rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2120/11
KIO 2120/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex S.A., Ferrovial
Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w
Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego
"ENERGOPOL" S.A., 40-301 Katowice, ul. Siemianowicka 5a zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex S.A., Ferrovial
Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w
Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego
"ENERGOPOL" S.A., 40-301 Katowice, ul. Siemianowicka 5a zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego "ENERGOPOL" S.A., 40-301
Katowice, ul. Siemianowicka 5a
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu Rejonowy Oddział w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex S.A., Ferrovial
Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu Rejonowy Oddział w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex
S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 kwotę23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2120/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Poznaniu,
oddział w Lesznie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zadanie pn. „Rów
Polski – regulacja i obwałowanie w km 8+100 – 21+100 ze zbiornikiem wodnym Rydzyna.
Zbiornik wodny Rydzyna”.
Pismem z dnia 21 września 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez wykonawcęPrzedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A. z siedzibąw Katowicach,
[dalej także „Energopol”].
Wobec takiej czynności zamawiającego w dniu 30 września 2011 r. odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Budimex S.A. (lider
konsorcjum) oraz Ferrovial Agroman S.A. (członek konsorcjum) z siedzibądla lidera w
Warszawie [dalej także „konsorcjum Budimex”] zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa p.z.p.”], poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy Energopol, pomimo, iżoferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. poprzez wadliwąocenęprzez zamawiającego wyjaśnień
wykonawcy Energopol złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p., w
szczególności pominięcie obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2
ustawy p.z.p. i tym samym przyjęcie,że oferta wykonawcy Energopol nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
3) art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Energopol,
chociażwykonawca ten na wezwanie zamawiającego nie złożył wyjaśnień
wystarczających, tj. wyjaśnieńuzasadniających wysokośćzaoferowanej ceny i
potwierdzających tym samym,że cena ta nie jest cenąrażąco niską,
4) art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, co narusza
zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wnosił o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania o oceny oferty,
odrzucenie oferty wykonawcy Energopol oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego,
2) ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie zamawiającemu ponownego
wezwania wykonawcy Energopol do złożenia wyjaśnieńi konsekwentnie dokonanie
ponownej oceny złożonych przez tego wykonawcęwyjaśnieńz uwzględnieniem
wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcęEnergopol w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iżwykonawca Energopol zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za kwotę22.081.233,88 zł, a więc o ponad o 16 mln zł niższąniż
szacunkowa wartośćzamówienia powiększona o podatek VAT. Wskazywał również, iż
zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnienia złożonych przez wykonawcęEnergopol w
następstwie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyżpominął ich merytoryczną
zawartość. W ocenie odwołującego samo złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy
p.z.p., nie jest wystarczające, gdyżmusząbyćto wyjaśnienia obalające domniemanie
wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący podnosił, iżzamawiający oceniając złożone
przez Energopol wyjaśnienia winien był wziąćpod uwagęobiektywne czynniki, które
pozwoliły wykonawcy zaoferowaćtakącenę.. Wskazywał również, iżżaden z przywołanych
przez wykonawcęEnergopol w wyjaśnieniach czynników wpływających na cenęnie jest
właściwy tylko dla tego wykonawcy. Odwołujący podnosił również, iżroboty ziemne stanowią
najistotniejszy zakres zleconych robót, zarówno pod względem wartościowym jak
i ilościowym. W ocenie odwołującego porównując wartośćpozycji 47-48 oraz 52-58
kosztorysów ofertowych złożonych przez wykonawców, kwoty przyjęte przez wybranego
wykonawcęnie wystarcząnawet na pokrycie kosztów paliwa dla maszyn wykorzystywanych
przy tych pracach. Odwołujący wykazywał również,że wymienione pozycje odnosząsiędo
największego zakresu prac składających sięna przedmiot umowy, a co za tym idzie
zaniżenie tych cen jednostkowych pozwala na przyjęcie, iżcała cena oferowana jest
nierealna.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Poznaniu,
oddział w Lesznie prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest zadanie pn. „Rów Polski – regulacja i obwałowanie w km 8+100 – 21+100
ze zbiornikiem wodnym Rydzyna. Zbiornik wodny Rydzyna”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2011 r. pod numerem 2011/S 146-242394.
Zgodnie z protokołem postępowania zamawiający ustalił wartośćszacunkową
zamówienia na kwotę31.125.378,08 zł. Wartośćzamówienia została ustalona na podstawie
kosztorysu inwestorskiego.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum: PBG S.A., Przedsiębiorstwo Inżynierii OchronyŚrodowiska i Melioracji
Hydromel Sp. z o. o., Wojciech Ferenc Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych
– na kwotę34.562.823,75 zł brutto;
2) Konsorcjum Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. – na kwotę29.746.000,86 zł
brutto;
3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. – na
kwotę22.081.233,88 zł brutto;
4) Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o. o. – na kwotę50.007.565,41 zł
brutto;
5) Konsorcjum: Hydrowat Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Melioracyjnych Sp. z
o. o., RPM S.A. – na kwotę38.680.600,00 zł brutto;
6) Bilfinger Berger Budownictwo S.A. – na kwotę42.723.413,03 zł brutto;
7) Skanska S.A. – na kwotę29.911.923,93 zł brutto.
Pismem z dnia 16 września 2011 r. zamawiający wobec złożenia przez wykonawcę
Energopol oferty zawierającej niskącenę, odbiegającąod cen innych oferentów oraz cen
kosztorysu inwestorskiego, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. zwrócił siędo
tego wykonawcy o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Energopol w piśmie z dnia 20 września
2011 r. wyjaśnił m.in., iż: „(…) w wycenie poszczególnych elementów uwzględniono
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia z uwagi na przyjęte technologie realizacji robót.
Po przeprowadzeniu wizji lokalnej opracowano i przyjęto założenia techniczno-organizacyjne
związane z wykonaniem poszczególnych elementów robót. Szczególny nacisk położono na
zbilansowanie przemieszczania i zabudowy mas ziemnych w obiekcie. Optymalne
wykorzystanie własnego sprzętu jak i krótki czas realizacji robót budowlanych pozwolił nam
na znaczne obniżenie własnych kosztów, co przy dużym zaangażowaniu sprzętu stanowi
niebagatelnąkwotę. Przyjęto równieżsprzyjające warunki dla robót ziemnych, jakim jest
okres zimowy dla gruntów występujących na obszarze przyszłego zbiornika. Wyceny
jednostkowe dla pracy sprzętu w poszczególnych elementach robót zostały opracowane na
bazie własnych doświadczeńjak i norm wydajnościowych posiadanego sprzętu.
Proponowana cena ofertowa może wydawaćsięniska, niemniej podtrzymujemy nasząofertę
i deklarujemy wykonanie robót zgodnie ze złożonąofertą.”.
Pismem z dnia 21 września 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze oferty wskazując jako
najkorzystniejsząofertęwykonawcy Energopol.
Czynnośćta leży bezpośrednio u podstaw niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, iżzamawiający w dniu 30 września 2011 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. z
siedzibąw Katowicach, stając sięuczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak równieżIzba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyżw przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może byćuznana za
najkorzystniejszą.
Rozważając niniejsząsprawęnależy miećprzede wszystkim na uwadze treśćart. 90
ust. 1 ustawy p.z.p., według którego zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do
wykonawców o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Przepis ust. 2 art. 90 ustawy p.z.p. zawiera natomiast
kryteria oceny wyjaśnień, którymi powinien kierowaćsięzamawiający przy ocenie tychże
wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie zamawiający miał podstawy do przypuszczeń,że cena
określona w ofercie wykonawcy Energopol jest rażąco niska. Cena ta odbiegała znacząco
zarówno od wartości szacunkowej zamówienia jak i od cen kolejno złożonych ofert. W ocenie
Izby wyjaśnienia złożone przez wykonawcęEnergopol nie realizująobowiązku wynikającego
z art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Przede wszystkim na ich podstawie zamawiający nie mógł
stwierdzić,że wskazane okoliczności uzasadniająwysokośćceny oferty i różnicęjej
wysokości w stosunku zarówno do wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego jak
i cen ofert pozostałych wykonawców, zwłaszcza w kontekście znacznego rozmiaru
przedmiotu zamówienia jak i krótkiego terminu realizacji. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone
przez wykonawcęEnergopol nie wskazująna obiektywne czynniki i do tego dostępne
wyłącznie przystępującemu, które mogłyby uzasadniaćwysokośćzaoferowanej ceny
i w konsekwencji potwierdzać,że należyte wykonanie zamówienia za cenęwskazanąw
ofercie jest realne.
Należy miećna uwadze, iżwszczęcie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania przez wykonawcęrażąco niskiej ceny. Izba stoi
na stanowisku,że to na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. W ocenie
Izby dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie
wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być
udowodnione. W przedmiotowej sprawie wykonawca Energopol ograniczył sięjedynie do
stwierdzenia,że w wycenie poszczególnych elementów uwzględniono oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia z uwagi na technologięrealizacji robót. Brak jest jakiegokolwiek
określenia, jaka to metoda wykonania, czy technologia realizacji robót miała wpływ na cenę
ofert. Za wystarczające nie sposób równieżuznaćstwierdzeńwykonawcy Energopol,że to
optymalne wykorzystanie własnego sprzętu jak i krótki czas realizacji robót budowlanych
pozwolił na znaczne obniżenie kosztów, co przy dużym zaangażowaniu sprzętu stanowi
niebagatelnąkwotę. Stwierdzenie to nie zostało poparteżadnymi dalszymi wywodami,
wyjaśnieniami, dowodami. Za obiektywne czynniki nie sposób równieżuznaćwarunków
pogodowych. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach brak jest wskazania, dlaczego w/w
czynniki sądostępne wyłącznie przystępującemu.
Izba zwraca uwagę, iżprzywoływane przez przystępującego w toku rozprawy
argumenty, dodatkowe wyliczenia, czy teżrozwinięcie stwierdzenia „metoda wykonania
zamówienia”, „technologia realizacji robót”, winny byćprzytoczone na etapie składania
wyjaśnieńa nie w trakcie postępowania odwoławczego.
W ocenie Izby poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnieńi odstępując
od udowodnienia realności zaoferowanej ceny, wykonawca czyni to na własne
niebezpieczeństwo. Zmawiający nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy
złożonych wyjaśnieńgdyżnie zawierały oneżadnych obszerniejszych danych, które takiej
analizie mogłyby byćprzez zamawiającego poddane. Izba stoi na stanowisku, iżudzielenie
przez wykonawcęodpowiedzi, której nie można ocenićz uwzględnieniem art. 90 ust. 2
ustawy p.z.p. prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały
udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie wykazał,że zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską.
Należy podkreślić,że złożone przez wykonawcęwyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny majądoprowadzićdo obalenia domniemania,że
zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
ciężar udowodnienia zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak zaoferowania ceny
rażąc niskiej spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano wezwanie do
złożenia wyjaśnień. W ocenie Izby to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńpowinien
dążyćdo przekonania zamawiającego, iżwątpliwości, co do zaoferowanej ceny nie są
uzasadnione. Izba wskazuje,że na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, ale co do
wykazania prawidłowości oceny wyjaśnieńwykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p.
a nie w zakresie wykazania, iżcena oferty wykonawcy jest rażąco niska.
W przedmiotowej sprawie Izba stoi na stanowisku, iżzamawiający, uznając złożone
przez przystępującego wyjaśnienia za wystarczające, nie dokonał prawidłowej i pełnej oceny
tych wyjaśnień, przez co dopuścił sięnaruszenia art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. Zdaniem Izby
ocena dokonana przez zamawiającego nie została oparta na kryteriach określonych
w ust. 2 art. 90 ustawy p.z.p. a sprowadziła sięfaktycznie do uznania za wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, niezależnie od zawartej w nich treści. Konsekwentnie
należy stwierdzić,że skoro przystępujący złożył wyjaśnienia, których nie można było ocenić
z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. z uwagi na ich ogólnikowośći lakoniczność, to
prowadzi to do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone.
Potwierdza to zasadnośćzarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. gdyżwobec braku
wyjaśnieńzamawiający winien był ofertęprzystępującego odrzucić..
Powyższe determinuje równieżstanowisko Izby w zakresie uznania,że zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. gdyżpowinien był odrzucićofertęprzystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. w związku z art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p.
Wobec potwierdzenia sięw/w zarzutów zgłoszonych przez odwołującego należało również
uznaćzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyżdziałanie zamawiającego naruszało
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………..……………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego "ENERGOPOL" S.A., 40-301
Katowice, ul. Siemianowicka 5a
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu Rejonowy Oddział w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex S.A., Ferrovial
Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu Rejonowy Oddział w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex
S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 kwotę23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2120/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Poznaniu,
oddział w Lesznie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zadanie pn. „Rów
Polski – regulacja i obwałowanie w km 8+100 – 21+100 ze zbiornikiem wodnym Rydzyna.
Zbiornik wodny Rydzyna”.
Pismem z dnia 21 września 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez wykonawcęPrzedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A. z siedzibąw Katowicach,
[dalej także „Energopol”].
Wobec takiej czynności zamawiającego w dniu 30 września 2011 r. odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Budimex S.A. (lider
konsorcjum) oraz Ferrovial Agroman S.A. (członek konsorcjum) z siedzibądla lidera w
Warszawie [dalej także „konsorcjum Budimex”] zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa p.z.p.”], poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy Energopol, pomimo, iżoferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. poprzez wadliwąocenęprzez zamawiającego wyjaśnień
wykonawcy Energopol złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p., w
szczególności pominięcie obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2
ustawy p.z.p. i tym samym przyjęcie,że oferta wykonawcy Energopol nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
3) art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Energopol,
chociażwykonawca ten na wezwanie zamawiającego nie złożył wyjaśnień
wystarczających, tj. wyjaśnieńuzasadniających wysokośćzaoferowanej ceny i
potwierdzających tym samym,że cena ta nie jest cenąrażąco niską,
4) art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, co narusza
zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wnosił o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania o oceny oferty,
odrzucenie oferty wykonawcy Energopol oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego,
2) ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie zamawiającemu ponownego
wezwania wykonawcy Energopol do złożenia wyjaśnieńi konsekwentnie dokonanie
ponownej oceny złożonych przez tego wykonawcęwyjaśnieńz uwzględnieniem
wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcęEnergopol w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iżwykonawca Energopol zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za kwotę22.081.233,88 zł, a więc o ponad o 16 mln zł niższąniż
szacunkowa wartośćzamówienia powiększona o podatek VAT. Wskazywał również, iż
zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnienia złożonych przez wykonawcęEnergopol w
następstwie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyżpominął ich merytoryczną
zawartość. W ocenie odwołującego samo złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy
p.z.p., nie jest wystarczające, gdyżmusząbyćto wyjaśnienia obalające domniemanie
wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący podnosił, iżzamawiający oceniając złożone
przez Energopol wyjaśnienia winien był wziąćpod uwagęobiektywne czynniki, które
pozwoliły wykonawcy zaoferowaćtakącenę.. Wskazywał również, iżżaden z przywołanych
przez wykonawcęEnergopol w wyjaśnieniach czynników wpływających na cenęnie jest
właściwy tylko dla tego wykonawcy. Odwołujący podnosił również, iżroboty ziemne stanowią
najistotniejszy zakres zleconych robót, zarówno pod względem wartościowym jak
i ilościowym. W ocenie odwołującego porównując wartośćpozycji 47-48 oraz 52-58
kosztorysów ofertowych złożonych przez wykonawców, kwoty przyjęte przez wybranego
wykonawcęnie wystarcząnawet na pokrycie kosztów paliwa dla maszyn wykorzystywanych
przy tych pracach. Odwołujący wykazywał również,że wymienione pozycje odnosząsiędo
największego zakresu prac składających sięna przedmiot umowy, a co za tym idzie
zaniżenie tych cen jednostkowych pozwala na przyjęcie, iżcała cena oferowana jest
nierealna.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Poznaniu,
oddział w Lesznie prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest zadanie pn. „Rów Polski – regulacja i obwałowanie w km 8+100 – 21+100
ze zbiornikiem wodnym Rydzyna. Zbiornik wodny Rydzyna”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2011 r. pod numerem 2011/S 146-242394.
Zgodnie z protokołem postępowania zamawiający ustalił wartośćszacunkową
zamówienia na kwotę31.125.378,08 zł. Wartośćzamówienia została ustalona na podstawie
kosztorysu inwestorskiego.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum: PBG S.A., Przedsiębiorstwo Inżynierii OchronyŚrodowiska i Melioracji
Hydromel Sp. z o. o., Wojciech Ferenc Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych
– na kwotę34.562.823,75 zł brutto;
2) Konsorcjum Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. – na kwotę29.746.000,86 zł
brutto;
3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. – na
kwotę22.081.233,88 zł brutto;
4) Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o. o. – na kwotę50.007.565,41 zł
brutto;
5) Konsorcjum: Hydrowat Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Melioracyjnych Sp. z
o. o., RPM S.A. – na kwotę38.680.600,00 zł brutto;
6) Bilfinger Berger Budownictwo S.A. – na kwotę42.723.413,03 zł brutto;
7) Skanska S.A. – na kwotę29.911.923,93 zł brutto.
Pismem z dnia 16 września 2011 r. zamawiający wobec złożenia przez wykonawcę
Energopol oferty zawierającej niskącenę, odbiegającąod cen innych oferentów oraz cen
kosztorysu inwestorskiego, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. zwrócił siędo
tego wykonawcy o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Energopol w piśmie z dnia 20 września
2011 r. wyjaśnił m.in., iż: „(…) w wycenie poszczególnych elementów uwzględniono
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia z uwagi na przyjęte technologie realizacji robót.
Po przeprowadzeniu wizji lokalnej opracowano i przyjęto założenia techniczno-organizacyjne
związane z wykonaniem poszczególnych elementów robót. Szczególny nacisk położono na
zbilansowanie przemieszczania i zabudowy mas ziemnych w obiekcie. Optymalne
wykorzystanie własnego sprzętu jak i krótki czas realizacji robót budowlanych pozwolił nam
na znaczne obniżenie własnych kosztów, co przy dużym zaangażowaniu sprzętu stanowi
niebagatelnąkwotę. Przyjęto równieżsprzyjające warunki dla robót ziemnych, jakim jest
okres zimowy dla gruntów występujących na obszarze przyszłego zbiornika. Wyceny
jednostkowe dla pracy sprzętu w poszczególnych elementach robót zostały opracowane na
bazie własnych doświadczeńjak i norm wydajnościowych posiadanego sprzętu.
Proponowana cena ofertowa może wydawaćsięniska, niemniej podtrzymujemy nasząofertę
i deklarujemy wykonanie robót zgodnie ze złożonąofertą.”.
Pismem z dnia 21 września 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze oferty wskazując jako
najkorzystniejsząofertęwykonawcy Energopol.
Czynnośćta leży bezpośrednio u podstaw niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, iżzamawiający w dniu 30 września 2011 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. z
siedzibąw Katowicach, stając sięuczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak równieżIzba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyżw przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może byćuznana za
najkorzystniejszą.
Rozważając niniejsząsprawęnależy miećprzede wszystkim na uwadze treśćart. 90
ust. 1 ustawy p.z.p., według którego zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do
wykonawców o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Przepis ust. 2 art. 90 ustawy p.z.p. zawiera natomiast
kryteria oceny wyjaśnień, którymi powinien kierowaćsięzamawiający przy ocenie tychże
wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie zamawiający miał podstawy do przypuszczeń,że cena
określona w ofercie wykonawcy Energopol jest rażąco niska. Cena ta odbiegała znacząco
zarówno od wartości szacunkowej zamówienia jak i od cen kolejno złożonych ofert. W ocenie
Izby wyjaśnienia złożone przez wykonawcęEnergopol nie realizująobowiązku wynikającego
z art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Przede wszystkim na ich podstawie zamawiający nie mógł
stwierdzić,że wskazane okoliczności uzasadniająwysokośćceny oferty i różnicęjej
wysokości w stosunku zarówno do wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego jak
i cen ofert pozostałych wykonawców, zwłaszcza w kontekście znacznego rozmiaru
przedmiotu zamówienia jak i krótkiego terminu realizacji. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone
przez wykonawcęEnergopol nie wskazująna obiektywne czynniki i do tego dostępne
wyłącznie przystępującemu, które mogłyby uzasadniaćwysokośćzaoferowanej ceny
i w konsekwencji potwierdzać,że należyte wykonanie zamówienia za cenęwskazanąw
ofercie jest realne.
Należy miećna uwadze, iżwszczęcie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania przez wykonawcęrażąco niskiej ceny. Izba stoi
na stanowisku,że to na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. W ocenie
Izby dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie
wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być
udowodnione. W przedmiotowej sprawie wykonawca Energopol ograniczył sięjedynie do
stwierdzenia,że w wycenie poszczególnych elementów uwzględniono oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia z uwagi na technologięrealizacji robót. Brak jest jakiegokolwiek
określenia, jaka to metoda wykonania, czy technologia realizacji robót miała wpływ na cenę
ofert. Za wystarczające nie sposób równieżuznaćstwierdzeńwykonawcy Energopol,że to
optymalne wykorzystanie własnego sprzętu jak i krótki czas realizacji robót budowlanych
pozwolił na znaczne obniżenie kosztów, co przy dużym zaangażowaniu sprzętu stanowi
niebagatelnąkwotę. Stwierdzenie to nie zostało poparteżadnymi dalszymi wywodami,
wyjaśnieniami, dowodami. Za obiektywne czynniki nie sposób równieżuznaćwarunków
pogodowych. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach brak jest wskazania, dlaczego w/w
czynniki sądostępne wyłącznie przystępującemu.
Izba zwraca uwagę, iżprzywoływane przez przystępującego w toku rozprawy
argumenty, dodatkowe wyliczenia, czy teżrozwinięcie stwierdzenia „metoda wykonania
zamówienia”, „technologia realizacji robót”, winny byćprzytoczone na etapie składania
wyjaśnieńa nie w trakcie postępowania odwoławczego.
W ocenie Izby poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnieńi odstępując
od udowodnienia realności zaoferowanej ceny, wykonawca czyni to na własne
niebezpieczeństwo. Zmawiający nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy
złożonych wyjaśnieńgdyżnie zawierały oneżadnych obszerniejszych danych, które takiej
analizie mogłyby byćprzez zamawiającego poddane. Izba stoi na stanowisku, iżudzielenie
przez wykonawcęodpowiedzi, której nie można ocenićz uwzględnieniem art. 90 ust. 2
ustawy p.z.p. prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały
udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie wykazał,że zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską.
Należy podkreślić,że złożone przez wykonawcęwyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny majądoprowadzićdo obalenia domniemania,że
zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
ciężar udowodnienia zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak zaoferowania ceny
rażąc niskiej spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano wezwanie do
złożenia wyjaśnień. W ocenie Izby to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńpowinien
dążyćdo przekonania zamawiającego, iżwątpliwości, co do zaoferowanej ceny nie są
uzasadnione. Izba wskazuje,że na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, ale co do
wykazania prawidłowości oceny wyjaśnieńwykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p.
a nie w zakresie wykazania, iżcena oferty wykonawcy jest rażąco niska.
W przedmiotowej sprawie Izba stoi na stanowisku, iżzamawiający, uznając złożone
przez przystępującego wyjaśnienia za wystarczające, nie dokonał prawidłowej i pełnej oceny
tych wyjaśnień, przez co dopuścił sięnaruszenia art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. Zdaniem Izby
ocena dokonana przez zamawiającego nie została oparta na kryteriach określonych
w ust. 2 art. 90 ustawy p.z.p. a sprowadziła sięfaktycznie do uznania za wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, niezależnie od zawartej w nich treści. Konsekwentnie
należy stwierdzić,że skoro przystępujący złożył wyjaśnienia, których nie można było ocenić
z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. z uwagi na ich ogólnikowośći lakoniczność, to
prowadzi to do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone.
Potwierdza to zasadnośćzarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. gdyżwobec braku
wyjaśnieńzamawiający winien był ofertęprzystępującego odrzucić..
Powyższe determinuje równieżstanowisko Izby w zakresie uznania,że zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. gdyżpowinien był odrzucićofertęprzystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. w związku z art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p.
Wobec potwierdzenia sięw/w zarzutów zgłoszonych przez odwołującego należało również
uznaćzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyżdziałanie zamawiającego naruszało
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
