rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-06
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-06
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2084/11
KIO 2084/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2011 r. przez
wykonawcęZbigniewa Dylewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowo – Handlowy Zbigniew Dylewski, 87-600 Lipno, ul. Górna 20 w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łanięta, 99-306 Łanięta, Łanięta 2
przy
udziale
wykonawcy
Krzysztofa
Murawskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwąEMKAN – PRO Krzysztof Murawski, 18-300 Zambrów, Pstrągi
Gniewoty 6, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2011 r. przez
wykonawcęZbigniewa Dylewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowo – Handlowy Zbigniew Dylewski, 87-600 Lipno, ul. Górna 20 w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łanięta, 99-306 Łanięta, Łanięta 2
przy
udziale
wykonawcy
Krzysztofa
Murawskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwąEMKAN – PRO Krzysztof Murawski, 18-300 Zambrów, Pstrągi
Gniewoty 6, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Zbigniewa Dylewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo – Handlowy Zbigniew Dylewski, 87-600
Lipno, ul. Górna 20 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Zbigniewa
Dylewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowo – Handlowy Zbigniew Dylewski, 87-600 Lipno, ul. Górna 20 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zbigniewa Dylewskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usługowo – Handlowy Zbigniew Dylewski, 87-600 Lipno, ul.
Górna 20 na rzecz Gminy Łanięta, 99-306 Łanięta, Łanięta 2 kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2084/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Zamawiającego - GminęŁanięta na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
[ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Budowa przydomowych oczyszczalniścieków na
terenie Gminy Łanięta (ZP.271.2.2011). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 14.07.2011 r. pod numerem 199748 - 201 1.
Wnoszący odwołanie wykonawca Zakład Usługowo-Handlowy Zbigniew Dylewski podniósł w
odwołaniu zarzuty dotyczące czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, oraz wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy EMKAN-PRO Krzysztof Murawski,
Pstrągi Gniewoty 6. W uzasadnieniu odwołania stwierdził,że posiada interes we wniesieniu
odwołania, albowiem czynności zamawiającego naruszająart. 7 ust.1 oraz art. 89 ust.1 pkt 2
i art. 91 ust.1 ustawy Pzp i w przypadku uwzględnienia odwołania miałbym szansęna
uzyskanie zamówienia, ponieważoferta wykonawcy złożona na urządzeniach posiadających
dopuszczenie do stosowania w budownictwie, przy kryterium oceny ofert, jakim jest cena i
przy fakcie złożenia oferty przez oferenta - firmęEMKAN-PRO Krzysztof Murawski z s. w m.
Pstrągi Gniewoty na bazie urządzeńM-BOŚnieposiadających dopuszczenia do stosowania
w budownictwie, byłaby w zakresie przedmiotowego zadania najkorzystniejsza, gdyby nie
doszło do jej nieuzasadnionego odrzucenia. Stwierdził także,że pomiędzy naruszeniem
przez zamawiającego przepisów prawa, a uszczerbkiem w interesie wnoszącego niniejsze
odwołanie zachodzi adekwatny związek przyczynowy. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności oceny oferty wykonawcy wnoszącego
odwołanie ze sprawdzeniem, czy urządzenia oferowane przez oferentów posiadają
dopuszczenie do stosowania w budownictwie. Powołując sięna zasady wprowadzania
wyrobów budowlanych do obrotu określone ustawąz dnia 16 kwietnia 2004r. o wyrobach
budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 4881 ze. zm.) wraz z przepisami wykonawczymi,
określająca zasady wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych oraz zasady ich kontroli
przez organy administracji publicznej stwierdził,że przydomowa oczyszczalniaścieków, jako
wyrób budowlany wprowadzony może byćdo obrotu na podstawie wskazanego przepisu
prawa tylko w jeden konkretny sposób. Zgodnie z rozporządzenia ministra infrastruktury z
dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów
budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz. U. Nr 198, poz. 2041)
grupy tych wyrobów wymagająminimum systemu oceny zgodności 3, a więc z udziałem
jednostki notyfikowanej (znak CE). Oferowana przez EMKAN-PRO Krzysztof Murawski na
dzieńdzisiejszy nie posiada dopuszczenia do obrotu i stosowania w budownictwie. Nie ma
teżżadnej pewności,że w przyszłości będzie dopuszczona do stosowania w budownictwie.
Fakt ten (nie posiadania dopuszczenia do stosowania w budownictwie i brak potwierdzenia
zgodności z normąPN EN 12566-3+Al: 2009 był znany dla zamawiającego przez cały czas
trwania postępowania przetargowego - oferent wybrany, jako najkorzystniejszy przedstawił
pismo na ten temat dla zamawiającej gminy Łanięta). Wykonawca wnoszący odwołanie
złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, oferując rozwiązania równoważne (montaż
oczyszczalniścieków typoszereg BIOTIC) opisywanym przez zamawiającego, co było
zgodne z postanowieniami SIWZ. W celu udowodnienia, ze materiał (wyrób) jest
równoważny w stosunku do wymogu określonego przez zamawiającego oraz posiada
dopuszczenie do obrotu i stosowania w budownictwie przedstawił dokumenty pozwalające
na stwierdzenie tego faktu, tj. deklaracjęCE wraz z kompletem badańwykonanych w
laboratorium notyfikowanym - badaniem wytrzymałości, badaniem wodoszczelności,
badaniem efektywności oczyszczania. W raporcie z badańefektywności, wykonanych przez
laboratorium notyfikowane nr 1397 Statybos Produkcijos Sertifikavimo Cen tras z s. w Wilnie
(nr raportu: 1397-CPD-023/B w punkcie 3 określono technologiępracy proponowanych
oczyszczalni typoszeregu BIOTIC, jako: niskoobciążony osad czynny). Nigdzie w
dokumentach będących podstawądopuszczenia do stosowania w budownictwie
przedstawionych dla Zamawiającego nie określono technologii pracy oczyszczalni
typoszeregu BIOTIC, jako niskoobciążonego osadu czynnego wspomaganego złożem
biologicznym zanurzonym typu fluidalnego. Zamawiający natomiast określił powód
odrzucenia oferty, jako oferowanie przez wykonawcęoczyszczalni pracujących w technologii
niskoobciążonego osadu czynnego wspomaganego złożem biologicznym zanurzonym typu
fluidalnego. Podkreślił także,że wżadnym dokumencie załączonym do oferty nie było tak
określonej technologii pracy oczyszczalni. Podniósł także,że zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem KIO przez ofertęrównoważnąnależy rozumiećtaką, która przedstawia opis
przedmiotu zamówienia o takich samych parametrach lub zbliżonych do tych, które zostały
określone w SIWZ, lecz oznaczone innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Nie budzi wątpliwości,że produkt równoważny nie oznacza identyczności z
produktem wskazanym w SIWZ, lecz musi miećzbliżone cechy i parametry, które sąistotne
dla zamawiającego. Produkt zaoferowany przez wnoszącego odwołanie takie cechy posiada
i w jego ocenie spełnia kryteria równoważności. Zaoferowany przedmiot zamówienia ma
właściwości funkcjonalne i jakościowe takie same lub zbliżone do tych, które zostały
zamieszczone w SIWZ. Co więcej, produkt podobny do oferowanego, pracujący w tej samej
technologii został uznany przez Zamawiającego za równoważny do zaprojektowanego
(oczyszczalnia M-BOŚ) . Przede wszystkim, zgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa
budowlanego oraz ustawy o wyrobach budowlanych oferowane oczyszczalnie spełniają
wymagania polskiej normy przenoszącej normęeuropejskąPN-EN 12566-3+A1 (Małe
oczyszczalnieścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część3:
Kontenerowe i/lub montowane na miejscu budowy domowe oczyszczalnieścieków) i są
oznakowane CE. Nie można zaśtego powiedziećo urządzeniach M-BOŚoferowanych przez
firmęEMKAN-PRO Krzysztof Murawski. Fakt ten (nie posiadania dopuszczenia do
stosowania w budownictwie i brak potwierdzenia zgodności z normąPN EN 12566-3+A 1:
2009 był znany dla zamawiającego przez cały czas trwania postępowania przetargowego).
Wykonawca podkreślił także,że(…) miałświadomośćtego,że zgodnie z Pzp i
oczekiwaniami zamawiającego, powołując sięna rozwiązanie równoważne obowiązany jest
wykazaćza pomocąwymaganych dokumentów, iżfaktycznie oferowane rozwiązanie jest
rozwiązaniem równoważnym. W niniejszym stanie faktycznym, wnoszący odwołanie na
potwierdzenie równoważności oferowanego rozwiązania załączył do oferty deklarację
zgodności proponowanych urządzeń, a także raport z badańw notyfikowanym laboratorium
(dotyczący efektywności oczyszczania, wodoszczelności oraz wytrzymałości konstrukcyjnej),
które w jego ocenie w sposób wystarczający potwierdzająrównoważnośćoferowanych
wyrobów. Deklaracja zgodności wskazuje wyniki badańwykonanych przez notyfikowane
laboratorium ze wskazaniem numeru jednostki prowadzącej badania, zaśraport
efektywności oczyszczania wskazuje technologie, w jakiej pracuje oferowana oczyszczalniaścieków”. Zdaniem wykonawcy przyjęcie,że decyzja zamawiającego jest prawidłowa
oznaczałoby,że każdy może zaoferowaćurządzenia niedopuszczone dostosowania w
budownictwie, mając jedynie nadzieję,że w dalszym czasie (bliżej nieokreślonym)
proponowany materiał zostanie dopuszczony do obrotu i stosowania w budownictwie. W
sytuacji takiej jak ta - wyboru oferty wskazującej literalnie produkt, o którym wiadomo,że nie
posiada dopuszczenia do obrotu i stosowania w budownictwie - oferent nie mając prawa
stosowaćtakiego produktu na etapie budowy stosuje go - naraża sięna wstrzymanie
budowy przez właściwe terenowo organy nadzoru budowlanego.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
skutecznie przystąpienie – w terminie i formie określonych art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca - EMKAN-PRO Krzysztof Murawski wskazując na brak interesu we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem Izba stwierdziła,że odwołujący się
wykonawca Zakład Usługowo-Handlowy Zbigniew Dylewski nie legitymuje sięinteresem w
korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych. Tym samym odwołanie podlega oddaleniu bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów iżądańw nim podniesionych. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w
orzecznictwie i doktrynie podstawąskutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez
wnoszącego odwołanie materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi wskazany przepis
art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Z ustaleńIzby wynika,że wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp. Tak jak stwierdzila Izba
przedmiotem tego zamówienia sąroboty budowlane, których wartośćnie przekracza kwoty
ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w
sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot, albowiem stanowi kwotę
1.555.218,84 zł, co stanowi równowartość405.110,40 euro i ogłoszenie o tym zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniach o wskazanej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Izba ustaliła także,że kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowiła cena i wnoszący
odwołanie wskazał w ofercie cenęw wysokości 1.100.000,99 zł, a w kwestionowanej ofercie
wskazano cenę- 1.029.859,01 zł.
Czynnościązaskarżonąw tym przypadku jest czynnośćodrzucenia oferty
odwołującego sięwykonawcy oraz brak odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego –
EMKAN-PRO Krzysztof Murawski i wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze wskazany art. 180 ust.2 ustawy Pzp nie jest możliwe zaskarżenie
czynności oceny i braku odrzucenia oferty innego wykonawcy. W tych okolicznościach
faktycznych nie jest także możliwe kwestionowanie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Tym samym okoliczności prawne uniemożliwiająkażdemu wykonawcy w tych
konkretnych okolicznościach faktycznych powoływanie sięna interes w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp wobec ograniczenia możliwości prawnych podnoszenia zarzutów tylko do
oferty odwołującego sięwykonawcy.
W konkluzji Izba stwierdza,że ustalenia w niniejszej sprawie wskazująna brak – w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp - legitymacji do wniesienia odwołania przez
wykonawcę- Zakład Usługowo-Handlowy Zbigniew Dylewski i tym samym zarzut
bezpodstawnego odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy Izba pozostawiła bez
merytorycznego rozpoznania.
Izba na marginesie stwierdza także,że w niniejszej sprawie, nawet gdyby uznać
zasadnośćzarzutów dotyczących oferty odwołującego sięwykonawcy miałby – w takim
przypadku – zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzone naruszenie ma wpływ lub może miećwpływ na wynik
postępowania. Tak jak wynika z przepisu art. 180 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba może orzekać
tylko co do zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy, a
zatem ewentualne uwzględnienie takiego zarzutu nie może spowodowaćuchylenia przez
Izbęwyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę, co do
której podnoszone sązarzuty niedopuszczone ustawąPzp i który to wykonawca złożył ofertę
z najniższącenąw tym postępowaniu.
Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp uwzględniając § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
……………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Zbigniewa Dylewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo – Handlowy Zbigniew Dylewski, 87-600
Lipno, ul. Górna 20 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Zbigniewa
Dylewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowo – Handlowy Zbigniew Dylewski, 87-600 Lipno, ul. Górna 20 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zbigniewa Dylewskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usługowo – Handlowy Zbigniew Dylewski, 87-600 Lipno, ul.
Górna 20 na rzecz Gminy Łanięta, 99-306 Łanięta, Łanięta 2 kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2084/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Zamawiającego - GminęŁanięta na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
[ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Budowa przydomowych oczyszczalniścieków na
terenie Gminy Łanięta (ZP.271.2.2011). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 14.07.2011 r. pod numerem 199748 - 201 1.
Wnoszący odwołanie wykonawca Zakład Usługowo-Handlowy Zbigniew Dylewski podniósł w
odwołaniu zarzuty dotyczące czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, oraz wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy EMKAN-PRO Krzysztof Murawski,
Pstrągi Gniewoty 6. W uzasadnieniu odwołania stwierdził,że posiada interes we wniesieniu
odwołania, albowiem czynności zamawiającego naruszająart. 7 ust.1 oraz art. 89 ust.1 pkt 2
i art. 91 ust.1 ustawy Pzp i w przypadku uwzględnienia odwołania miałbym szansęna
uzyskanie zamówienia, ponieważoferta wykonawcy złożona na urządzeniach posiadających
dopuszczenie do stosowania w budownictwie, przy kryterium oceny ofert, jakim jest cena i
przy fakcie złożenia oferty przez oferenta - firmęEMKAN-PRO Krzysztof Murawski z s. w m.
Pstrągi Gniewoty na bazie urządzeńM-BOŚnieposiadających dopuszczenia do stosowania
w budownictwie, byłaby w zakresie przedmiotowego zadania najkorzystniejsza, gdyby nie
doszło do jej nieuzasadnionego odrzucenia. Stwierdził także,że pomiędzy naruszeniem
przez zamawiającego przepisów prawa, a uszczerbkiem w interesie wnoszącego niniejsze
odwołanie zachodzi adekwatny związek przyczynowy. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności oceny oferty wykonawcy wnoszącego
odwołanie ze sprawdzeniem, czy urządzenia oferowane przez oferentów posiadają
dopuszczenie do stosowania w budownictwie. Powołując sięna zasady wprowadzania
wyrobów budowlanych do obrotu określone ustawąz dnia 16 kwietnia 2004r. o wyrobach
budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 4881 ze. zm.) wraz z przepisami wykonawczymi,
określająca zasady wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych oraz zasady ich kontroli
przez organy administracji publicznej stwierdził,że przydomowa oczyszczalniaścieków, jako
wyrób budowlany wprowadzony może byćdo obrotu na podstawie wskazanego przepisu
prawa tylko w jeden konkretny sposób. Zgodnie z rozporządzenia ministra infrastruktury z
dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów
budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz. U. Nr 198, poz. 2041)
grupy tych wyrobów wymagająminimum systemu oceny zgodności 3, a więc z udziałem
jednostki notyfikowanej (znak CE). Oferowana przez EMKAN-PRO Krzysztof Murawski na
dzieńdzisiejszy nie posiada dopuszczenia do obrotu i stosowania w budownictwie. Nie ma
teżżadnej pewności,że w przyszłości będzie dopuszczona do stosowania w budownictwie.
Fakt ten (nie posiadania dopuszczenia do stosowania w budownictwie i brak potwierdzenia
zgodności z normąPN EN 12566-3+Al: 2009 był znany dla zamawiającego przez cały czas
trwania postępowania przetargowego - oferent wybrany, jako najkorzystniejszy przedstawił
pismo na ten temat dla zamawiającej gminy Łanięta). Wykonawca wnoszący odwołanie
złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, oferując rozwiązania równoważne (montaż
oczyszczalniścieków typoszereg BIOTIC) opisywanym przez zamawiającego, co było
zgodne z postanowieniami SIWZ. W celu udowodnienia, ze materiał (wyrób) jest
równoważny w stosunku do wymogu określonego przez zamawiającego oraz posiada
dopuszczenie do obrotu i stosowania w budownictwie przedstawił dokumenty pozwalające
na stwierdzenie tego faktu, tj. deklaracjęCE wraz z kompletem badańwykonanych w
laboratorium notyfikowanym - badaniem wytrzymałości, badaniem wodoszczelności,
badaniem efektywności oczyszczania. W raporcie z badańefektywności, wykonanych przez
laboratorium notyfikowane nr 1397 Statybos Produkcijos Sertifikavimo Cen tras z s. w Wilnie
(nr raportu: 1397-CPD-023/B w punkcie 3 określono technologiępracy proponowanych
oczyszczalni typoszeregu BIOTIC, jako: niskoobciążony osad czynny). Nigdzie w
dokumentach będących podstawądopuszczenia do stosowania w budownictwie
przedstawionych dla Zamawiającego nie określono technologii pracy oczyszczalni
typoszeregu BIOTIC, jako niskoobciążonego osadu czynnego wspomaganego złożem
biologicznym zanurzonym typu fluidalnego. Zamawiający natomiast określił powód
odrzucenia oferty, jako oferowanie przez wykonawcęoczyszczalni pracujących w technologii
niskoobciążonego osadu czynnego wspomaganego złożem biologicznym zanurzonym typu
fluidalnego. Podkreślił także,że wżadnym dokumencie załączonym do oferty nie było tak
określonej technologii pracy oczyszczalni. Podniósł także,że zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem KIO przez ofertęrównoważnąnależy rozumiećtaką, która przedstawia opis
przedmiotu zamówienia o takich samych parametrach lub zbliżonych do tych, które zostały
określone w SIWZ, lecz oznaczone innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Nie budzi wątpliwości,że produkt równoważny nie oznacza identyczności z
produktem wskazanym w SIWZ, lecz musi miećzbliżone cechy i parametry, które sąistotne
dla zamawiającego. Produkt zaoferowany przez wnoszącego odwołanie takie cechy posiada
i w jego ocenie spełnia kryteria równoważności. Zaoferowany przedmiot zamówienia ma
właściwości funkcjonalne i jakościowe takie same lub zbliżone do tych, które zostały
zamieszczone w SIWZ. Co więcej, produkt podobny do oferowanego, pracujący w tej samej
technologii został uznany przez Zamawiającego za równoważny do zaprojektowanego
(oczyszczalnia M-BOŚ) . Przede wszystkim, zgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa
budowlanego oraz ustawy o wyrobach budowlanych oferowane oczyszczalnie spełniają
wymagania polskiej normy przenoszącej normęeuropejskąPN-EN 12566-3+A1 (Małe
oczyszczalnieścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część3:
Kontenerowe i/lub montowane na miejscu budowy domowe oczyszczalnieścieków) i są
oznakowane CE. Nie można zaśtego powiedziećo urządzeniach M-BOŚoferowanych przez
firmęEMKAN-PRO Krzysztof Murawski. Fakt ten (nie posiadania dopuszczenia do
stosowania w budownictwie i brak potwierdzenia zgodności z normąPN EN 12566-3+A 1:
2009 był znany dla zamawiającego przez cały czas trwania postępowania przetargowego).
Wykonawca podkreślił także,że(…) miałświadomośćtego,że zgodnie z Pzp i
oczekiwaniami zamawiającego, powołując sięna rozwiązanie równoważne obowiązany jest
wykazaćza pomocąwymaganych dokumentów, iżfaktycznie oferowane rozwiązanie jest
rozwiązaniem równoważnym. W niniejszym stanie faktycznym, wnoszący odwołanie na
potwierdzenie równoważności oferowanego rozwiązania załączył do oferty deklarację
zgodności proponowanych urządzeń, a także raport z badańw notyfikowanym laboratorium
(dotyczący efektywności oczyszczania, wodoszczelności oraz wytrzymałości konstrukcyjnej),
które w jego ocenie w sposób wystarczający potwierdzająrównoważnośćoferowanych
wyrobów. Deklaracja zgodności wskazuje wyniki badańwykonanych przez notyfikowane
laboratorium ze wskazaniem numeru jednostki prowadzącej badania, zaśraport
efektywności oczyszczania wskazuje technologie, w jakiej pracuje oferowana oczyszczalniaścieków”. Zdaniem wykonawcy przyjęcie,że decyzja zamawiającego jest prawidłowa
oznaczałoby,że każdy może zaoferowaćurządzenia niedopuszczone dostosowania w
budownictwie, mając jedynie nadzieję,że w dalszym czasie (bliżej nieokreślonym)
proponowany materiał zostanie dopuszczony do obrotu i stosowania w budownictwie. W
sytuacji takiej jak ta - wyboru oferty wskazującej literalnie produkt, o którym wiadomo,że nie
posiada dopuszczenia do obrotu i stosowania w budownictwie - oferent nie mając prawa
stosowaćtakiego produktu na etapie budowy stosuje go - naraża sięna wstrzymanie
budowy przez właściwe terenowo organy nadzoru budowlanego.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
skutecznie przystąpienie – w terminie i formie określonych art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca - EMKAN-PRO Krzysztof Murawski wskazując na brak interesu we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem Izba stwierdziła,że odwołujący się
wykonawca Zakład Usługowo-Handlowy Zbigniew Dylewski nie legitymuje sięinteresem w
korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych. Tym samym odwołanie podlega oddaleniu bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów iżądańw nim podniesionych. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w
orzecznictwie i doktrynie podstawąskutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez
wnoszącego odwołanie materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi wskazany przepis
art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Z ustaleńIzby wynika,że wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp. Tak jak stwierdzila Izba
przedmiotem tego zamówienia sąroboty budowlane, których wartośćnie przekracza kwoty
ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w
sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot, albowiem stanowi kwotę
1.555.218,84 zł, co stanowi równowartość405.110,40 euro i ogłoszenie o tym zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniach o wskazanej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Izba ustaliła także,że kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowiła cena i wnoszący
odwołanie wskazał w ofercie cenęw wysokości 1.100.000,99 zł, a w kwestionowanej ofercie
wskazano cenę- 1.029.859,01 zł.
Czynnościązaskarżonąw tym przypadku jest czynnośćodrzucenia oferty
odwołującego sięwykonawcy oraz brak odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego –
EMKAN-PRO Krzysztof Murawski i wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze wskazany art. 180 ust.2 ustawy Pzp nie jest możliwe zaskarżenie
czynności oceny i braku odrzucenia oferty innego wykonawcy. W tych okolicznościach
faktycznych nie jest także możliwe kwestionowanie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Tym samym okoliczności prawne uniemożliwiająkażdemu wykonawcy w tych
konkretnych okolicznościach faktycznych powoływanie sięna interes w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp wobec ograniczenia możliwości prawnych podnoszenia zarzutów tylko do
oferty odwołującego sięwykonawcy.
W konkluzji Izba stwierdza,że ustalenia w niniejszej sprawie wskazująna brak – w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp - legitymacji do wniesienia odwołania przez
wykonawcę- Zakład Usługowo-Handlowy Zbigniew Dylewski i tym samym zarzut
bezpodstawnego odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy Izba pozostawiła bez
merytorycznego rozpoznania.
Izba na marginesie stwierdza także,że w niniejszej sprawie, nawet gdyby uznać
zasadnośćzarzutów dotyczących oferty odwołującego sięwykonawcy miałby – w takim
przypadku – zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzone naruszenie ma wpływ lub może miećwpływ na wynik
postępowania. Tak jak wynika z przepisu art. 180 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba może orzekać
tylko co do zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy, a
zatem ewentualne uwzględnienie takiego zarzutu nie może spowodowaćuchylenia przez
Izbęwyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę, co do
której podnoszone sązarzuty niedopuszczone ustawąPzp i który to wykonawca złożył ofertę
z najniższącenąw tym postępowaniu.
Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp uwzględniając § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
