rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2100/11
KIO 2100/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r.
przez ComArch S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r.
przez ComArch S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ComArch S.A. w Krakowie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez ComArch S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
sygn. akt KIO 2100/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup usługi utrzymania oraz rozwoju Informatycznego Systemu
Obsługi Budżetu Państwa Trezor.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.01.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 2-003031
W dniu 19.09.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 29.09.2011 r. Comarch S.A. w Krakowie wniosła odwołanie wobec treści siwz
w zakresie wzoru umowy, w tym określenia opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust.
2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, nie uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także określenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez sporządzenie postanowień
wzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie zamawiającemu modyfikacjępostanowieńsiwz w zakresie wzoru umowy,
w tym określenia opisu przedmiotu zamówienia, tak aby zmodyfikowane
postanowienia siwz były zgodne z ustawą.
W uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzowano jego zarzuty:
I. Zapisy załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, § 7 pkt. 15 oraz zawarta w
słowniczku wzoru umowy definicja Oprogramowania Osób Trzecich:
W załączniku nr B do SIWZ Wzór Umowy w § 7 pkt. 15 Zamawiający postanowił,że
„Z chwiląpodpisania Protokołu Odbioru Zadania (wzór protokołu w ZAŁĄCZNIKU Nr
7 do Umowy) Wykonawca, w ramach wynagrodzenia wskazanego w § 8 Umowy
udziela Zamawiającemu licencji (sublicencji) na użytkowanie Oprogramowania Osób
Trzecich, w ramach wszystkich funkcjonalności w dowolny sposób w nieograniczonej
liczbie kopii/stanowisk/serwerów oraz przez nieograniczonąliczbęużytkowników i
osób, równieżspoza organizacji Zamawiającego."
Jednocześnie w słowniczku zawartym we wzorze umowy Zamawiający wskazał, iż
poprzez Oprogramowanie Osób Trzecich rozumie „Oprogramowanie komputerowe,
co do którego podmiotem posiadającym autorskie prawa majątkowe nie jest
Wykonawca lub Zamawiający, w szczególności oprogramowanie komputerowe
tworzące oraz/lub wchodzące w skład Systemu TREZOR, poprzez Oprogramowanie
Osób Trzecich Strony rozumiejąrównieżOprogramowanie po Zmianie/naprawie
Błędu /Awarii zrealizowanej na podstawie niniejszej Umowy".
Powyższe zapisy sąwedług Odwołującego niejednoznaczne i niewyczerpujące.
Zamawiający formułuje swoje wymagania za pomocąniedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Należy podkreślićw szczególności, iż
biorąc pod uwagęww. zapisy, Wykonawca nie może dokonaćwyceny elementów
wchodzących w skład oferty. W szczególności Zamawiający nie określił
enumeratywnie jakie oprogramowanie wchodzi w skład Oprogramowania Osób
Trzecich, zatem Wykonawca, będąc zobowiązanym na podstawie ww. zapisów, do
zapewnienia Zamawiającemu licencji na użytkowanie tegożoprogramowania, nie ma
możliwości wyliczenia kosztów, które będzie zobowiązany ponieść. Zatem jest
niezbędna modyfikacja treści SIWZ w powyższym zakresie bądźpoprzez
wykreślenie ww. zapisów z SIWZ, bądźpoprzez przedstawienie zamkniętej listy
produktów Osób Trzecich, których licencje ma zapewnićWykonawca, tak aby
możliwe było oszacowanie ich kosztów - kosztów realizacji zamówienia.
Według Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 29
ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust 2 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący,
za
pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich
wymagańi okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez
określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, przez co Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Zamawiający naruszył równieżprzepis art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez
sporządzenie postanowieńwzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
II. Zapisy załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do Wzoru
umowy, pkt. 4 ppkt. 3):
Zamawiający w załączniku nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do Wzoru
umowy zawarł informacje dotyczące wyceny planowanych zmian lub rozbudowy
systemu zgodnie z metodykąszacowania złożoności systemów informatycznych lub
złożoności jego zmian opisana w publikacji: wyd. IFPUG „Function Point Counting -
Practices Manual" Release 4.1 - metodykąPunktów Funkcyjnych.
W szczególności, w załączniku nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do
Wzoru umowy, pkt. 4 ppkt. 3 SIWZ, Zamawiający zawarł wymaganie „Rozwój
Aplikacji będzie realizowany zgodnie z poniższąprocedurąZarządzania Zmianą: (...)
W ramach realizacji modyfikacji lub nowej funkcjonalności w Aplikacji Wykonawca
zobowiązuje siędo przygotowania dokumentu wraz z wycenąplanowanych zmian
lub rozbudowy zgodnie z metodąAnalizy Punktów Funkcyjnych na podstawie
Specyfikacji Przypadków Użycia, przy założeniach (...):
- W przypadku istniejącej jużfunkcjonalności w Aplikacji, modyfikacje w postaci:
usuwanie,
zmiana/modyfikacja
stałych
elementów
Systemu,
zastosowanie
analogicznej funkcjonalności w kilku miejscach Systemu należy liczyćjako 50 %
Punktów Funkcyjnych nowej funkcjonalności.
- W przypadku Zmian korzystających ze standardowej funkcjonalności OEBS, i
innych narzędzi uwzględnionych w Planie Migracji, funkcjonalnośćnależy liczyćjako
20 % Punktów Funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego".
Należy stwierdzić, iżzapisy z pkt 4 ppkt. 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy są
niezgodne ze wskazanąprzez Zamawiającego metodyką.
Zapisy takie uniemożliwiająjednoznacznąocenępotencjalnej ilości zleconych
punktów funkcyjnych (dalej „PF") Wykonawcy. W przypadku, kiedy wszystkie zmiany
dotyczyłyby funkcjonalności liczonej jako 20% PF oznaczałoby,że Zamawiający
zamierza zlecićnie 20 952,86 PF ale pięciokrotnie więcej czyli 104 764, 30 PF. Na
skutek takich zapisów nie sposób oszacowaćfinalnej liczby PF, jakązamierza zlecić
Zamawiający, a tym samym wyliczyćkosztu 1 PF, co przekłada sięna niemożność
dokonania wyliczenia kosztów realizacji zamówienia.
Nadto, wskazana przez Zamawiającego Metodyka służy do szacowania wyłącznie
wartości oprogramowania (nie jest możliwe oszacowanie za jej pomocąwartości
innych produktów zamówienia - takich jak dokumentacja, szkolenia , artefakty itp.),
poprzez określenie ilości a Punkt Funkcyjny to metryka złożoności oprogramowania,
tymczasem w SIWZ pojawia sięszereg zapisów wymagających oszacowania tą
właśnie metodykąinnych prac liczonych w osobodniach, dla przykładu można tu
wskazaćzapisy zawarte w pkt 6 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy (Dokumentacja),
jak równieżwszystkie produkty i artefakty wymienione w Załączniku nr 15 do Wzoru
umowy - Standard analityczno projektowy [SAP MF] czy teżzapis zawarty w pkt. 15
Załącznika nr 2 do Wzoru umowy, gdzie zawarto wymaganie „Wykonawca
oświadcza,że w wartości Punktu Funkcyjnego określonego w niniejszej umowie,
zostały uwzględnione koszty produktów realizowanych w ramach usługi rozwoju."
Konkludując, zapisy SIWZ wskazująna to, iżZamawiający nie rozumie na czym
polega i czego dotyczy metodyka na która siępowołuje. W związku z powyższym
wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie
przywołanych zapisów załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do
Wzoru umowy, pkt. 4 ppkt. 3 SIWZ.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29
ust 2 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez określenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, przez co
Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający naruszył równieżprzepis art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez sporządzenie
postanowieńwzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 10.10.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania wskazano:
„I. Odwołujący zacytował brzmienie postanowieńsiwz twierdzącże sąone
niejednoznaczne i niewyczerpujące, sformułowane za pomocąniedostateczne
dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący twierdzi,że
poprzez wprowadzenie kwestionowanych zapisów Wykonawca nie może dokonać
wyceny elementów wchodzących w skład oferty. W dalszej części zarzutu
Odwołujący podnosi,że w szczególności ze względu na brak enumeratywnego
określenia oprogramowania wchodzącego w skład Oprogramowania Osób Trzecich,
Wykonawca jako zobowiązany do zapewnienia Zamawiającemu licencji na
użytkowanie tegożoprogramowania, nie ma możliwości wyliczenia kosztów, które
będzie musiał ponieść.
Zarzuty Odwołującego nie znajdująpotwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ
zostały sformułowane w oparciu o niejako wyrwane z kontekstu fragmenty SIWZ,
którąWykonawca winien czytaćcałościowo. Przedmiotem zamówienia jest m.in.
zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu informatycznego służącego do
kompleksowej obsługi Budżetu Państwa. Budowa tego systemu oparta została o
rozwiązania informatyczne, do których, co do zasady, autorskie prawa majątkowe
przysługująZamawiającemu. Jednakże niektóre części tego systemu pracująw
oparciu o technologie, w których skład wchodząfragmenty różnych typów
oprogramowania, co do których autorskie prawa majątkowe przysługująinnym
podmiotom gospodarczym. Zamawiający kierując siępotrzebąprzyszłego rozwoju
Systemu nie może jednocześnie ograniczaćsiędo konkretnych technologii, czy też
produktów będących Oprogramowaniem Osób Trzecich. Paradoksalnie, wskazanie
enumeratywnie Oprogramowania osób trzecich, które ma byćużyte przez
Wykonawcęw trakcie realizacji przedmiotu zamówienia stanowiłoby rażące
naruszenie art. 7 ustawy PZP oraz art. 29 ust. 2 i 3. Zamawiający w taki sposób
przedstawił opis przedmiotu zamówienia,żeby Wykonawca przygotowujący ofertę
mógł, jeśli zajdzie taka potrzeba, samodzielnie dokonaćwyboru rozwiązania za
zgodąZamawiającego.
Zgodnie z zapisami SIWZ Załącznik nr 10 str 2 Szczegółowy opis aplikacji,
Zamawiający określił licencje (sublicencje) które posiada:
Oracle Financials - 47 użytkowników nazwanych,
Oracle Financials&Sales Analyzer- 38 użytkowników nazwanych,
Oracle Financials (elementy oprogramowania w ramach funkcji modułu
„Obsługa dysponentów" w systemie) - nieograniczona liczba użytkowników,
Oracle Tutor - 38 użytkowników nazwanych,
Oracle iLearning - nieograniczona liczba użytkowników,
Oracle RDBMS - 16 CPU,
Oracle RDBMS, opcja RAC - 16 CPU,
Oracle RDBMS, opcja Partitioning - 16 CPU,
Oracle iAS - 12 CPU.
Określił równieżw Umowie § 2 ust. 6 str 11,że „Zamawiający zapewni do realizacji
Migracji konieczne łicencje/sublicencje zgodnie z Planem Migracji, zaakceptowanym
przez Zamawiającego."
Na stronie 10 § 2 ust. 1 pkt 9 w SIWZ Zamawiający przewidział,że jeżeli Wykonawca
będzie planował realizacjęzamówionej przez Zamawiającego funkcjonalności przy
wykorzystaniu Oprogramowania Osób Trzecich czyli zgodnie z definicją
„Oprogramowanie komputerowe, co do którego podmiotem posiadającym autorskie
prawa majątkowe nie jest Wykonawca lub Zamawiający, w szczególności
oprogramowanie komputerowe tworzące oraz/lub wchodzące w skład Systemu
TREZOR... " to „Wykonawca wystąpi do Zamawiającego o zgodęna modyfikacjęw
terminie trzech dni. W przypadku braku zgody Zmawiającego, Wykonawca
przedstawi alternatywne rozwiązanie, uwzględniające uwagi Zamawiającego. "
W związku z powyższym nie sąprawdziwe zarzuty stawiane Zamawiającemu o
niejednoznacznych i niewyczerpujących zapisach zawartch w § 7 pkt 15 oraz
zapisach zawartych w słowniczku we wzorze umowy.
Zamawiający jasno sprecyzował w SIWZ co wchodzi w skład Oprogramowania Osób
Trzecich. Natomiast, jeśli Wykonawca będzie chciał użyćOprogramowania Osób
Trzecich, do którego praw nie posiada Wykonawca lub Zamawiający, to Wykonawca
musi na zastosowanie takiego rozwiązania uzyskaćzgodęZamawiającego.
Wykonawcażąda od Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ w powyższym zakresie
poprzez wykreślenie § 7 pkt 15 bądźprzedstawienie zamkniętej listy produktów osób
trzecich. W przypadku spełnienie prośby Odwołującego, Zamawiający zostałby
zmuszony do naruszenia Art. 29 ust. 2 PZP, który wprost zakazuje opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnićuczciwąkonkurencję, co
prowadziło by do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 PZP.
Usunięcie w/w zapisu, pozwoli Odwołującemu na realizacjęumowy z
wykorzystaniem oprogramowania, do którego Zamawiający nie będzie posiadał
niezbędnych praw i Zamawiający zostanie uzależniony przez Wykonawcę, od
Oprogramowania Osób Trzecich nie będących stronątego postępowania. Co
skutkuje tym, iżZamawiający aby wykorzystywaćsystem, którego jest Właścicielem,
będzie musiał wykupićdodatkowe prawa do jego używania. Ponadto usunięcie w/w
zapisu zmieni zakres usługi jakązamierza kupićZamawiający (definicja: art. 2 pkt 10
ustawy PZP) i doprowadzi do sytuacji, w której Zamawiający dokona zakupu nie
spełniającego jego potrzeby lub wręcz uniemożliwi jego realizację.
Działanie systemu TREZOR jest krytyczne dla realizacji procesu budżetowego w
Ministerstwie Finansów, w tym w szczególności dla procesu przekazywaniaśrodków
na wydatki budżetowe oraz zwroty dochodów. Za pomocąsystemu TREZOR
realizowane sąrównieżzlecenia lokat w Narodowym Banku Polskim. W zakresie
powyższych procesów dostępnośćsystemu TREZOR oraz poprawnośćjego
działania jest krytyczna, a wszelkie zaburzenia płynności realizacji tych procesów
mogąspowodowaćwysokie straty finansowe dla budżetu państwa.
Z funkcjonalności systemu TREZOR w zakresie realizacji procesów planowania,
wykonywania oraz sprawozdawczości budżetowej na bieżąco korzysta około 3 tys.
dysponentówśrodków budżetu państwa w ramach których w systemie pracuje około
13 tys. użytkowników a wszelkie zaburzenia ciągłości jego działania uniemożliwiają
realizacjęprocesu wszystkim dysponentom.
Brak lub niezapewnienie należytego poziomu realizacji usługi utrzymania systemu
Trezor i zaburzenie wspieranych przez niego procesów może spowodowaćwymierne
straty finansowe i narazićosoby odpowiedzialne za dotrzymanie terminów
wnikających z przepisów prawa na odpowiedzialnośćprawną.
Ponadto Dysponenciśrodków budżetu państwa podlegająodpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych w przypadku niesporządzenia lub
nieprzekazania w terminie sprawozdania z wykonania procesów gromadzeniaśrodków publicznych i ich rozdysponowania, zgodnie z Ustawąo odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Jak wynika z powyższego wprowadzenie zmiany w SIWZ jakiej oczekuje Odwołujący
spowodowałoby niezgodnąz prawem praktykę, polegającąna wskazaniu
konkretnych produktów, a mającąna celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu i
preferowanie konkretnych rozwiązań. Jedynie taka forma zapisów w SIWZ, jaką
zawarł Zamawiający zapewnia nieograniczonąkonkurencjęi dopuszczenie do
realizacji zamówienia szerokiego spektrum producentów oprogramowania, a przez to
zabezpiecza równieżinteresy wszystkich Wykonawców ubiegających sięo to
zamówienie, w tym równieżOdwołującego. Zdaniem Zamawiającego stawiane przez
Odwołującego zarzuty nie mająna celu dostosowania SIWZ do zgodności z
przepisami prawa, ale doprowadzenie do sytuacji, w której to Odwołujący zapewni
sobie jak najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia.
Nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego,że (...) Wykonawca nie może
dokonaćwyceny elementów wchodzących w skład oferty.(...) oraz (...) nie ma
możliwości wyliczenia kosztów, które będzie zobowiązany ponieść. (...), ponieważ
nie jest to obowiązek Wykonawców, ale możliwośći prawo do zastosowania takiego
rozwiązania przy realizacji Usługi Rozwoju, czyli uprawnienie, z którego Wykonawca
będzie mógł skorzystać, ale nie będzie musiał. Warunkiem na wykorzystanie tego
rozwiązania jest zgoda Zamawiającego § 2 ust. 1 pkt 9 Umowy. Jeżeli Wykonawca
skorzysta z tego prawa to Zamawiający zapłaci Wykonawcy za dostarczoną
funkcjonalnośćw ramach płatności za UsługęRozwoju, o której mowa we wzorze
Umowy § 8 ust. 3 pkt 2 (str. 19). Ponadto Zamawiający pragnie zauważyć,że wyżej
opisana sytuacja może miećmiejsce dopiero w trakcie realizacji Umowy albo może
do niej nie dojśćco nie wpłynie na realizacjęUmowy. Z tego względu zarzut
Odwołującego jest nieuzasadniony.
II Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający doskonale zna metodykę
punktów funkcyjnych i możliwości jej zastosowania. Zamawiający udzielił i
zrealizował wiele zamówień, w których tworzone czy zmieniane funkcjonalności
systemów informatycznych mierzone były liczbąpunktów funkcyjnych.
Gwoli wyjaśnienia metodyka punktów funkcyjnych służy zależnie od jakości opisu
przedmiotu zamówienia do:
•
szacowania wielkości/złożoności systemu informatycznego czy zmian w nim
dokonywanych, gdy opis nie jest precyzyjny,
•
precyzyjnego wyliczania liczby punktów funkcyjnych, przy precyzyjnym
wprowadzaniu funkcjonalności systemu.
Liczba punktów funkcyjnych jest ustalana zgodnie z metodykąpunktów funkcyjnych,
która odnosi siębezpośrednio do cech tworzonego oprogramowania takich jak
liczba
zmiennych,
rodzaj
zmiennych,
czy
to
przechowywanych
czy
wykorzystywanych równieżprzez inne moduły systemu, a także złożoności samego
systemu.
Metodyka ta jest bardzo efektywna przy szacowaniu wielkości projektów
informatycznych, co zostało potwierdzone publikacjami w recenzowanych pismach
naukowych.
Powyższe skutkuje szerokim zastosowaniem metodyki i jej powszechnym na rynku
informatycznym używaniem przy określaniu wartości systemu na podstawie opisów
wymaganych funkcjonalności. Metodyka jest stosowana nie tylko w zamówieniach
publicznych, ale równieżna równieżna rynku komercyjnym przez podmioty
nabywające systemy lub modyfikacje systemów informatycznych.
Zastosowanie tej metodyki w zamówieniach publicznych wynika z konieczności
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powszechna
znajomośćmetodyki i brak opłat za jej stosowanie powodują, iżjej zastosowanie nie
ogranicza kręgu podmiotów mogących ubiegaćsięo zamówienie.
Zastosowanie punktów funkcyjnych jako jednostki mierzącej wielkośćzmiany stanowi
podstawęrozliczenia Zamawiającego z wykonawcą. Zapewnia to realizację
dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Metodyka umożliwia Zamawiającemu
jednoznaczne i precyzyjne określenie wielkości zmiany funkcjonalności systemu.
Zastosowana jednostka jest:
•
wyliczana w sposób jednoznaczny i powtarzalny, z zastosowaniem ustalonego
precyzyjnego
mechanizmu
określonego
przezścisłą
procedurę
wykorzystującąwzory matematyczne i tabele. Dla porównania powszechnie
stosowane
w
zamówieniach
jednostki
pracochłonności
takie
jak
roboczogodziny
czy
roboczodni
są
przedmiotem
ustalenia
miedzy
Zamawiającym, a wykonawcą, zatem mającharakter uznaniowy.
•
niezależna od właściwości Wykonawcy takich jak wiedza, doświadczenie,
efektywnośćczy organizacja pracy w przeciwieństwie do powszechnie
stosowanych
przy
udzielaniu
zamówień
publicznych
jednostek
pracochłonności.
•
ustalenie wartości przyszłych zmian następuje na etapie złożenia oferty w
postępowaniu, zatem całośćzamówienia udzielana jest w warunkach
konkurencyjnych,
w
przeciwieństwie
do
jednostek
pracochłonności
powodujących ustalanie faktycznej wartości tworzonego oprogramowania
dopiero po udzieleniu zamówienia pod dyktatem wykonawcy.
Zastosowanie jednostek miary - punktów funkcyjnych zapewnia efektywne
wydatkowanieśrodków publicznych, poprzez ustalenie wartości zmian w sposób
konkurencyjny i eliminacjęczynników uznaniowych oraz negocjacji wartości zmian
jużpo udzieleniu zamówienia. Zarzut, iżzastosowane przez Zamawiającego
postanowienia ust. 4 pkt 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy stanowiącego Załącznik
B do SIWZ sąniezgodne z metodykąpunktów funkcyjnych nie znajdują
potwierdzenia
w
stanie
faktycznym.
Odwołujący
wżaden
sposób
nie
uprawdopodabnia tego zarzutu. Nie wskazuje na czym polega sugerowana
nieprawidłowość, wżaden sposób nie odnosi siędo niezgodności z metodyką.
Podnosi natomiast w oderwaniu od zarzutu, iżnie jest w stanie ustalićjaka liczba
punktów funkcyjnych jest przedmiotem zamówienia. Wartośćta jest jednoznacznie
wskazana w ust. 4 pkt 1. Wskazane przez Odwołującego wyliczenia nie mająoparcia
w stanie faktycznym.śądanie usunięcia podniesionych w odwołaniu postanowień
SIWZ:
W przypadku istniejącej jużfunkcjonalności w Aplikacji, modyfikacje w postaci:
usuwanie,
zmiana/modyfikacja
stałych
elementów
Systemu,
zastosowanie
analogicznej funkcjonalności w kilku miejscach Systemu należy liczyćjako 50 %
Punktów Funkcyjnych nowej funkcjonalności.),
W przypadku Zmian korzystających ze standardowej funkcjonalności OEBS, i innych
narzędzi uwzględnionych w Planie Migracji, funkcjonalnośćnależy liczyćjako 20 %
Punktów Funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego. stanowi
pretekst do otrzymania:
wynagrodzenia za całąfunkcjonalność, gdy zmiana dotyczyła jedynie jej fragmentu,
wielokrotnego uzyskiwania wynagrodzenia za samo powielanie raz wytworzonej
funkcjonalności.
Zamawiający po usunięciu postanowieńSIWZ zgodnie z postulatem Odwołującego
zobowiązany byłby do wypłacania pełnego wynagrodzenia za całąfunkcjonalność
równieżwtedy, gdy wykonawca wykonywałby drobnązmianęlub wielokrotnie
wykorzystywał tąsamąfunkcjonalność- czyli ten sam moduł oprogramowania.
Wynagrodzenie wykonawcy w takiej sytuacji, pomimo jego znikomego nakładu pracy,
wypłacane by mu było na zasadach jakby danąfunkcjonalnośćwytworzył od nowa w
całości.
Spełnienieżądania Odwołującego uniemożliwi wykonanie przedmiotu zamówienia w
zakresie zmian i modyfikacji w Systemie Trezor, gdyżwykreślenie przywołanych
zapisów Załącznika B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 wzoru Umowy ust 4
pkt 3 spowoduje brak możliwości adaptacji funkcjonalności Systemu do
zmieniających sięwymagań, w tym wynikających ze zmian przepisów prawa, czyli
nadrzędnego celu udzielenia przedmiotowego zamówienia tj. prawidłowego
wykonywania obowiązków ustawowych przez Ministerstwo Finansów.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny, stanowi spójnąprocedurę
zapewniającąefektywne wykorzystanieśrodków publicznych w warunkach uczciwej
konkurencji i ekwiwalentności zobowiązaństron.
Zatem zarzut nie znajduje oparcia w stanie faktycznym i jako taki przez
Zamawiającego został uznany za bezpodstawny i bezzasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego stosowania metody punktów funkcyjnych do innych
produktów umowy nie będących oprogramowaniem, to nie znajduje on oparcia w
stanie faktycznym. Zamawiający oczekuje jedynie, aby wykonawca ustalając wartość
punktu funkcyjnego uwzględnił w nim wartośćproduktów pochodnych wytworzonego
oprogramowania. Kontestowane postanowienie ust. 15 Załącznika 2 do wzoru
umowy tj. Wykonawca oświadcza,że w wartości Punktu Funkcyjnego określonego w
niniejszej umowie, zostały uwzględnione koszty produktów realizowanych w ramach
usługi rozwoju nie wymusza na wykonawcach stosowania metody punktów
funkcyjnych, do produktów, które metodyce nie podlegają, a ustala jedynie sposób
rozliczenia za produkty towarzyszące wytworzonej przez wykonawcęzmianie.
Bezspornym jest fakt, iżliczba punktów funkcyjnych uwzględniająca współczynnik
złożoności technicznej (VAF - wskazany w ust. 4 pkt 3 tiret pierwszy Załącznika nr 2
do wzoru umowy stanowiącego Załącznik B do SIWZ) stanowi o stopniu złożoności
wprowadzanych zmian. Zmianom tym towarzysząwskazane przez Odwołującego
produkty, które sąniezbędne dla sprawnego korzystania z wprowadzanych zmian.
Innymi słowy samo wprowadzenie zmian nie konsumuje potrzeb Zamawiającego.
Stopieńzłożoności wprowadzanych zmian w systemie ma bezpośrednie przełożenie
na złożonośći pracochłonnośćdokumentacji, szkoleń, artefaktów, etc. Występuje
silna korelacja między wielkościąwprowadzanej funkcjonalności wycenionej w
punktach funkcyjnych, a produktami jej towarzyszącymi. Wyłączenie, tych produktów
z wyceny wartości punktu funkcyjnego prowadzi do konieczności wyceny tych
produktów bez ich powiązania z cechami funkcjonalności, którym towarzyszą. Zatem
spełnienie oczekiwania Odwołującego skutkowałoby pozbawieniem obiektywnej
miary wartości produktów i ich wyceny w warunkach uczciwej konkurencji. Efektem
byłoby prowadzenie negocjacji z wykonawcąwyłonionym w niniejszym postępowaniu
jużpo zawarciu umowy, co stoi w jawnej sprzeczności z istotąsystemu zamówień
publicznych.
Zatem paradoksalnie to właśnie spełnienieżądańOdwołującego ogranicza uczciwą
konkurencjęprzez uniemożliwienie złożenia porównywalnych ofert ze względu na
wprowadzenie niepewności i uznaniowości.
Ponadto gdyby, Zamawiający zastosował dowolny inny sposób rozliczenia z
Wykonawcąza wykonanie wskazanych w odwołaniu produktów, wykonawca
zobowiązany byłby wycenićich wartośćskładając ofertę. Zatem wymagania
Zamawiającego nie zmieniająfaktu, iżwykonawca zobowiązany jest do ustalenia
wartości oferty w zakresie tych produktów. Zamawiający jedynie określa sposób w
jaki będzie rozliczał sięz wykonawcąza te produkty. Zastosowana metoda
rozliczenia z wykonawcązapewnia adekwatne wynagrodzenie do poniesionych
przez wykonawcęnakładów.
Nadto konstrukcja odwołania uniemożliwia Zamawiającemu pełne odniesienie siędo
podniesionych w nim zarzutów. Zarzuty podniesione w części dotyczącej
wskazanych przez Odwołującego postanowieńSIWZ pozostająbez uzasadnienia
prawnego, bądźuzasadnienie jest niezrozumiałe w odniesieniu do postawionego
zarzutu co do rzekomego stanu faktycznego.
Nie bez znaczenia dla sprawy jest fakt, iżOdwołujący jest autorem Systemu Trezor i
jako jedyny realizował umowy dotyczące Systemu Trezor. Powyższa sytuacja trwa
od 2004 roku -czyli momentu wdrożenia systemu. Zatem opóźnienie przebiegu
przedmiotowego postępowania, czy jego unieważnienie, będzie prowadziło do
pewnego udzielenia Odwołującemu zamówienia w trybie niekonkurencyjnym.
Natomiast w przypadku skutecznego i sprawnego przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania Odwołujący nie ma pewności uzyskania zamówienia. Ponadto
Odwołujący będzie zmuszony w niniejszym postępowaniu do złożenia oferty na
warunkach konkurencyjnych, co nie pozostanie bez wpływu na poziom jego zysków.
Nadto należy zauważyć, iżOdwołujący jako dotychczasowy Wykonawca Systemu
Trezor posiada najlepsząwiedzęo Systemie, a jako jedyny złożył odwołanie
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, natomiast pozostali Wykonawcy
dysponujący mniejsząwiedząo Systemie nie przyłączyli siędo odwołania, choć
byłoby to w ich najlepszym interesie w przypadku gdyby zarzuty były prawdziwe..
Spełnieniażądania Odwołującego, aby rozliczenie za produkty dokonywane było za
ustalony czas, rzekomo poświęcony na ich wykonanie, spowoduje, iżZamawiający
będzie równieżpłacił za nieudolność, naukęwykonawcy, otrzymując nadmiernie
rozbudowane produkty, które pozornie będąuzasadniały ich cenę. Tak rozdmuchane
produkty zbędnie będąabsorbowaćpracowników Zamawiającego, przez cały czas
eksploatacji systemu Trezor ograniczając efektywnośćich pracy.
Zarzuty Odwołującego, co wykazano powyżej, nie znajdująpotwierdzenia ani w
stanie faktycznym, ani w prawnym. Zdaniem Zamawiającego faktycznym celem
odwołania było zyskanie przewagi konkurencyjnej Odwołującego nad pozostałymi
wykonawcami
uczestniczącymi
w
odwołaniu,
jak
również
zwiększenie
prawdopodobieństwa uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym w związku,
z koniecznościązapewnienia ciągłości i prawidłowości funkcjonowania Systemu
Trezor.”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Treśćkwestionowanych i adekwatnych dla rozstrzygnięcia sprawy postanowieńsiwz
została w sposób prawidłowy przytoczona w treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie, co zostało zreferowane powyżej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iż
według przepisu art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Następnie zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast ust. 2 art. 29 stanowi, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy oraz odnosząc siędo związanych
z tymi zarzutamiżądańodwołania, co do sposobu usunięcia wskazywanych naruszeń, Izba
generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku
prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze
stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada równieżaspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis Kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będązamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.
z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawowąmaterialnąmiaręi
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)
stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach
jakakolwiek
konkurencyjność
absolutna,
a
tym
samym
dopuszczalność
czy
niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry.
Oznacza to, iżistniejąprzypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują–
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw
odniesieniu do konkretnych, zindywidualizowanych okoliczności i sytuacji danego
postępowania.
Reasumując, należy odmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagańsiwz, które mogąprowadzićdo nadmiernego ograniczenia
konkurencji w stopniu ponad obiektywne potrzeby zamawiającego wykraczającym –
na podstawie konkretnych norm ustawy obowiązujących w danym zakresie.
Jednakże z drugiej strony, w związku z powołanązasadąswobody umów,
wykonawcy składająceśrodki ochrony prawnej oraz organy orzekające w tym
zakresie (Izba i sądy okręgowe) bez wyraźnej podstawy prawnej nie majążadnej
możliwości aby przymusićzamawiającego do dokonania określonego zamówienia,
tzn. nie mogąnarzucaćzamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz
sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz. Możliwe jest więc w
ramach rozpatrywania odwołania dotyczącego treści siwz stwierdzenie,że dany opis
przedmiotu zamówienia narusza zasadękonkurencji oraz unieważnienie tego typu
postępowania o udzielenie zamówienia. Niemożliwe jest jednak nakazanie
zamawiającemu, co w zamian produktu/zamówienia, którego opis zakwestionowano
jako niezgodny z przepisami ustawy, winien zakupić. Jak wskazano, w takim
przypadku należy domagaćsięunieważnienia postępowania, w którym ograniczono
zasadęuczciwej konkurencji, jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy. Sprawązamawiającego pozostaje natomiast, co zamówi w zamian,
jaki np. opis przedmiotu zamówienia przygotuje w miejsce opisu niezgodnego z
przepisami. Tylko zamawiający może podjąćdecyzjęi wziąćodpowiedzialnośćza
zaspokojenie swoich potrzeb, spójnośćoraz racjonalnośćwłasnego opisu przedmiotu
zamówienia.
Ponadto Izba wskazuje, iżw rozpatrywanym przypadku odwołujący de facto nie
sformułowałżadnych nadających siędo nakazania w drodze wyrokużądańzmiany
postanowieńsiwz, tzn. zmian które stanowiłyby tylko usunięcie naruszeńprzepisów,
a nie ingerowały zanadto w podstawy i spójnośćzamówienia i nie stanowiłyby
narzucenia zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia, którego zamawiaćnie
zamierzał. Natomiast ogólneżądanie nakazania zamawiającemu opisania
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, może przybrać, co
najwyżej charakter porady i zalecenia, a nie egzekwowalnego wyroku, tzn. sentencja
wyroku zawierająca nakaz tego typu byłaby po prostu nieegzekwowalna w
rozumieniu art. 197 Pzp. Przy tym odwołujący podkreślał na rozprawie, iżnie wnosi o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odnoszących siędo konkretnych postanowieńsiwz, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a
konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie
stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie
jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne
jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien byćuznawany za opis naruszający
dyspozycjęww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Jednakże wświetle sformułowania powoływanej normy prawnej,
przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegośrealnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle
braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje –
powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji
musi więc byćrzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania Izba wskazuje równieżna przepis
warunkujący zakres orzekania w danej sprawie – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
należy zastrzec, iżzarzut w odwołaniu nie polega li tylko na wskazaniu przepisów,
które zamawiający miał naruszyć, ale winien wskazywaćjaka czynność, w jakim
zakresie i w jaki sposób/dlaczego jest ze wskazanymi jako naruszone normami,
niezgodna. Zarzut polega więc nie tylko na wskazaniu naruszonych norm prawnych
ale przede wszystkim na wskazaniu okoliczności faktycznych, na których zarzut
polega.
W tym znaczeniu odwołujący sformułował dwa zarzuty (oznaczone w odwołaniu jako
I i II) wobec konkretnych postanowieńsiwz, właśnie w tych postanowieniach
upatrując niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia
konkurencji.
Odnosząc siędo zarzutu nr I Izba wskazuje, iżzakwestionowane postanowienia siwz
sąkompletne, spójne, jasne, racjonalne i prawidłowe - same w sobie i w zakresie,
którego dotyczą. Definicja Oprogramowania Osób Trzecich (OOT) jest wręcz
notoryjna i intuicyjna, a podważanieżądania przez zamawiającego prawa do
zapewnienia sobie praw majątkowych do wszystkich elementów systemu, który
zmawia, może budzićjedynie zdumienie.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iżtreśćprzytaczanych w pkt I odwołania
postanowieńsiwz ma sięnijak do zarzutu, który odwołujący w rzeczywistości w treści
odwołania chciał sformułować(w postaci w jakiej argumentował na jego rzecz i
popierał na rozprawie) i, jak przyjęła Izba, sformułował. Otóżzarzut ten sprowadza
siędo zakwestionowania i wskazania braku podania przez zamawiającego jakiego i
w jakiej ilości OOT należało będzie użyći tym samym niemożliwości wycenienie
kosztów uzyskania licencji na to oprogramowanie, i jako taki wynika z treści
odwołania. Jednakże, jakkolwiek trudno wymagaćprzeprowadzenia dowodu
negatywnego na nieistnienie danych postanowieńw jakimśrozległym zbiorze
nieopisanym matematycznie, jaki stanowi siwz w danym postępowaniu, z racji tego,że taki dowód musiałby byćempiryczny, tj. polegaćna prześledzeniu i przytoczeniu
wszystkich postanowieńsiwz – to odwołujący nie wskazał w odwołaniu nawet dla
przykładu w jakich przypadkach, w których częściach wykonania przedmiotu
zamówienia braki we wskazaniu zamawianego OOT mogąwystąpići jaka będzie ich
waga i znacznie. Dopiero na rozprawie wskazał przykład migracji systemu, w ramach
której nie sposób przewidziećjakie oprogramowanie będzie potrzebne i wymagane.
Odnosząc siędo powyższego Izba wskazuje, iżzarzut tego typu jest niezasadny.
Odwołujący nie był w stanie wskazaćgdzie OOT w ramach niniejszego przedmiotu
zamówienia w rzeczywistości jest zamawiane/będzie zamawiane, a wykonawcy
będąc jednocześnie zobowiązani do jego dostarczenia, nie wiedząjakie to będzie
oprogramowanie czy w jakich ilościach i konfiguracjach (jakie licencje będą
potrzebne). Podany przykład migracji systemu jest w tym przypadku irrelewantny –
zgodnie ze wskazanym przez zmawiającego § 2 ust. 6 str 11 Wzoru umowy, to
zamawiający zapewni do realizacji migracji konieczne licencje/sublicencje zgodnie z
Planem Migracji, zaakceptowanym przez zamawiającego. Według umowy, to na
zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia licencji na oprogramowanie, które
przewidzi w sporządzonym przez siebie lub przez wykonawcęplanie migracji.
Ponadto Izba zaznacza, iżokreślenie przedmiotu umowy jest jednym z jej
essentialiae negotii i bez wskazania oprogramowania, którego umowa dotyczy
powoduje, iżnie stanowi onażadnego zobowiązania pomiędzy stronami do użycia
określonego oprogramowania w trakcie jej realizacji, a przynajmniej brak takiego
zobowiązania w zakresie, który w umowie sięnie znalazł. Wykonawca nie będzie
więc zobowiązany do przeprowadzenia konkretnej migracji przy użyciu określonego
OPP, której przedmiotu w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie opisano.
Odnośnie zarzutu nr II Izba wskazuje, iżw swojej pierwszej postaci – niezgodności
kwestionowanych postanowieńsiwz z metodologiąPunktów Funkcyjnych (PF) nie
nadaje sięon do rozpoznania przez Izbę. Izba orzeka o zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy, a nie jakimikolwiek metodologiami. Tak więc co
do zasady postanowienia siwz mogąbyćniezgodne z metodologiąPF w pełni, mogą
jąrozwijaći modyfikować, np. przez przypisanie obowiązku doliczenia do wartości
PF
jakichkolwiek
współczynników,
stałych
czy
zmiennych.
Natomiast
z
ezoterycznych rozważańodwołania na temat stosunku metodyki PF do
pozaprogramistycznych elementów zamówienia (takich jak dokumentacja, szkolenia,
warsztaty... itd.) czy ilości PF, nie wynikająwcale zarzuty naruszenia norm ustawy
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, w postaci jakiej zostały przedstawione
przez odwołującego na rozprawie. Mianowicie zarzuty te miały siępo prostu
sprowadzaćdo zakwestionowania braku w opisie przedmiotu zamówienia podania
liczby szkoleńczy dokumentacji, która zostanie zamówiona w ramach niniejszego
zamówienia i tym samym niemożności ich wycenienia na potrzeby wyliczenia kosztu
PF do oferty. Ponadto odwołujący chciał zarzucićzamawiającemu nieprecyzyjne
określenie kryteriów warunkujących kwalifikacjęusług do obniżenia wynagrodzenia
za PF w pkt 4 ppkt. 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy.
Jednakże w tej postaci odwołujący zarzutów swoich w odwołaniu nie sformułował i
tym samym na podstawie art. 192 ust. 7 Pzp pozostawiono je bez rozpoznania.
Uwzględniając powyższe zarzuty odwołania uznano za bezzasadne oraz na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ComArch S.A. w Krakowie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez ComArch S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
sygn. akt KIO 2100/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup usługi utrzymania oraz rozwoju Informatycznego Systemu
Obsługi Budżetu Państwa Trezor.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.01.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 2-003031
W dniu 19.09.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 29.09.2011 r. Comarch S.A. w Krakowie wniosła odwołanie wobec treści siwz
w zakresie wzoru umowy, w tym określenia opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust.
2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, nie uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także określenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez sporządzenie postanowień
wzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie zamawiającemu modyfikacjępostanowieńsiwz w zakresie wzoru umowy,
w tym określenia opisu przedmiotu zamówienia, tak aby zmodyfikowane
postanowienia siwz były zgodne z ustawą.
W uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzowano jego zarzuty:
I. Zapisy załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, § 7 pkt. 15 oraz zawarta w
słowniczku wzoru umowy definicja Oprogramowania Osób Trzecich:
W załączniku nr B do SIWZ Wzór Umowy w § 7 pkt. 15 Zamawiający postanowił,że
„Z chwiląpodpisania Protokołu Odbioru Zadania (wzór protokołu w ZAŁĄCZNIKU Nr
7 do Umowy) Wykonawca, w ramach wynagrodzenia wskazanego w § 8 Umowy
udziela Zamawiającemu licencji (sublicencji) na użytkowanie Oprogramowania Osób
Trzecich, w ramach wszystkich funkcjonalności w dowolny sposób w nieograniczonej
liczbie kopii/stanowisk/serwerów oraz przez nieograniczonąliczbęużytkowników i
osób, równieżspoza organizacji Zamawiającego."
Jednocześnie w słowniczku zawartym we wzorze umowy Zamawiający wskazał, iż
poprzez Oprogramowanie Osób Trzecich rozumie „Oprogramowanie komputerowe,
co do którego podmiotem posiadającym autorskie prawa majątkowe nie jest
Wykonawca lub Zamawiający, w szczególności oprogramowanie komputerowe
tworzące oraz/lub wchodzące w skład Systemu TREZOR, poprzez Oprogramowanie
Osób Trzecich Strony rozumiejąrównieżOprogramowanie po Zmianie/naprawie
Błędu /Awarii zrealizowanej na podstawie niniejszej Umowy".
Powyższe zapisy sąwedług Odwołującego niejednoznaczne i niewyczerpujące.
Zamawiający formułuje swoje wymagania za pomocąniedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Należy podkreślićw szczególności, iż
biorąc pod uwagęww. zapisy, Wykonawca nie może dokonaćwyceny elementów
wchodzących w skład oferty. W szczególności Zamawiający nie określił
enumeratywnie jakie oprogramowanie wchodzi w skład Oprogramowania Osób
Trzecich, zatem Wykonawca, będąc zobowiązanym na podstawie ww. zapisów, do
zapewnienia Zamawiającemu licencji na użytkowanie tegożoprogramowania, nie ma
możliwości wyliczenia kosztów, które będzie zobowiązany ponieść. Zatem jest
niezbędna modyfikacja treści SIWZ w powyższym zakresie bądźpoprzez
wykreślenie ww. zapisów z SIWZ, bądźpoprzez przedstawienie zamkniętej listy
produktów Osób Trzecich, których licencje ma zapewnićWykonawca, tak aby
możliwe było oszacowanie ich kosztów - kosztów realizacji zamówienia.
Według Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 29
ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust 2 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący,
za
pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich
wymagańi okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez
określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, przez co Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Zamawiający naruszył równieżprzepis art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez
sporządzenie postanowieńwzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
II. Zapisy załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do Wzoru
umowy, pkt. 4 ppkt. 3):
Zamawiający w załączniku nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do Wzoru
umowy zawarł informacje dotyczące wyceny planowanych zmian lub rozbudowy
systemu zgodnie z metodykąszacowania złożoności systemów informatycznych lub
złożoności jego zmian opisana w publikacji: wyd. IFPUG „Function Point Counting -
Practices Manual" Release 4.1 - metodykąPunktów Funkcyjnych.
W szczególności, w załączniku nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do
Wzoru umowy, pkt. 4 ppkt. 3 SIWZ, Zamawiający zawarł wymaganie „Rozwój
Aplikacji będzie realizowany zgodnie z poniższąprocedurąZarządzania Zmianą: (...)
W ramach realizacji modyfikacji lub nowej funkcjonalności w Aplikacji Wykonawca
zobowiązuje siędo przygotowania dokumentu wraz z wycenąplanowanych zmian
lub rozbudowy zgodnie z metodąAnalizy Punktów Funkcyjnych na podstawie
Specyfikacji Przypadków Użycia, przy założeniach (...):
- W przypadku istniejącej jużfunkcjonalności w Aplikacji, modyfikacje w postaci:
usuwanie,
zmiana/modyfikacja
stałych
elementów
Systemu,
zastosowanie
analogicznej funkcjonalności w kilku miejscach Systemu należy liczyćjako 50 %
Punktów Funkcyjnych nowej funkcjonalności.
- W przypadku Zmian korzystających ze standardowej funkcjonalności OEBS, i
innych narzędzi uwzględnionych w Planie Migracji, funkcjonalnośćnależy liczyćjako
20 % Punktów Funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego".
Należy stwierdzić, iżzapisy z pkt 4 ppkt. 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy są
niezgodne ze wskazanąprzez Zamawiającego metodyką.
Zapisy takie uniemożliwiająjednoznacznąocenępotencjalnej ilości zleconych
punktów funkcyjnych (dalej „PF") Wykonawcy. W przypadku, kiedy wszystkie zmiany
dotyczyłyby funkcjonalności liczonej jako 20% PF oznaczałoby,że Zamawiający
zamierza zlecićnie 20 952,86 PF ale pięciokrotnie więcej czyli 104 764, 30 PF. Na
skutek takich zapisów nie sposób oszacowaćfinalnej liczby PF, jakązamierza zlecić
Zamawiający, a tym samym wyliczyćkosztu 1 PF, co przekłada sięna niemożność
dokonania wyliczenia kosztów realizacji zamówienia.
Nadto, wskazana przez Zamawiającego Metodyka służy do szacowania wyłącznie
wartości oprogramowania (nie jest możliwe oszacowanie za jej pomocąwartości
innych produktów zamówienia - takich jak dokumentacja, szkolenia , artefakty itp.),
poprzez określenie ilości a Punkt Funkcyjny to metryka złożoności oprogramowania,
tymczasem w SIWZ pojawia sięszereg zapisów wymagających oszacowania tą
właśnie metodykąinnych prac liczonych w osobodniach, dla przykładu można tu
wskazaćzapisy zawarte w pkt 6 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy (Dokumentacja),
jak równieżwszystkie produkty i artefakty wymienione w Załączniku nr 15 do Wzoru
umowy - Standard analityczno projektowy [SAP MF] czy teżzapis zawarty w pkt. 15
Załącznika nr 2 do Wzoru umowy, gdzie zawarto wymaganie „Wykonawca
oświadcza,że w wartości Punktu Funkcyjnego określonego w niniejszej umowie,
zostały uwzględnione koszty produktów realizowanych w ramach usługi rozwoju."
Konkludując, zapisy SIWZ wskazująna to, iżZamawiający nie rozumie na czym
polega i czego dotyczy metodyka na która siępowołuje. W związku z powyższym
wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie
przywołanych zapisów załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do
Wzoru umowy, pkt. 4 ppkt. 3 SIWZ.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29
ust 2 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez określenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, przez co
Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający naruszył równieżprzepis art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez sporządzenie
postanowieńwzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 10.10.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania wskazano:
„I. Odwołujący zacytował brzmienie postanowieńsiwz twierdzącże sąone
niejednoznaczne i niewyczerpujące, sformułowane za pomocąniedostateczne
dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący twierdzi,że
poprzez wprowadzenie kwestionowanych zapisów Wykonawca nie może dokonać
wyceny elementów wchodzących w skład oferty. W dalszej części zarzutu
Odwołujący podnosi,że w szczególności ze względu na brak enumeratywnego
określenia oprogramowania wchodzącego w skład Oprogramowania Osób Trzecich,
Wykonawca jako zobowiązany do zapewnienia Zamawiającemu licencji na
użytkowanie tegożoprogramowania, nie ma możliwości wyliczenia kosztów, które
będzie musiał ponieść.
Zarzuty Odwołującego nie znajdująpotwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ
zostały sformułowane w oparciu o niejako wyrwane z kontekstu fragmenty SIWZ,
którąWykonawca winien czytaćcałościowo. Przedmiotem zamówienia jest m.in.
zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu informatycznego służącego do
kompleksowej obsługi Budżetu Państwa. Budowa tego systemu oparta została o
rozwiązania informatyczne, do których, co do zasady, autorskie prawa majątkowe
przysługująZamawiającemu. Jednakże niektóre części tego systemu pracująw
oparciu o technologie, w których skład wchodząfragmenty różnych typów
oprogramowania, co do których autorskie prawa majątkowe przysługująinnym
podmiotom gospodarczym. Zamawiający kierując siępotrzebąprzyszłego rozwoju
Systemu nie może jednocześnie ograniczaćsiędo konkretnych technologii, czy też
produktów będących Oprogramowaniem Osób Trzecich. Paradoksalnie, wskazanie
enumeratywnie Oprogramowania osób trzecich, które ma byćużyte przez
Wykonawcęw trakcie realizacji przedmiotu zamówienia stanowiłoby rażące
naruszenie art. 7 ustawy PZP oraz art. 29 ust. 2 i 3. Zamawiający w taki sposób
przedstawił opis przedmiotu zamówienia,żeby Wykonawca przygotowujący ofertę
mógł, jeśli zajdzie taka potrzeba, samodzielnie dokonaćwyboru rozwiązania za
zgodąZamawiającego.
Zgodnie z zapisami SIWZ Załącznik nr 10 str 2 Szczegółowy opis aplikacji,
Zamawiający określił licencje (sublicencje) które posiada:
Oracle Financials - 47 użytkowników nazwanych,
Oracle Financials&Sales Analyzer- 38 użytkowników nazwanych,
Oracle Financials (elementy oprogramowania w ramach funkcji modułu
„Obsługa dysponentów" w systemie) - nieograniczona liczba użytkowników,
Oracle Tutor - 38 użytkowników nazwanych,
Oracle iLearning - nieograniczona liczba użytkowników,
Oracle RDBMS - 16 CPU,
Oracle RDBMS, opcja RAC - 16 CPU,
Oracle RDBMS, opcja Partitioning - 16 CPU,
Oracle iAS - 12 CPU.
Określił równieżw Umowie § 2 ust. 6 str 11,że „Zamawiający zapewni do realizacji
Migracji konieczne łicencje/sublicencje zgodnie z Planem Migracji, zaakceptowanym
przez Zamawiającego."
Na stronie 10 § 2 ust. 1 pkt 9 w SIWZ Zamawiający przewidział,że jeżeli Wykonawca
będzie planował realizacjęzamówionej przez Zamawiającego funkcjonalności przy
wykorzystaniu Oprogramowania Osób Trzecich czyli zgodnie z definicją
„Oprogramowanie komputerowe, co do którego podmiotem posiadającym autorskie
prawa majątkowe nie jest Wykonawca lub Zamawiający, w szczególności
oprogramowanie komputerowe tworzące oraz/lub wchodzące w skład Systemu
TREZOR... " to „Wykonawca wystąpi do Zamawiającego o zgodęna modyfikacjęw
terminie trzech dni. W przypadku braku zgody Zmawiającego, Wykonawca
przedstawi alternatywne rozwiązanie, uwzględniające uwagi Zamawiającego. "
W związku z powyższym nie sąprawdziwe zarzuty stawiane Zamawiającemu o
niejednoznacznych i niewyczerpujących zapisach zawartch w § 7 pkt 15 oraz
zapisach zawartych w słowniczku we wzorze umowy.
Zamawiający jasno sprecyzował w SIWZ co wchodzi w skład Oprogramowania Osób
Trzecich. Natomiast, jeśli Wykonawca będzie chciał użyćOprogramowania Osób
Trzecich, do którego praw nie posiada Wykonawca lub Zamawiający, to Wykonawca
musi na zastosowanie takiego rozwiązania uzyskaćzgodęZamawiającego.
Wykonawcażąda od Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ w powyższym zakresie
poprzez wykreślenie § 7 pkt 15 bądźprzedstawienie zamkniętej listy produktów osób
trzecich. W przypadku spełnienie prośby Odwołującego, Zamawiający zostałby
zmuszony do naruszenia Art. 29 ust. 2 PZP, który wprost zakazuje opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnićuczciwąkonkurencję, co
prowadziło by do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 PZP.
Usunięcie w/w zapisu, pozwoli Odwołującemu na realizacjęumowy z
wykorzystaniem oprogramowania, do którego Zamawiający nie będzie posiadał
niezbędnych praw i Zamawiający zostanie uzależniony przez Wykonawcę, od
Oprogramowania Osób Trzecich nie będących stronątego postępowania. Co
skutkuje tym, iżZamawiający aby wykorzystywaćsystem, którego jest Właścicielem,
będzie musiał wykupićdodatkowe prawa do jego używania. Ponadto usunięcie w/w
zapisu zmieni zakres usługi jakązamierza kupićZamawiający (definicja: art. 2 pkt 10
ustawy PZP) i doprowadzi do sytuacji, w której Zamawiający dokona zakupu nie
spełniającego jego potrzeby lub wręcz uniemożliwi jego realizację.
Działanie systemu TREZOR jest krytyczne dla realizacji procesu budżetowego w
Ministerstwie Finansów, w tym w szczególności dla procesu przekazywaniaśrodków
na wydatki budżetowe oraz zwroty dochodów. Za pomocąsystemu TREZOR
realizowane sąrównieżzlecenia lokat w Narodowym Banku Polskim. W zakresie
powyższych procesów dostępnośćsystemu TREZOR oraz poprawnośćjego
działania jest krytyczna, a wszelkie zaburzenia płynności realizacji tych procesów
mogąspowodowaćwysokie straty finansowe dla budżetu państwa.
Z funkcjonalności systemu TREZOR w zakresie realizacji procesów planowania,
wykonywania oraz sprawozdawczości budżetowej na bieżąco korzysta około 3 tys.
dysponentówśrodków budżetu państwa w ramach których w systemie pracuje około
13 tys. użytkowników a wszelkie zaburzenia ciągłości jego działania uniemożliwiają
realizacjęprocesu wszystkim dysponentom.
Brak lub niezapewnienie należytego poziomu realizacji usługi utrzymania systemu
Trezor i zaburzenie wspieranych przez niego procesów może spowodowaćwymierne
straty finansowe i narazićosoby odpowiedzialne za dotrzymanie terminów
wnikających z przepisów prawa na odpowiedzialnośćprawną.
Ponadto Dysponenciśrodków budżetu państwa podlegająodpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych w przypadku niesporządzenia lub
nieprzekazania w terminie sprawozdania z wykonania procesów gromadzeniaśrodków publicznych i ich rozdysponowania, zgodnie z Ustawąo odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Jak wynika z powyższego wprowadzenie zmiany w SIWZ jakiej oczekuje Odwołujący
spowodowałoby niezgodnąz prawem praktykę, polegającąna wskazaniu
konkretnych produktów, a mającąna celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu i
preferowanie konkretnych rozwiązań. Jedynie taka forma zapisów w SIWZ, jaką
zawarł Zamawiający zapewnia nieograniczonąkonkurencjęi dopuszczenie do
realizacji zamówienia szerokiego spektrum producentów oprogramowania, a przez to
zabezpiecza równieżinteresy wszystkich Wykonawców ubiegających sięo to
zamówienie, w tym równieżOdwołującego. Zdaniem Zamawiającego stawiane przez
Odwołującego zarzuty nie mająna celu dostosowania SIWZ do zgodności z
przepisami prawa, ale doprowadzenie do sytuacji, w której to Odwołujący zapewni
sobie jak najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia.
Nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego,że (...) Wykonawca nie może
dokonaćwyceny elementów wchodzących w skład oferty.(...) oraz (...) nie ma
możliwości wyliczenia kosztów, które będzie zobowiązany ponieść. (...), ponieważ
nie jest to obowiązek Wykonawców, ale możliwośći prawo do zastosowania takiego
rozwiązania przy realizacji Usługi Rozwoju, czyli uprawnienie, z którego Wykonawca
będzie mógł skorzystać, ale nie będzie musiał. Warunkiem na wykorzystanie tego
rozwiązania jest zgoda Zamawiającego § 2 ust. 1 pkt 9 Umowy. Jeżeli Wykonawca
skorzysta z tego prawa to Zamawiający zapłaci Wykonawcy za dostarczoną
funkcjonalnośćw ramach płatności za UsługęRozwoju, o której mowa we wzorze
Umowy § 8 ust. 3 pkt 2 (str. 19). Ponadto Zamawiający pragnie zauważyć,że wyżej
opisana sytuacja może miećmiejsce dopiero w trakcie realizacji Umowy albo może
do niej nie dojśćco nie wpłynie na realizacjęUmowy. Z tego względu zarzut
Odwołującego jest nieuzasadniony.
II Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający doskonale zna metodykę
punktów funkcyjnych i możliwości jej zastosowania. Zamawiający udzielił i
zrealizował wiele zamówień, w których tworzone czy zmieniane funkcjonalności
systemów informatycznych mierzone były liczbąpunktów funkcyjnych.
Gwoli wyjaśnienia metodyka punktów funkcyjnych służy zależnie od jakości opisu
przedmiotu zamówienia do:
•
szacowania wielkości/złożoności systemu informatycznego czy zmian w nim
dokonywanych, gdy opis nie jest precyzyjny,
•
precyzyjnego wyliczania liczby punktów funkcyjnych, przy precyzyjnym
wprowadzaniu funkcjonalności systemu.
Liczba punktów funkcyjnych jest ustalana zgodnie z metodykąpunktów funkcyjnych,
która odnosi siębezpośrednio do cech tworzonego oprogramowania takich jak
liczba
zmiennych,
rodzaj
zmiennych,
czy
to
przechowywanych
czy
wykorzystywanych równieżprzez inne moduły systemu, a także złożoności samego
systemu.
Metodyka ta jest bardzo efektywna przy szacowaniu wielkości projektów
informatycznych, co zostało potwierdzone publikacjami w recenzowanych pismach
naukowych.
Powyższe skutkuje szerokim zastosowaniem metodyki i jej powszechnym na rynku
informatycznym używaniem przy określaniu wartości systemu na podstawie opisów
wymaganych funkcjonalności. Metodyka jest stosowana nie tylko w zamówieniach
publicznych, ale równieżna równieżna rynku komercyjnym przez podmioty
nabywające systemy lub modyfikacje systemów informatycznych.
Zastosowanie tej metodyki w zamówieniach publicznych wynika z konieczności
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powszechna
znajomośćmetodyki i brak opłat za jej stosowanie powodują, iżjej zastosowanie nie
ogranicza kręgu podmiotów mogących ubiegaćsięo zamówienie.
Zastosowanie punktów funkcyjnych jako jednostki mierzącej wielkośćzmiany stanowi
podstawęrozliczenia Zamawiającego z wykonawcą. Zapewnia to realizację
dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Metodyka umożliwia Zamawiającemu
jednoznaczne i precyzyjne określenie wielkości zmiany funkcjonalności systemu.
Zastosowana jednostka jest:
•
wyliczana w sposób jednoznaczny i powtarzalny, z zastosowaniem ustalonego
precyzyjnego
mechanizmu
określonego
przezścisłą
procedurę
wykorzystującąwzory matematyczne i tabele. Dla porównania powszechnie
stosowane
w
zamówieniach
jednostki
pracochłonności
takie
jak
roboczogodziny
czy
roboczodni
są
przedmiotem
ustalenia
miedzy
Zamawiającym, a wykonawcą, zatem mającharakter uznaniowy.
•
niezależna od właściwości Wykonawcy takich jak wiedza, doświadczenie,
efektywnośćczy organizacja pracy w przeciwieństwie do powszechnie
stosowanych
przy
udzielaniu
zamówień
publicznych
jednostek
pracochłonności.
•
ustalenie wartości przyszłych zmian następuje na etapie złożenia oferty w
postępowaniu, zatem całośćzamówienia udzielana jest w warunkach
konkurencyjnych,
w
przeciwieństwie
do
jednostek
pracochłonności
powodujących ustalanie faktycznej wartości tworzonego oprogramowania
dopiero po udzieleniu zamówienia pod dyktatem wykonawcy.
Zastosowanie jednostek miary - punktów funkcyjnych zapewnia efektywne
wydatkowanieśrodków publicznych, poprzez ustalenie wartości zmian w sposób
konkurencyjny i eliminacjęczynników uznaniowych oraz negocjacji wartości zmian
jużpo udzieleniu zamówienia. Zarzut, iżzastosowane przez Zamawiającego
postanowienia ust. 4 pkt 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy stanowiącego Załącznik
B do SIWZ sąniezgodne z metodykąpunktów funkcyjnych nie znajdują
potwierdzenia
w
stanie
faktycznym.
Odwołujący
wżaden
sposób
nie
uprawdopodabnia tego zarzutu. Nie wskazuje na czym polega sugerowana
nieprawidłowość, wżaden sposób nie odnosi siędo niezgodności z metodyką.
Podnosi natomiast w oderwaniu od zarzutu, iżnie jest w stanie ustalićjaka liczba
punktów funkcyjnych jest przedmiotem zamówienia. Wartośćta jest jednoznacznie
wskazana w ust. 4 pkt 1. Wskazane przez Odwołującego wyliczenia nie mająoparcia
w stanie faktycznym.śądanie usunięcia podniesionych w odwołaniu postanowień
SIWZ:
W przypadku istniejącej jużfunkcjonalności w Aplikacji, modyfikacje w postaci:
usuwanie,
zmiana/modyfikacja
stałych
elementów
Systemu,
zastosowanie
analogicznej funkcjonalności w kilku miejscach Systemu należy liczyćjako 50 %
Punktów Funkcyjnych nowej funkcjonalności.),
W przypadku Zmian korzystających ze standardowej funkcjonalności OEBS, i innych
narzędzi uwzględnionych w Planie Migracji, funkcjonalnośćnależy liczyćjako 20 %
Punktów Funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego. stanowi
pretekst do otrzymania:
wynagrodzenia za całąfunkcjonalność, gdy zmiana dotyczyła jedynie jej fragmentu,
wielokrotnego uzyskiwania wynagrodzenia za samo powielanie raz wytworzonej
funkcjonalności.
Zamawiający po usunięciu postanowieńSIWZ zgodnie z postulatem Odwołującego
zobowiązany byłby do wypłacania pełnego wynagrodzenia za całąfunkcjonalność
równieżwtedy, gdy wykonawca wykonywałby drobnązmianęlub wielokrotnie
wykorzystywał tąsamąfunkcjonalność- czyli ten sam moduł oprogramowania.
Wynagrodzenie wykonawcy w takiej sytuacji, pomimo jego znikomego nakładu pracy,
wypłacane by mu było na zasadach jakby danąfunkcjonalnośćwytworzył od nowa w
całości.
Spełnienieżądania Odwołującego uniemożliwi wykonanie przedmiotu zamówienia w
zakresie zmian i modyfikacji w Systemie Trezor, gdyżwykreślenie przywołanych
zapisów Załącznika B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 wzoru Umowy ust 4
pkt 3 spowoduje brak możliwości adaptacji funkcjonalności Systemu do
zmieniających sięwymagań, w tym wynikających ze zmian przepisów prawa, czyli
nadrzędnego celu udzielenia przedmiotowego zamówienia tj. prawidłowego
wykonywania obowiązków ustawowych przez Ministerstwo Finansów.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny, stanowi spójnąprocedurę
zapewniającąefektywne wykorzystanieśrodków publicznych w warunkach uczciwej
konkurencji i ekwiwalentności zobowiązaństron.
Zatem zarzut nie znajduje oparcia w stanie faktycznym i jako taki przez
Zamawiającego został uznany za bezpodstawny i bezzasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego stosowania metody punktów funkcyjnych do innych
produktów umowy nie będących oprogramowaniem, to nie znajduje on oparcia w
stanie faktycznym. Zamawiający oczekuje jedynie, aby wykonawca ustalając wartość
punktu funkcyjnego uwzględnił w nim wartośćproduktów pochodnych wytworzonego
oprogramowania. Kontestowane postanowienie ust. 15 Załącznika 2 do wzoru
umowy tj. Wykonawca oświadcza,że w wartości Punktu Funkcyjnego określonego w
niniejszej umowie, zostały uwzględnione koszty produktów realizowanych w ramach
usługi rozwoju nie wymusza na wykonawcach stosowania metody punktów
funkcyjnych, do produktów, które metodyce nie podlegają, a ustala jedynie sposób
rozliczenia za produkty towarzyszące wytworzonej przez wykonawcęzmianie.
Bezspornym jest fakt, iżliczba punktów funkcyjnych uwzględniająca współczynnik
złożoności technicznej (VAF - wskazany w ust. 4 pkt 3 tiret pierwszy Załącznika nr 2
do wzoru umowy stanowiącego Załącznik B do SIWZ) stanowi o stopniu złożoności
wprowadzanych zmian. Zmianom tym towarzysząwskazane przez Odwołującego
produkty, które sąniezbędne dla sprawnego korzystania z wprowadzanych zmian.
Innymi słowy samo wprowadzenie zmian nie konsumuje potrzeb Zamawiającego.
Stopieńzłożoności wprowadzanych zmian w systemie ma bezpośrednie przełożenie
na złożonośći pracochłonnośćdokumentacji, szkoleń, artefaktów, etc. Występuje
silna korelacja między wielkościąwprowadzanej funkcjonalności wycenionej w
punktach funkcyjnych, a produktami jej towarzyszącymi. Wyłączenie, tych produktów
z wyceny wartości punktu funkcyjnego prowadzi do konieczności wyceny tych
produktów bez ich powiązania z cechami funkcjonalności, którym towarzyszą. Zatem
spełnienie oczekiwania Odwołującego skutkowałoby pozbawieniem obiektywnej
miary wartości produktów i ich wyceny w warunkach uczciwej konkurencji. Efektem
byłoby prowadzenie negocjacji z wykonawcąwyłonionym w niniejszym postępowaniu
jużpo zawarciu umowy, co stoi w jawnej sprzeczności z istotąsystemu zamówień
publicznych.
Zatem paradoksalnie to właśnie spełnienieżądańOdwołującego ogranicza uczciwą
konkurencjęprzez uniemożliwienie złożenia porównywalnych ofert ze względu na
wprowadzenie niepewności i uznaniowości.
Ponadto gdyby, Zamawiający zastosował dowolny inny sposób rozliczenia z
Wykonawcąza wykonanie wskazanych w odwołaniu produktów, wykonawca
zobowiązany byłby wycenićich wartośćskładając ofertę. Zatem wymagania
Zamawiającego nie zmieniająfaktu, iżwykonawca zobowiązany jest do ustalenia
wartości oferty w zakresie tych produktów. Zamawiający jedynie określa sposób w
jaki będzie rozliczał sięz wykonawcąza te produkty. Zastosowana metoda
rozliczenia z wykonawcązapewnia adekwatne wynagrodzenie do poniesionych
przez wykonawcęnakładów.
Nadto konstrukcja odwołania uniemożliwia Zamawiającemu pełne odniesienie siędo
podniesionych w nim zarzutów. Zarzuty podniesione w części dotyczącej
wskazanych przez Odwołującego postanowieńSIWZ pozostająbez uzasadnienia
prawnego, bądźuzasadnienie jest niezrozumiałe w odniesieniu do postawionego
zarzutu co do rzekomego stanu faktycznego.
Nie bez znaczenia dla sprawy jest fakt, iżOdwołujący jest autorem Systemu Trezor i
jako jedyny realizował umowy dotyczące Systemu Trezor. Powyższa sytuacja trwa
od 2004 roku -czyli momentu wdrożenia systemu. Zatem opóźnienie przebiegu
przedmiotowego postępowania, czy jego unieważnienie, będzie prowadziło do
pewnego udzielenia Odwołującemu zamówienia w trybie niekonkurencyjnym.
Natomiast w przypadku skutecznego i sprawnego przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania Odwołujący nie ma pewności uzyskania zamówienia. Ponadto
Odwołujący będzie zmuszony w niniejszym postępowaniu do złożenia oferty na
warunkach konkurencyjnych, co nie pozostanie bez wpływu na poziom jego zysków.
Nadto należy zauważyć, iżOdwołujący jako dotychczasowy Wykonawca Systemu
Trezor posiada najlepsząwiedzęo Systemie, a jako jedyny złożył odwołanie
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, natomiast pozostali Wykonawcy
dysponujący mniejsząwiedząo Systemie nie przyłączyli siędo odwołania, choć
byłoby to w ich najlepszym interesie w przypadku gdyby zarzuty były prawdziwe..
Spełnieniażądania Odwołującego, aby rozliczenie za produkty dokonywane było za
ustalony czas, rzekomo poświęcony na ich wykonanie, spowoduje, iżZamawiający
będzie równieżpłacił za nieudolność, naukęwykonawcy, otrzymując nadmiernie
rozbudowane produkty, które pozornie będąuzasadniały ich cenę. Tak rozdmuchane
produkty zbędnie będąabsorbowaćpracowników Zamawiającego, przez cały czas
eksploatacji systemu Trezor ograniczając efektywnośćich pracy.
Zarzuty Odwołującego, co wykazano powyżej, nie znajdująpotwierdzenia ani w
stanie faktycznym, ani w prawnym. Zdaniem Zamawiającego faktycznym celem
odwołania było zyskanie przewagi konkurencyjnej Odwołującego nad pozostałymi
wykonawcami
uczestniczącymi
w
odwołaniu,
jak
również
zwiększenie
prawdopodobieństwa uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym w związku,
z koniecznościązapewnienia ciągłości i prawidłowości funkcjonowania Systemu
Trezor.”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Treśćkwestionowanych i adekwatnych dla rozstrzygnięcia sprawy postanowieńsiwz
została w sposób prawidłowy przytoczona w treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie, co zostało zreferowane powyżej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iż
według przepisu art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Następnie zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast ust. 2 art. 29 stanowi, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy oraz odnosząc siędo związanych
z tymi zarzutamiżądańodwołania, co do sposobu usunięcia wskazywanych naruszeń, Izba
generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku
prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze
stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada równieżaspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis Kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będązamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.
z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawowąmaterialnąmiaręi
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)
stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach
jakakolwiek
konkurencyjność
absolutna,
a
tym
samym
dopuszczalność
czy
niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry.
Oznacza to, iżistniejąprzypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują–
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw
odniesieniu do konkretnych, zindywidualizowanych okoliczności i sytuacji danego
postępowania.
Reasumując, należy odmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagańsiwz, które mogąprowadzićdo nadmiernego ograniczenia
konkurencji w stopniu ponad obiektywne potrzeby zamawiającego wykraczającym –
na podstawie konkretnych norm ustawy obowiązujących w danym zakresie.
Jednakże z drugiej strony, w związku z powołanązasadąswobody umów,
wykonawcy składająceśrodki ochrony prawnej oraz organy orzekające w tym
zakresie (Izba i sądy okręgowe) bez wyraźnej podstawy prawnej nie majążadnej
możliwości aby przymusićzamawiającego do dokonania określonego zamówienia,
tzn. nie mogąnarzucaćzamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz
sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz. Możliwe jest więc w
ramach rozpatrywania odwołania dotyczącego treści siwz stwierdzenie,że dany opis
przedmiotu zamówienia narusza zasadękonkurencji oraz unieważnienie tego typu
postępowania o udzielenie zamówienia. Niemożliwe jest jednak nakazanie
zamawiającemu, co w zamian produktu/zamówienia, którego opis zakwestionowano
jako niezgodny z przepisami ustawy, winien zakupić. Jak wskazano, w takim
przypadku należy domagaćsięunieważnienia postępowania, w którym ograniczono
zasadęuczciwej konkurencji, jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy. Sprawązamawiającego pozostaje natomiast, co zamówi w zamian,
jaki np. opis przedmiotu zamówienia przygotuje w miejsce opisu niezgodnego z
przepisami. Tylko zamawiający może podjąćdecyzjęi wziąćodpowiedzialnośćza
zaspokojenie swoich potrzeb, spójnośćoraz racjonalnośćwłasnego opisu przedmiotu
zamówienia.
Ponadto Izba wskazuje, iżw rozpatrywanym przypadku odwołujący de facto nie
sformułowałżadnych nadających siędo nakazania w drodze wyrokużądańzmiany
postanowieńsiwz, tzn. zmian które stanowiłyby tylko usunięcie naruszeńprzepisów,
a nie ingerowały zanadto w podstawy i spójnośćzamówienia i nie stanowiłyby
narzucenia zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia, którego zamawiaćnie
zamierzał. Natomiast ogólneżądanie nakazania zamawiającemu opisania
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, może przybrać, co
najwyżej charakter porady i zalecenia, a nie egzekwowalnego wyroku, tzn. sentencja
wyroku zawierająca nakaz tego typu byłaby po prostu nieegzekwowalna w
rozumieniu art. 197 Pzp. Przy tym odwołujący podkreślał na rozprawie, iżnie wnosi o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odnoszących siędo konkretnych postanowieńsiwz, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a
konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie
stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie
jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne
jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien byćuznawany za opis naruszający
dyspozycjęww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Jednakże wświetle sformułowania powoływanej normy prawnej,
przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegośrealnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle
braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje –
powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji
musi więc byćrzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania Izba wskazuje równieżna przepis
warunkujący zakres orzekania w danej sprawie – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
należy zastrzec, iżzarzut w odwołaniu nie polega li tylko na wskazaniu przepisów,
które zamawiający miał naruszyć, ale winien wskazywaćjaka czynność, w jakim
zakresie i w jaki sposób/dlaczego jest ze wskazanymi jako naruszone normami,
niezgodna. Zarzut polega więc nie tylko na wskazaniu naruszonych norm prawnych
ale przede wszystkim na wskazaniu okoliczności faktycznych, na których zarzut
polega.
W tym znaczeniu odwołujący sformułował dwa zarzuty (oznaczone w odwołaniu jako
I i II) wobec konkretnych postanowieńsiwz, właśnie w tych postanowieniach
upatrując niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia
konkurencji.
Odnosząc siędo zarzutu nr I Izba wskazuje, iżzakwestionowane postanowienia siwz
sąkompletne, spójne, jasne, racjonalne i prawidłowe - same w sobie i w zakresie,
którego dotyczą. Definicja Oprogramowania Osób Trzecich (OOT) jest wręcz
notoryjna i intuicyjna, a podważanieżądania przez zamawiającego prawa do
zapewnienia sobie praw majątkowych do wszystkich elementów systemu, który
zmawia, może budzićjedynie zdumienie.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iżtreśćprzytaczanych w pkt I odwołania
postanowieńsiwz ma sięnijak do zarzutu, który odwołujący w rzeczywistości w treści
odwołania chciał sformułować(w postaci w jakiej argumentował na jego rzecz i
popierał na rozprawie) i, jak przyjęła Izba, sformułował. Otóżzarzut ten sprowadza
siędo zakwestionowania i wskazania braku podania przez zamawiającego jakiego i
w jakiej ilości OOT należało będzie użyći tym samym niemożliwości wycenienie
kosztów uzyskania licencji na to oprogramowanie, i jako taki wynika z treści
odwołania. Jednakże, jakkolwiek trudno wymagaćprzeprowadzenia dowodu
negatywnego na nieistnienie danych postanowieńw jakimśrozległym zbiorze
nieopisanym matematycznie, jaki stanowi siwz w danym postępowaniu, z racji tego,że taki dowód musiałby byćempiryczny, tj. polegaćna prześledzeniu i przytoczeniu
wszystkich postanowieńsiwz – to odwołujący nie wskazał w odwołaniu nawet dla
przykładu w jakich przypadkach, w których częściach wykonania przedmiotu
zamówienia braki we wskazaniu zamawianego OOT mogąwystąpići jaka będzie ich
waga i znacznie. Dopiero na rozprawie wskazał przykład migracji systemu, w ramach
której nie sposób przewidziećjakie oprogramowanie będzie potrzebne i wymagane.
Odnosząc siędo powyższego Izba wskazuje, iżzarzut tego typu jest niezasadny.
Odwołujący nie był w stanie wskazaćgdzie OOT w ramach niniejszego przedmiotu
zamówienia w rzeczywistości jest zamawiane/będzie zamawiane, a wykonawcy
będąc jednocześnie zobowiązani do jego dostarczenia, nie wiedząjakie to będzie
oprogramowanie czy w jakich ilościach i konfiguracjach (jakie licencje będą
potrzebne). Podany przykład migracji systemu jest w tym przypadku irrelewantny –
zgodnie ze wskazanym przez zmawiającego § 2 ust. 6 str 11 Wzoru umowy, to
zamawiający zapewni do realizacji migracji konieczne licencje/sublicencje zgodnie z
Planem Migracji, zaakceptowanym przez zamawiającego. Według umowy, to na
zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia licencji na oprogramowanie, które
przewidzi w sporządzonym przez siebie lub przez wykonawcęplanie migracji.
Ponadto Izba zaznacza, iżokreślenie przedmiotu umowy jest jednym z jej
essentialiae negotii i bez wskazania oprogramowania, którego umowa dotyczy
powoduje, iżnie stanowi onażadnego zobowiązania pomiędzy stronami do użycia
określonego oprogramowania w trakcie jej realizacji, a przynajmniej brak takiego
zobowiązania w zakresie, który w umowie sięnie znalazł. Wykonawca nie będzie
więc zobowiązany do przeprowadzenia konkretnej migracji przy użyciu określonego
OPP, której przedmiotu w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie opisano.
Odnośnie zarzutu nr II Izba wskazuje, iżw swojej pierwszej postaci – niezgodności
kwestionowanych postanowieńsiwz z metodologiąPunktów Funkcyjnych (PF) nie
nadaje sięon do rozpoznania przez Izbę. Izba orzeka o zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy, a nie jakimikolwiek metodologiami. Tak więc co
do zasady postanowienia siwz mogąbyćniezgodne z metodologiąPF w pełni, mogą
jąrozwijaći modyfikować, np. przez przypisanie obowiązku doliczenia do wartości
PF
jakichkolwiek
współczynników,
stałych
czy
zmiennych.
Natomiast
z
ezoterycznych rozważańodwołania na temat stosunku metodyki PF do
pozaprogramistycznych elementów zamówienia (takich jak dokumentacja, szkolenia,
warsztaty... itd.) czy ilości PF, nie wynikająwcale zarzuty naruszenia norm ustawy
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, w postaci jakiej zostały przedstawione
przez odwołującego na rozprawie. Mianowicie zarzuty te miały siępo prostu
sprowadzaćdo zakwestionowania braku w opisie przedmiotu zamówienia podania
liczby szkoleńczy dokumentacji, która zostanie zamówiona w ramach niniejszego
zamówienia i tym samym niemożności ich wycenienia na potrzeby wyliczenia kosztu
PF do oferty. Ponadto odwołujący chciał zarzucićzamawiającemu nieprecyzyjne
określenie kryteriów warunkujących kwalifikacjęusług do obniżenia wynagrodzenia
za PF w pkt 4 ppkt. 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy.
Jednakże w tej postaci odwołujący zarzutów swoich w odwołaniu nie sformułował i
tym samym na podstawie art. 192 ust. 7 Pzp pozostawiono je bez rozpoznania.
Uwzględniając powyższe zarzuty odwołania uznano za bezzasadne oraz na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
