Instytucie Pojazdów Szynowych. Odwołujący podniósł,że
zaoferowanie 600 miesięcy gwarancji ma służyćwyłącznie uzyskaniu maksymalnej liczby
punktów w kryterium gwarancja.śaden, z dotychczas wyprodukowanych pojazdów (np.
22WE, 27WE, 34 WE) nie ma dłuższego okresu eksploatacji niż30 lat, na dowód czego
przedstawił wyciąg z dokumentacji systemu utrzymania pojazdu 27 WE. W ocenie
odwołującego, oznacza to,że albo PESA S.A. po okresie 30 lat będzie zobowiązana
dostarczyćnowy pojazd, albo wprowadziła w błąd zamawiającego co do istotnej cechy
oferowanego pojazdu. Zamawiający winien wezwaćPESA S.A. do wyjaśnień, tym bardziej,że z treści oferty wynika okresżywotności (trwałości, eksploatacji) pojazdu 30 lat ( pkt 8.4.1.5
siwz). Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, która w części
dotyczącej gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 10 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł także,że Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego Mińsk Mazowiecki
S.A. (dalej ZNTK) sąspółkąwchodzącąw skład grupy kapitałowej PESA S.A., ZNTK jest
zależna od PESA S.A. w rozumieniu art. 4§1 pkt 4 ksh, PESA S.A. dysponuje bezpośrednio
większościągłosów na walnym zgromadzeniu ZNTK. Na dowód odwołujący załączył wydruki
ze stron internetowych PESA S.A i ZNTK. W skład rady nadzorczej ZNTK wchodzi członek
zarządu PESA S.A. oraz prokurenci PESA S.A, co wynika z odpisów KRS.
Ponadto ZNTK nie posiada w ofercieżadnego fabrycznie nowego pojazdu szynowego, nie
istniejeżaden pojazd oznaczony typem Mińsk – 3, wskazany w ofercie ZNTK. Brak także
zgłoszenia oznaczenia typu pojazdu. Z dotychczasowej praktyki rynkowej wypracowanej
przez PESA S.A. i ZNTK wynika,że równieżw ramach tego postępowania ZNTK zamierzał,
w razie wybrania jego oferty, do zaoferowania de facto pojazdu produkcji PESA S.A.
Wykazane w ofercie ZNTK dostawy dotyczyły pojazdów dostarczonych w ramach
konsorcjum z PESA S.A. i sąpojazdami wyprodukowanymi i skonstruowanymi przez PESA
S.A. Odwołujący zwrócił uwagę,że oferty PESA S.A. i ZNTK kładąnacisk na dwa
przeciwstawne kryteria, najwyższa cena, najdłuższa gwarancja i odwrotnie.
Powyższe wskazuje,że mamy do czynienia z jednąofertą, na ten sam pojazd, złożonąprzez
dwie spółki tej samej grupy kapitałowej, zawierającądwa warianty gwarancji i ceny, co
należy określićjako złożenie oferty wariantowej lub czyn nieuczciwej konkurencji i z tego
powodu oferty PESA S.A. i ZNTK winny byćodrzucone.
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 90 ust.1, 87 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1
ustawy w zw. z pkt VI siwz oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp,
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty i nakazanie dokonania zaniechanej
czynności wezwania do złożenia wyjaśnieńi nakazanie powtórzenia oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz w oparciu o wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa nowego trójczłonowego elektrycznego
zespołu trakcyjnego. W pkt XVII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
ustalił dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: cena - 80%, gwarancja - 20%.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
1. Newag S.A, który zaoferował elektryczny zespół trakcyjny 36 WE za cenę17 084 700
zł, z okresem gwarancji 60 miesięcy,
2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (dalej PESA S.A.), który zaoferował zespół
trakcyjny 21WE za cenę15 990 000 zł, z okresem gwarancji 600 miesięcy,
3. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A, (dalej ZNTK), który
zaoferował zespół trakcyjny MINSK – 3 za cenę12 004 800 zł, z okresem gwarancji
1 miesiąc
Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 października 20111 roku,
wynika,że wykonawcy otrzymali następującąliczbępunktów w poszczególnych kryteriach
oceny ofert:
1. Newag S.A., cena – 56, 21, gwarancja 2, łącznie 58, 21 punktów,
2. PESA S.A, cena – 60,06, gwarancja 20, łącznie 80,06 punktów,
3. ZNTK – cena 80, gwarancja 0,03, łącznie 80,03 punkty.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, jako podmiot, który jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania o
zamówienie publiczne, posiada interes w złożeniu przedmiotowego odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Zdaniem Izby, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie za
zasadne stanowiska odwołującego,że zaoferowanie przez PESA S.A. okresu gwarancji 600
miesięcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 10 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba wzięła pod uwagęprzede wszystkim okoliczność,że odwołujący jako podmiot na którym
spoczywa ciężar dowodu w tej sprawie (zgodnie z art. 6 k.c.), nie przedstawiłżadnego
dowodu na podnoszonąw odwołaniu okoliczność,że udzielenie gwarancji na okres 600
miesięcy (50 lat) jest czynem nieuczciwej konkurencji. Na poparcie swojego stanowiska,
odwołujący powoływał okoliczność,żeżaden z dotychczas wyprodukowanych na rynku
pojazdów nie ma dłuższego okresu eksploatacji niż30 lat, na dowód czego przedstawił
wyciąg z dokumentacji systemu utrzymania (DSU) pojazdu 27 WE. W ocenie Izby, dowód
ten stanowi jedynie potwierdzenie 30 letniego okresu eksploatacji (żywotności) pojazdu typu
27 WE, który to nie jest przedmiotem oferty złożonej przez PESA S.A. i nie może stanowić
dowodu, na okolicznośćokresużywotności pojazdu 21 WE (zaoferowanego przez PESA
S.A). Ponadto z dokumentu tego, jak i z wyjaśnieńodwołującego złożonych podczas
rozprawy, wynika,że po 30 – letnim okresie eksploatacji, pojazd jest obowiązkowo
poddawany tzw. naprawie głównej, która, jak wyjaśnił przystępujący, przedłuża okresżywotności pojazdu. Okres, po jakim pojazd należy poddaćobowiązkowej naprawie głównej i
jego cykl naprawczy, określane sąw dokumentacji systemu utrzymania (DSU) konkretnego
pojazdu, przygotowanej przez producenta i zatwierdzonej przez Urząd Transportu
Kolejowego (UTK). Zatem, należy uznaćza zasadne stanowisko przystępującego PESA
S.A.,że okresżywotności pojazdu zależy od konstrukcji pojazdu i od jego producenta i jest
czym innym niżfaktyczny okres eksploatacji pojazdu.
Ponadto, jak wynika z dokumentu przedstawionego przez PESA S.A. (pismo z dnia 27
października 2011 roku, z Przewozów Regionalnych, nr pisma PBU4b-6211/79/2011), jak
równieżwykazu przestawionego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, obecnie
sąeksploatowane elektryczne zespoły trakcyjne, którychżywotnośćjest dłuższa niż30 lat.
Podsumowując, zdaniem Izby, okoliczność,że dotychczas produkowane dotychczas pojazdy
nie miały dłuższego niż30 lat okresużywotności, nie wyklucza możliwości zaoferowania
gwarancji na okres dłuższy, szczególnie w związku z przewidywanym przez PESA S.A.
wydłużonym okresemżywotności pojazdu zaoferowanego w postępowaniu (21WE).
Izba, nie podziela teżstanowiska odwołującego, co do zaniechania wyjaśnienia treści oferty
PESA S.A. w zakresie oferowanego okresu gwarancji i okresużywotności pojazdu. Okresżywotności pojazdu został określony w pkt 8.1.4.5 załącznika nr 1 do siwz, jako okres
minimalny wynoszący 30 lat. Zatem zaoferowanie okresu gwarancji na okres 600 miesięcy
nie stoi w sprzeczności z postanowieniem pkt 8.1.4.5 załącznika nr 1 do siwz. i nie wymaga
dodatkowych wyjaśnieńze strony wykonawcy.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 83 ust. 1 ustawy pzp w zw. z pkt VI siwz oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie
odrzucenia ofert PESA S.A. oraz ZNTK. Okolicznościąprzyznanąprzez przystępującego
PESA S.A. jest to,że ZNTK jest spółkąwchodzącąw skład grupy kapitałowej PESA S.A.,
jest to spółka zależna w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 kodeksu spółek handlowych. Okoliczność
ta, jako okolicznośćprzyznana nie wymaga dowodu. Samo istnienie powiązańkapitałowo -
osobowych nie wyklucza
możliwości złożenia ofert przez wykonawców w ten sposób
powiązanych, a sam fakt powiązańkapitałowo – osobowych nieświadczy o tym,że
wykonawcy weszli w porozumienie dotyczące udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Izba zważyła,że w zaistniałym stanie faktycznym odwołujący nie wykazał, w
szczególności nie przedstawiłżadnego dowodu na to,że istnienie powiązańkapitałowo –
osobowych pomiędzy PESA S.A. a ZNTK doprowadziło do porozumienia tych wykonawców
w zakresie złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu. Samo zaoferowanie różnych
wariantów dotyczących okresu gwarancji i ceny nieświadczy jeszcze o tym,że pomiędzy
wykonawcami doszło do porozumienia, mającego na celu wyeliminowanie konkurencji, tym
bardziej,że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego i do udziału
w postępowaniu mógł przystąpićkażdy wykonawca zainteresowany danym zamówieniem.
Podsumowując, samo złożenie ofert przez spółki działające w ramach jednej grupy
kapitałowej nie stanowi podstawy do odrzucenia tych ofert, jeśli nie wykazano,że istniejące
powiązania kapitałowo – osobowe doprowadziły do tzw. zmowy przetargowej.
Niezrozumiałym jest także twierdzenie,że w postępowaniu złożono jednąofertę, na ten sam
pojazd przez wykonawców powiązanych kapitałowo. Twierdzenie to nie znajduje oparcia w
treści samych ofert, które proponujądwa różne elektryczne zespoły trakcyjne (21WE, Mińsk-
3). Nie mamy równieżw tej sytuacji do czynienia, wbrew twierdzeniu odwołującego, z ofertą
wariantową, przez którąnależy rozumieć, zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy pzp, ofertęzłożoną
przez tego samego wykonawcę, proponującąodmienny niżokreślony przez zamawiającego
sposób wykonania zamówienia. Oferty złożone przez ZNTK i PESA S.A. to oferty złożone
przez dwa odrębne podmioty gospodarcze, wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
pzp.
Niezasadnym jest także twierdzenie odwołującego,że przez fakt istniejących powiązań
kapitałowo - osobowych wykonawcy nie dysponująodpowiednim, wymaganym potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przez co zamawiający winien
wykluczyćZNTK z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Obaj wykonawcy (ZNTK i PESA S.A.) wykazali w złożonych przez siebie ofertach spełnienie
wymagańco do potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………….………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęNEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2242/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Warmińsko - Mazurskie reprezentowane przez Zarząd
Województwa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na dostawęnowego trójczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 27 sierpnia 2011 roku pod poz. 2011- S 164 -270911.
W dniu 17 października 2011 roku, odwołujący – Newag S.A. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie, w którym wskazał,że pojazd 21 WE, który został zaoferowany
przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą– Pojazdy Szynowe
PESA S.A. (dalej PESA S.A.), nie został wyprodukowany ani wprowadzony do obrotu, mimo
zastrzeżenia oznaczenia typu w Instytucie Pojazdów Szynowych. Odwołujący podniósł,że
zaoferowanie 600 miesięcy gwarancji ma służyćwyłącznie uzyskaniu maksymalnej liczby
punktów w kryterium gwarancja.śaden, z dotychczas wyprodukowanych pojazdów (np.
22WE, 27WE, 34 WE) nie ma dłuższego okresu eksploatacji niż30 lat, na dowód czego
przedstawił wyciąg z dokumentacji systemu utrzymania pojazdu 27 WE. W ocenie
odwołującego, oznacza to,że albo PESA S.A. po okresie 30 lat będzie zobowiązana
dostarczyćnowy pojazd, albo wprowadziła w błąd zamawiającego co do istotnej cechy
oferowanego pojazdu. Zamawiający winien wezwaćPESA S.A. do wyjaśnień, tym bardziej,że z treści oferty wynika okresżywotności (trwałości, eksploatacji) pojazdu 30 lat ( pkt 8.4.1.5
siwz). Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, która w części
dotyczącej gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 10 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł także,że Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego Mińsk Mazowiecki
S.A. (dalej ZNTK) sąspółkąwchodzącąw skład grupy kapitałowej PESA S.A., ZNTK jest
zależna od PESA S.A. w rozumieniu art. 4§1 pkt 4 ksh, PESA S.A. dysponuje bezpośrednio
większościągłosów na walnym zgromadzeniu ZNTK. Na dowód odwołujący załączył wydruki
ze stron internetowych PESA S.A i ZNTK. W skład rady nadzorczej ZNTK wchodzi członek
zarządu PESA S.A. oraz prokurenci PESA S.A, co wynika z odpisów KRS.
Ponadto ZNTK nie posiada w ofercieżadnego fabrycznie nowego pojazdu szynowego, nie
istniejeżaden pojazd oznaczony typem Mińsk – 3, wskazany w ofercie ZNTK. Brak także
zgłoszenia oznaczenia typu pojazdu. Z dotychczasowej praktyki rynkowej wypracowanej
przez PESA S.A. i ZNTK wynika,że równieżw ramach tego postępowania ZNTK zamierzał,
w razie wybrania jego oferty, do zaoferowania de facto pojazdu produkcji PESA S.A.
Wykazane w ofercie ZNTK dostawy dotyczyły pojazdów dostarczonych w ramach
konsorcjum z PESA S.A. i sąpojazdami wyprodukowanymi i skonstruowanymi przez PESA
S.A. Odwołujący zwrócił uwagę,że oferty PESA S.A. i ZNTK kładąnacisk na dwa
przeciwstawne kryteria, najwyższa cena, najdłuższa gwarancja i odwrotnie.
Powyższe wskazuje,że mamy do czynienia z jednąofertą, na ten sam pojazd, złożonąprzez
dwie spółki tej samej grupy kapitałowej, zawierającądwa warianty gwarancji i ceny, co
należy określićjako złożenie oferty wariantowej lub czyn nieuczciwej konkurencji i z tego
powodu oferty PESA S.A. i ZNTK winny byćodrzucone.
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 90 ust.1, 87 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1
ustawy w zw. z pkt VI siwz oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp,
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty i nakazanie dokonania zaniechanej
czynności wezwania do złożenia wyjaśnieńi nakazanie powtórzenia oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz w oparciu o wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa nowego trójczłonowego elektrycznego
zespołu trakcyjnego. W pkt XVII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
ustalił dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: cena - 80%, gwarancja - 20%.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
1. Newag S.A, który zaoferował elektryczny zespół trakcyjny 36 WE za cenę17 084 700
zł, z okresem gwarancji 60 miesięcy,
2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (dalej PESA S.A.), który zaoferował zespół
trakcyjny 21WE za cenę15 990 000 zł, z okresem gwarancji 600 miesięcy,
3. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A, (dalej ZNTK), który
zaoferował zespół trakcyjny MINSK – 3 za cenę12 004 800 zł, z okresem gwarancji
1 miesiąc
Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 października 20111 roku,
wynika,że wykonawcy otrzymali następującąliczbępunktów w poszczególnych kryteriach
oceny ofert:
1. Newag S.A., cena – 56, 21, gwarancja 2, łącznie 58, 21 punktów,
2. PESA S.A, cena – 60,06, gwarancja 20, łącznie 80,06 punktów,
3. ZNTK – cena 80, gwarancja 0,03, łącznie 80,03 punkty.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, jako podmiot, który jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania o
zamówienie publiczne, posiada interes w złożeniu przedmiotowego odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Zdaniem Izby, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie za
zasadne stanowiska odwołującego,że zaoferowanie przez PESA S.A. okresu gwarancji 600
miesięcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 10 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba wzięła pod uwagęprzede wszystkim okoliczność,że odwołujący jako podmiot na którym
spoczywa ciężar dowodu w tej sprawie (zgodnie z art. 6 k.c.), nie przedstawiłżadnego
dowodu na podnoszonąw odwołaniu okoliczność,że udzielenie gwarancji na okres 600
miesięcy (50 lat) jest czynem nieuczciwej konkurencji. Na poparcie swojego stanowiska,
odwołujący powoływał okoliczność,żeżaden z dotychczas wyprodukowanych na rynku
pojazdów nie ma dłuższego okresu eksploatacji niż30 lat, na dowód czego przedstawił
wyciąg z dokumentacji systemu utrzymania (DSU) pojazdu 27 WE. W ocenie Izby, dowód
ten stanowi jedynie potwierdzenie 30 letniego okresu eksploatacji (żywotności) pojazdu typu
27 WE, który to nie jest przedmiotem oferty złożonej przez PESA S.A. i nie może stanowić
dowodu, na okolicznośćokresużywotności pojazdu 21 WE (zaoferowanego przez PESA
S.A). Ponadto z dokumentu tego, jak i z wyjaśnieńodwołującego złożonych podczas
rozprawy, wynika,że po 30 – letnim okresie eksploatacji, pojazd jest obowiązkowo
poddawany tzw. naprawie głównej, która, jak wyjaśnił przystępujący, przedłuża okresżywotności pojazdu. Okres, po jakim pojazd należy poddaćobowiązkowej naprawie głównej i
jego cykl naprawczy, określane sąw dokumentacji systemu utrzymania (DSU) konkretnego
pojazdu, przygotowanej przez producenta i zatwierdzonej przez Urząd Transportu
Kolejowego (UTK). Zatem, należy uznaćza zasadne stanowisko przystępującego PESA
S.A.,że okresżywotności pojazdu zależy od konstrukcji pojazdu i od jego producenta i jest
czym innym niżfaktyczny okres eksploatacji pojazdu.
Ponadto, jak wynika z dokumentu przedstawionego przez PESA S.A. (pismo z dnia 27
października 2011 roku, z Przewozów Regionalnych, nr pisma PBU4b-6211/79/2011), jak
równieżwykazu przestawionego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, obecnie
sąeksploatowane elektryczne zespoły trakcyjne, którychżywotnośćjest dłuższa niż30 lat.
Podsumowując, zdaniem Izby, okoliczność,że dotychczas produkowane dotychczas pojazdy
nie miały dłuższego niż30 lat okresużywotności, nie wyklucza możliwości zaoferowania
gwarancji na okres dłuższy, szczególnie w związku z przewidywanym przez PESA S.A.
wydłużonym okresemżywotności pojazdu zaoferowanego w postępowaniu (21WE).
Izba, nie podziela teżstanowiska odwołującego, co do zaniechania wyjaśnienia treści oferty
PESA S.A. w zakresie oferowanego okresu gwarancji i okresużywotności pojazdu. Okresżywotności pojazdu został określony w pkt 8.1.4.5 załącznika nr 1 do siwz, jako okres
minimalny wynoszący 30 lat. Zatem zaoferowanie okresu gwarancji na okres 600 miesięcy
nie stoi w sprzeczności z postanowieniem pkt 8.1.4.5 załącznika nr 1 do siwz. i nie wymaga
dodatkowych wyjaśnieńze strony wykonawcy.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 83 ust. 1 ustawy pzp w zw. z pkt VI siwz oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie
odrzucenia ofert PESA S.A. oraz ZNTK. Okolicznościąprzyznanąprzez przystępującego
PESA S.A. jest to,że ZNTK jest spółkąwchodzącąw skład grupy kapitałowej PESA S.A.,
jest to spółka zależna w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 kodeksu spółek handlowych. Okoliczność
ta, jako okolicznośćprzyznana nie wymaga dowodu. Samo istnienie powiązańkapitałowo -
osobowych nie wyklucza
możliwości złożenia ofert przez wykonawców w ten sposób
powiązanych, a sam fakt powiązańkapitałowo – osobowych nieświadczy o tym,że
wykonawcy weszli w porozumienie dotyczące udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Izba zważyła,że w zaistniałym stanie faktycznym odwołujący nie wykazał, w
szczególności nie przedstawiłżadnego dowodu na to,że istnienie powiązańkapitałowo –
osobowych pomiędzy PESA S.A. a ZNTK doprowadziło do porozumienia tych wykonawców
w zakresie złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu. Samo zaoferowanie różnych
wariantów dotyczących okresu gwarancji i ceny nieświadczy jeszcze o tym,że pomiędzy
wykonawcami doszło do porozumienia, mającego na celu wyeliminowanie konkurencji, tym
bardziej,że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego i do udziału
w postępowaniu mógł przystąpićkażdy wykonawca zainteresowany danym zamówieniem.
Podsumowując, samo złożenie ofert przez spółki działające w ramach jednej grupy
kapitałowej nie stanowi podstawy do odrzucenia tych ofert, jeśli nie wykazano,że istniejące
powiązania kapitałowo – osobowe doprowadziły do tzw. zmowy przetargowej.
Niezrozumiałym jest także twierdzenie,że w postępowaniu złożono jednąofertę, na ten sam
pojazd przez wykonawców powiązanych kapitałowo. Twierdzenie to nie znajduje oparcia w
treści samych ofert, które proponujądwa różne elektryczne zespoły trakcyjne (21WE, Mińsk-
3). Nie mamy równieżw tej sytuacji do czynienia, wbrew twierdzeniu odwołującego, z ofertą
wariantową, przez którąnależy rozumieć, zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy pzp, ofertęzłożoną
przez tego samego wykonawcę, proponującąodmienny niżokreślony przez zamawiającego
sposób wykonania zamówienia. Oferty złożone przez ZNTK i PESA S.A. to oferty złożone
przez dwa odrębne podmioty gospodarcze, wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
pzp.
Niezasadnym jest także twierdzenie odwołującego,że przez fakt istniejących powiązań
kapitałowo - osobowych wykonawcy nie dysponująodpowiednim, wymaganym potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przez co zamawiający winien
wykluczyćZNTK z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Obaj wykonawcy (ZNTK i PESA S.A.) wykazali w złożonych przez siebie ofertach spełnienie
wymagańco do potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
