rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2148/11
KIO 2148/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2011 r. przez
wykonawcęOTICON POLSKA Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Dębowa 3, 53-134 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2011 r. przez
wykonawcęOTICON POLSKA Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Dębowa 3, 53-134 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Oticon Polska sp. z o.o. z postępowania oraz nakazuje powtórne dokonanie czynności
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego z
uwzględnieniem czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańi :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
OTICON POLSKA Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańna rzecz wykonawcy OTICON POLSKA
Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa kwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2148/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Szpital Kliniczny im. HeliodoraŚwięcickiego Uniwersytetu Medycznego w
Poznaniu prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę30
zestawów implantu zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku”. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2011
roku pod numerem 2011/S 100 -163757.
Odwołujący - OTICON Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, przez wykluczenie Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimoże wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, a także naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, iżOdwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdy
złożone dokumenty wskazują, iżOdwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 27 września br. Odwołujący powziął informacjęo wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do
realizacji zamówienia.
Zamawiający w rozdziale 9.1.2.1. SIWZ wymagał, aby Wykonawcy posiadali stosowną
wiedzęi doświadczenie polegające na wykonaniu co najmniej dwóch dostaw implantów
zakotwiczonych do kości wraz z procesorem dźwięku w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, o wartości co najmniej 210.000 PLN każda.
Odwołujący, na mocy art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wykazując
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skorzystał z możliwości polegania na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego - Oticon Medical. Wraz z ofertąprzedłożył zobowiązanie
Oticon Medical do oddania do dyspozycji dla Odwołującego wszelkich niezbędnych zasobów
oraz pełnego wsparcia podczas realizacji zamówienia wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
wykaz usług, gdzie wskazano poleganie na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego -
Oticon Medical, referencje ze szpitala Radboud University Nijmegen Medical Centre wraz z
tłumaczeniem, referencje University Hospital Maastricht wraz z tłumaczeniem. Zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, stwierdzając: „SIWZ pkt 9.1.2.1 wraz z 9.3.1.2 - wykonawca nie
załączył do oferty wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane
należycie”. Odwołujący zauważył, iżwezwanie miało treśćlakoniczną, bez doprecyzowania,
czego zdaniem Zamawiającego brakuje w złożonych oświadczeniach i dokumentach.
Odwołujący zatem ponownie przedłożył oświadczenia i dokumenty takie same, jak uprzednio
złożone w ofercie. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał: „Opierając sięna literalnej wykładni treści obu dokumentów należy
uznaćje wyłącznie za potwierdzenie co do jakości samych produktów Oticon Medical.”
Zdaniem Zamawiającego treśćzłożonych przez Odwołującego referencji nie potwierdzała
należytego wykonania dostaw do obu szpitali. Ponadto Zamawiający na podstawie treści
przedłożonych przez Odwołującego referencji, stwierdził, iżprodukty Oticon Medical mogły
byćdostarczone przez dowolny podmiot gospodarczy (firmę), ponieważz treści złożonego
oświadczenia nie wynika wskazanie podmiotu, który dokonał realizacji zamówienia, a tym
samym brak jest wskazaniaźródła pochodzenia produktów Oticon Medical.
Odwołujący nie zgodził sięz twierdzeniem, iżprzedłożone przez niego dokumenty-
referencje ze szpitala uniwersyteckiego Radboud University Nijmegen Medical Centre oraz
szpitala uniwersyteckiego University Hospital Maastricht nie potwierdzały należytego
wykonania dostaw zrealizowanych przez Oticon Medical.
Zwrócił uwagę, iżzadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania
umowy, a legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez
wykonawcęw wykazie oraz referencjach złożonych wraz z tym wykazem. Oceniając
spełnianie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający obligatoryjnie bada łącznie
oświadczenie zawarte w wykazie oraz informacje zawarte w dokumentach potwierdzających
należyte wykonanie usług.
Ponadto Odwołujący podkreślił, iżustawodawca nie wskazuje i nie określa wżadnym akcie
prawnym wymaganej treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, mając
na uwadze, iżich treśćkażdorazowo zależy od podmiotu, który tęreferencjęwystawia.
Odwołujący podkreślał, iżprzedłożone przez niego w niniejszym postępowaniu referencje nie
były wystawione na potrzeby tego konkretnego postępowania, mającharakter ogólny i
Odwołujący wżaden sposób nie miał wpływu na katalog zawartych w nich informacji.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli ustawodawca nie zdefiniował wymagańdotyczących
szczegółowej treści referencji zarówno dotyczących terminu wykonania, wartości jak i
samego przedmiotu wykonanej umowy, Zamawiający nie możeżądać, aby z dokumentów
sporządzonych przez podmioty trzecie wynikało coświęcej poza potwierdzeniem należytego
wykonania dostaw. Wszelkie wymagane informacje oświadczył Odwołujący w wykazie
zrealizowanych dostaw, a prawdziwośćpodawanych danych sankcjonowana jest dyspozycją
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W referencjach wystawionych przez szpital Radboud University Nijmegen Medical Centre,
zawarto sformułowania, iższpital jest „usatysfakcjonowany jakościąproduktów", „od strony
operacyjnej jak i audiologicznej nie wystąpiłyżadne problemy" oraz potwierdza „jakość
obsługi zgodnąze standardami". Odwołujący zaznaczył, iżzwroty te w sposób ewidentny
potwierdzająnależyte wykonywanie dostaw, sąpozytywne iświadcząo profesjonalizmie
Oticon Medical.
W zakresie zarzutu Zamawiającego co do braku zdefiniowanego w treści referencji podmiotu
realizującego dostawy Odwołujący wskazywał, iżOticon Medical jest jedynym producentem
implantów Oticon. Na terenie Holandii jest równieżwyłącznym ich dostawcą. Zdaniem
Odwołującego zwrot użyty w referencjach: „wykorzystujemy produkty Oticon Medical"
potwierdza, iżprzedmiotem dostaw były implanty kotwiczone w kości, gdyżtylko tym Oticon
Medical siętrudni, produkty Oticon Medical oferuje wyłącznie Oticon Medical będąc zarówno
dostawcąjak i producentem. Potwierdzeniem powyższego jest równieżsformułowanie:
„jakośćobsługi oferowana przez Oticon Medical jest zgodna ze standardami".
W referencjach - Szpitala Uniwersyteckiego z Maastricht potwierdzono, iższpital
wykorzystuje zakotwiczone w kości systemy słuchowe Oticon Medical. Przedstawiciel
szpitala wyraził „zadowolenie z jakości produktów, profesjonalnego wsparcia oraz obsługi
podczas operacyjnej i audiologicznej części dopasowania systemu". Odwołujący zaznaczył
równieżprzy okazji tych referencji, iżproducent jest jednocześnie dostawcąproduktów.
Podkreślił, iżz treści referencji nie można wywodzićw sposób nie budzący wątpliwości
zakresu dostaw oraz ich wartości. Referencje bowiem mającharakter abstrakcyjny, nie są
przygotowywane na potrzeby konkretnego postępowania i ich celem jest jedynie ustalenie, iż
zobowiązanie (usługa, dostawa lub robota budowlana) zostało wykonane należycie.
Do niniejszego postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca MEDICUS
Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, albowiem Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał tej
czynności - oferta Odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Izby referencje wystawione przez Radboud University Nijmegen Medical Centre
potwierdzająnależyte zrealizowanie dostawy przez Oticon Medical. Z treści tych referencji
wynika,że podmiot wystawiający referencje pozytywnie ocenia zarówno jakośćproduktów
firmy Oticon Medical, jak i jakośćobsługi zaoferowanej przez tęfirmę, wymienionąwprost
jako realizującązamówienie (co wynika ze stwierdzenia „przez Oticon Medical”). Z całą
pewnościątreśćreferencji zawiera adresata referencji, a więc wykonawcęzamówienia, jak
równieżzawiera stwierdzenia, które poświadczająnależyte wykonanie zamówienia –
„zgodnie ze standardami”, „jesteśmy usatysfakcjonowani”. Treśćreferencji potwierdza więc
zrealizowanie zamówienia przez tęfirmęw sposób odpowiadający wymaganiom
wystawiającego referencję.
Izba ustaliła, iżreferencje pochodzące od podmiotu University Hospital Maastricht z
pewnościąpotwierdzająjakośćproduktów Oticon Medical. W treści tych referencji zostało
stwierdzone, iżpodmiot University Hospital Maastricht potwierdza zarówno jakośćproduktu,
jak i fachowąobsługę. W treści referencji brak jest jednak wskazania adresata referencji, tzn.
podmiotu, którego przedmiotowe referencje dotyczą. Samo stwierdzenie podmiotu University
Hospital Maastricht: „Wykorzystujemy w naszej pracy zakotwiczone w kości systemy
słuchowe Oticon Medical” nie oznacza wcale, iżOticon Medical był dostawcąurządzeń
stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu, który
potwierdziłby fakt, iżOticon Medical jest jedynym producentem i dostawcątych urządzeńna
terenie Holandii, posiadającym wyłączne prawo dostawy na terenie tego kraju. Skoro brak
jest dowodu na tęokoliczność, nie można uznać, aby to wyłącznie holenderska firma Oticon
Medical była dostawcąww. urządzeńdla University Hospital Maastricht, a tym samym
adresatem przedmiotowych referencji. Wświetle powyższego należy uznać, iżprzedmiotowe
referencje nie potwierdzają, aby to holenderska firma Oticon Medical zrealizowała dostawę
urządzeńOticon Medical na rzecz University Hospital Maastricht. Izba stoi na stanowisku, iż
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw (lub usług) powinny wskazywać
podmiot, który zrealizował określonądostawę(lub usługę). W przeciwnym razie mamy do
czynienia z dokumentem bez wskazania nazwy wykonawcy, zatem dokumentem, którym
może posługiwaćsiękażdy podmiot. Racjęma Odwołujący wskazując, iżtreść
przedstawionego w ofercie wykazu oraz treśćreferencji powinny byćanalizowane łącznie,
jednak z treści każdego z nich bezwzględnie powinno wynikać, jaki podmiot zrealizował
zamówienie.
Nie jest także prawdą, iżz treści oświadczenia podmiotu Oticon Medical z dnia 4 maja 2010
roku (przedstawionego jako oświadczenie czyniące zadośćwymaganiom artykułu 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych) wynika,że podmiot Oticon Medical zrealizował
dostawy na rzecz University Hospital Maastricht. Przedmiotowe oświadczenie zawiera
jedynie stwierdzenie, iżfirma Oticon Medical wspierała między innymi ww. instytucjęw
zakresie leczenia pacjentów przy użyciu zakotwiczonych w kości systemów poprawiających
słyszenie. Z powyższego na pewno nie można wprost wywieść, aby wyrażenie: „wspierała w
zakresie leczenia pacjentów” było tożsame ze stwierdzeniem: „zrealizowała dostawy”.
Jednakże pomimo stwierdzenia, iżreferencja wystawiona przez University Hospital Maastricht
nie potwierdza spełnienia warunków w postępowaniu, Izba postanowiła uwzględnićodwołanie.
W niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła (co także zarzucił Zamawiającemu Odwołujący
w treści odwołania oraz podczas rozprawy), iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów, jakie
wystosował Zamawiający do Odwołującego, było wadliwe. Zamawiający ograniczył treść
wezwania do wskazania zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 9.1.2.1
wraz z 9.3.1.2). Zapisał, iżOdwołujący nie załączył dokumentów (wymaganych w treści
SIWZ) do oferty, co nie tylko nie było prawdą, ale także mogło wprowadzići wprowadziło
Odwołującego w błąd.Świadczy o tym fakt, iżOdwołujący przedstawił ponownie te same
dokumenty, jakie załączył do oferty. Gdyby Zamawiający wskazał, iżzałączone do oferty
dokumenty zostały uznane przez Zamawiającego za niewystarczające, nie potwierdzające
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wówczas Odwołujący miałby możliwość
złożenia innych dokumentów. Odwołujący w treści odwołania podniósł, iżwezwanie miało
treśćlakoniczną. Izba w pełni podziela ten pogląd. Zamawiający nie wskazał także właściwej
podstawy wezwania, zatem należy uznać, iżwezwanie to było wadliwe. Stwierdzenie tego
faktu ma wpływ na wynik postępowania odwoławczego.
Artykuł 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych określa kilka przypadków, w których
Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Jednym z przypadków jest niezałączenie do oferty wymaganych dokumentów, innym zaśjest
złożenie dokumentów zawierających błędy. W ocenie Izby, wykonawca powinien miećświadomość, który z tych przypadków ma miejsce, gdyżokolicznośćta ma wpływ na
działania wykonawcy po otrzymaniu wezwania i zakres dokumentów, jakie złoży czyniąc
zadośćżądaniu Zamawiającego. Informacja w tym zakresie powinna więc wynikaćz pisma
skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy.
W ocenie Izby, wświetle powyższego, Zamawiający powinien wezwaćOdwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wskazując na dokumenty, które powinien uzupełnićOdwołujący. Zamawiający powinien
wskazaćna dokładny powód faktyczny takiego wezwania. W niniejszej sprawie Izba stoi na
stanowisku, iżZamawiający powinien uwzględnićszczególny fakt, iżzłożone referencje
dotycząpodmiotu trzeciego i jednocześnie podmiotu, który jest podmiotem zagranicznym i
wyznaczyćodpowiedni czas do uzupełnienia referencji.
Izba uznała, iżwykluczenie Odwołującego z postępowania było przedwczesne. Zamawiający
bowiem nie wezwał Odwołującego w sposób prawidłowy do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a tym samym naruszył przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zatem w ocenie Izby Zamawiający powinien
tej
czynności
dokonać,
umożliwiając
Odwołującemu
uzupełnienie
dokumentów
wymienionych jednoznacznie w treści wezwania. Dokonanie w sposób nieprawidłowy
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych może miećwpływ na wynik postępowania, zatem Izba uwzględniła
niniejsze odwołanie. Nieprawidłowe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
powoduje,że czynnośćwykluczenia Odwołującego uznaćnależy za przedwczesną. Dopiero
prawidłowe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i analiza treści
dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego po otrzymaniu takiego prawidłowego
wezwania może pozwolićna ocenę, czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z treściąartykułu 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Oticon Polska sp. z o.o. z postępowania oraz nakazuje powtórne dokonanie czynności
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego z
uwzględnieniem czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańi :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
OTICON POLSKA Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańna rzecz wykonawcy OTICON POLSKA
Sp. z o.o., ul. Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa kwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2148/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Szpital Kliniczny im. HeliodoraŚwięcickiego Uniwersytetu Medycznego w
Poznaniu prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę30
zestawów implantu zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku”. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2011
roku pod numerem 2011/S 100 -163757.
Odwołujący - OTICON Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, przez wykluczenie Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimoże wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, a także naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, iżOdwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdy
złożone dokumenty wskazują, iżOdwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 27 września br. Odwołujący powziął informacjęo wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do
realizacji zamówienia.
Zamawiający w rozdziale 9.1.2.1. SIWZ wymagał, aby Wykonawcy posiadali stosowną
wiedzęi doświadczenie polegające na wykonaniu co najmniej dwóch dostaw implantów
zakotwiczonych do kości wraz z procesorem dźwięku w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, o wartości co najmniej 210.000 PLN każda.
Odwołujący, na mocy art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wykazując
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skorzystał z możliwości polegania na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego - Oticon Medical. Wraz z ofertąprzedłożył zobowiązanie
Oticon Medical do oddania do dyspozycji dla Odwołującego wszelkich niezbędnych zasobów
oraz pełnego wsparcia podczas realizacji zamówienia wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
wykaz usług, gdzie wskazano poleganie na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego -
Oticon Medical, referencje ze szpitala Radboud University Nijmegen Medical Centre wraz z
tłumaczeniem, referencje University Hospital Maastricht wraz z tłumaczeniem. Zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, stwierdzając: „SIWZ pkt 9.1.2.1 wraz z 9.3.1.2 - wykonawca nie
załączył do oferty wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane
należycie”. Odwołujący zauważył, iżwezwanie miało treśćlakoniczną, bez doprecyzowania,
czego zdaniem Zamawiającego brakuje w złożonych oświadczeniach i dokumentach.
Odwołujący zatem ponownie przedłożył oświadczenia i dokumenty takie same, jak uprzednio
złożone w ofercie. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał: „Opierając sięna literalnej wykładni treści obu dokumentów należy
uznaćje wyłącznie za potwierdzenie co do jakości samych produktów Oticon Medical.”
Zdaniem Zamawiającego treśćzłożonych przez Odwołującego referencji nie potwierdzała
należytego wykonania dostaw do obu szpitali. Ponadto Zamawiający na podstawie treści
przedłożonych przez Odwołującego referencji, stwierdził, iżprodukty Oticon Medical mogły
byćdostarczone przez dowolny podmiot gospodarczy (firmę), ponieważz treści złożonego
oświadczenia nie wynika wskazanie podmiotu, który dokonał realizacji zamówienia, a tym
samym brak jest wskazaniaźródła pochodzenia produktów Oticon Medical.
Odwołujący nie zgodził sięz twierdzeniem, iżprzedłożone przez niego dokumenty-
referencje ze szpitala uniwersyteckiego Radboud University Nijmegen Medical Centre oraz
szpitala uniwersyteckiego University Hospital Maastricht nie potwierdzały należytego
wykonania dostaw zrealizowanych przez Oticon Medical.
Zwrócił uwagę, iżzadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania
umowy, a legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez
wykonawcęw wykazie oraz referencjach złożonych wraz z tym wykazem. Oceniając
spełnianie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający obligatoryjnie bada łącznie
oświadczenie zawarte w wykazie oraz informacje zawarte w dokumentach potwierdzających
należyte wykonanie usług.
Ponadto Odwołujący podkreślił, iżustawodawca nie wskazuje i nie określa wżadnym akcie
prawnym wymaganej treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, mając
na uwadze, iżich treśćkażdorazowo zależy od podmiotu, który tęreferencjęwystawia.
Odwołujący podkreślał, iżprzedłożone przez niego w niniejszym postępowaniu referencje nie
były wystawione na potrzeby tego konkretnego postępowania, mającharakter ogólny i
Odwołujący wżaden sposób nie miał wpływu na katalog zawartych w nich informacji.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli ustawodawca nie zdefiniował wymagańdotyczących
szczegółowej treści referencji zarówno dotyczących terminu wykonania, wartości jak i
samego przedmiotu wykonanej umowy, Zamawiający nie możeżądać, aby z dokumentów
sporządzonych przez podmioty trzecie wynikało coświęcej poza potwierdzeniem należytego
wykonania dostaw. Wszelkie wymagane informacje oświadczył Odwołujący w wykazie
zrealizowanych dostaw, a prawdziwośćpodawanych danych sankcjonowana jest dyspozycją
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W referencjach wystawionych przez szpital Radboud University Nijmegen Medical Centre,
zawarto sformułowania, iższpital jest „usatysfakcjonowany jakościąproduktów", „od strony
operacyjnej jak i audiologicznej nie wystąpiłyżadne problemy" oraz potwierdza „jakość
obsługi zgodnąze standardami". Odwołujący zaznaczył, iżzwroty te w sposób ewidentny
potwierdzająnależyte wykonywanie dostaw, sąpozytywne iświadcząo profesjonalizmie
Oticon Medical.
W zakresie zarzutu Zamawiającego co do braku zdefiniowanego w treści referencji podmiotu
realizującego dostawy Odwołujący wskazywał, iżOticon Medical jest jedynym producentem
implantów Oticon. Na terenie Holandii jest równieżwyłącznym ich dostawcą. Zdaniem
Odwołującego zwrot użyty w referencjach: „wykorzystujemy produkty Oticon Medical"
potwierdza, iżprzedmiotem dostaw były implanty kotwiczone w kości, gdyżtylko tym Oticon
Medical siętrudni, produkty Oticon Medical oferuje wyłącznie Oticon Medical będąc zarówno
dostawcąjak i producentem. Potwierdzeniem powyższego jest równieżsformułowanie:
„jakośćobsługi oferowana przez Oticon Medical jest zgodna ze standardami".
W referencjach - Szpitala Uniwersyteckiego z Maastricht potwierdzono, iższpital
wykorzystuje zakotwiczone w kości systemy słuchowe Oticon Medical. Przedstawiciel
szpitala wyraził „zadowolenie z jakości produktów, profesjonalnego wsparcia oraz obsługi
podczas operacyjnej i audiologicznej części dopasowania systemu". Odwołujący zaznaczył
równieżprzy okazji tych referencji, iżproducent jest jednocześnie dostawcąproduktów.
Podkreślił, iżz treści referencji nie można wywodzićw sposób nie budzący wątpliwości
zakresu dostaw oraz ich wartości. Referencje bowiem mającharakter abstrakcyjny, nie są
przygotowywane na potrzeby konkretnego postępowania i ich celem jest jedynie ustalenie, iż
zobowiązanie (usługa, dostawa lub robota budowlana) zostało wykonane należycie.
Do niniejszego postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca MEDICUS
Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, albowiem Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał tej
czynności - oferta Odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Izby referencje wystawione przez Radboud University Nijmegen Medical Centre
potwierdzająnależyte zrealizowanie dostawy przez Oticon Medical. Z treści tych referencji
wynika,że podmiot wystawiający referencje pozytywnie ocenia zarówno jakośćproduktów
firmy Oticon Medical, jak i jakośćobsługi zaoferowanej przez tęfirmę, wymienionąwprost
jako realizującązamówienie (co wynika ze stwierdzenia „przez Oticon Medical”). Z całą
pewnościątreśćreferencji zawiera adresata referencji, a więc wykonawcęzamówienia, jak
równieżzawiera stwierdzenia, które poświadczająnależyte wykonanie zamówienia –
„zgodnie ze standardami”, „jesteśmy usatysfakcjonowani”. Treśćreferencji potwierdza więc
zrealizowanie zamówienia przez tęfirmęw sposób odpowiadający wymaganiom
wystawiającego referencję.
Izba ustaliła, iżreferencje pochodzące od podmiotu University Hospital Maastricht z
pewnościąpotwierdzająjakośćproduktów Oticon Medical. W treści tych referencji zostało
stwierdzone, iżpodmiot University Hospital Maastricht potwierdza zarówno jakośćproduktu,
jak i fachowąobsługę. W treści referencji brak jest jednak wskazania adresata referencji, tzn.
podmiotu, którego przedmiotowe referencje dotyczą. Samo stwierdzenie podmiotu University
Hospital Maastricht: „Wykorzystujemy w naszej pracy zakotwiczone w kości systemy
słuchowe Oticon Medical” nie oznacza wcale, iżOticon Medical był dostawcąurządzeń
stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu, który
potwierdziłby fakt, iżOticon Medical jest jedynym producentem i dostawcątych urządzeńna
terenie Holandii, posiadającym wyłączne prawo dostawy na terenie tego kraju. Skoro brak
jest dowodu na tęokoliczność, nie można uznać, aby to wyłącznie holenderska firma Oticon
Medical była dostawcąww. urządzeńdla University Hospital Maastricht, a tym samym
adresatem przedmiotowych referencji. Wświetle powyższego należy uznać, iżprzedmiotowe
referencje nie potwierdzają, aby to holenderska firma Oticon Medical zrealizowała dostawę
urządzeńOticon Medical na rzecz University Hospital Maastricht. Izba stoi na stanowisku, iż
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw (lub usług) powinny wskazywać
podmiot, który zrealizował określonądostawę(lub usługę). W przeciwnym razie mamy do
czynienia z dokumentem bez wskazania nazwy wykonawcy, zatem dokumentem, którym
może posługiwaćsiękażdy podmiot. Racjęma Odwołujący wskazując, iżtreść
przedstawionego w ofercie wykazu oraz treśćreferencji powinny byćanalizowane łącznie,
jednak z treści każdego z nich bezwzględnie powinno wynikać, jaki podmiot zrealizował
zamówienie.
Nie jest także prawdą, iżz treści oświadczenia podmiotu Oticon Medical z dnia 4 maja 2010
roku (przedstawionego jako oświadczenie czyniące zadośćwymaganiom artykułu 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych) wynika,że podmiot Oticon Medical zrealizował
dostawy na rzecz University Hospital Maastricht. Przedmiotowe oświadczenie zawiera
jedynie stwierdzenie, iżfirma Oticon Medical wspierała między innymi ww. instytucjęw
zakresie leczenia pacjentów przy użyciu zakotwiczonych w kości systemów poprawiających
słyszenie. Z powyższego na pewno nie można wprost wywieść, aby wyrażenie: „wspierała w
zakresie leczenia pacjentów” było tożsame ze stwierdzeniem: „zrealizowała dostawy”.
Jednakże pomimo stwierdzenia, iżreferencja wystawiona przez University Hospital Maastricht
nie potwierdza spełnienia warunków w postępowaniu, Izba postanowiła uwzględnićodwołanie.
W niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła (co także zarzucił Zamawiającemu Odwołujący
w treści odwołania oraz podczas rozprawy), iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów, jakie
wystosował Zamawiający do Odwołującego, było wadliwe. Zamawiający ograniczył treść
wezwania do wskazania zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 9.1.2.1
wraz z 9.3.1.2). Zapisał, iżOdwołujący nie załączył dokumentów (wymaganych w treści
SIWZ) do oferty, co nie tylko nie było prawdą, ale także mogło wprowadzići wprowadziło
Odwołującego w błąd.Świadczy o tym fakt, iżOdwołujący przedstawił ponownie te same
dokumenty, jakie załączył do oferty. Gdyby Zamawiający wskazał, iżzałączone do oferty
dokumenty zostały uznane przez Zamawiającego za niewystarczające, nie potwierdzające
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wówczas Odwołujący miałby możliwość
złożenia innych dokumentów. Odwołujący w treści odwołania podniósł, iżwezwanie miało
treśćlakoniczną. Izba w pełni podziela ten pogląd. Zamawiający nie wskazał także właściwej
podstawy wezwania, zatem należy uznać, iżwezwanie to było wadliwe. Stwierdzenie tego
faktu ma wpływ na wynik postępowania odwoławczego.
Artykuł 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych określa kilka przypadków, w których
Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Jednym z przypadków jest niezałączenie do oferty wymaganych dokumentów, innym zaśjest
złożenie dokumentów zawierających błędy. W ocenie Izby, wykonawca powinien miećświadomość, który z tych przypadków ma miejsce, gdyżokolicznośćta ma wpływ na
działania wykonawcy po otrzymaniu wezwania i zakres dokumentów, jakie złoży czyniąc
zadośćżądaniu Zamawiającego. Informacja w tym zakresie powinna więc wynikaćz pisma
skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy.
W ocenie Izby, wświetle powyższego, Zamawiający powinien wezwaćOdwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wskazując na dokumenty, które powinien uzupełnićOdwołujący. Zamawiający powinien
wskazaćna dokładny powód faktyczny takiego wezwania. W niniejszej sprawie Izba stoi na
stanowisku, iżZamawiający powinien uwzględnićszczególny fakt, iżzłożone referencje
dotycząpodmiotu trzeciego i jednocześnie podmiotu, który jest podmiotem zagranicznym i
wyznaczyćodpowiedni czas do uzupełnienia referencji.
Izba uznała, iżwykluczenie Odwołującego z postępowania było przedwczesne. Zamawiający
bowiem nie wezwał Odwołującego w sposób prawidłowy do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a tym samym naruszył przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zatem w ocenie Izby Zamawiający powinien
tej
czynności
dokonać,
umożliwiając
Odwołującemu
uzupełnienie
dokumentów
wymienionych jednoznacznie w treści wezwania. Dokonanie w sposób nieprawidłowy
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych może miećwpływ na wynik postępowania, zatem Izba uwzględniła
niniejsze odwołanie. Nieprawidłowe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
powoduje,że czynnośćwykluczenia Odwołującego uznaćnależy za przedwczesną. Dopiero
prawidłowe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i analiza treści
dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego po otrzymaniu takiego prawidłowego
wezwania może pozwolićna ocenę, czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z treściąartykułu 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
