rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2132/11
KIO 2132/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcęPromed SpółkęAkcyjnąw Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
w Toruniu
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcęPromed SpółkęAkcyjnąw Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
w Toruniu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, poprzez usunięcie
z opisu przedmiotu zamówienia oznaczeń wskazujących na znaki towarowe lub
pochodzenie od konkretnego producenta lub na konkretne rozwiązania techniczne:
„Movita Lift”, „Agila Head”, „Media Docking”, „Ponta E/S”,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Kujawsko – Pomorskie Inwestycje
Medyczne spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Promed Spółkę
Akcyjnąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Promed Spółki Akcyjnej
w Warszawie kwotęstanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2123/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem sąroboty budowlane, stanowiące
„Przebudowę i rozbudowę Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmunologii w Bydgoszczy
Etap I” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 września 2011 r. pod nr 2011/S 181-294150, w tej samej dacie
Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
W dniu 30 września 2011r. Odwołujący wniósł odwołanie na treśćpostanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym zarzucił:
1)
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów i pochodzenia, pomimoże nie jest to uzasadnione specyfikązamówienia i można
było dokonaćtego opisu za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a ponadto w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęi uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu, a przy
tym nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego;
2)
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagańi okoliczności mogących mieć
wpływ na przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny, oraz (z ostrożności) nie określający
jakie kryteria będądecydowaćo równoważności oferty,
wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1-3,
art. 30 ustawy w zw. z art. 5 k.c.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia, tj. ze
wszystkich opracowańskładających sięna dokumentacjęprojektowąi STWiORB,
nazw własnych konkretnych modeli urządzeńmedycznych oraz opisów konkretnych
rozwiązańtechnicznych charakterystycznych dla wyrobów jednego producenta (np.
automatycznego podłączenia wszystkich mediów jednym szybkim podłączeniem
Media Docking - jedynym producentem naświecie wytwarzającym kolumny
kompatybilne z tym systemem jest właśnie firma Dräger), w szczególności poprzez
wykreślenie z projektu budowlanego ZP03/D/GM/PB - „INSTALACJE GAZÓW
MEDYCZNYCH BUDYNKU D - ETAP I" określeńMovita Lift, Agila Head , Media
Docking, Ponta E/S), przy jednoczesnym podaniu parametrów właściwych dla więcej
niżjednego wytwórcy sprzętu medycznego;
2) w sytuacji uznania,że niniejszej sprawie dopuszczalne było zastosowanie do opisu
przedmiotu zamówienia nazw własnych (znaków towarowych, pochodzenia) -
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez wskazanie (dla urządzeń
objętych odwołaniem) parametrów i ich zakresów oraz innych cech zamawianego
produktu (w tym ewentualnie funkcjonalności, które chce Zamawiający uzyskaćlub
przeznaczenie sprzętu), które będądecydowaćo równoważności.
W uzasadnieniu Odwołujący podał:
- Dokonując opisu kolumn anestezjologicznych, laparoskopowych, sufitowych jednostek
zasilających i innego sprzętu Zamawiający wykorzystał znaki towarowe, patenty lub
pochodzenie, pomimoże nie jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia
i Zamawiający może opisaćprzedmiot zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń;
- Movita Lift, Agila Head, Media Docking, Ponta - to nazwy własne określające konkretne
modele urządzeńfirmy Dräger, czy też, jak w przypadku Media Docking - konkretne
rozwiązanie techniczne (polegające na sprzęgu mechanicznym mediów podczas
podnoszenia przez kolumnęaparatu do znieczulenia), stosowane wyłącznie w produktach
ww. wytwórcy. Kwestia ta była przedmiotem odwołania rozpatrywanego przez KrajowąIzbę
Odwoławczą, gdzie skład orzekający jednoznacznie uwzględnił w tym zakresie odwołanie
podzielając opinięOdwołującego (wyrok o sygn. KIO 1164/11 z 17.06.2011 r.).
- Wymóg systemu dokowania mediów umieszczony przez Zamawiającego w SIWZ opisuje
konkretne rozwiązanie techniczne, a nie opis wymagańfunkcjonalnych. Opracowana przez
firmęDräger koncepcja połączenia zasilania pneumatycznego i elektrycznego w jednym
elemencie z jednej strony teoretycznie mogłoby byćrozwiązaniem nieco bardziej
praktycznym,
z
drugiej
jednak
zwiększa
niebezpieczeństwo
stosowania
gazów
anestetycznych i prądu elektrycznego bez odpowiedniej separacji. System dokowania
mediów z powodzeniem może zostaćzastąpiony osobnym podłączeniem gazowym,
elektrycznym i sieci informatycznej, który także stosuje firma Dräger, który przy pozornie
znikomo mniejszym komforcie, gwarantuje zminimalizowanie ryzyka w zakresie
bezpieczeństwa w obrębie „styku" gazów z elektrycznością. Nie wpływa to jednocześnie
wżaden sposób na funkcjonalnośćaparatu do znieczulenia, systemu monitorującego
i przesyłania danych.
- Korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych Zamawiający nie
sprecyzował jakie urządzenia zostanąuznane za równoważne. W punkcie 3.2. SIWZ
podano,że przez urządzenia równoważne Zamawiający rozumie urządzenia o nie gorszych
parametrach technicznych i jakościowych gwarantujących poprawnąrealizacjęzamówienia.
Określenie „nie gorszych"świadczy,że Zamawiający dopuszcza wyroby, które posiadają
tylko lepsze parametry. Jeśli więc zdarzy się,że choćby jeden parametr w wymienionych
z nazwy urządzeniach okaże sięnajlepszy z występujących na rynku (najbardziej
wyśrubowany niezależnie od obiektywnej potrzeby), wówczas nie będzieżadnej możliwości
rywalizacji o zamówienie przez innych producentów niżDräger. Obowiązkiem
Zamawiającego, który odwołuje siędo nazw własnych jest dookreślenie, obok zgody na
składanie ofert równoważnych, jak takie oferty będąbadane.
Zamawiający w dniu 13 października 2011 r. złożył odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania, załączając pismo projektanta wskazujące na niezasadność–
w ocenie projektanta – zarzutów odwołania. W uzasadnieniu pisma projektanta, które
Zamawiający uczynił częściąswego stanowiska, podano:
- Zastosowanie nazw własnych ze wskazaniem dopuszczenia w ofertach wykonawców
(a w konsekwencji w budowie) wyrobów i urządzeńrównoważnych (nawet, jeżeli
Zamawiający nieprecyzyjnie opisał, co należy rozumiećpod pojęciem „równoważności") nie
mażadnego znaczenia w postępowaniu przetargowym: przy ocenie ofert składanych przez
wykonawców i jest dla tej procedury nieistotne. Wykonawca nie ma tytułu prawnego, aby
skarżyćzapisy SlWZ z powodu występowania w jej treści (w załącznikach do SIWZ) nazw
własnych produktów lub urządzeń. Zgodnie z SIWZ wykonawca może bowiem stosować
urządzenia równoważne (to jest takie, jakie sam uzna za równoważne). Zamawiający na
etapie oceny ofert nie bada ani nie ocenia tego zakresu oferty i nie może z powodu rodzaju
dobranych (zaoferowanych) urządzeńodrzucićoferty;
- Zgodnie z SIWZ wykonawca w ofercie podaje wyłącznie cenęryczałtowąza wykonanie
przedmiotu zamówienia, nie wskazując i nie określając co sięw tej cenie mieści i za nią
kryje. Przy ocenie ofert w/g kryterium cena = 100% (pkt 19 SIWZ) Zamawiający nie wie,
albowiem wykonawca nie ujawnia, czy przyjął on urządzenie opisane w SIWZ, czy
urządzenie równoważne, a jeżeli równoważne - to w/g jakich kryteriów. Zamawiający o ten
zakres oferty nie pyta i tego zakresu oferty nie ocenia. Nie ma onżadnego (nawet
najmniejszego) wpływu na wynik oceny ofert. Zapisy SIWZ w zakresie materiałowym nie
naruszająinteresów prawnych wykonawcy w postępowaniu dotyczącym wyboru oferty.
- Oferta w zakresie przyjętych rozwiązańmateriałowych i urządzeń(takich samych jak
w dokumentacji projektowej, lub równoważnych wobec nich) będzie miała znaczenie dopiero
w procesie realizacji robót budowlanych, w trakcie budowy. Jednak ten obszar i zakres relacji
pomiędzy Zamawiającym i wyłonionym jużwykonawcąbudowlanym nie podlega regulacjom
zawartym w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, a Prezes Krajowej Izby Odwoławczej nie
jest
organem
właściwym
do
jej
rozstrzygania.
Przyszłe
stosunki
wykonawcy
z Zamawiającym, w trakcie trwania budowy nie sąprzedmiotem rozstrzygania przez KIO.
Zakres kompetencji KIO dotyczy bowiem wyłącznie procedur i czynności mających miejsce
od daty ogłoszenia przetargu do daty zawarcia umowy lub unieważnienia przetargu. Na
etapie budowy wykonawcy będąprzysługiwały inne procedury odwoławcze od decyzji
Zamawiającego dla niego niekorzystnych (w tym sądy powszechne).
- Wykonawca skarży zapisy SIWZ zawarte w opracowaniu pod nazwą: „Projekt gazów
medycznych". Jednak przedmiotem tej dokumentacji nie jest dobór urządzeńtechnologii
medycznej, ale wykonanie instalacji doprowadzających media do takich urządzeń. Opisane
w projekcie urządzenia sąprzykładowe i nie sątreściątego projektu. Zaprojektowana
instalacja gazów medycznych może zasilićkażda, dowolnie wybrane przez wykonawcę
urządzenie.
- Jest prawdą,że w opracowaniu ZP03/D/GM/PB (gazy medyczne) na stronie Nr 9 znalazł
sięzapis: „sale operacyjne, wyposażone w: kolumny anestezjologiczne KA Movita Lift z
kolumnąAgila Head - 2 szt- zasilane w O
2,
N
2
O sprężone powietrze med. 5bar, próżnięoraz
system odciągu gazów anestetycznych (AGSS), kolumny laparoskopowo KCH Movita Lift z
systemem Media Docking-2 szt." oraz zapis: "...sale OIT, wyposażone: ...w sufitowe
jednostki zasilające Ponta E/S - 7 szt — zasilane w O
2
, sprężone powietrze med. 5bar i
próżnię". Jednak w projekcie budowlanym I wykonawczym instalacji gazów medycznych
zaistniał błąd: w szpitalu Kujawsko - Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy -
etap I nie przewiduje się(nie projektuje się) kolumn laparoskopowych - co wynika z
dokumentów: „Przedmiar robót instalacji gazów medycznych" oraz „Zestawienie
wyposażenie technologicznego szpitala - etap I", co ponadto zostało wyjaśnione przez
projektanta w odpowiedziach na pytania wykonawców. Wykonawca nie musi ujmowaćw
swojej ofercie powyższego urządzenia. Odwołanie jest w tym zakresie przedwczesne:
zostało złożone bez podjęcia jakiejkolwiek próby wyjaśnienia powyższej kwestii z
Zamawiającym.
- Wskazanie nazwy kolumny anestezjologicznej (KA Movita Lift z kolumnąAgila Head) miało
na celu określenie wykonawcom wymaganego standardu urządzeń(także innych,
o podobnych, nie gorszych parametrach) W dokumentacji gazów medycznych (na str. 16)
jednoznacznie napisano,że dobrane urządzenia mogąbyćzastąpione przez inne
urządzenie - równoważne.
- Urządzenie KA Movita Lift z kolumnąAgila Head nie jest jedynym, dostępnym na rynku
polskim, można zastosowaćco najmniej kilka innych produktów o tej samej jakości
i porównywalnych parametrach: np. KENDROPORT K60S-ALFA 60/80, klinoPORT.
PAMIRERA CP8000. Zatem Zamawiający - wbrew temu co skarży wykonawca - nie wskazał
wyłącznie jednego, niezastępowalnego urządzenia i nie ograniczył zasad konkurencyjności
produktów. Wskazał natomiast wymagany standard techniczny i technologiczny urządzenia -
do czego ma niekwestionowane prawo.
- Wskazanie nazwy sufitowej jednostki zasilającej PONTA E/S miało także na celu opisanie
standardu urządzenia. Nie jest to jedyny produkt tego typu dostępny na rynku polskim. Może
on byćzastąpiony np. kolumnęsufitowąPamirera CP 6000, Abitus, ASMEDICA - jednostka
TLV, itp. zatem Zamawiający- wbrew temu co skarży wykonawca - nie wskazał wyłącznie
jednego, niezastępowalnego urządzenia i nie ograniczył zasad konkurencyjności produktów.
Wskazał natomiast wymagany standard techniczny i technologiczny urządzenia - do czego
ma niekwestionowane prawo.
- Urządzenie Media Docklng (po polsku: system szybkiego dokowania) ma zastosowanie
także dla kolumny anestezjologicznej. Jest to urządzenie umożliwiające natychmiastowe
(poprzez włączenie wtyczki do gniazdka - co trwa zaledwie kilka sekund) podłączenie do
kolumny anestezjologicznej wszystkich wymaganych instalacji, w tym: gazów medycznych,
elektrycznej i systemów komputerowych. Inne urządzenia dostępne na rynku (tradycyjne) są
natomiast tak skonstruowane,że wymagająpodłączenia do kolumny anestezjologicznej
każdej z tych instalacji (gazów medycznych, elektrycznej i systemów komputerowych)
osobno - a doświadczona osoba wykonuje tęczynnośćw czasie nie krótszym niż5 minut.
Ponadto podłączenie (lub przełączenia) ręczne aparatury do kolumny anestezjologicznej
sprzętu tradycyjnego wymaga specjalistycznej wiedzy i musi to wykonaćosoba przeszkolona
(w tym także w zakresie instalacji komputerowych, czego może nie umiećnawet
wykwalifikowana pielęgniarka), a co może opóźnićto podłączenie nawet o kilkadziesiąt minut
Problem ten nie występuje w systemie Media Docking. Kolejnym powodem dla zastosowania
systemu Media Docking w projekcie sąwzględy higieniczne pomieszczeństerylnych. System
ten eliminuje z sal operacyjnych wiązki różnych przewodów i kabli (wymagających częstej
dezynfekcji i sterylizacji), występujących w tradycyjnych systemach. Czas wykonania
czynności medycznej: z jednej strony - kilka sekund, z drugiej strony - minimum 5 minut.
higiena, wymagania wobec personelu obsługującego sprzęt - mająistotne znaczenie dla
jakościświadczenia usług medycznych. Postawiony wymóg (zastosowania systemu
szybkiego dokowania na salach operacyjnych) nie ma zatem nic wspólnego i nie może być
traktowany jako ograniczanie konkurencyjności dla innych wyrobów. Celem powyższego
zapisu jest zapewnienie jak najlepszych warunków obsługi pacjentów, w tym ratowania ichżycia. Zamawiający ma prawo postawićwykonawcom wymóg wyposażenia szpitala w
nowoczesnąinstalacjęi oprzyrządowanie oraz określićich standard. Nowobudowana sala
operacyjna będzie po raz kolejny remontowana i przezbrajana w zakresie zainstalowanego
oprzyrządowania dopiero za kilkanaście lat, o czy należy pamiętać. Zamawiający nie musi
sięgodzićna dostawęurządzeńjakościowo i funkcjonalnie gorszych od najlepszych, jakie są
dostępne na rynku - a działanie takie nie może byćutożsamiane z ograniczaniem
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i
zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia,
kwalifikowany
możliwością
poniesienia
szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania ma miejsce wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie
analizowanej
sprawy,
w
zakresie
wyznaczonym
treścią
postawionych
w odwołaniu zarzutów, zachodząpodstawy do przypisania działaniom Zamawiającego
w postępowaniu takich naruszeńustawy.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów
uwzględniono następujące okoliczności:
Osiąsoporu między stronami jest opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania, znaki towarowe,
pochodzenie.
Bezspornym jest,że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego roboty budowlane – w myśl art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
– za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych: „Szczegółowy zakres robót określony został w dokumentacji budowlanej
stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji (forma elektroniczna). – projekcie budowlanym i
wykonawczym – przedmiarach robót, - specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót – innych opracowaniach opracowanej przez Przedsiębiorstwo Projektowo –
Realizacyjne Budownictwa „PION” sp. z o.o. 85-075 Bydgoszcz, ul. Paderewskiego 10/2”
(pkt 3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Cel dokumentacji projektowej w tym
wypadku obejmuje zatem dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dla celów procedury
przetargowej i musi czynićzadośćbrzmieniu przepisów oraz zasadom wyrażonym w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych. Dotyczy to regulacji zawartej w art. 29-31 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stanowi jeden z najbardziej newralgicznych etapów mogących mieć
wpływ na naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z
przygotowaniem postępowania, realizowany na etapie sporządzania dokumentacji (treści
ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załączników do niej) może i
zazwyczaj ma zasadniczy wpływ na kształt postępowania a następnie zasady wyboru
wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. Poza pozytywnymi
przesłankami określających sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia, wyrażonymi w
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ustawodawca wprowadził przesłanki
negatywne stwierdzając,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2 ustawy) oraz co do zasady nie można
dokonywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem
przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfikązamówienia, a jeśli zamawiający nie może
opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń– wskazaniu
takiemu winno wtedy towarzyszyćsformułowanie „lub równoważne” (art. 29 ust. 3 ustawy).
Wskazane przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służąrealizacji zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie zasady
równego dostępu do zamówienia). Określenie w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi
bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronęuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05)
czytamy,że: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i
nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę,
bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc
na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnićprzedmiot zamówienia,że
nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Należy podzielić
pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, iżzamawiający ma prawo
wymagaćpewnych standardów technicznych i jakościowych, o ile nie sąwymogami
zbędnymi i wygórowanymi (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia
2009 r., sygn. akt III CA 88/09, lex nr 532694).
Odnosząc powyższe rozważania do dokonanego w analizowanej sprawie przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzićnależy, iżbezspornie w
dokumentacji budowlanej opisującej przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu
posłużono sięoznaczeniami wskazującymi na znaki towarowe lub pochodzenie od
konkretnego producenta lub na konkretne rozwiązania techniczne: „Movita Lift”, „Agila
Head”, „Media Docking”, „Ponta E/S”. W części dokumentacji „projekt budowlany rozbudowy
Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy ZPO/3/D/GM/PB –
„Instalacje gazów medycznych budynku D – Etap I”” podano, iż„Na I piętrze system zasilać
będzie blok operacyjny z salami wybudzeń oraz OIT: sale operacyjne, wyposażone w:
kolumny anestezjologiczne KA Movita Lift z kolumną Agila Head – 2 szt. – zasilane w O
2,
N
2
O sprężone powietrze med. 5bar, próżnię oraz system odciągu gazów anestetycznych
(AGSS) , kolumny laparoskopowe KCH Movita Lift z systemem Media Docking – 2 szt –
zasilane w sprężone powietrze med. 5 i 8 bar, próżnię oraz odprowadzenie powietrza
zużytego do napędu narzędzi pneumatycznych (Air Motor), podtynkowe tablice poboru
gazów TPG – 2 szt. – zasilane w O
2 ,
sprężone powietrze med. 5bar, próżnię oraz gniazdo
odprowadzenia gazów anestetycznych (gniazda poboru tlenu), powietrza oraz próżni
występują podwójnie); (…) sale OIT, wyposażone w sufitowe jednostki zasilające Ponta E/S
– 7 szt. – zasilane w O
2
, sprężone powietrze med. 5bar i próżnię (…)” Niewątpliwie
wymienione oznaczenia nie stanowiąnazw i określeńjęzyka powszechnego, nie
zastrzeżonych dla konkretnych produktów i rozwiązań. Wniosek taki wynika także – w
odniesieniu do systemu Media Docking ze złożonych przez Odwołującego materiałów
informacyjnych wraz z ich tłumaczeniem dotyczących produktów firmy Dräger, gdzie podano,
iż„Unikalna opcja MediaDocking
TM
oferuje dodatkowy oferuje dodatkowy poziom komfortu,
polegających na możliwości automatycznego podłączenia wszystkich mediów jednym
szybkim podłączeniem, eliminując czasochłonne ręczne podłączanie przewodów, kabli i
zasilaczy.”. Wreszcie, potwierdzone to zostało w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1164/11: „w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
Odwołujący, w ocenie Izby, uprawdopodobnił w sposób wystarczający własne twierdzenia.
W ocenie Izby za przyjęciem takiego stanowiska przemawia analiza treści przedłożonego
przez Odwołującego wyciągu z katalogu kolumn anestezjologicznych Przystępującego
wraz z tłumaczeniem na język polski. Znalazło się tam stwierdzenie, iż opcja MediaDockig
(zastrzeżony przez Przystępującego znak towarowy dla systemu automatycznego
podłączania mediów – okoliczność nie kwestionowana tak przez Zamawiającego,
jak i Przystępującego) jest unikalna. Istotną dla rozstrzygnięcia okolicznością,
jest, w uznaniu Izby, również przyznanie przez Zamawiającego, że jemu także nie są znane
produkty innych firm, które posiadałyby taką opcję. Tym samym, biorąc za podstawę
ustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba uznała, iż zostało uprawdopodobnione
w stopniu wystarczającym, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia został sporządzony w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.”.
Przyznał to równieżprojektant odpowiedzialny za sporządzenie dokumentacji
projektowej w swoim stanowisku, w którym podał: „Zastosowanie nazw własnych ze
wskazaniem dopuszczenia w ofertach wykonawców (a w konsekwencji w budowie) wyrobów
i urządzeń równoważnych (nawet, jeżeli Zamawiający nieprecyzyjnie opisał, co należy
rozumieć pod pojęciem „równoważności") nie ma żadnego znaczenia w postępowaniu
przetargowym: przy ocenie ofert składanych przez wykonawców i jest dla tej procedury
nieistotne.” oraz w innych elementach stanowiska, w których wyraźnie przyznano posłużenie
sięnazwami własnymi producentów oferujących konkretne urządzenia.
Nie podzielono w tym zakresie argumentacji zawartej w Piśmie wyjaśniającym
pochodzącym od projektanta, zmierzającej do wykazania, iżnazwy i znaki towarowe zawarte
sąw opracowaniu „Projekt gazów medycznych", a przedmiotem tej dokumentacji nie jest
dobór urządzeńtechnologii medycznej, ale wykonanie instalacji doprowadzających media do
takich urządzeń; opisane w projekcie urządzenia sąprzykładowe i nie sątreściątego
projektu a zaprojektowana instalacja gazów medycznych może zasilićkażde, dowolnie
wybrane przez wykonawcęurządzenie. Okoliczność,że oznaczenia wskazujące na
konkretnego producenta czy konkretne rozwiązanie zawarto w opracowaniu dotyczącym
instalacji gazów medycznych i nie zawarto ich jużw Zestawieniu ilościowym wyposażenia –
Przedmiarze, gdzie posłużono sięogólnymi kategoriami jak przykładowo „Kolumna
anestezjologiczna z windą na wózek do znieczulenia ogólnego lub wózka endoskopowego”
nie czyni użytych sformułowańprzykładowymi, czy nie wiążącymi i nieistotnymi dla złożenia
oferty. Dla ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia, znaczenie mająwszystkie
dokumenty, których zadaniem jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Ma to
szczególne znaczenie przy przedmiocie zamówienia, stanowiącym roboty budowlane.
Zgodnie bowiem z treściąart. art. 647 Kc, przez umowęo roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zatem treśćoferty nie jest pozostawiona takiej
swobodzie, jak zaprezentowano to w Piśmie wyjaśniającym projektanta,że zastosowane
urządzenia i rozwiązania równoważne sąbez znaczenia na etapie oceny ofert, skoro nie
bada sięna tym etapie ani nie ocenia tego zakresu oferty i Zamawiający nie może z powodu
rodzaju dobranych (zaoferowanych) urządzeńodrzucićoferty.
Także nie sposób przyjąćdalszych twierdzeńzawartych w Piśmie wyjaśniającym,
zgodnie z którymi:
- wykonawca w ofercie podaje wyłącznie cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu
zamówienia, nie wskazując i nie określając co się w tej cenie mieści i za nią kryje a przy
ocenie ofert w/g kryterium cena = 100% (pkt 19 SIWZ) Zamawiający nie wie, albowiem
wykonawca nie ujawnia, czy przyjął on urządzenie opisane w SIWZ, czy urządzenie
równoważne, a jeżeli równoważne - to w/g jakich kryteriów; Zamawiający o ten zakres oferty
nie pyta i tego zakresu oferty nie ocenia; nie ma on żadnego (nawet najmniejszego) wpływu
na wynik oceny ofert.
- Zapisy SIWZ w zakresie materiałowym nie naruszają interesów prawnych
wykonawcy w postępowaniu dotyczącym wyboru oferty.
- Oferta w zakresie przyjętych rozwiązań materiałowych i urządzeń (takich samych jak
w dokumentacji projektowej, lub równoważnych wobec nich) będzie miała znaczenie dopiero
w procesie realizacji robót budowlanych, w trakcie budowy. Jednak ten obszar i zakres relacji
pomiędzy Zamawiającym i wyłonionym już wykonawcą budowlanym nie podlega regulacjom
zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych, a Prezes Krajowej Izby Odwoławczej nie
jest organem właściwym do jej rozstrzygania. Przyszłe stosunki wykonawcy z
Zamawiającym, w trakcie trwania budowy nie są przedmiotem rozstrzygania przez KIO.
Zakres kompetencji KIO dotyczy bowiem wyłącznie procedur i czynności mających miejsce
od daty ogłoszenia przetargu do daty zawarcia umowy lub unieważnienia przetargu.
Autor tak postawionych tez zdaje sięnie dostrzegaćkardynalnych zasad i regulacji
zawartych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którymi oferta wykonawcy
każdorazowo podlega ocenie pod kątem jej zgodności ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia (w tym stanowiącąjej częśćdokumentacjąbudowlaną) – zgodnie z art. 89 ust. 1
ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Natomiast prawidłowe określenie ceny za wykonanie
zamówienia wymaga wyceny kosztów wykonania zamówienia, co może byćuczynione
jedynie na podstawie znanych wymagańzamawiającego wyrażonych w jednoznacznych w
swej treści postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Znajomość
oczekiwańZamawiającego co do przedmiotu zamówienia przekłada siębezpośrednio na
wycenękosztów jego realizacji, także przy cenie ryczałtowej, zaśprawidłowa wycena
podlega badaniu przez Zamawiającego (art. 90 ustawy). Kwestia zastosowania takich czy
innych urządzeńlub materiałów równoważnych nie jest zatem jedynie sferąwykonania
roboty budowlanej, ale także złożenia oferty, która ma odpowiadaćna brzmienie
jednoznacznej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z treści art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wynika wyraźnie zasada,
iżopisu przedmiotu zamówienia nie można dokonywaćprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważne”. Gdy cechy
przedmiotu zamówienia opisanego za pomocąwskazania znaków towarowych, patentów lub
jego pochodzenia za tym przemawiają, poza obowiązkiem wyraźnego podania przez
Zamawiającego,że dopuszcza rozwiązania lub urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu
winno dodatkowo towarzyszyćprecyzyjne określenie zakresu oczekiwanej równoważności.
Zakres oczekiwanej równoważności wyznacza natomiast zestaw niezbędnych właściwości,
cech fizycznych oraz funkcjonalności urządzeń, które z punktu widzenia zamawiającego w
konkretnych okolicznościach sąznaczące. Zastosowanie przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia za pomocąwskazania znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia winno byćograniczone do sytuacji wyjątkowych, kiedy opisanie przedmiotu
zamówienia poprzez podanie cech, właściwości i funkcjonalności wymaganego przedmiotu
może nie oddaćwszystkich istotnych i mających znaczenie dla zamawiającego elementów.
Zastosowanie wspomnianej regulacji, zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych winno zatem miećmiejsce w sytuacji, gdy specyfika danego zamówienia, cechy
zamawianego przedmiotu przemawiająza tym,że jego opis będzie efektywniejszy i bardziej
adekwatnie odda charakterystykęprzedmiotu, gdy nastąpi odesłanie do znaku towarowego,
patentu lub pochodzenia, zaśtypowy opis, dokonany poprzez charakterystykęi opis cech
funkcjonalnych, technicznych i jakościowych może nie oddaćlub oddaćnie w pełni
uzasadnione specyfikązamówienia potrzeby zamawiającego.
Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych może
zatem byćrealizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w tym
przepisie przesłanek, a opisowi towarzysząwyrazy „lub równoważne”, co powoduje, iż
konkretnie wskazane produkty nabierająprzykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo
przedstawićw składanej przez siebie ofercie produkt bądźjego element inny niżwskazany
przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania (wyrok z dnia 25 stycznia
2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl). Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub
pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno byćinterpretowane rozszerzająco.
Zamawiający w analizowanym postępowaniu nie wykazał, by przedmiot zamówienia
był na tyle specyficzny,że odpowiednim sposobem jego opisu jest skorzystanie z regulacji
zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przypomnienia wymaga,że
ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne, a Zamawiający obowiązkowi dowodowemu w powyższym zakresie nie sprostał.
Tym samym, zasadnąw okolicznościach analizowanej sprawy jest konstatacja,że
posłużenie sięprzy opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi urządzeńi rozwiązań
pochodzących od konkretnego producenta, znakami towarowymi nie znajdowało
uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy.
Nie sposób także podzielićargumentacji przyjętej na potwierdzenie stanowiska
Zamawiającego, a zawartej w Piśmie wyjaśniającym z dnia 13 października 2011 r.
pochodzącym od projektanta, zgodnie z którym zachowano dalszy wymóg tego przepisu, to
jest w prawidłowy sposób dopuszczono rozwiązania równoważne, co czyni zarzuty
odwołania nieistotnymi, skoro „wykonawca może bowiem stosować urządzenia równoważne
(to jest takie, jakie sam uzna za równoważne)”, a „Zamawiający na etapie oceny ofert nie
bada ani nie ocenia tego zakresu oferty i nie może z powodu rodzaju dobranych
(zaoferowanych) urządzeń odrzucić oferty”. Istotnie, w dokumentacji projektowej (projekt
budowlany rozbudowy Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy
ZPO/3/D/GM/PB – „Instalacje gazów medycznych budynku D – Etap I”, str. 16), w części
tytułowanej „Uwagi końcowe” postanowiono: „Do budowy zastosowano tylko wyroby i
materiały budowlane posiadające: - certyfikat na znak bezpieczeństwa „B”; - certyfikat
zgodności lub deklarację zgodności z Polską Normą lub aprobatą techniczną (w odniesieniu
do wyrobów nie objętych certyfikacją). Wszystkie urządzenia i materiały mogą być
zastąpione przez równoważne. Realizacja możliwa tylko na podstawie projektu
wykonawczego”. Podobnie, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt 3.2
podano: „Jeżeli dokumentacja budowlana zawiera nazwy własne urządzeń, Zamawiający
wyjaśnia, iż dopuszcza zastosowanie urządzeń równoważnych. Przez urządzenia
równoważne rozumie urządzenia o nie gorszych parametrach technicznych i jakościowych
gwarantujących poprawną realizację zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do
udowodnienia równoważności proponowanych urządzeń. Dokumenty potwierdzające
równoważność należy załączyć do oferty.”. Natomiast w piśmie z dnia 20 maja 2011 r.
tytułowanym Oświadczenie w sprawie zamienności materiałów i urządzeń projektant
wskazał: „niniejszym, (…) oświadczamy, że wszystkim występującym w dokumentacji
budowlanej i wykonawczej Rozbudowy Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmonologii w
Bydgoszczy przy ul. Seminaryjnej 1 w Bydgoszczy – etap I wskazaniom znaków towarowych
(nazw produktów, urządzeń i materiałów), patentów lub pochodzenia należy przypisać
wyrazy „lub równoważny”. Podane w niniejszej dokumentacji z nazwy materiały i technologie
są przykładowe (wzorcowe) dla określenia wymaganego, nieprzekraczalnego standardu
technicznego lub parametrów technicznych. Parametry te nie mogą podlegać zmianie.”
Zacytowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także
dokumentacji budowlanej oraz uwagi zawarte w piśmie projektanta z 20 maja 2011 r. nie
pozwalająuznać,że w dokumentach tych jednoznacznie zakomunikowano wykonawcom
dopuszczenie równoważności urządzeńi rozwiązańw stosunku do tych, które opisano w
dokumentacji budowlanej, w tym przede wszystkim, co będzie rozumiane przez „urządzenia
równoważne”. Ogólne sformułowanie,że mająmiećone parametry techniczne i jakościowe
nie gorsze niżurządzenia wymienione w dokumentacji nie pozwala – przez swojąocennośći
brak wskazania co sięprzez to rozumie – ustalić, które cechy i właściwości innych urządzeń
pozwoląuznaćje za równoważne. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga,że tęnieprecyzyjną
równoważnośćwykonawcy obowiązani byli wykazaćdokumentami. Zasadnym zatem jawi
siępytanie, jakie to dokumenty mieliby złożyćwykonawcy, skoro nie sprecyzowano
jednoznacznie, jak rozumiana będzie równoważność. Powyższe czyni postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (składającej sięna niądokumentacji
budowlanej) niejednoznacznymi, i to w stopniu w znacznej mierze uniemożliwiającym ocenę
zgodności oferowanych rozwiązańi urządzeńze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia jak iświadomąwycenęskładanej oferty. By wykonawcy mieli wiedzę, czego
oczekuje od nich Zamawiający, przedmiot zamówienia musi byćprecyzyjnie i jednoznacznie
opisany. Temu celowi służy regulacja zwarta w art. 29 – 31 ustawy, w tym wymagania
dotyczące określenia zasad i granic równoważności. Dopuszczenie możliwości
zastosowania urządzeńi rozwiązańrównoważnych nie może sprowadzaćsiędo ogólnego
stwierdzenia,że wykonawcy mogązaoferować(zastosować) urządzenia i rozwiązania o
parametrach „nie gorszych”, ale winno polegaćna określeniu jakie cechy i właściwości
przedmiotu wyznaczajątęrównoważność. Konstatacja zawarta w piśmie wyjaśniającym
projektanta, iż„wykonawca może bowiem stosować urządzenia równoważne (to jest takie,
jakie sam uzna za równoważne)” pozwala wyrażaćuzasadnione wątpliwości, czy interes
Zamawiającego został zabezpieczony, jeśli wykonawcy mogliby zastosować(zaoferować)
bliżej nieokreślone, zależne od swej inwencji rozwiązania i materiały równoważne. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone z dnia 16 grudnia
2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08,: „Uznaje się,że oferta równoważna to taka, która
przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich
samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym
znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to,że produkt
równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale
posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i
parametry”. Jakkolwiek, brak jest w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych
przepisu, który wprost nakładałby na zamawiającego obowiązek precyzowania wymogów,
parametrów, odnoszących siędo dopuszczalnego zakresu równoważności ofert,
wskazywania określonych parametrów i ich minimalnych wielkości dla oceny równoważności
oferowanych
produktów,
niemniej
jednak
wskazanie
dopuszczalnego
zakresu
równoważności ofert należy uznaćco najmniej za pożądane wświetle zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a nadto przepisu art. 29 ust. 2 tej ustawy, zakazującego opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby ograniczaćuczciwąkonkurencję. Tym
samym, niedookreślenie zakresu równoważności poprzez brak wskazania istotnych dla
Zamawiającego funkcji, cech wymaganego przedmiotu zamówienia nie spełnia warunku
określonego w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj. wymogu, aby opis
przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy
użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich
wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Pożądane cechy
oferowanego przez wykonawców produktu winny zostaćprecyzyjnie określone. Ich ogólne
sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iżwykonawcy oferując produkt o zbliżonych
cechach będąoczekiwaćuznania go za odpowiadający założonym ogólnym parametrom, tj.
uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając złożenie oferty na
produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby mógł byćza taki
uznany. Odpowiedni stopieńdoprecyzowania wymagańumożliwia precyzyjnąocenę
spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w większym
stopniu podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne,że na podstawie
swoich wymagańokreślonych wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty obejmujące rozwiązania i urządzenia
równoważne sązgodne z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie spełnia opisanych wyżej postulatów zawarte w piśmie projektanta z 20 maja 2011
r. Oświadczenie w sprawie zamienności materiałów i urządzeń stwierdzenie, zgodnie z
którym „Podane w niniejszej dokumentacji z nazwy materiały i technologie są przykładowe
(wzorcowe) dla określenia wymaganego, nieprzekraczalnego standardu technicznego lub
parametrów technicznych. Parametry te nie mogą podlegać zmianie.”. Nie można bowiem
mówićo zachowaniu uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez zamawiającego, wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone sątak,że aby je spełnićoferent musi dostarczyćjeden konkretny
produkt (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20 kwietnia 2004 roku sygn. akt UZP/ZO/0-725).
Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 roku
(sygn. akt II Ca 587/05) istotne jest, by przedmiot zamówienia został opisany w sposób
neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji. Nie sposób przyjmować, by w takim
wypadku za równoważne należało uznawaćte materiały, urządzenia, które zostały
wymienione przez Zamawiającego – równoważnośćw takim wypadku byłaby iluzorycznąi
sprowadzałaby sięjedynie do możliwości zaoferowania urządzeńi materiałów jedynie
producenta i typu wymienionego w specyfikacji. Pojęcie równoważności nie może oznaczać
tożsamości
produktów,
ponieważ
przeczyłoby
to
istocie
oferowania
produktów
równoważnych i czyniłoby możliwośćoferowania produktów równoważnych pozornąi w
praktyce niemożliwądo spełnienia. Tym samym uznano,że w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wymienił wszystkich istotnych dla niego parametrów i cech wymaganego przedmiotu, które
miałyby decydowaćo zachowaniu równoważności, nie jest dopuszczalne przyjęcie tezy,że
w takim wypadku równoważnośćdotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia.
Reasumując, posłużenie sięprzy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeniami
wskazujacymi na konkretne rozwiązania i urządzenia pochodzące od jednego producenta
wymaga nie tylko dodania – tak jak wymaga tego przepis art. 29 ust. 3 ustawy – wyrazów
„lub równoważne”, ale także, dla uczynienia opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznym –
doprecyzowania, jakie obiektywnie weryfikowalne cechy i parametry w odniesieniu do
konkretnego urządzenia lub rozwiązania będąo tej równoważności decydowały.
Biorąc powyższe pod uwagę, uznano,że potwierdził sięstawiany w odwołaniu zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1-3, art. 30 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Skutkiem tego jest orzeczenie ożądaniu odwołania zmierzającym do nakazania
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez usunięcie z opisu
przedmiotu zamówienia, tj. ze wszystkich opracowańskładających sięna dokumentację
projektowąi STWiORB, nazw własnych konkretnych modeli urządzeńmedycznych oraz
opisów konkretnych rozwiązańtechnicznych charakterystycznych dla wyrobów jednego
producenta w zakresie wskazanym w odwołaniu, to jest określeńMovita Lift, Agila Head,
Media Docking, Ponta E/S. W miejsce usuniętych oznaczeńwłaściwe jest posłużenie się
konwencjonalnym opisem elementów przedmiotu zamówienia; przykładowo poprzez
stworzenie definicji odpowiadających uzasadnionej potrzebie określenia odpowiednich
elementów inwestycji i określenie istotnych z perspektywy Zamawiającego cech i
właściwości tych elementów pozwalających wykonawcom odczytaćintencje Zamawiającego
i ocenić, czy oferowane rozwiązania będąodpowiadały potrzebie Zamawiającego (a w
konsekwencji: będązgodne ze specyfikacją). Sygnalizowane w piśmie wyjaśniającym
projektanta całkowite odstąpienie w projekcie budowlanym z kolumn laparaskopowych, jeśli
dotyczyłoby kolumn KCH Movita Lift lub systemu Media Docking będzie konsumowało
zarzuty odwołania oraz czyniło zadośćnakazanej zmianie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Uwzględniono
wniosek Odwołującego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika opiewający na
kwotę4.428,00 zł jedynie do kwoty 3.600,00 zł, jako wysokości wynikającej z § 3 pkt 2)
powołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, poprzez usunięcie
z opisu przedmiotu zamówienia oznaczeń wskazujących na znaki towarowe lub
pochodzenie od konkretnego producenta lub na konkretne rozwiązania techniczne:
„Movita Lift”, „Agila Head”, „Media Docking”, „Ponta E/S”,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Kujawsko – Pomorskie Inwestycje
Medyczne spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Promed Spółkę
Akcyjnąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Promed Spółki Akcyjnej
w Warszawie kwotęstanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2123/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem sąroboty budowlane, stanowiące
„Przebudowę i rozbudowę Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmunologii w Bydgoszczy
Etap I” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 września 2011 r. pod nr 2011/S 181-294150, w tej samej dacie
Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
W dniu 30 września 2011r. Odwołujący wniósł odwołanie na treśćpostanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym zarzucił:
1)
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów i pochodzenia, pomimoże nie jest to uzasadnione specyfikązamówienia i można
było dokonaćtego opisu za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a ponadto w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęi uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu, a przy
tym nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego;
2)
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagańi okoliczności mogących mieć
wpływ na przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny, oraz (z ostrożności) nie określający
jakie kryteria będądecydowaćo równoważności oferty,
wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1-3,
art. 30 ustawy w zw. z art. 5 k.c.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia, tj. ze
wszystkich opracowańskładających sięna dokumentacjęprojektowąi STWiORB,
nazw własnych konkretnych modeli urządzeńmedycznych oraz opisów konkretnych
rozwiązańtechnicznych charakterystycznych dla wyrobów jednego producenta (np.
automatycznego podłączenia wszystkich mediów jednym szybkim podłączeniem
Media Docking - jedynym producentem naświecie wytwarzającym kolumny
kompatybilne z tym systemem jest właśnie firma Dräger), w szczególności poprzez
wykreślenie z projektu budowlanego ZP03/D/GM/PB - „INSTALACJE GAZÓW
MEDYCZNYCH BUDYNKU D - ETAP I" określeńMovita Lift, Agila Head , Media
Docking, Ponta E/S), przy jednoczesnym podaniu parametrów właściwych dla więcej
niżjednego wytwórcy sprzętu medycznego;
2) w sytuacji uznania,że niniejszej sprawie dopuszczalne było zastosowanie do opisu
przedmiotu zamówienia nazw własnych (znaków towarowych, pochodzenia) -
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez wskazanie (dla urządzeń
objętych odwołaniem) parametrów i ich zakresów oraz innych cech zamawianego
produktu (w tym ewentualnie funkcjonalności, które chce Zamawiający uzyskaćlub
przeznaczenie sprzętu), które będądecydowaćo równoważności.
W uzasadnieniu Odwołujący podał:
- Dokonując opisu kolumn anestezjologicznych, laparoskopowych, sufitowych jednostek
zasilających i innego sprzętu Zamawiający wykorzystał znaki towarowe, patenty lub
pochodzenie, pomimoże nie jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia
i Zamawiający może opisaćprzedmiot zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń;
- Movita Lift, Agila Head, Media Docking, Ponta - to nazwy własne określające konkretne
modele urządzeńfirmy Dräger, czy też, jak w przypadku Media Docking - konkretne
rozwiązanie techniczne (polegające na sprzęgu mechanicznym mediów podczas
podnoszenia przez kolumnęaparatu do znieczulenia), stosowane wyłącznie w produktach
ww. wytwórcy. Kwestia ta była przedmiotem odwołania rozpatrywanego przez KrajowąIzbę
Odwoławczą, gdzie skład orzekający jednoznacznie uwzględnił w tym zakresie odwołanie
podzielając opinięOdwołującego (wyrok o sygn. KIO 1164/11 z 17.06.2011 r.).
- Wymóg systemu dokowania mediów umieszczony przez Zamawiającego w SIWZ opisuje
konkretne rozwiązanie techniczne, a nie opis wymagańfunkcjonalnych. Opracowana przez
firmęDräger koncepcja połączenia zasilania pneumatycznego i elektrycznego w jednym
elemencie z jednej strony teoretycznie mogłoby byćrozwiązaniem nieco bardziej
praktycznym,
z
drugiej
jednak
zwiększa
niebezpieczeństwo
stosowania
gazów
anestetycznych i prądu elektrycznego bez odpowiedniej separacji. System dokowania
mediów z powodzeniem może zostaćzastąpiony osobnym podłączeniem gazowym,
elektrycznym i sieci informatycznej, który także stosuje firma Dräger, który przy pozornie
znikomo mniejszym komforcie, gwarantuje zminimalizowanie ryzyka w zakresie
bezpieczeństwa w obrębie „styku" gazów z elektrycznością. Nie wpływa to jednocześnie
wżaden sposób na funkcjonalnośćaparatu do znieczulenia, systemu monitorującego
i przesyłania danych.
- Korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych Zamawiający nie
sprecyzował jakie urządzenia zostanąuznane za równoważne. W punkcie 3.2. SIWZ
podano,że przez urządzenia równoważne Zamawiający rozumie urządzenia o nie gorszych
parametrach technicznych i jakościowych gwarantujących poprawnąrealizacjęzamówienia.
Określenie „nie gorszych"świadczy,że Zamawiający dopuszcza wyroby, które posiadają
tylko lepsze parametry. Jeśli więc zdarzy się,że choćby jeden parametr w wymienionych
z nazwy urządzeniach okaże sięnajlepszy z występujących na rynku (najbardziej
wyśrubowany niezależnie od obiektywnej potrzeby), wówczas nie będzieżadnej możliwości
rywalizacji o zamówienie przez innych producentów niżDräger. Obowiązkiem
Zamawiającego, który odwołuje siędo nazw własnych jest dookreślenie, obok zgody na
składanie ofert równoważnych, jak takie oferty będąbadane.
Zamawiający w dniu 13 października 2011 r. złożył odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania, załączając pismo projektanta wskazujące na niezasadność–
w ocenie projektanta – zarzutów odwołania. W uzasadnieniu pisma projektanta, które
Zamawiający uczynił częściąswego stanowiska, podano:
- Zastosowanie nazw własnych ze wskazaniem dopuszczenia w ofertach wykonawców
(a w konsekwencji w budowie) wyrobów i urządzeńrównoważnych (nawet, jeżeli
Zamawiający nieprecyzyjnie opisał, co należy rozumiećpod pojęciem „równoważności") nie
mażadnego znaczenia w postępowaniu przetargowym: przy ocenie ofert składanych przez
wykonawców i jest dla tej procedury nieistotne. Wykonawca nie ma tytułu prawnego, aby
skarżyćzapisy SlWZ z powodu występowania w jej treści (w załącznikach do SIWZ) nazw
własnych produktów lub urządzeń. Zgodnie z SIWZ wykonawca może bowiem stosować
urządzenia równoważne (to jest takie, jakie sam uzna za równoważne). Zamawiający na
etapie oceny ofert nie bada ani nie ocenia tego zakresu oferty i nie może z powodu rodzaju
dobranych (zaoferowanych) urządzeńodrzucićoferty;
- Zgodnie z SIWZ wykonawca w ofercie podaje wyłącznie cenęryczałtowąza wykonanie
przedmiotu zamówienia, nie wskazując i nie określając co sięw tej cenie mieści i za nią
kryje. Przy ocenie ofert w/g kryterium cena = 100% (pkt 19 SIWZ) Zamawiający nie wie,
albowiem wykonawca nie ujawnia, czy przyjął on urządzenie opisane w SIWZ, czy
urządzenie równoważne, a jeżeli równoważne - to w/g jakich kryteriów. Zamawiający o ten
zakres oferty nie pyta i tego zakresu oferty nie ocenia. Nie ma onżadnego (nawet
najmniejszego) wpływu na wynik oceny ofert. Zapisy SIWZ w zakresie materiałowym nie
naruszająinteresów prawnych wykonawcy w postępowaniu dotyczącym wyboru oferty.
- Oferta w zakresie przyjętych rozwiązańmateriałowych i urządzeń(takich samych jak
w dokumentacji projektowej, lub równoważnych wobec nich) będzie miała znaczenie dopiero
w procesie realizacji robót budowlanych, w trakcie budowy. Jednak ten obszar i zakres relacji
pomiędzy Zamawiającym i wyłonionym jużwykonawcąbudowlanym nie podlega regulacjom
zawartym w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, a Prezes Krajowej Izby Odwoławczej nie
jest
organem
właściwym
do
jej
rozstrzygania.
Przyszłe
stosunki
wykonawcy
z Zamawiającym, w trakcie trwania budowy nie sąprzedmiotem rozstrzygania przez KIO.
Zakres kompetencji KIO dotyczy bowiem wyłącznie procedur i czynności mających miejsce
od daty ogłoszenia przetargu do daty zawarcia umowy lub unieważnienia przetargu. Na
etapie budowy wykonawcy będąprzysługiwały inne procedury odwoławcze od decyzji
Zamawiającego dla niego niekorzystnych (w tym sądy powszechne).
- Wykonawca skarży zapisy SIWZ zawarte w opracowaniu pod nazwą: „Projekt gazów
medycznych". Jednak przedmiotem tej dokumentacji nie jest dobór urządzeńtechnologii
medycznej, ale wykonanie instalacji doprowadzających media do takich urządzeń. Opisane
w projekcie urządzenia sąprzykładowe i nie sątreściątego projektu. Zaprojektowana
instalacja gazów medycznych może zasilićkażda, dowolnie wybrane przez wykonawcę
urządzenie.
- Jest prawdą,że w opracowaniu ZP03/D/GM/PB (gazy medyczne) na stronie Nr 9 znalazł
sięzapis: „sale operacyjne, wyposażone w: kolumny anestezjologiczne KA Movita Lift z
kolumnąAgila Head - 2 szt- zasilane w O
2,
N
2
O sprężone powietrze med. 5bar, próżnięoraz
system odciągu gazów anestetycznych (AGSS), kolumny laparoskopowo KCH Movita Lift z
systemem Media Docking-2 szt." oraz zapis: "...sale OIT, wyposażone: ...w sufitowe
jednostki zasilające Ponta E/S - 7 szt — zasilane w O
2
, sprężone powietrze med. 5bar i
próżnię". Jednak w projekcie budowlanym I wykonawczym instalacji gazów medycznych
zaistniał błąd: w szpitalu Kujawsko - Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy -
etap I nie przewiduje się(nie projektuje się) kolumn laparoskopowych - co wynika z
dokumentów: „Przedmiar robót instalacji gazów medycznych" oraz „Zestawienie
wyposażenie technologicznego szpitala - etap I", co ponadto zostało wyjaśnione przez
projektanta w odpowiedziach na pytania wykonawców. Wykonawca nie musi ujmowaćw
swojej ofercie powyższego urządzenia. Odwołanie jest w tym zakresie przedwczesne:
zostało złożone bez podjęcia jakiejkolwiek próby wyjaśnienia powyższej kwestii z
Zamawiającym.
- Wskazanie nazwy kolumny anestezjologicznej (KA Movita Lift z kolumnąAgila Head) miało
na celu określenie wykonawcom wymaganego standardu urządzeń(także innych,
o podobnych, nie gorszych parametrach) W dokumentacji gazów medycznych (na str. 16)
jednoznacznie napisano,że dobrane urządzenia mogąbyćzastąpione przez inne
urządzenie - równoważne.
- Urządzenie KA Movita Lift z kolumnąAgila Head nie jest jedynym, dostępnym na rynku
polskim, można zastosowaćco najmniej kilka innych produktów o tej samej jakości
i porównywalnych parametrach: np. KENDROPORT K60S-ALFA 60/80, klinoPORT.
PAMIRERA CP8000. Zatem Zamawiający - wbrew temu co skarży wykonawca - nie wskazał
wyłącznie jednego, niezastępowalnego urządzenia i nie ograniczył zasad konkurencyjności
produktów. Wskazał natomiast wymagany standard techniczny i technologiczny urządzenia -
do czego ma niekwestionowane prawo.
- Wskazanie nazwy sufitowej jednostki zasilającej PONTA E/S miało także na celu opisanie
standardu urządzenia. Nie jest to jedyny produkt tego typu dostępny na rynku polskim. Może
on byćzastąpiony np. kolumnęsufitowąPamirera CP 6000, Abitus, ASMEDICA - jednostka
TLV, itp. zatem Zamawiający- wbrew temu co skarży wykonawca - nie wskazał wyłącznie
jednego, niezastępowalnego urządzenia i nie ograniczył zasad konkurencyjności produktów.
Wskazał natomiast wymagany standard techniczny i technologiczny urządzenia - do czego
ma niekwestionowane prawo.
- Urządzenie Media Docklng (po polsku: system szybkiego dokowania) ma zastosowanie
także dla kolumny anestezjologicznej. Jest to urządzenie umożliwiające natychmiastowe
(poprzez włączenie wtyczki do gniazdka - co trwa zaledwie kilka sekund) podłączenie do
kolumny anestezjologicznej wszystkich wymaganych instalacji, w tym: gazów medycznych,
elektrycznej i systemów komputerowych. Inne urządzenia dostępne na rynku (tradycyjne) są
natomiast tak skonstruowane,że wymagająpodłączenia do kolumny anestezjologicznej
każdej z tych instalacji (gazów medycznych, elektrycznej i systemów komputerowych)
osobno - a doświadczona osoba wykonuje tęczynnośćw czasie nie krótszym niż5 minut.
Ponadto podłączenie (lub przełączenia) ręczne aparatury do kolumny anestezjologicznej
sprzętu tradycyjnego wymaga specjalistycznej wiedzy i musi to wykonaćosoba przeszkolona
(w tym także w zakresie instalacji komputerowych, czego może nie umiećnawet
wykwalifikowana pielęgniarka), a co może opóźnićto podłączenie nawet o kilkadziesiąt minut
Problem ten nie występuje w systemie Media Docking. Kolejnym powodem dla zastosowania
systemu Media Docking w projekcie sąwzględy higieniczne pomieszczeństerylnych. System
ten eliminuje z sal operacyjnych wiązki różnych przewodów i kabli (wymagających częstej
dezynfekcji i sterylizacji), występujących w tradycyjnych systemach. Czas wykonania
czynności medycznej: z jednej strony - kilka sekund, z drugiej strony - minimum 5 minut.
higiena, wymagania wobec personelu obsługującego sprzęt - mająistotne znaczenie dla
jakościświadczenia usług medycznych. Postawiony wymóg (zastosowania systemu
szybkiego dokowania na salach operacyjnych) nie ma zatem nic wspólnego i nie może być
traktowany jako ograniczanie konkurencyjności dla innych wyrobów. Celem powyższego
zapisu jest zapewnienie jak najlepszych warunków obsługi pacjentów, w tym ratowania ichżycia. Zamawiający ma prawo postawićwykonawcom wymóg wyposażenia szpitala w
nowoczesnąinstalacjęi oprzyrządowanie oraz określićich standard. Nowobudowana sala
operacyjna będzie po raz kolejny remontowana i przezbrajana w zakresie zainstalowanego
oprzyrządowania dopiero za kilkanaście lat, o czy należy pamiętać. Zamawiający nie musi
sięgodzićna dostawęurządzeńjakościowo i funkcjonalnie gorszych od najlepszych, jakie są
dostępne na rynku - a działanie takie nie może byćutożsamiane z ograniczaniem
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i
zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia,
kwalifikowany
możliwością
poniesienia
szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania ma miejsce wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie
analizowanej
sprawy,
w
zakresie
wyznaczonym
treścią
postawionych
w odwołaniu zarzutów, zachodząpodstawy do przypisania działaniom Zamawiającego
w postępowaniu takich naruszeńustawy.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów
uwzględniono następujące okoliczności:
Osiąsoporu między stronami jest opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania, znaki towarowe,
pochodzenie.
Bezspornym jest,że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego roboty budowlane – w myśl art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
– za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych: „Szczegółowy zakres robót określony został w dokumentacji budowlanej
stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji (forma elektroniczna). – projekcie budowlanym i
wykonawczym – przedmiarach robót, - specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót – innych opracowaniach opracowanej przez Przedsiębiorstwo Projektowo –
Realizacyjne Budownictwa „PION” sp. z o.o. 85-075 Bydgoszcz, ul. Paderewskiego 10/2”
(pkt 3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Cel dokumentacji projektowej w tym
wypadku obejmuje zatem dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dla celów procedury
przetargowej i musi czynićzadośćbrzmieniu przepisów oraz zasadom wyrażonym w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych. Dotyczy to regulacji zawartej w art. 29-31 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stanowi jeden z najbardziej newralgicznych etapów mogących mieć
wpływ na naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z
przygotowaniem postępowania, realizowany na etapie sporządzania dokumentacji (treści
ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załączników do niej) może i
zazwyczaj ma zasadniczy wpływ na kształt postępowania a następnie zasady wyboru
wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. Poza pozytywnymi
przesłankami określających sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia, wyrażonymi w
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ustawodawca wprowadził przesłanki
negatywne stwierdzając,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2 ustawy) oraz co do zasady nie można
dokonywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem
przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfikązamówienia, a jeśli zamawiający nie może
opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń– wskazaniu
takiemu winno wtedy towarzyszyćsformułowanie „lub równoważne” (art. 29 ust. 3 ustawy).
Wskazane przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służąrealizacji zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie zasady
równego dostępu do zamówienia). Określenie w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi
bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronęuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05)
czytamy,że: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i
nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę,
bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc
na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnićprzedmiot zamówienia,że
nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Należy podzielić
pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, iżzamawiający ma prawo
wymagaćpewnych standardów technicznych i jakościowych, o ile nie sąwymogami
zbędnymi i wygórowanymi (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia
2009 r., sygn. akt III CA 88/09, lex nr 532694).
Odnosząc powyższe rozważania do dokonanego w analizowanej sprawie przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzićnależy, iżbezspornie w
dokumentacji budowlanej opisującej przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu
posłużono sięoznaczeniami wskazującymi na znaki towarowe lub pochodzenie od
konkretnego producenta lub na konkretne rozwiązania techniczne: „Movita Lift”, „Agila
Head”, „Media Docking”, „Ponta E/S”. W części dokumentacji „projekt budowlany rozbudowy
Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy ZPO/3/D/GM/PB –
„Instalacje gazów medycznych budynku D – Etap I”” podano, iż„Na I piętrze system zasilać
będzie blok operacyjny z salami wybudzeń oraz OIT: sale operacyjne, wyposażone w:
kolumny anestezjologiczne KA Movita Lift z kolumną Agila Head – 2 szt. – zasilane w O
2,
N
2
O sprężone powietrze med. 5bar, próżnię oraz system odciągu gazów anestetycznych
(AGSS) , kolumny laparoskopowe KCH Movita Lift z systemem Media Docking – 2 szt –
zasilane w sprężone powietrze med. 5 i 8 bar, próżnię oraz odprowadzenie powietrza
zużytego do napędu narzędzi pneumatycznych (Air Motor), podtynkowe tablice poboru
gazów TPG – 2 szt. – zasilane w O
2 ,
sprężone powietrze med. 5bar, próżnię oraz gniazdo
odprowadzenia gazów anestetycznych (gniazda poboru tlenu), powietrza oraz próżni
występują podwójnie); (…) sale OIT, wyposażone w sufitowe jednostki zasilające Ponta E/S
– 7 szt. – zasilane w O
2
, sprężone powietrze med. 5bar i próżnię (…)” Niewątpliwie
wymienione oznaczenia nie stanowiąnazw i określeńjęzyka powszechnego, nie
zastrzeżonych dla konkretnych produktów i rozwiązań. Wniosek taki wynika także – w
odniesieniu do systemu Media Docking ze złożonych przez Odwołującego materiałów
informacyjnych wraz z ich tłumaczeniem dotyczących produktów firmy Dräger, gdzie podano,
iż„Unikalna opcja MediaDocking
TM
oferuje dodatkowy oferuje dodatkowy poziom komfortu,
polegających na możliwości automatycznego podłączenia wszystkich mediów jednym
szybkim podłączeniem, eliminując czasochłonne ręczne podłączanie przewodów, kabli i
zasilaczy.”. Wreszcie, potwierdzone to zostało w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1164/11: „w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
Odwołujący, w ocenie Izby, uprawdopodobnił w sposób wystarczający własne twierdzenia.
W ocenie Izby za przyjęciem takiego stanowiska przemawia analiza treści przedłożonego
przez Odwołującego wyciągu z katalogu kolumn anestezjologicznych Przystępującego
wraz z tłumaczeniem na język polski. Znalazło się tam stwierdzenie, iż opcja MediaDockig
(zastrzeżony przez Przystępującego znak towarowy dla systemu automatycznego
podłączania mediów – okoliczność nie kwestionowana tak przez Zamawiającego,
jak i Przystępującego) jest unikalna. Istotną dla rozstrzygnięcia okolicznością,
jest, w uznaniu Izby, również przyznanie przez Zamawiającego, że jemu także nie są znane
produkty innych firm, które posiadałyby taką opcję. Tym samym, biorąc za podstawę
ustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba uznała, iż zostało uprawdopodobnione
w stopniu wystarczającym, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia został sporządzony w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.”.
Przyznał to równieżprojektant odpowiedzialny za sporządzenie dokumentacji
projektowej w swoim stanowisku, w którym podał: „Zastosowanie nazw własnych ze
wskazaniem dopuszczenia w ofertach wykonawców (a w konsekwencji w budowie) wyrobów
i urządzeń równoważnych (nawet, jeżeli Zamawiający nieprecyzyjnie opisał, co należy
rozumieć pod pojęciem „równoważności") nie ma żadnego znaczenia w postępowaniu
przetargowym: przy ocenie ofert składanych przez wykonawców i jest dla tej procedury
nieistotne.” oraz w innych elementach stanowiska, w których wyraźnie przyznano posłużenie
sięnazwami własnymi producentów oferujących konkretne urządzenia.
Nie podzielono w tym zakresie argumentacji zawartej w Piśmie wyjaśniającym
pochodzącym od projektanta, zmierzającej do wykazania, iżnazwy i znaki towarowe zawarte
sąw opracowaniu „Projekt gazów medycznych", a przedmiotem tej dokumentacji nie jest
dobór urządzeńtechnologii medycznej, ale wykonanie instalacji doprowadzających media do
takich urządzeń; opisane w projekcie urządzenia sąprzykładowe i nie sątreściątego
projektu a zaprojektowana instalacja gazów medycznych może zasilićkażde, dowolnie
wybrane przez wykonawcęurządzenie. Okoliczność,że oznaczenia wskazujące na
konkretnego producenta czy konkretne rozwiązanie zawarto w opracowaniu dotyczącym
instalacji gazów medycznych i nie zawarto ich jużw Zestawieniu ilościowym wyposażenia –
Przedmiarze, gdzie posłużono sięogólnymi kategoriami jak przykładowo „Kolumna
anestezjologiczna z windą na wózek do znieczulenia ogólnego lub wózka endoskopowego”
nie czyni użytych sformułowańprzykładowymi, czy nie wiążącymi i nieistotnymi dla złożenia
oferty. Dla ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia, znaczenie mająwszystkie
dokumenty, których zadaniem jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Ma to
szczególne znaczenie przy przedmiocie zamówienia, stanowiącym roboty budowlane.
Zgodnie bowiem z treściąart. art. 647 Kc, przez umowęo roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zatem treśćoferty nie jest pozostawiona takiej
swobodzie, jak zaprezentowano to w Piśmie wyjaśniającym projektanta,że zastosowane
urządzenia i rozwiązania równoważne sąbez znaczenia na etapie oceny ofert, skoro nie
bada sięna tym etapie ani nie ocenia tego zakresu oferty i Zamawiający nie może z powodu
rodzaju dobranych (zaoferowanych) urządzeńodrzucićoferty.
Także nie sposób przyjąćdalszych twierdzeńzawartych w Piśmie wyjaśniającym,
zgodnie z którymi:
- wykonawca w ofercie podaje wyłącznie cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu
zamówienia, nie wskazując i nie określając co się w tej cenie mieści i za nią kryje a przy
ocenie ofert w/g kryterium cena = 100% (pkt 19 SIWZ) Zamawiający nie wie, albowiem
wykonawca nie ujawnia, czy przyjął on urządzenie opisane w SIWZ, czy urządzenie
równoważne, a jeżeli równoważne - to w/g jakich kryteriów; Zamawiający o ten zakres oferty
nie pyta i tego zakresu oferty nie ocenia; nie ma on żadnego (nawet najmniejszego) wpływu
na wynik oceny ofert.
- Zapisy SIWZ w zakresie materiałowym nie naruszają interesów prawnych
wykonawcy w postępowaniu dotyczącym wyboru oferty.
- Oferta w zakresie przyjętych rozwiązań materiałowych i urządzeń (takich samych jak
w dokumentacji projektowej, lub równoważnych wobec nich) będzie miała znaczenie dopiero
w procesie realizacji robót budowlanych, w trakcie budowy. Jednak ten obszar i zakres relacji
pomiędzy Zamawiającym i wyłonionym już wykonawcą budowlanym nie podlega regulacjom
zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych, a Prezes Krajowej Izby Odwoławczej nie
jest organem właściwym do jej rozstrzygania. Przyszłe stosunki wykonawcy z
Zamawiającym, w trakcie trwania budowy nie są przedmiotem rozstrzygania przez KIO.
Zakres kompetencji KIO dotyczy bowiem wyłącznie procedur i czynności mających miejsce
od daty ogłoszenia przetargu do daty zawarcia umowy lub unieważnienia przetargu.
Autor tak postawionych tez zdaje sięnie dostrzegaćkardynalnych zasad i regulacji
zawartych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którymi oferta wykonawcy
każdorazowo podlega ocenie pod kątem jej zgodności ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia (w tym stanowiącąjej częśćdokumentacjąbudowlaną) – zgodnie z art. 89 ust. 1
ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Natomiast prawidłowe określenie ceny za wykonanie
zamówienia wymaga wyceny kosztów wykonania zamówienia, co może byćuczynione
jedynie na podstawie znanych wymagańzamawiającego wyrażonych w jednoznacznych w
swej treści postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Znajomość
oczekiwańZamawiającego co do przedmiotu zamówienia przekłada siębezpośrednio na
wycenękosztów jego realizacji, także przy cenie ryczałtowej, zaśprawidłowa wycena
podlega badaniu przez Zamawiającego (art. 90 ustawy). Kwestia zastosowania takich czy
innych urządzeńlub materiałów równoważnych nie jest zatem jedynie sferąwykonania
roboty budowlanej, ale także złożenia oferty, która ma odpowiadaćna brzmienie
jednoznacznej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z treści art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wynika wyraźnie zasada,
iżopisu przedmiotu zamówienia nie można dokonywaćprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważne”. Gdy cechy
przedmiotu zamówienia opisanego za pomocąwskazania znaków towarowych, patentów lub
jego pochodzenia za tym przemawiają, poza obowiązkiem wyraźnego podania przez
Zamawiającego,że dopuszcza rozwiązania lub urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu
winno dodatkowo towarzyszyćprecyzyjne określenie zakresu oczekiwanej równoważności.
Zakres oczekiwanej równoważności wyznacza natomiast zestaw niezbędnych właściwości,
cech fizycznych oraz funkcjonalności urządzeń, które z punktu widzenia zamawiającego w
konkretnych okolicznościach sąznaczące. Zastosowanie przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia za pomocąwskazania znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia winno byćograniczone do sytuacji wyjątkowych, kiedy opisanie przedmiotu
zamówienia poprzez podanie cech, właściwości i funkcjonalności wymaganego przedmiotu
może nie oddaćwszystkich istotnych i mających znaczenie dla zamawiającego elementów.
Zastosowanie wspomnianej regulacji, zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych winno zatem miećmiejsce w sytuacji, gdy specyfika danego zamówienia, cechy
zamawianego przedmiotu przemawiająza tym,że jego opis będzie efektywniejszy i bardziej
adekwatnie odda charakterystykęprzedmiotu, gdy nastąpi odesłanie do znaku towarowego,
patentu lub pochodzenia, zaśtypowy opis, dokonany poprzez charakterystykęi opis cech
funkcjonalnych, technicznych i jakościowych może nie oddaćlub oddaćnie w pełni
uzasadnione specyfikązamówienia potrzeby zamawiającego.
Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych może
zatem byćrealizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w tym
przepisie przesłanek, a opisowi towarzysząwyrazy „lub równoważne”, co powoduje, iż
konkretnie wskazane produkty nabierająprzykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo
przedstawićw składanej przez siebie ofercie produkt bądźjego element inny niżwskazany
przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania (wyrok z dnia 25 stycznia
2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl). Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub
pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno byćinterpretowane rozszerzająco.
Zamawiający w analizowanym postępowaniu nie wykazał, by przedmiot zamówienia
był na tyle specyficzny,że odpowiednim sposobem jego opisu jest skorzystanie z regulacji
zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przypomnienia wymaga,że
ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne, a Zamawiający obowiązkowi dowodowemu w powyższym zakresie nie sprostał.
Tym samym, zasadnąw okolicznościach analizowanej sprawy jest konstatacja,że
posłużenie sięprzy opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi urządzeńi rozwiązań
pochodzących od konkretnego producenta, znakami towarowymi nie znajdowało
uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy.
Nie sposób także podzielićargumentacji przyjętej na potwierdzenie stanowiska
Zamawiającego, a zawartej w Piśmie wyjaśniającym z dnia 13 października 2011 r.
pochodzącym od projektanta, zgodnie z którym zachowano dalszy wymóg tego przepisu, to
jest w prawidłowy sposób dopuszczono rozwiązania równoważne, co czyni zarzuty
odwołania nieistotnymi, skoro „wykonawca może bowiem stosować urządzenia równoważne
(to jest takie, jakie sam uzna za równoważne)”, a „Zamawiający na etapie oceny ofert nie
bada ani nie ocenia tego zakresu oferty i nie może z powodu rodzaju dobranych
(zaoferowanych) urządzeń odrzucić oferty”. Istotnie, w dokumentacji projektowej (projekt
budowlany rozbudowy Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy
ZPO/3/D/GM/PB – „Instalacje gazów medycznych budynku D – Etap I”, str. 16), w części
tytułowanej „Uwagi końcowe” postanowiono: „Do budowy zastosowano tylko wyroby i
materiały budowlane posiadające: - certyfikat na znak bezpieczeństwa „B”; - certyfikat
zgodności lub deklarację zgodności z Polską Normą lub aprobatą techniczną (w odniesieniu
do wyrobów nie objętych certyfikacją). Wszystkie urządzenia i materiały mogą być
zastąpione przez równoważne. Realizacja możliwa tylko na podstawie projektu
wykonawczego”. Podobnie, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt 3.2
podano: „Jeżeli dokumentacja budowlana zawiera nazwy własne urządzeń, Zamawiający
wyjaśnia, iż dopuszcza zastosowanie urządzeń równoważnych. Przez urządzenia
równoważne rozumie urządzenia o nie gorszych parametrach technicznych i jakościowych
gwarantujących poprawną realizację zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do
udowodnienia równoważności proponowanych urządzeń. Dokumenty potwierdzające
równoważność należy załączyć do oferty.”. Natomiast w piśmie z dnia 20 maja 2011 r.
tytułowanym Oświadczenie w sprawie zamienności materiałów i urządzeń projektant
wskazał: „niniejszym, (…) oświadczamy, że wszystkim występującym w dokumentacji
budowlanej i wykonawczej Rozbudowy Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmonologii w
Bydgoszczy przy ul. Seminaryjnej 1 w Bydgoszczy – etap I wskazaniom znaków towarowych
(nazw produktów, urządzeń i materiałów), patentów lub pochodzenia należy przypisać
wyrazy „lub równoważny”. Podane w niniejszej dokumentacji z nazwy materiały i technologie
są przykładowe (wzorcowe) dla określenia wymaganego, nieprzekraczalnego standardu
technicznego lub parametrów technicznych. Parametry te nie mogą podlegać zmianie.”
Zacytowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także
dokumentacji budowlanej oraz uwagi zawarte w piśmie projektanta z 20 maja 2011 r. nie
pozwalająuznać,że w dokumentach tych jednoznacznie zakomunikowano wykonawcom
dopuszczenie równoważności urządzeńi rozwiązańw stosunku do tych, które opisano w
dokumentacji budowlanej, w tym przede wszystkim, co będzie rozumiane przez „urządzenia
równoważne”. Ogólne sformułowanie,że mająmiećone parametry techniczne i jakościowe
nie gorsze niżurządzenia wymienione w dokumentacji nie pozwala – przez swojąocennośći
brak wskazania co sięprzez to rozumie – ustalić, które cechy i właściwości innych urządzeń
pozwoląuznaćje za równoważne. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga,że tęnieprecyzyjną
równoważnośćwykonawcy obowiązani byli wykazaćdokumentami. Zasadnym zatem jawi
siępytanie, jakie to dokumenty mieliby złożyćwykonawcy, skoro nie sprecyzowano
jednoznacznie, jak rozumiana będzie równoważność. Powyższe czyni postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (składającej sięna niądokumentacji
budowlanej) niejednoznacznymi, i to w stopniu w znacznej mierze uniemożliwiającym ocenę
zgodności oferowanych rozwiązańi urządzeńze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia jak iświadomąwycenęskładanej oferty. By wykonawcy mieli wiedzę, czego
oczekuje od nich Zamawiający, przedmiot zamówienia musi byćprecyzyjnie i jednoznacznie
opisany. Temu celowi służy regulacja zwarta w art. 29 – 31 ustawy, w tym wymagania
dotyczące określenia zasad i granic równoważności. Dopuszczenie możliwości
zastosowania urządzeńi rozwiązańrównoważnych nie może sprowadzaćsiędo ogólnego
stwierdzenia,że wykonawcy mogązaoferować(zastosować) urządzenia i rozwiązania o
parametrach „nie gorszych”, ale winno polegaćna określeniu jakie cechy i właściwości
przedmiotu wyznaczajątęrównoważność. Konstatacja zawarta w piśmie wyjaśniającym
projektanta, iż„wykonawca może bowiem stosować urządzenia równoważne (to jest takie,
jakie sam uzna za równoważne)” pozwala wyrażaćuzasadnione wątpliwości, czy interes
Zamawiającego został zabezpieczony, jeśli wykonawcy mogliby zastosować(zaoferować)
bliżej nieokreślone, zależne od swej inwencji rozwiązania i materiały równoważne. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone z dnia 16 grudnia
2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08,: „Uznaje się,że oferta równoważna to taka, która
przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich
samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym
znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to,że produkt
równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale
posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i
parametry”. Jakkolwiek, brak jest w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych
przepisu, który wprost nakładałby na zamawiającego obowiązek precyzowania wymogów,
parametrów, odnoszących siędo dopuszczalnego zakresu równoważności ofert,
wskazywania określonych parametrów i ich minimalnych wielkości dla oceny równoważności
oferowanych
produktów,
niemniej
jednak
wskazanie
dopuszczalnego
zakresu
równoważności ofert należy uznaćco najmniej za pożądane wświetle zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a nadto przepisu art. 29 ust. 2 tej ustawy, zakazującego opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby ograniczaćuczciwąkonkurencję. Tym
samym, niedookreślenie zakresu równoważności poprzez brak wskazania istotnych dla
Zamawiającego funkcji, cech wymaganego przedmiotu zamówienia nie spełnia warunku
określonego w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj. wymogu, aby opis
przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy
użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich
wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Pożądane cechy
oferowanego przez wykonawców produktu winny zostaćprecyzyjnie określone. Ich ogólne
sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iżwykonawcy oferując produkt o zbliżonych
cechach będąoczekiwaćuznania go za odpowiadający założonym ogólnym parametrom, tj.
uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając złożenie oferty na
produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby mógł byćza taki
uznany. Odpowiedni stopieńdoprecyzowania wymagańumożliwia precyzyjnąocenę
spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w większym
stopniu podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne,że na podstawie
swoich wymagańokreślonych wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty obejmujące rozwiązania i urządzenia
równoważne sązgodne z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie spełnia opisanych wyżej postulatów zawarte w piśmie projektanta z 20 maja 2011
r. Oświadczenie w sprawie zamienności materiałów i urządzeń stwierdzenie, zgodnie z
którym „Podane w niniejszej dokumentacji z nazwy materiały i technologie są przykładowe
(wzorcowe) dla określenia wymaganego, nieprzekraczalnego standardu technicznego lub
parametrów technicznych. Parametry te nie mogą podlegać zmianie.”. Nie można bowiem
mówićo zachowaniu uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez zamawiającego, wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone sątak,że aby je spełnićoferent musi dostarczyćjeden konkretny
produkt (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20 kwietnia 2004 roku sygn. akt UZP/ZO/0-725).
Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 roku
(sygn. akt II Ca 587/05) istotne jest, by przedmiot zamówienia został opisany w sposób
neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji. Nie sposób przyjmować, by w takim
wypadku za równoważne należało uznawaćte materiały, urządzenia, które zostały
wymienione przez Zamawiającego – równoważnośćw takim wypadku byłaby iluzorycznąi
sprowadzałaby sięjedynie do możliwości zaoferowania urządzeńi materiałów jedynie
producenta i typu wymienionego w specyfikacji. Pojęcie równoważności nie może oznaczać
tożsamości
produktów,
ponieważ
przeczyłoby
to
istocie
oferowania
produktów
równoważnych i czyniłoby możliwośćoferowania produktów równoważnych pozornąi w
praktyce niemożliwądo spełnienia. Tym samym uznano,że w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wymienił wszystkich istotnych dla niego parametrów i cech wymaganego przedmiotu, które
miałyby decydowaćo zachowaniu równoważności, nie jest dopuszczalne przyjęcie tezy,że
w takim wypadku równoważnośćdotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia.
Reasumując, posłużenie sięprzy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeniami
wskazujacymi na konkretne rozwiązania i urządzenia pochodzące od jednego producenta
wymaga nie tylko dodania – tak jak wymaga tego przepis art. 29 ust. 3 ustawy – wyrazów
„lub równoważne”, ale także, dla uczynienia opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznym –
doprecyzowania, jakie obiektywnie weryfikowalne cechy i parametry w odniesieniu do
konkretnego urządzenia lub rozwiązania będąo tej równoważności decydowały.
Biorąc powyższe pod uwagę, uznano,że potwierdził sięstawiany w odwołaniu zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1-3, art. 30 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Skutkiem tego jest orzeczenie ożądaniu odwołania zmierzającym do nakazania
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez usunięcie z opisu
przedmiotu zamówienia, tj. ze wszystkich opracowańskładających sięna dokumentację
projektowąi STWiORB, nazw własnych konkretnych modeli urządzeńmedycznych oraz
opisów konkretnych rozwiązańtechnicznych charakterystycznych dla wyrobów jednego
producenta w zakresie wskazanym w odwołaniu, to jest określeńMovita Lift, Agila Head,
Media Docking, Ponta E/S. W miejsce usuniętych oznaczeńwłaściwe jest posłużenie się
konwencjonalnym opisem elementów przedmiotu zamówienia; przykładowo poprzez
stworzenie definicji odpowiadających uzasadnionej potrzebie określenia odpowiednich
elementów inwestycji i określenie istotnych z perspektywy Zamawiającego cech i
właściwości tych elementów pozwalających wykonawcom odczytaćintencje Zamawiającego
i ocenić, czy oferowane rozwiązania będąodpowiadały potrzebie Zamawiającego (a w
konsekwencji: będązgodne ze specyfikacją). Sygnalizowane w piśmie wyjaśniającym
projektanta całkowite odstąpienie w projekcie budowlanym z kolumn laparaskopowych, jeśli
dotyczyłoby kolumn KCH Movita Lift lub systemu Media Docking będzie konsumowało
zarzuty odwołania oraz czyniło zadośćnakazanej zmianie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Uwzględniono
wniosek Odwołującego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika opiewający na
kwotę4.428,00 zł jedynie do kwoty 3.600,00 zł, jako wysokości wynikającej z § 3 pkt 2)
powołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
