rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2209/11
KIO 2209/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2011 r.
przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku
przy udziale wykonawcy: KOM-BIS Sp. z o.o. w Gdańsku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2011 r.
przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku
przy udziale wykonawcy: KOM-BIS Sp. z o.o. w Gdańsku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Dróg i Zieleni w Gdańsku
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej
przez KOM-BIS Sp. z o.o. w Gdańsku, z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: Zakład
Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j. w Poznaniu tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2209/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Utrzymanie zimowe jezdni dróg gminnych i dróg wewnętrznych
na ternie Miasta Gdańska – 5 zakresów” zostało wszczęte przez Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdańsku, zwany dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 153-254694) w dniu 11 sierpnia 2011 r.
W dniu 6 października 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w części piątej postępowania o udzielenie zamówienia informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej w tejże części.
W dniu 14 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j.
w Poznaniu, zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 17 października 2011 r. wykonawca:
KOM-BIS Sp. z o.o. w Gdańsku,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentacjęstron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części piątej zamówienia. Odwołujący twierdził,że Zamawiający,
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąPzp. Podnosił on,że powołany Wykonawca nie dysponuje wymaganą
przez Zamawiającego bazą, bowiem teren wskazany w złożonej przez niego ofercie
nie jest wyposażony w wymagane wyposażenie warsztatowe, stąd teżnie może potwierdzać
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący zarzucał, iżprzedstawione
przez tegożWykonawcęwraz z ofertąreferencje nie potwierdzająspełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, nie zawierają
w sobie bowiem informacji o należytym wykonaniu usługi, do której sięodnoszą. Zauważa
on, iżw aktach sprawy brak wezwania do uzupełnienia powołanych referencji, a mimo to
zostały one uzupełnione samodzielnie przez Przystępującego. W jego ocenie uzupełnione
referencje zawierały nieprawdziwe informacje. Niemożliwym bowiem jest uznanie,że Przystępujący należycie wykonał usługę, którąwykazał w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Jak twierdził Odwołujący powołany wykonawca w toku
realizacji tejże usługi obciążony został przez Zamawiającego karami umownymi, które uiścił.
Okolicznośćta, zdaniem Odwołującego wyłącza możliwośćprzyjęcia,że usługa ta została
wykonana należycie, a twierdzenia odmiennego nie będzie można uznaćza prawdziwe.
Tak teżOdwołujący ocenił uzupełnione przez Przystępującego referencje. Fakt posłużenia
sięinformacjąnieprawdziwą, w uznaniu Odwołującego, wyłącza możliwośćskorzystania
przez Zamawiającego z procedury uzupełnienia dokumentów opisanej w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący zauważa,że w aktach sprawy znajdująsię
powołane jużreferencje, które złożone zostały Zamawiającemu po dacie składania ofert,
z czego można domniemywać,że Zamawiający skorzystał jużw odniesieniu to powołanych
referencji z procedury uzupełnienia. Powoduje to,że nie może on skorzystaćz tej procedury
po raz drugi.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo faktu,
iżoferta ta zawiera rażąco niskącenę. Twierdził on, iżwyjaśnienia złożone
przez powołanego Wykonawcęw trybie art. 90 ustawy Pzp uznaćnależy
za niewystarczające, nie odnosił sięon w nich bowiem do elementów wyróżniających jego
ofertęna tle innych Wykonawców.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu także naruszenie art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oraz powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Oświadczył,że uznał pierwotnie złożone
przez Przystępującego referencje za wystarczające, zaśWykonawca ten jedynie z własnej
inicjatywy przedłożył mu referencje z dnia 4 października 2011 r. Potwierdził,że to on
jest wystawcąobu kwestionowanych przez Odwołującego referencji. Potwierdził także,że Przystępujący w toku realizacji umowy, której wykonanie poświadczająpowołane
referencje, został obciążony dwukrotnie obowiązkiem zapłacenia kary umownej. Kary te
zostały przez tego Wykonawcęuiszczone. Wyjaśniał też,że powołane kary zostały
naliczone, nie z powodu tego,że Wykonawca ten nie wykonał usługi, ale dlatego,że nie przystąpił on do jej wykonywania w przewidzianym umowąterminie. Dlatego też,
w ocenie Zamawiającego, uznaćnależy,że umowa ta została wykonana należycie.
Podkreślał też,że sam fakt wystawienia przez niego referencji potwierdza,że uznał umowę,
do której referencje te sięodnoszą, za należycie wykonaną. W odniesieniu do kolejnego
zarzutu, zaznaczał jedynie,że nie wymagał on w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), aby Wykonawcy wykazywali sięposiadaniem odpowiednim
wyposażeniem warsztatowym na terenie wskazywanej przez siebie bazy.
Niezależnie od powyższego, przyznał,że wobec rozbieżności pomiędzy cenami mu
zaoferowanymi koniecznym było zbadanie, czy zaoferowana przez Przystępującego cena
nie jest rażąco niska. Zaznaczał jednak przy tym, iżprzedstawione przez tego Wykonawcę
wyjaśnienia sąwystarczające, aby uznać,że nie było podstaw do odrzucenia złożonej
przez niego oferty. Podkreślał,że Przystępujący jużw ofercie zawarł dużo informacji
odnoszących siędo ustalenia ceny oferty. Ponadto oświadczył,że sam dokonał analizy
oferowanych mu w ostatnich latach cen za realizacjęusługi objętej przedmiotem
zamówienia. Na podstawie jej wyników ustalił,że ceny te, wobec zwiększającej się
konkurencji, sącoraz niższe.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
w toku rozprawy przez Przystępującego.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt III.1 SIWZ wymagał, aby Wykonawcy składając ofertęna piątączęść
zamówienia wykazali sięwykonaniem „zamówień o charakterze ciągłym lub okresowym
nie krótszym niż 5 miesięcy z zakresu utrzymania zimowego jezdni dróg na powierzchni
nie mniejszej niż 700 000 m
2
”. Dalej w tym samym punkcie, Zamawiający wskazał,
iżWykonawcy powinni wykazaćspełnienie tegożwarunku poprzez złożenie wykazu
zrealizowanych usług oraz potwierdzenie realizacji usług dokumentami, np. referencjami,
na dowód,że zostały wykonane należycie. W pkt III.3 SIWZ Zamawiający wymagał,
aby Wykonawcy wykazali,że dysponująbazą„przystosowaną do stacjonowania sprzętu,
magazynowania kruszywa, materiałów chemicznych i wyposażoną w środki łączności”.
Zamawiający wskazał tak też,że Wykonawcy powinni potwierdzićfakt dysponowania taką
baząpoprzez wypełnienie i podpisanie oświadczenia zawartego w załączniku 1d do SIWZ.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła także,że Zamawiający ustalił wartośćprzedmiotu
zamówienia w części piątej na kwotę1 885 973 zł netto.
Przed upływem terminu składania ofert dwóch Wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje
oferty w części piątej zamówienia, tj. Odwołujący i Przystępujący. Zaoferowali oni
odpowiednio 2 009 873,56 zł i 1 469 550,63 zł za realizacjęprzedmiot zamówienia.
Przystępujący wraz ze swojąofertąprzedstawił wykaz zrealizowanych usług obejmujących
dwie pozycje, w odniesieniu do każdej z nich przedstawiając referencje. W treści pierwszych
z nich znajdowało sięstwierdzenie, iżZamawiający naliczył kary umowne z tytułu
nieusunięcia uchybień, które to kary zostały zapłacone przez Wykonawcę. Drugi dokument
potwierdzał jedynie fakt, iżPrzystępujący wykonał usługęujętąw wykazie zrealizowanych
usług w pozycji drugiej.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający, pismem z dnia 22 września
2011 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących kalkulacji ceny
wraz z dowodami wskazującymi na czynniki umożliwiającymi wykonanie zamówienia
za zaoferowanącenę. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia
zawarte w piśmie z 23 września 2011 r.
W dniu 6 października 2011 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu w części piątej o wyborze oferty złożonej przez Przystępującego,
jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżniektóre spośród sformułowanych przez Odwołującego zarzutów
znajdująoparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Jak to zostało jużustalone, w toku badania ofert, Zamawiający powziął wątpliwość,
czy oferta złożona przez Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował zasadności tego wezwania,
wręcz przeciwnie, w odpowiedzi na nie złożył Zamawiającemu, wystarczające w swojej
ocenie, wyjaśnienia. Nie kwestionował on zasadności tegożwezwania także w toku
postępowania odwoławczego.
Izba stanęła na stanowisku, iżto na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ
na wysokośćceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić,że zaproponowana cena nie jest cenąrażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia
na okolicznośćkalkulacji ceny oferty, powinien równieżwykazać,że wskazana cena została
ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad
uczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający, działając na podstawie art. 90
pkt. 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest we właściwy sposób ocenićzłożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia.
W rozpatrywanym przypadku Przystępujący, w ocenie Izby, nie przedstawił wyczerpująco
sposobu zgodnie, z którym dokonano kalkulacji elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Zaznaczyćnależy,że aby uzasadnićmożliwośćzaproponowania niskich
cen jednostkowych trzeba wskazaćobiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie takich
niskich cen. Nie wykazał on jednak w sposób niebudzący wątpliwości, iżznajduje się
w szczególnej sytuacji odróżniającej go w sposób wyraźny od innych Wykonawców
występujących odpowiednio długo na rynku, co zasadnie podnosił Odwołujący. Istotnym jest,że Zamawiający jużna etapie składania ofert oczekiwał od Wykonawców, iżci złożąmu
kalkulacje wszystkich cen jednostkowych zawierające podstawowe kosztorysowe składniki
cenotwórcze, jak koszty robocizny, materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich
i zysku (pkt 2 załącznika 4 do SIWZ). Przystępujący wraz z ofertąprzedstawił kalkulacje
każdej z cen jednostkowych, zgodnie z którymi na kosztświadczenia usług, w przypadku
każdej z cen, składały siękoszty najmu sprzętu oraz użytej mieszanki, narzut kosztów
pośrednich
15%
oraz
zysk
5%.
W
wyjaśnieniach
zawartych
w
piśmie
z dnia 23 września 2011 r. posługiwał sięargumentami ogólnej natury. Podnosił bowiem,że jest małym przedsiębiorcą, stąd teżgeneruje niskie koszty, dysponuje kadrąo wieloletnim
doświadczeniu zawodowym, a ponadto posiada umiejętnośćoszczędnej metody wykonania
zamówienia za pomocąwłaściwej organizacji pracy i wydajności. Wskazywał
także na posiadanie zakupionych po korzystnych cenach materiałów i sprzętu potrzebnego
do wykonania zamówienia. Nie przedstawił jednakżadnej kalkulacji, chociażby
uprawdopodabniającej zaoferowanąprzez siebie cenę. Nie wykazał, w jaki sposób
na wysokośćoferowanej przez siebie ceny oddziaływała cena piasku, jak sam twierdził,
zakupionego okazyjnie. Wskazywał na zatrudnienie pracowników na umowęzlecenie,
co miało obniżyćkoszt realizacji usługi, a zwiększyćwydajność. Nie przedstawił jednak
na poparcie tego ogólnego twierdzeniażadnych dowodów. Nie wykazał jakie koszty
robocizny uwzględnił przy kalkulacji ceny. Co istotne kosztów tych nie wyszczególnił
także w kalkulacji cen jednostkowych załączonej do oferty. Wzmiankował o przydzielonych
mu upustach na paliwo, jednak także w tym przypadku nie wykazał, jak oddziaływały one
na zaoferowanącenę.
W ocenie
Izby Wykonawca
powinien
dążyć
do
przekonania
Zamawiającego,
iżjego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie sąuzasadnione. To na nim
bowiem spoczywa obowiązek wykazania jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość
ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,że zaproponowana cena
nie jest cenąrażąco niską. Istotątych wyjaśnieńmusi byćich rzetelność. W rozpoznawanym
przypadku w ocenie Izby wyjaśnienia przedłożone przez Przystępującego nie zasługiwały
na uwzględnienie.
Na ustalenia te nie mogły miećwpływu dokonane przez Zamawiającego analizy oferowanych
mu w ostatnich latach cen realizacji usługi i wyciągnięte przez niego z wyników tych analiz
wnioski. To nie Zamawiający bowiem ma poszukiwaćwe własnym zakresie uzasadnienia
dla określenia przez Wykonawcęceny na określonym poziomie, ale to na tym właśnie
Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iżzaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska. Zauważyćteżnależy,że porównanie poszczególnych cen na przestrzeni lat
oferowanych przez różnych Wykonawców nie może stanowićjedynej podstawy dla uznania,że
Przystępujący
oparł
własne
wyliczenia
na
obiektywnych
czynnikach.
Szczególnie wobec ogólnego charakteru wyjaśnieńzłożonych przez Wykonawcę.
Nie wykazał on bowiem,że istniejąokoliczności uzasadniające zaoferowanie ceny,
której wysokość, jak przyznał sam Zamawiający, obiegała od ceny zaoferowanej
przez drugiego Wykonawcęoraz od szacunkowej wartości zamówienia.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała,że Odwołujący zasadnie zarzucał
Zamawiającemu, iżten zaniechał odrzucenia złożonej przez Przystępującego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Za niezasługujący na uwzględnienie uznała Izba zarzut zaniechania wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp, z uwagi na fakt,
iżnie dysponuje on baząo odpowiednim zapleczu warsztatowym. W ocenie Izby z treści
pkt III.3 SIWZ nie wynika, jak chciałby tego Odwołujący, obowiązek dysponowania bazą
wyposażonąw jakiekolwiek zaplecze warsztatowe. Jest tam zawarty jedynie wymóg,
aby baza ta była dostosowana, co ważne, w niedookreślony sposób do stacjonowania
sprzętu. Pojęcie „zaplecze warsztatowe” pojawiło siędopiero w treści załącznika 1d
do SIWZ, stanowiącego formularz, na którym Wykonawcy mieli składaćoświadczenie celem
potwierdzenia spełniania warunku opisanego w pkt III.3 SIWZ. Zaznaczyćjednak należy,
iżznajduje siętam stwierdzenie, iżpowołane zaplecze warsztatowe spełnia wszystkie
wymogi określone w pkt III.3 SIWZ, który to punkt, jak to jużzaznaczono, nie określażadnych warunków odnoszących siędo takiegożzaplecza – co więcej, w ogóle o nim
nie wspomina. Stąd teżzapis złącznika 1d do SIWZ należy uznać, za niemający oparcia
w treści SIWZ, a zatem za taki, który nie mógł rodzićnegatywnych konsekwencji
dla Wykonawców. Dlatego teżIzba uznała,że w tak ustalonym stanie faktycznym
Zamawiający nie miał podstaw ku temu, aby uznać,że powinien wykluczyćPrzystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Niezależnie od powyższego Izba uznała,że Zamawiający zobowiązany był wykluczyć
Przystępującego z udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, iżnie wykazał on,że spełnia
warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Tym samym Izba uznała,
iżpotwierdził sięzarzut podnoszony w tym zakresie przez Odwołującego.
Wskazaćw tym miejscu należy, iżzgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp Wykonawca
jest zobowiązany wykazaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego to na nim
spoczywa ciężar dowodu wykazania Zamawiającemu,że posiada on m.in. odpowiednią,
wymaganąw SIWZ wiedzęi doświadczenie. Jest on zobowiązany tego dokonaćco najmniej
za pomocądokumentów i oświadczeńżądanych przez Zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający opisując warunek dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia w sposób wyraźny zaznaczył,że obok wykazu zawierającego wskazanie
na konkretne usługi mające potwierdzaćspełnianie powołanego warunku oczekuje on
od Wykonawców przedłożenia wraz z wykazem także dokumentów, które potwierdzaćbędą,że wskazane usługi zostały wykonane należycie. Tym samym Wykonawca składający ofertę
w tym postępowaniu zobowiązany był przedłożyćZamawiającemu, niezależnie od wykazu
wykonanych usług, także dokument, który miał potwierdzaćnie tylko,że usługi ujęte
w wykazie zostały wykonane, ależe zostały one wykonane należycie. Faktem jest,
iżdokument taki nie musi w sobie zawieraćw każdym przypadku stwierdzenia,że „usługi
zostały wykonane należycie”. Wynikaćjednak z niego powinno,że usługi, do których sięon
odnosi zostały zrealizowane w sposób zgodny umową, prawidłowo i starannie.
Tymczasem przedstawione przez Przystępującego wraz z ofertąreferencje odnoszące się
do usługi ujętej w drugiej pozycji wykazu wykonanych usług potwierdzająjedynie fakt
wykonania przez Wykonawcęokreślonej usługi. Nie zawierająw sobieżadnego elementu
oceny jakości wykonanych prac, czy chociażby wskazania,że usługa została wykonana
zgodnie z umową. W ocenie składu orzekającego, zasadnie podnosi w tym zakresie
Odwołujący, iżtak przedstawiony Zamawiającemu dokument nie potwierdza w sposób
jednoznaczny,że usługa, do której sięon odnosi, została wykonana w sposób należyty.
A taka właśnie jest funkcja tegożdokumentu. Jedynąokolicznością, którąma on
potwierdzać, jest właśnie należyte wykonanie określonej usługi.
Zaznaczyćtu należy,że analogiczna ocena spotkała referencje przedstawione
przez Przystępującego na potwierdzenie wykonania pracy ujętej w pozycji pierwszej wykazu
wykonanych usług, z tątylko różnicą, iżw tym przypadku, jużz samych referencji wynikało,że Przystępujący nie usunął uchybień, których siędopuścił w trakcie realizacji usługi, dlatego
też
obciążony
karami
umownymi,
które
zostały
przez
niego
zapłacone.
Także w tych referencjach brak informacji o należytym wykonaniu usługi, do której sięone
odnoszą.
Wobec uznania, iżprzedstawione przez Przystępującego dokumenty nie potwierdzają,że wskazane usługi zostały należycie wykonane, Zamawiający zobowiązany był wezwać
tegożWykonawcędo uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie jednak z powołanym przepisem Zamawiający odstępuje od wezwania Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w przypadku, gdy oferta złożona przez tego Wykonawcę
podlega odrzuceniu. Wobec ustalenia,że oferta złożona przez Przystępującego powinna
zostaćodrzucona, jako zawierająca rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, Izba uznała, iżniezasadnym byłoby nakazywanie Zamawiającemu wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w powołanym zakresie.
Zauważyćnależy,że uzupełnione po upływie terminu składania ofert nowe referencje,
opatrzone datą4 października 2011 r., odnoszące siędo pracy ujętej w drugiej pozycji
wykazu i zawierające wyraźne wskazanie,że usługa została wykonana należycie, nie mogły
zostaćuwzględnione przez Izbęjako skutecznie uzupełnione. Zgodnie bowiem z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp uzupełnienie oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp może nastąpićwyłącznie na wezwanie zamawiającego w terminie
przez niego wyznaczonym. Bezspornym jest,że Zamawiający nie wzywał tego Wykonawcy
do przedłożenia nowych referencji. Jak to zresztąustalono, wezwanie takie, wobec istnienia
obowiązku odrzucenia oferty Przystępującego, nie znajdowałoby uzasadnienia.
Uznanie przez Izbę,że pierwotnie przedstawione przez Przystępującego referencje
nie potwierdzająnależytego wykonania usług, do których sięodnoszą, jak równieżuznanie,
jako nieskutecznej próby samodzielnego uzupełnienia przez Przystępującego referencji
z dnia 4 października 2011 r., pozwoliło, w ocenie Izby, nie uwzględniaćzarzutów
odnoszących siędo treści referencji uzupełnionych przez Przystępującego z własnej
inicjatywy. Samo uznanie bowiem próby uzupełnienia referencji za nieskuteczną, pozwala
uznaćte zarzuty za postawione jedynie z daleko posuniętej ostrożności i nie zasługujące
na uwzględnienie w tak ustalonym stanie faktycznym. Izba uznała bowiem, iżna tym etapie
postępowania, wobec nieprzedstawienia przez powołanego Wykonawcędokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług, zbędnym jest rozstrzyganie o słuszności
twierdzenia,że usługa ta została wykonana w sposób nienależyty, bowiem w trakcie jejświadczenia Wykonawca dwukrotnie został obciążony karami umownymi. Wystarczającym
jest stwierdzenie, iżPrzystępujący nie udowodnił za pomocązłożonych dokumentów
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz wykluczenie możliwości, wobec konieczności odrzucenia złożonej przez niego oferty,
uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jako niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału z powodu złożenia przez niego
nieprawdziwych informacji. Odwołujący odnosił ten zarzut do treści referencji,
które jak zostało to jużustalone nie zostały skutecznie uzupełnione. Wświetle powołanego
art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp o nieprawdziwych informacjach można mówićjedynie
w przypadku skutecznego ich złożenia Zamawiającemu, co w rozpoznawanej sprawie
nie miało miejsca. Odwołujący nie kwestionował faktu wykonywania przez Przystępującego
usługi, do której odnosząsięreferencje złożone wraz z ofertą. Podważał on jedynie przyjęte
przez Zamawiającego założenie,że referencje te potwierdzały należyte wykonanie usługi.
Zarzut ten został uznany przez Izbę. Skoro zatem w odniesieniu do pierwotnie złożonych
referencji nie można uznać,że zawierająone nieprawdziwe informacje, a analogiczne
rozważania odnoszące siędo referencji uzupełnionych przez Przystępującego, wobec faktu
uznania ich za nieskutecznie uzupełnione, uznaćnależy za bezprzedmiotowe, Izba
nie uznała,że Zamawiający naruszył powołany przepis ustawy Pzp. Odwołujący, chcąc
wykazać,że usługa ta została wykonana nienależycie, twierdził,że uzupełnione referencje
poświadczająnieprawdę. Izba oceniła jednak,że wobec referencji złożonych
Zamawiającemu wraz z ofertązarzut ten jest niezasadny, szczególnie wobec uznania
przez Izbęich ułomnego charakteru. Także za niezasługujący za uznanie uznaćnależy taki
zarzut wobec referencji uzupełnionych, których treść, z uwagi na nieskuteczne ich
uzupełnienie, nie mogła oddziaływaćna ocenęwykazania przez Przystępującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Dróg i Zieleni w Gdańsku
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej
przez KOM-BIS Sp. z o.o. w Gdańsku, z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: Zakład
Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j. w Poznaniu tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2209/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Utrzymanie zimowe jezdni dróg gminnych i dróg wewnętrznych
na ternie Miasta Gdańska – 5 zakresów” zostało wszczęte przez Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdańsku, zwany dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 153-254694) w dniu 11 sierpnia 2011 r.
W dniu 6 października 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w części piątej postępowania o udzielenie zamówienia informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej w tejże części.
W dniu 14 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j.
w Poznaniu, zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 17 października 2011 r. wykonawca:
KOM-BIS Sp. z o.o. w Gdańsku,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentacjęstron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części piątej zamówienia. Odwołujący twierdził,że Zamawiający,
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąPzp. Podnosił on,że powołany Wykonawca nie dysponuje wymaganą
przez Zamawiającego bazą, bowiem teren wskazany w złożonej przez niego ofercie
nie jest wyposażony w wymagane wyposażenie warsztatowe, stąd teżnie może potwierdzać
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący zarzucał, iżprzedstawione
przez tegożWykonawcęwraz z ofertąreferencje nie potwierdzająspełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, nie zawierają
w sobie bowiem informacji o należytym wykonaniu usługi, do której sięodnoszą. Zauważa
on, iżw aktach sprawy brak wezwania do uzupełnienia powołanych referencji, a mimo to
zostały one uzupełnione samodzielnie przez Przystępującego. W jego ocenie uzupełnione
referencje zawierały nieprawdziwe informacje. Niemożliwym bowiem jest uznanie,że Przystępujący należycie wykonał usługę, którąwykazał w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Jak twierdził Odwołujący powołany wykonawca w toku
realizacji tejże usługi obciążony został przez Zamawiającego karami umownymi, które uiścił.
Okolicznośćta, zdaniem Odwołującego wyłącza możliwośćprzyjęcia,że usługa ta została
wykonana należycie, a twierdzenia odmiennego nie będzie można uznaćza prawdziwe.
Tak teżOdwołujący ocenił uzupełnione przez Przystępującego referencje. Fakt posłużenia
sięinformacjąnieprawdziwą, w uznaniu Odwołującego, wyłącza możliwośćskorzystania
przez Zamawiającego z procedury uzupełnienia dokumentów opisanej w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący zauważa,że w aktach sprawy znajdująsię
powołane jużreferencje, które złożone zostały Zamawiającemu po dacie składania ofert,
z czego można domniemywać,że Zamawiający skorzystał jużw odniesieniu to powołanych
referencji z procedury uzupełnienia. Powoduje to,że nie może on skorzystaćz tej procedury
po raz drugi.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo faktu,
iżoferta ta zawiera rażąco niskącenę. Twierdził on, iżwyjaśnienia złożone
przez powołanego Wykonawcęw trybie art. 90 ustawy Pzp uznaćnależy
za niewystarczające, nie odnosił sięon w nich bowiem do elementów wyróżniających jego
ofertęna tle innych Wykonawców.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu także naruszenie art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oraz powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Oświadczył,że uznał pierwotnie złożone
przez Przystępującego referencje za wystarczające, zaśWykonawca ten jedynie z własnej
inicjatywy przedłożył mu referencje z dnia 4 października 2011 r. Potwierdził,że to on
jest wystawcąobu kwestionowanych przez Odwołującego referencji. Potwierdził także,że Przystępujący w toku realizacji umowy, której wykonanie poświadczająpowołane
referencje, został obciążony dwukrotnie obowiązkiem zapłacenia kary umownej. Kary te
zostały przez tego Wykonawcęuiszczone. Wyjaśniał też,że powołane kary zostały
naliczone, nie z powodu tego,że Wykonawca ten nie wykonał usługi, ale dlatego,że nie przystąpił on do jej wykonywania w przewidzianym umowąterminie. Dlatego też,
w ocenie Zamawiającego, uznaćnależy,że umowa ta została wykonana należycie.
Podkreślał też,że sam fakt wystawienia przez niego referencji potwierdza,że uznał umowę,
do której referencje te sięodnoszą, za należycie wykonaną. W odniesieniu do kolejnego
zarzutu, zaznaczał jedynie,że nie wymagał on w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), aby Wykonawcy wykazywali sięposiadaniem odpowiednim
wyposażeniem warsztatowym na terenie wskazywanej przez siebie bazy.
Niezależnie od powyższego, przyznał,że wobec rozbieżności pomiędzy cenami mu
zaoferowanymi koniecznym było zbadanie, czy zaoferowana przez Przystępującego cena
nie jest rażąco niska. Zaznaczał jednak przy tym, iżprzedstawione przez tego Wykonawcę
wyjaśnienia sąwystarczające, aby uznać,że nie było podstaw do odrzucenia złożonej
przez niego oferty. Podkreślał,że Przystępujący jużw ofercie zawarł dużo informacji
odnoszących siędo ustalenia ceny oferty. Ponadto oświadczył,że sam dokonał analizy
oferowanych mu w ostatnich latach cen za realizacjęusługi objętej przedmiotem
zamówienia. Na podstawie jej wyników ustalił,że ceny te, wobec zwiększającej się
konkurencji, sącoraz niższe.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
w toku rozprawy przez Przystępującego.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt III.1 SIWZ wymagał, aby Wykonawcy składając ofertęna piątączęść
zamówienia wykazali sięwykonaniem „zamówień o charakterze ciągłym lub okresowym
nie krótszym niż 5 miesięcy z zakresu utrzymania zimowego jezdni dróg na powierzchni
nie mniejszej niż 700 000 m
2
”. Dalej w tym samym punkcie, Zamawiający wskazał,
iżWykonawcy powinni wykazaćspełnienie tegożwarunku poprzez złożenie wykazu
zrealizowanych usług oraz potwierdzenie realizacji usług dokumentami, np. referencjami,
na dowód,że zostały wykonane należycie. W pkt III.3 SIWZ Zamawiający wymagał,
aby Wykonawcy wykazali,że dysponująbazą„przystosowaną do stacjonowania sprzętu,
magazynowania kruszywa, materiałów chemicznych i wyposażoną w środki łączności”.
Zamawiający wskazał tak też,że Wykonawcy powinni potwierdzićfakt dysponowania taką
baząpoprzez wypełnienie i podpisanie oświadczenia zawartego w załączniku 1d do SIWZ.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła także,że Zamawiający ustalił wartośćprzedmiotu
zamówienia w części piątej na kwotę1 885 973 zł netto.
Przed upływem terminu składania ofert dwóch Wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje
oferty w części piątej zamówienia, tj. Odwołujący i Przystępujący. Zaoferowali oni
odpowiednio 2 009 873,56 zł i 1 469 550,63 zł za realizacjęprzedmiot zamówienia.
Przystępujący wraz ze swojąofertąprzedstawił wykaz zrealizowanych usług obejmujących
dwie pozycje, w odniesieniu do każdej z nich przedstawiając referencje. W treści pierwszych
z nich znajdowało sięstwierdzenie, iżZamawiający naliczył kary umowne z tytułu
nieusunięcia uchybień, które to kary zostały zapłacone przez Wykonawcę. Drugi dokument
potwierdzał jedynie fakt, iżPrzystępujący wykonał usługęujętąw wykazie zrealizowanych
usług w pozycji drugiej.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający, pismem z dnia 22 września
2011 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących kalkulacji ceny
wraz z dowodami wskazującymi na czynniki umożliwiającymi wykonanie zamówienia
za zaoferowanącenę. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia
zawarte w piśmie z 23 września 2011 r.
W dniu 6 października 2011 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu w części piątej o wyborze oferty złożonej przez Przystępującego,
jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżniektóre spośród sformułowanych przez Odwołującego zarzutów
znajdująoparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Jak to zostało jużustalone, w toku badania ofert, Zamawiający powziął wątpliwość,
czy oferta złożona przez Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował zasadności tego wezwania,
wręcz przeciwnie, w odpowiedzi na nie złożył Zamawiającemu, wystarczające w swojej
ocenie, wyjaśnienia. Nie kwestionował on zasadności tegożwezwania także w toku
postępowania odwoławczego.
Izba stanęła na stanowisku, iżto na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ
na wysokośćceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić,że zaproponowana cena nie jest cenąrażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia
na okolicznośćkalkulacji ceny oferty, powinien równieżwykazać,że wskazana cena została
ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad
uczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający, działając na podstawie art. 90
pkt. 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest we właściwy sposób ocenićzłożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia.
W rozpatrywanym przypadku Przystępujący, w ocenie Izby, nie przedstawił wyczerpująco
sposobu zgodnie, z którym dokonano kalkulacji elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Zaznaczyćnależy,że aby uzasadnićmożliwośćzaproponowania niskich
cen jednostkowych trzeba wskazaćobiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie takich
niskich cen. Nie wykazał on jednak w sposób niebudzący wątpliwości, iżznajduje się
w szczególnej sytuacji odróżniającej go w sposób wyraźny od innych Wykonawców
występujących odpowiednio długo na rynku, co zasadnie podnosił Odwołujący. Istotnym jest,że Zamawiający jużna etapie składania ofert oczekiwał od Wykonawców, iżci złożąmu
kalkulacje wszystkich cen jednostkowych zawierające podstawowe kosztorysowe składniki
cenotwórcze, jak koszty robocizny, materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich
i zysku (pkt 2 załącznika 4 do SIWZ). Przystępujący wraz z ofertąprzedstawił kalkulacje
każdej z cen jednostkowych, zgodnie z którymi na kosztświadczenia usług, w przypadku
każdej z cen, składały siękoszty najmu sprzętu oraz użytej mieszanki, narzut kosztów
pośrednich
15%
oraz
zysk
5%.
W
wyjaśnieniach
zawartych
w
piśmie
z dnia 23 września 2011 r. posługiwał sięargumentami ogólnej natury. Podnosił bowiem,że jest małym przedsiębiorcą, stąd teżgeneruje niskie koszty, dysponuje kadrąo wieloletnim
doświadczeniu zawodowym, a ponadto posiada umiejętnośćoszczędnej metody wykonania
zamówienia za pomocąwłaściwej organizacji pracy i wydajności. Wskazywał
także na posiadanie zakupionych po korzystnych cenach materiałów i sprzętu potrzebnego
do wykonania zamówienia. Nie przedstawił jednakżadnej kalkulacji, chociażby
uprawdopodabniającej zaoferowanąprzez siebie cenę. Nie wykazał, w jaki sposób
na wysokośćoferowanej przez siebie ceny oddziaływała cena piasku, jak sam twierdził,
zakupionego okazyjnie. Wskazywał na zatrudnienie pracowników na umowęzlecenie,
co miało obniżyćkoszt realizacji usługi, a zwiększyćwydajność. Nie przedstawił jednak
na poparcie tego ogólnego twierdzeniażadnych dowodów. Nie wykazał jakie koszty
robocizny uwzględnił przy kalkulacji ceny. Co istotne kosztów tych nie wyszczególnił
także w kalkulacji cen jednostkowych załączonej do oferty. Wzmiankował o przydzielonych
mu upustach na paliwo, jednak także w tym przypadku nie wykazał, jak oddziaływały one
na zaoferowanącenę.
W ocenie
Izby Wykonawca
powinien
dążyć
do
przekonania
Zamawiającego,
iżjego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie sąuzasadnione. To na nim
bowiem spoczywa obowiązek wykazania jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość
ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,że zaproponowana cena
nie jest cenąrażąco niską. Istotątych wyjaśnieńmusi byćich rzetelność. W rozpoznawanym
przypadku w ocenie Izby wyjaśnienia przedłożone przez Przystępującego nie zasługiwały
na uwzględnienie.
Na ustalenia te nie mogły miećwpływu dokonane przez Zamawiającego analizy oferowanych
mu w ostatnich latach cen realizacji usługi i wyciągnięte przez niego z wyników tych analiz
wnioski. To nie Zamawiający bowiem ma poszukiwaćwe własnym zakresie uzasadnienia
dla określenia przez Wykonawcęceny na określonym poziomie, ale to na tym właśnie
Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iżzaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska. Zauważyćteżnależy,że porównanie poszczególnych cen na przestrzeni lat
oferowanych przez różnych Wykonawców nie może stanowićjedynej podstawy dla uznania,że
Przystępujący
oparł
własne
wyliczenia
na
obiektywnych
czynnikach.
Szczególnie wobec ogólnego charakteru wyjaśnieńzłożonych przez Wykonawcę.
Nie wykazał on bowiem,że istniejąokoliczności uzasadniające zaoferowanie ceny,
której wysokość, jak przyznał sam Zamawiający, obiegała od ceny zaoferowanej
przez drugiego Wykonawcęoraz od szacunkowej wartości zamówienia.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała,że Odwołujący zasadnie zarzucał
Zamawiającemu, iżten zaniechał odrzucenia złożonej przez Przystępującego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Za niezasługujący na uwzględnienie uznała Izba zarzut zaniechania wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp, z uwagi na fakt,
iżnie dysponuje on baząo odpowiednim zapleczu warsztatowym. W ocenie Izby z treści
pkt III.3 SIWZ nie wynika, jak chciałby tego Odwołujący, obowiązek dysponowania bazą
wyposażonąw jakiekolwiek zaplecze warsztatowe. Jest tam zawarty jedynie wymóg,
aby baza ta była dostosowana, co ważne, w niedookreślony sposób do stacjonowania
sprzętu. Pojęcie „zaplecze warsztatowe” pojawiło siędopiero w treści załącznika 1d
do SIWZ, stanowiącego formularz, na którym Wykonawcy mieli składaćoświadczenie celem
potwierdzenia spełniania warunku opisanego w pkt III.3 SIWZ. Zaznaczyćjednak należy,
iżznajduje siętam stwierdzenie, iżpowołane zaplecze warsztatowe spełnia wszystkie
wymogi określone w pkt III.3 SIWZ, który to punkt, jak to jużzaznaczono, nie określażadnych warunków odnoszących siędo takiegożzaplecza – co więcej, w ogóle o nim
nie wspomina. Stąd teżzapis złącznika 1d do SIWZ należy uznać, za niemający oparcia
w treści SIWZ, a zatem za taki, który nie mógł rodzićnegatywnych konsekwencji
dla Wykonawców. Dlatego teżIzba uznała,że w tak ustalonym stanie faktycznym
Zamawiający nie miał podstaw ku temu, aby uznać,że powinien wykluczyćPrzystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Niezależnie od powyższego Izba uznała,że Zamawiający zobowiązany był wykluczyć
Przystępującego z udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, iżnie wykazał on,że spełnia
warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Tym samym Izba uznała,
iżpotwierdził sięzarzut podnoszony w tym zakresie przez Odwołującego.
Wskazaćw tym miejscu należy, iżzgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp Wykonawca
jest zobowiązany wykazaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego to na nim
spoczywa ciężar dowodu wykazania Zamawiającemu,że posiada on m.in. odpowiednią,
wymaganąw SIWZ wiedzęi doświadczenie. Jest on zobowiązany tego dokonaćco najmniej
za pomocądokumentów i oświadczeńżądanych przez Zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający opisując warunek dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia w sposób wyraźny zaznaczył,że obok wykazu zawierającego wskazanie
na konkretne usługi mające potwierdzaćspełnianie powołanego warunku oczekuje on
od Wykonawców przedłożenia wraz z wykazem także dokumentów, które potwierdzaćbędą,że wskazane usługi zostały wykonane należycie. Tym samym Wykonawca składający ofertę
w tym postępowaniu zobowiązany był przedłożyćZamawiającemu, niezależnie od wykazu
wykonanych usług, także dokument, który miał potwierdzaćnie tylko,że usługi ujęte
w wykazie zostały wykonane, ależe zostały one wykonane należycie. Faktem jest,
iżdokument taki nie musi w sobie zawieraćw każdym przypadku stwierdzenia,że „usługi
zostały wykonane należycie”. Wynikaćjednak z niego powinno,że usługi, do których sięon
odnosi zostały zrealizowane w sposób zgodny umową, prawidłowo i starannie.
Tymczasem przedstawione przez Przystępującego wraz z ofertąreferencje odnoszące się
do usługi ujętej w drugiej pozycji wykazu wykonanych usług potwierdzająjedynie fakt
wykonania przez Wykonawcęokreślonej usługi. Nie zawierająw sobieżadnego elementu
oceny jakości wykonanych prac, czy chociażby wskazania,że usługa została wykonana
zgodnie z umową. W ocenie składu orzekającego, zasadnie podnosi w tym zakresie
Odwołujący, iżtak przedstawiony Zamawiającemu dokument nie potwierdza w sposób
jednoznaczny,że usługa, do której sięon odnosi, została wykonana w sposób należyty.
A taka właśnie jest funkcja tegożdokumentu. Jedynąokolicznością, którąma on
potwierdzać, jest właśnie należyte wykonanie określonej usługi.
Zaznaczyćtu należy,że analogiczna ocena spotkała referencje przedstawione
przez Przystępującego na potwierdzenie wykonania pracy ujętej w pozycji pierwszej wykazu
wykonanych usług, z tątylko różnicą, iżw tym przypadku, jużz samych referencji wynikało,że Przystępujący nie usunął uchybień, których siędopuścił w trakcie realizacji usługi, dlatego
też
obciążony
karami
umownymi,
które
zostały
przez
niego
zapłacone.
Także w tych referencjach brak informacji o należytym wykonaniu usługi, do której sięone
odnoszą.
Wobec uznania, iżprzedstawione przez Przystępującego dokumenty nie potwierdzają,że wskazane usługi zostały należycie wykonane, Zamawiający zobowiązany był wezwać
tegożWykonawcędo uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie jednak z powołanym przepisem Zamawiający odstępuje od wezwania Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w przypadku, gdy oferta złożona przez tego Wykonawcę
podlega odrzuceniu. Wobec ustalenia,że oferta złożona przez Przystępującego powinna
zostaćodrzucona, jako zawierająca rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, Izba uznała, iżniezasadnym byłoby nakazywanie Zamawiającemu wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w powołanym zakresie.
Zauważyćnależy,że uzupełnione po upływie terminu składania ofert nowe referencje,
opatrzone datą4 października 2011 r., odnoszące siędo pracy ujętej w drugiej pozycji
wykazu i zawierające wyraźne wskazanie,że usługa została wykonana należycie, nie mogły
zostaćuwzględnione przez Izbęjako skutecznie uzupełnione. Zgodnie bowiem z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp uzupełnienie oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp może nastąpićwyłącznie na wezwanie zamawiającego w terminie
przez niego wyznaczonym. Bezspornym jest,że Zamawiający nie wzywał tego Wykonawcy
do przedłożenia nowych referencji. Jak to zresztąustalono, wezwanie takie, wobec istnienia
obowiązku odrzucenia oferty Przystępującego, nie znajdowałoby uzasadnienia.
Uznanie przez Izbę,że pierwotnie przedstawione przez Przystępującego referencje
nie potwierdzająnależytego wykonania usług, do których sięodnoszą, jak równieżuznanie,
jako nieskutecznej próby samodzielnego uzupełnienia przez Przystępującego referencji
z dnia 4 października 2011 r., pozwoliło, w ocenie Izby, nie uwzględniaćzarzutów
odnoszących siędo treści referencji uzupełnionych przez Przystępującego z własnej
inicjatywy. Samo uznanie bowiem próby uzupełnienia referencji za nieskuteczną, pozwala
uznaćte zarzuty za postawione jedynie z daleko posuniętej ostrożności i nie zasługujące
na uwzględnienie w tak ustalonym stanie faktycznym. Izba uznała bowiem, iżna tym etapie
postępowania, wobec nieprzedstawienia przez powołanego Wykonawcędokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług, zbędnym jest rozstrzyganie o słuszności
twierdzenia,że usługa ta została wykonana w sposób nienależyty, bowiem w trakcie jejświadczenia Wykonawca dwukrotnie został obciążony karami umownymi. Wystarczającym
jest stwierdzenie, iżPrzystępujący nie udowodnił za pomocązłożonych dokumentów
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz wykluczenie możliwości, wobec konieczności odrzucenia złożonej przez niego oferty,
uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jako niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału z powodu złożenia przez niego
nieprawdziwych informacji. Odwołujący odnosił ten zarzut do treści referencji,
które jak zostało to jużustalone nie zostały skutecznie uzupełnione. Wświetle powołanego
art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp o nieprawdziwych informacjach można mówićjedynie
w przypadku skutecznego ich złożenia Zamawiającemu, co w rozpoznawanej sprawie
nie miało miejsca. Odwołujący nie kwestionował faktu wykonywania przez Przystępującego
usługi, do której odnosząsięreferencje złożone wraz z ofertą. Podważał on jedynie przyjęte
przez Zamawiającego założenie,że referencje te potwierdzały należyte wykonanie usługi.
Zarzut ten został uznany przez Izbę. Skoro zatem w odniesieniu do pierwotnie złożonych
referencji nie można uznać,że zawierająone nieprawdziwe informacje, a analogiczne
rozważania odnoszące siędo referencji uzupełnionych przez Przystępującego, wobec faktu
uznania ich za nieskutecznie uzupełnione, uznaćnależy za bezprzedmiotowe, Izba
nie uznała,że Zamawiający naruszył powołany przepis ustawy Pzp. Odwołujący, chcąc
wykazać,że usługa ta została wykonana nienależycie, twierdził,że uzupełnione referencje
poświadczająnieprawdę. Izba oceniła jednak,że wobec referencji złożonych
Zamawiającemu wraz z ofertązarzut ten jest niezasadny, szczególnie wobec uznania
przez Izbęich ułomnego charakteru. Także za niezasługujący za uznanie uznaćnależy taki
zarzut wobec referencji uzupełnionych, których treść, z uwagi na nieskuteczne ich
uzupełnienie, nie mogła oddziaływaćna ocenęwykazania przez Przystępującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
