rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-11
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2076/11
KIO 2076/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2011 r. przez
wykonawcęRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6b w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny, 04-141
Warszawa 44, ul. Szaserów 128
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2011 r. przez
wykonawcęRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6b w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny, 04-141
Warszawa 44, ul. Szaserów 128
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b,
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, 00-909 Warszawa, ul.
Szaserów 128
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojskowego Instytutu Medycznego, 04-141 Warszawa 44, ul.
Szaserów 128 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b kwotę11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2076/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759,
z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:
„Dzierżawa analizatora równowagi kwasowo-zasadowej, elektrolitów i metabolitów wraz z
zakupem materiałów eksploatacyjnych – odczynników i innych” (dalej „Postępowanie”).
Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęmniejsząod
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 19 sierpnia 2011 r. pod nr 251584 – 2011.
W dniu 26 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-
531 Warszawa (dalej „Odwołujący”), odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w Postępowaniu. Odwołujący podnosił
niezgodnośćz ustawąPzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty Radiometer Sp. z
o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Kijowska 1, 03-738 Warszawa (dalej „Radiometer Sp. z
o.o.”). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu,że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego zastosowania (lub zaniechania
zastosowania) art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, co z kolei
doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i narażenia go przy tym na znacznąszkodę, na którąskładająsiękoszty
przygotowania oferty oraz nieuzyskany dochód z tytułu wykonania umowy.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący
wskazywał,
iż
Zamawiający
powiadomił
Odwołującego
o
kwestionowanych czynnościach w dniu 21 września 2011 r. toteżtermin zawity do wniesienia
odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,że mógł on zapoznaćsięz jego
treściąprzed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy
Urzędu ZamówieńPublicznych.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iżpismem z dnia 20 września 2011 r.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, a w konsekwencji o
dokonaniu wyboru oferty spółki Radiometer Sp. z o.o. Zważywszy na fakt,że to oferta
Odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów odnoszących
siędo przedmiotu zamówienia, jej odrzucenie wyrządziło szkodęOdwołującemu i na gruncie
ustawy Pzp nie może sięostać. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów Zamawiającego
Odwołujący argumentował następująco.
Pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający zarzucał,że Odwołujący nie spełnił parametru wynikającego z pkt 27
załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) (Czas pomiaru
panelu parametrów poniżej 2 min), bo jego zdaniem czas, jaki upływa od podania próbki do
chwili, w której możliwe będzie podanie próbki kolejnej przekracza 2 min. Po pierwsze,
zdaniem Odwołującego, takie stwierdzenie nie mażadnego odzwierciedlenia w treści oferty
Odwołującego, która zawiera w tym zakresie wyraźne oświadczenie potwierdzone
materiałami producenta,że czas pomiaru wynosi 88 sekund, a więc mniej niż2 minuty.
Ponadto należy dodać,że panelem pomiarowym wymaganym przez Zamawiającego w tym
postępowaniu są:
-
pH; p02; pC02 – w skrócie BG
-
stężenie Na+ .K+, Ca++, Cl- - w skrócie ISE
-
glukoza, kwas mlekowy, bilirubina – metabolity inaczej w skrócie MSS
-
stężenie hemoglobiny całkowitej, stężenie hemoglobiny tlenkowo węglowej, wysycenie
tlenem krwi – parametry w skrócie zwane COOX
Czas pomiaru to czas od podania próbki do analizatora do momentu uzyskania wyników
pomiarowych i ich wyświetlenia na ekranie analizatora i w całym zakresie powyżej
wskazanym zaoferowany analizator cobas b 221 dokonuje pomiaru w czasie 88 sekund.
Zważywszy,że Zamawiający nie wyjaśnił, co w istocie stanowi podstawęjego twierdzenia,że
ten czas jest dłuższy, dalsza polemika w tym miejscu jest niemożliwa.
Pkt 28 załącznika nr 2 do SIWZ
Kolejnąniezgodnościątreści oferty z treściąSIWZ jest, zdaniem Zamawiającego,
sprzecznośćz wymogiem: Ilośćpomiarów na godzinępowyżej 20. W tym przypadku
Zamawiający podnosił,że przy uwzględnieniu wykonywanej co godzinękalibracji
jednopunktowej oferta Odwołującego powyższego warunku nie spełnia. I tym razem
stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności z zapewnieniem Odwołującego złożonym w
oparciu o praktyczne walory urządzenia oraz instrukcjęobsługi producenta. Teza
Zamawiającego nie jest wżaden sposób nawet uprawdopodobniona. Ilośćpomiarów na
godzinęoferowanego analizatora wynosi 30 oznaczeń. Interpretacja Zamawiającego
osadzona na powiązaniu wymogu pkt 28 z kalibracjąwykonywanąco godzinęprzez
analizator sprowadza siędo akademickiej dyskusji, która nie mażadnego przełożenia na
treśćSIWZ oraz praktyczne właściwości analizatora. Z ostrożności podejmując dyskusję
Odwołujący wskazywał,że, przyjmując nawet fakt,że kalibracja taka zajmuje około 3,3 minuty
to po odjęciu tego czasu pozostaje jeszcze 56 minut, w czasie których analizator, który po
podstawieniu próbki jest gotowy do podania kolejnej po 120 sekundach ma wystarczająco
czasu aby wykonaćjeszcze 28 oznaczeń– a więc nadal ponad minimum wymagane przez
Zamawiającego. Tym niemniej ponieważkalibracja taka może byćwykonana po 60 minutach,
a nawet wielokrotnie przesuwana w czasie możemy równieżuzyskaćwydajność30 oznaczeń
na godzinę. Takąwłaśnie wydajnośćpotwierdza producent w dokumentach dotyczących
oferowanego analizatora. Zatem nie ma racji Zamawiający, zarzucając niezgodnośćoferty z
treściąSIWZ.
Pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający podnosił,że zaoferowane urządzenie nie posiada właściwości:
Możliwośćprzerywania programów testowych/ kalibracyjnych w dowolnym momencie.
Wskazuje przy tym, iż„Oferowany aparat po przerwaniu programów testowo/kalibracyjnych w
celu wykonania natychmiastowego oznaczenia (badania) nie umożliwia jego wykonania do
czasu zakończenia kalibracji." Jużsamo to zdanie (dosłowny cytat z pisma Zamawiającego)świadczy,że parametr jest spełniony. Zamawiający przyznaje w nim przecież,że ww. funkcja
występuje w urządzeniu. Natomiast dalsze stwierdzenie,że po przerwaniu nie ma możliwości
wykonania badania jest zupełnie niezwiązane z pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ, w którym nie
ma mowy o możliwości natychmiastowego wykonania badania po przerwaniu kalibracji.
Pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ
Ze względu na ustalenia poczynione przy pkt 30 Zamawiający wywiódł,że
zaoferowany aparat nie spełnia wymogu: Stała gotowośćdo pracy. I z tym stanowiskiem nie
sposób sięzgodzić. Stała gotowośćdo pracy dla analizatora równowagi kwasowo-zasadowej
dotyczy całego czasu jego pracy z wyłączeniem oczywistych i niezbędnych do jego
funkcjonowania okresów kalibracji. Takie kalibracje najczęściej odbywająsięco godzinęi
trwająkilka minut. Wszystkie oferowane w niniejszym postępowaniu analizatory spełniająw
takim samym stopniu warunek stałej gotowości do pracy, dziwnym jest wobec tego fakt,że
Zamawiający jedynie w przypadku oferty Odwołującego podważył jego spełnienie. Nie jest
więc prawdą, iżanalizator cobas b 221 (6) nie spełnia cechy stałej gotowości do pracy.
Pkt 36 i 37 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał w obu punktach spełnienia odpowiednio: Oprogramowanie
analizatora w języku polskim (pkt 36) oraz intuicyjna obsługa analizatora (pkt 37). Obydwie
właściwości cechująanalizator cobas b 221 (6). W stosunku do pierwszego z nich
Zamawiający przyznaje w piśmie z 20 września 2011 r.,że „Aparat posiada menu w języku
polskim (...)", co czyni niezrozumiałym pogląd o niezgodności oferty Odwołującego z punktem
36 załącznika nr 2 do SIWZ. Co sięzaśtyczy pkt 37 to opinia Zamawiającego jest absolutnie
nieuzasadniona i krzywdząca. Stanowi subiektywne zapatrywanie Zamawiającego, którego
nie podzielajądziesiątki użytkowników analizatora cobas b 221 (6). Skoro Zamawiający nie
sprecyzował, co do dokładnie rozumie przez „intuicyjnąobsługę", to nie może dopiero na
obecnym etapie ustanawiaćkryteriów oceny w tym zakresie. Obsługa jest intuicyjna, a faktże
wymaga przyzwyczajenia, jest naturalnym stanem u każdego nowego użytkownika. Na
marginesie warto zauważyć,że skoro Zamawiający był zdolny na aparacie, którego nie zna,
wykonaćwiele przeróżnych czynności prowadzących go do wniosków o niezgodności oferty
Odwołującego z treściąSIWZ, to znaczyże szybko przyswoił sobie jego działanie, co z
pewnościąnie byłoby możliwe gdyby obsługa analizatora nie była intuicyjna. Powyższe
zarzuty nie mogąsięostać.
Pkt 38 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający konstatując,że aparat nie spełnia parametru: Automatyczne
wykonywanie min. takich czynności jak: kalibracja, czyszczenie igły aspiracyjnej, nie
dostrzegł, iżmiał on charakter fakultatywny (oceniany). W związku z tym, nawet gdyby
zaoferowane urządzenie powyższego wymagania nie spełniało, to i tak nie mogłoby to
skutkowaćodrzuceniem oferty. Na marginesie warto jednak zaznaczyć,że spełnienie tego
warunku zostało przez Odwołującego potwierdzone na podstawie znajomości własnego
urządzenia w odniesieniu do urządzeńoferowanych przez innych oferentów. Analizator cobas
b 221 (6) wykonuje automatycznie kalibracje 1 i 2 punktowe, jak równieżkalibrację
systemową. Użytkownik programuje jedynie czasokres tych kalibracji. Po każdym pomiarze
analizator dokonuje automatycznego mycia igły aspiracyjnej, tak samo w sposób
automatyczny dokonuje kondycjonowania elektrod oraz wielu innych czynności. Czynności
opisane w rozdziale „Konserwacja" instrukcji obsługi, na które powołuje sięZamawiający, są
zbliżone, o ile nie prostsze niżwymienione, równieżw odpowiednich instrukcjach przez
producentów dwóch pozostałych analizatorów.
Biorąc pod uwagępowyższe uzasadnienie Odwołujący stwierdzał,że odrzucenie
oferty Odwołującego jest przykładem typowo uznaniowej, arbitralnej decyzji, nie popartej
absolutnieżadnym rzeczowym argumentem. Zamawiający szukając „na siłę" pretekstu do
odrzucenia oferty Odwołującego, odniósł jej treśćdo postanowieńSIWZ, które na użytek
odrzucenia zinterpretował w sposób nie mający odzwierciedlenia w ich literalnym brzmieniu.
Czynnośćodrzucenia narusza art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, bo oferta Odwołującego nie
jest sprzeczna z SIWZ wżadnym z punktów powołanych w uzasadnieniu odrzucenia. Dlatego
wnosił jak na wstępie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 26 września 2011 r.
W dniu 26 września 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał im kopięodwołania.śaden z wykonawców do postępowania odwoławczego nie przystąpił.
W dniu 7 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedźZamawiającego na odwołanie, w której wnosił o:
1)
oddalenie odwołania;
2)
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania .
W uzasadnieniu Zamawiający podkreślał, iżwniesione przez Odwołującego odwołanie
oraz przytoczone na jego uzasadnienie zarzuty, twierdzenia i wywody sącałkowicie
bezzasadne. Pozbawione uzasadnionych podstaw i nie zasługujące na uwzględnienie są
równieżprzytoczone w odwołaniu wnioski Odwołującego. Zamawiający wskazywał, iżz
przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wynika,że „ odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy". Mając na uwadze powołany przepis nie budzi wątpliwości,że odwołanie wniesione
przez Odwołującego od wskazanej w nim czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
musi byćoparte na konkretnej i obiektywnej podstawie, a nie na całkowicie dowolnej i
subiektywnej ocenie oraz interpretacji stanu prawnego i faktycznego dot. prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podnosił, a co znajduje w
pełni potwierdzenie w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (i w obiektywnej analizie oraz ocenie wynikających z niej faktów),że w
postępowaniu tym nie doszło do podjęcia przez Zamawiającegożadnej czynności niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp ani teżnie została zaniechana przez niegożadna czynność, do podjęcia
której jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Oznacza to,że obiektywnie nie zaistniała
podstawa do wniesienia przez Odwołującego odwołania od podjętej przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
(które to czynności sązgodne z przepisami ustawy Pzp oraz w pełni uzasadnione, a ich
podjęcie nie naruszażadnego z powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp; jak to
całkowicie bezzasadnie zarzuca Odwołujący).
Mając na uwadze przepisy ustawy Pzp oraz stan faktyczny przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający stwierdzał,że przytoczone
przez Odwołującego we wniesionym odwołaniu zarzuty oraz przytoczona na ich uzasadnienie
argumentacja nie znajdująw nichżadnego potwierdzenia (a wręcz przeciwnie, sąod nich
oderwane i pozostające z nimi w wyraźnej sprzeczności). Odwołujący we wniesionym
odwołaniu twierdzi i wywodzi,że to jego oferta „... przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
pozostałych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia...". Przedstawiona przez
Odwołującego ocena (wraz z jej uzasadnieniem), stanowiąca podstawęwniesionego
odwołania, jest w rzeczywistości oderwana od faktów oraz całkowicie jednostronna i
subiektywna, jak równieżpozostaje w sprzeczności z interesem publicznym. Dlatego teżocena
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie może zostaćzaakceptowana przez
Zamawiającego, a co za tym idzie nie mogązostaćuwzględnione zarzuty przedstawiane we
wniesionym odwołaniu (które jest całkowicie bezzasadne).
Przed odniesieniem siędo poszczególnych zarzutów przedstawionych przez
Odwołującego, mających wykazaćrzekome spełnienie przez przedmiot jego oferty parametrów
techniczno-eksploatacyjnych określonych w SIWZ, Zamawiający zwracał uwagęna
okoliczności przedmiotowej sprawy, które mająistotne znaczenie dla dokonania w niej
prawidłowych ustaleńi ocen (zabezpieczających interes publiczny oraz uzasadniony interes
Zamawiającego i leczonych u niego pacjentów). Chodzi tu o szczególnej wagi cel i
przeznaczenie do użytkowania przedmiotu tego zamówienia publicznego, a co powoduje,że
musząbyćbezwzględnie spełnione określone dla niego przez Zamawiającego w SIWZ
parametry techniczno-eksploatacyjne. Zamawiający stwierdzał,że przedmiot zamówienia jest
przeznaczony do użytkowania w Klinicznym Oddziale Intensywnej Terapii WIM, dla potrzeb
leczonych w nim pacjentów. Powszechnie wiadomym jest,że w KOIT sąleczeni pacjenci
znajdujący sięw stanie bezpośredniego zagrożeniażycia, dlatego nie budzi wątpliwości,że
musząbyćw nim zapewnione najwyższe możliwe standardy w zakresie warunków leczenia, w
tym dot. m.in. użytkowanych urządzeńmedycznych i sprzętu, ich parametrów, dokładności i
szybkości wykonywanych na nich badań(itp.). W takich uwarunkowaniach wymóg spełnienia
określonych w SIWZ dla przedmiotu zamówienia parametrów techniczno-eksploatacyjnych
nabiera szczególnego znaczenia i nie może byćod nich odstępstw, czy teżuznaniowego ich
traktowania (a do tego właśnie zmierza Odwołujący w wniesionym odwołaniu). Zamawiający
wyjaśniał,że mając na uwadze szczególny cel i przeznaczenia oraz wymogi dot. użytkowania
przedmiotu zamówienia (jakie wynikająz jego przeznaczenia do użytkowania w KOIT) oraz
dążąc do zapewnienia warunków odpowiadających potrzebom leczenia pacjentów w KOIT, a
także zabezpieczenia interesu publicznego, w okresie poprzedzającym przygotowanie i
ogłoszenie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia dokonane zostało z jego
strony wnikliwe rozpoznanie możliwości uzyskania zaspokojenia jego obiektywnie
uzasadnionych wymagańi potrzeb. Zamawiający uzyskał możliwośćdokonania przetestowania
udostępnionych mu w tym celu analizatorów, m.in. wszystkich trzech analizatorów, na które to
następnie wykonawcy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku
przeprowadzonego testowania analizatorów przez bezpośredniego użytkownika, tj. Kliniczny
Oddział Intensywnej Terapii WIM, pozyskana została dokładna i szczegółowa wiedza odnośnie
parametrów techniczno-eksploatacyjnych poszczególnych, testowanych analizatorów, w tym
równieżanalizatora zaoferowanego w ofercie Odwołującego. Zamawiający podkreślał,że dane
posiadane przez Zamawiającego, a wykazujące bezpośrednio,że analizator będący
przedmiotem oferty Odwołującego nie spełnia określonych w SIWZ parametrów techniczno-
eksploatacyjnych , sąoparte na wynikach i ustaleniach poczynionych w trakcie użytkowania
tego typu analizatora w bieżącej działalności KOIT (tj. w czasie jego testowania trwającego
przez okres miesiąca). Posiadana przez Zamawiającego wiedza nie jest zatem oparta na
danych tylko z materiałów producenta, czy z oświadczenia Odwołującego (opartego wyłącznie
na materiałach producenta, ale stanowi wynik faktycznej eksploatacji analizatora w bieżącej
działalności KOIT - i to nie wykonanej jednorazowo czynności sprawdzającej, lecz trwającego
przez okres miesiąca ciągłego, bieżącego użytkowania (eksploatacji). Sąto zatem dane pełne i
sprawdzone, a dokonane na nich ustalenia sąw pełni prawidłowe i wiarygodne.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający przedstawiał
do nich swoje wyjaśnienia i stanowisko.
Pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał, aby całkowity czas wykonania jednego oznaczenia panelu
pomiarowego wynosił poniżej 2 minut.
Pkt 28 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał powyżej 20 ilości pomiarów na godzinę.
Z pomiarów i ustaleńuzyskanych w czasie testowania analizatora zaoferowanego przez
Odwołującego wynika,że całkowity czas wykonania jednego oznaczenia panelu pomiarowego
(czyli czas jaki upływa od podania próbki do chwili, w której możliwe będzie podanie próbki
kolejnej, przy pomiarze wszystkich wymienionych w SIWZ parametrów mierzonych) przekracza
2 minuty i faktycznie wynosi 2 minuty i 20 sekund. Jednocześnie Zamawiający potwierdzał,że
podczas testowania przez Zamawiającego analizatora będącego przedmiotem oferty
Odwołującego, Zamawiający uzyskał wynik wskazujący,że pierwsze oznaczenia serii
wykonane były szybciej (trwały wyraźnie krócej) niżkolejne, późniejsze. Wykonanie kolejnych
ośmiu pomiarów zajęło ponad 23 minuty (z czego wynika,że jeden pomiar trwał 2 minuty 52
sekundy). Ponadto co godzinęaparat wykonuje kalibracjęjednopunktową, której czas trwania
producent określa na >3,3 minuty (tj. 3 minuty i 18 sekund). Reasumując, nie da sięwykonaćna
analizatorze zaoferowanych przez Odwołującego 20 badańw ciągu jednej godziny.
Bezpośrednio z powyższego wynika,że oferta Odwołującego nie spełnia wymagańpkt 27 i pkt
28 załącznika nr 2 SIWZ.
Pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający wymagał możliwości przerywania programów testowych /kalibracyjnych w
dowolnym momencie.
Pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał stałej gotowości analizatora do pracy.
Zdaniem Zamawiającego w zaoferowanym analizatorze nie ma możliwości przerwania kalibracji
przy utrzymaniu jego gotowości do pracy. W rzeczywistości przerwanie kalibracji powoduje
zastopowanie aparatu i nie można wykonaćnatychmiast kolejnego badania tak istotnego z
uwagi na zagrożenieżycia pacjentów Klinicznego Oddziału Intensywnej Terapii. Zachodzi
natomiast koniecznośćręcznego uruchomienia procedury kalibracyjnej - w testach
Zamawiającego
przeprowadzonych
na
analizatorze
będącym
przedmiotem
oferty
Odwołującego wymagało to aż23 minut. Powyższe stoi w wyraźnej sprzeczności z wymogiem
Zamawiającego: stałej gotowości analizatora do pracy Zamawiający podkreśla,że znaczenie tej
właściwości w przypadku analizatora wykorzystywanego w Klinicznym Oddziale Intensywnej
Terapii jest szczególnej wagi, dlatego właściwośćta jest bezwzględnie wymagana. Tak więc, w
opinii Zamawiającego, nie budzi wątpliwości,że równieżw tym zakresie oferta Odwołującego
nie spełnia wymagańz pkt 30 i pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ.
Pkt 36 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał oprogramowania analizatora w języku polskim.
Pkt 37 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał intuicyjnej obsługi analizatora.
Zamawiający podnosił, iżaparat posiada wprawdzie menu w języku polskim, ale jest ono
zredagowane nieprecyzyjnie i przetłumaczone na język polski niegramatycznie i bardzo
niedbale (niestarannie). Powoduje to,że trudno jest zrozumiećpolecenia i komunikaty, a to
może prowadzićdo błędnej interpretacji poleceńi parametrów (z mogącymi wyniknąćz tego
daleko idącymi nieprawidłowościami, które skutkowaćmogąniekorzystnymi dla pacjentów i
Zamawiającego następstwami). Dodatkowym czynnikiem utrudniającym obsługęanalizatora
jestźle działający ekran dotykowy, wymagający posługiwania siępolecanym przez serwisanta
ołówkiem z gumką. Oznacza to,że równieżw tych wymaganiach oferta Odwołującego nie
spełnia wymagańpkt 36 i pkt 37 załącznika nr 2 do SIWZ.
Pkt 38 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał automatycznego wykonywania min. takich czynności jak: kalibracja,
czyszczenie igły aspiracyjnej. Zamawiający potwierdzał,że wymóg ten był oceniany i nie
skutkował odrzuceniem oferty.
Mając na uwadze przytoczone wyżej okoliczności i fakty, bezzasadnym jest w opinii
Zamawiającego wniesienie przez Odwołującego odwołania z przedstawionymi w nim zarzutami
i mającymi je uzasadnićwywodami. Obiektywnie zarzuty, twierdzenia i wywody zawarte w
wniesionym przez Odwołującego odwołaniu nie znajdujążadnego oparcia w przepisach ustawy
Pzp oraz w okolicznościach i faktach przedmiotowej sprawy. Ewentualne uwzględnienie
wniesionego przez Odwołującego odwołania naruszałoby teżinteres publiczny, jak również
stanowiłoby realne zagrożenie dla działalności leczniczej Zamawiającego (z przyczyn
sygnalizowanych wyżej). Mając na uwadze powyższe, wniesione przez Odwołującego
odwołanie jest pozbawione uzasadnionych podstaw i powinno zostaćoddalone (zgodnie z
wnioskami Zamawiającego).
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone na piśmie oraz
ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa analizatora równowagi kwasowo-zasadowej,
elektrolitów i metabolitów wraz z zakupem materiałów eksploatacyjnych - odczynników i
innych. W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, iżprzedmiot
zamówienia musi spełniaćparametry techniczno-eksploatacyjne określone w arkuszu
informacji cenowo-techniczno- eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do SIWZ).
Zamawiający przewidział w rozdziale X SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty, iż:
„W skład dokumentacji przetargowej, sporządzonej przez Wykonawcę wchodzą:
1. oferta, którą należy umieścić w kopercie oznaczonej „OFERTA".
W kopercie tej należy umieścić:
- wypełniony arkusz informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do
siwz), również w formie elektronicznej w postaci arkusza kalkulacyjnego lub
tekstowego (np. na płycie CD lub dyskietce);
- wypełniony arkusz obliczenia ceny (załącznik nr 3 do siwz), również w formie
elektronicznej (np. na płycie CD lub dyskietce)
2. dokumenty formalno-prawne, które należy umieścić w kopercie oznaczonej
"DOKUMENTY".
W kopercie tej należy umieścić:
- dokumenty wymienione w pkt IX siwz;
- oświadczenie Wykonawcy o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy o treści ustalonej
we wzorze (załącznik nr 4 do siwz);
- pełnomocnictwo dla osoby sporządzającej ofertę, o ile nie wynika z innych
dokumentów do niej dołączonych;
- dokument (odpis z rejestru przedsiebiorców) potwierdzający zdolność prawną osoby
podpisujacej ofertę lub wystawiającej ww. pełnomocnictwo do jego wystawienia, o ile
nie wynika z innych dokumentów dołączonych do oferty”.
Z kolei rozdział XVIII Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert przewidywał:
„1.
Cena - waga 70,00%
2.
Ocena techniczna - waga 30,00%
Ocenie i porównaniu zostaną poddane oferty nie podlegające odrzuceniu. Ocenę i
porównanie ofert Zamawiający przeprowadzi na podstawie analizy złożonych przez
Wykonawców arkuszy informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do
siwz).
Spełnienie parametru wymaganego, określonego przez "tak" jest bezwzględnie wymagane -
jego niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty.
Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta będzie najkorzystniejsza i
będzie zgodna ze wszystkimi wymaganiami siwz.
Ocena ofert dokonana będzie metodą proporcjonalności z uwzględnieniem punktacji
określonej w arkuszu informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjej (załącznik nr 2 do siwz)
oraz ważności kryterium "Cena".
Zastosowany będzie wzór:
Ilość przyznanych punktów = (cena oferty najtańszej)/cena oferty badanej)x100xważność
kryterium „Cena”.
Dotyczy zał nr 3 Ip 1:
Ocena techniczna dokonana będzie z uwzględnieniem punktacji określonej w arkuszu
informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do siwz) oraz ważności
kryterium "Ocena techniczna". Po przyznaniu punktów za poszczególne pozycje
zastosowany będzie wzór:
ilość przyznanych punktów = (suma uzyskanych punktów za poszczególne pozycje / suma
możliwych do otrzymania punktów) x 100 x ważność kryterium "Ocena techniczna".
Przyznanie odpowiedniej liczby punktów odbywać się będzie wg. zasady, że parametr
wymagany, określony w arkuszu informacji cenowo-techniczno- eksploatacyjnej (załącznik nr
2 do siwz) w części "oferta techniczna" w formie:
- tak / nie - otrzyma za "tak" 1 pkt; za "nie" 0 pkt (nie spełnienie tego warunku nie spowoduje
odrzucenia oferty)
- tak - spełnienie tego warunku jest wymagane (jego niespełnienie spowoduje odrzucenie
oferty).
Spełnienie wszystkich parametrów, określonych w arkuszu informacji cenowo-techniczno-
eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do siwz) w części "oferta techniczna" przez "tak", spowoduje
przyznanie maksymalnej ilości punktów w kryterium "Ocena techniczna".
Załącznik nr 2 do SIWZ Arkusz informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej przewidywał
m.in. następujące parametry:
Pkt 27 Czas pomiaru panelu parametrów poniżej 2 min.
Pkt 28 Ilośćpomiarów na godzinępowyżej 20
Pkt 30 Możliwośćprzerywania programów testowych/ kalibracyjnych w dowolnym momencie
Pkt 34 Stała gotowośćdo pracy.
Pkt 36 Oprogramowanie analizatora w języku polskim
Pkt 37 Intuicyjna obsługa analizatora
Pkt 38 Automatyczne wykonywanie min. takich czynności jak: kalibracja, czyszczenie igły
aspiracyjnej.
W punktach 27, 28, 30, 34, 36 i 37 określono parametry graniczne, natomiast pkt 38
obejmował parametr oceniany, ale nie graniczny. Ponadto Zamawiający przewidział
obowiązek załączenia do oferty instrukcji obsługi przedmiotu oferty w języku polskim
(dopuszczono załączenie w formie elektronicznej na płycie CD-R) oraz wszelkich
posiadanych materiałów informacyjnych na temat przedmiotu oferty (prospekty, broszury,
dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim) (pkt 52 i 53 załącznika nr 2 do
SIWZ).
Dnia 21 września 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy
Radiometer Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
mocy art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający podnosił:
„Zamawiający w pkt 27 załącznika 2 do siwz wymagał czasu pomiaru panelu parametrów
poniżej 2 min., czas jaki upływa od podania próbki, do chwili w której możliwe będzie
podanie próbki kolejnej, przy pomiarze wszystkich wymienionych w SIWZ parametrów
mierzonych w aparacie COBAS b 221 przekracza 2 min. Wykonawca nie spełnił tego
parametru.
Zamawiający w pkt 28 załącznika 2 do siwz wymagał ilości pomiarów powyżej 20 na
godzinę. Przy uwzględnieniu wykonywanej co godzinę kalibracji jednopunktowej ( > 3,3 min.)
oferta nie spełnia wymogów siwz.
Zamawiający w pkt.30 załącznik 2 do siwz wymagał możliwości przerwania programów
testowych/kalibracyjnych w dowolnym momencie. Oferowany aparat po przerwaniu
programów testowo/ kalibracyjnych w celu wykonania natychmiastowego oznaczenia
(badania) nie umożliwia jego wykonania do czasu zakończenia kalibracji. Nie spełnia więc
wymogów siwz ,nie jest w stałej gotowości do pracy. Zamawiający w pkt 34 załącznika 2 do
siwz wymagał stałej gotowości do pracy. Wykonawca nie spełnił tego parametru patrz pkt.30.
Zamawiający w pkt. 36 i 37 załącznika 2 do siwz wymagał oprogramowania analizatora w
języku polskim i intuicyjnej obsługi analizatora. Aparat posiada menu w języku polskim, ale
jest ono zdecydowanie mało intuicyjne, zredagowane nieprecyzyjnie i przetłumaczone
niedbale. Trudno zrozumieć niektóre polecenia i komunikaty. Dodatkowym czynnikiem
utrudniającym obsługę analizatora jest źle działający ekran dotykowy.
Zamawiający w pkt 38 załącznika 2 do siwz wymagał automatycznego wykonywania min.
takich czynności jak: kalibracja, czyszczenie igły aspiracyjnej. Aparat wymaga raz w tygodniu
ręcznego czyszczenia portu podawczego oraz elektrod. Nie spełnia więc wymogów siwz.
W/w parametry zostały zweryfikowane przez bezpośredniego użytkownika. (…)”
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Złożył ofertęzawierającąnajniższącenę, a zarazem, wedle jego
twierdzenia, Zamawiający winien mu przyznać18 punktów w kryterium oceny ofert „ocena
techniczna”, co skutkuje uznaniem, iżjego oferta winna byćuznana za ofertę
najkorzystniejszą(Zamawiający wobec stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty nie
przyznał ofercie Odwołującego punktacji). Odwołujący miałby zatem możliwośćuzyskania
zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to
możliwości na skutek podnoszonych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, informacjęo odrzuceniu oferty oraz
informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty, pismo z dnia 20 września 2011 r. „Ocena
ofert” skierowane do Przewodniczącego Komisji Przetargowej, ofertęOdwołującego, ofertę
wykonawcy wybranego Radiometer Sp. z o.o., odpowiedźna odwołanie, przedłożone przez
Odwołującego: wyciąg z instrukcji obsługi analizatora ABL800Flex zaoferowanego przez
Radiometer Sp. z o.o. dotyczący kalibracji, czasu pomiaru, dane techniczne analizatora
ABL800Flex dotyczące czasu pomiaru, zrzuty z ekranu analizatora cobas b 221 dotyczące
możliwości przerwania kalibracji, wyciąg z instrukcji obsługi analizatora cobas b 221
dotyczący parametrów wyświetlanych podczas kalibracji, czyszczenia portu wejściowego i
tackiściekowej oraz czasu pomiaru, pismo z dnia 28 września 2011 r. Ginekologiczno-
Położniczego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w
Poznaniu, pismo z dnia 23 września 2011 r. Wielospecjalistycznego Szpitala Miejskiego w
Poznaniu, pismo z dnia 30 września 2011 r. Szpitala Ogólnego im. Dr Edmunda Wojtyły w
Bielsku-Białej użytkowników urządzenia cobas b 221 potwierdzające kwestionowane
parametry, opinięz dnia 20 sierpnia 2009 r. dotyczącąanalizatora cobas b 221 podpisaną
przez Kierownika Katedry i Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala
Uniwersyteckiego im. dra A. Jurasza w Bydgoszczy potwierdzającąpozytywnąocenęz
testu analizatora.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska Stron, Izba stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły siębowiem zarzucane przez Odwołującego
naruszenia ustawy Pzp.
Zgodnie ze stanowiskiem wynikającym odpowiedzi na odwołanie, znajdującym
potwierdzenie także w aktach sprawy (pismo „Ocena ofert” do Przewodniczącego Komisji
Przetargowej) oraz prezentowanym na rozprawie Zamawiający dokonał weryfikacji
zadeklarowanych przez wykonawcęparametrów na podstawie posiadanej przez siebie
wiedzy, którąuzyskał w procesie testowania modeli aparatów będących przedmiotem ofert
wykonawców przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający
podkreślał,że dane posiadane przez niego, a wykazujące bezpośrednio,że analizator będący
przedmiotem oferty Odwołującego nie spełnia określonych w SIWZ parametrów techniczno-
eksploatacyjnych, sązatem oparte na wynikach i ustaleniach poczynionych w trakcie
użytkowania tego typu analizatora w bieżącej działalności KOIT (tj. w czasie jego testowania
trwającego przez okres miesiąca). Posiadana przez Zamawiającego wiedza nie jest zatem
oparta na danych tylko z materiałów producenta, czy z oświadczenia Odwołującego (opartego
wyłącznie na materiałach producenta), ale stanowi wynik faktycznej eksploatacji analizatora w
bieżącej działalności KOIT - i to nie wykonanej jednorazowo czynności sprawdzającej, lecz
trwającego przez okres miesiąca ciągłego, bieżącego użytkowania (eksploatacji). Zamawiający
podkreślał, iżsąto zatem dane pełne i sprawdzone, a dokonane na nich ustalenia sąw pełni
prawidłowe i wiarygodne.
Zamawiający w swoim wywodzie pomija jednak okoliczność,że w prowadzonym już
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozstrzygające znaczenie dla sposobu
oceny ofert mająpostanowienia SIWZ. To one przesądzają, jak Zamawiający będzie
prowadził ocenęofert, jakimi metodami sięw tym celu posłuży. Zamawiający niewątpliwie
ma w tym zakresie duże możliwości wyboru, jednak wybór ten dokonywany jest na etapie
sporządzania postanowieńSIWZ. Izba nie neguje zasadności wnikliwego prowadzenia
rozeznania rynku, zwłaszcza w przypadku zamawiających o szczególnym statusie, jednak
wnioski z rozeznania rynku nie mogądecydowaćo ocenie ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu, z pominięciem opracowanych przez Zamawiającego postanowieńSIWZ
odnoszących siędo oceny ofert.
Jak było to wskazane powyżej, Zamawiający przewidział, iżocenęi porównanie ofert
przeprowadzi na podstawie analizy złożonych przez Wykonawców arkuszy informacji
cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do SIWZ), będącym oświadczeniem
Wykonawców. Zamawiający w arkuszu informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjej
(załącznik nr 2 do SIWZ) w pkt 52 i 53 przewidział koniecznośćdołączenia do oferty
instrukcji obsługi przedmiotu oferty w języku polskim (dopuszczał załączenie w formie
elektronicznej na płycie CD-R) oraz wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na
temat przedmiotu oferty (prospekty, broszury, dane techniczne itp. – w języku polskim lub
angielskim), jednak w treści SIWZ nie określił jednoznacznie ich roli w procesie oceny oferty,
tj. nie wskazał jednoznacznie, iżsąto dokumenty składane na potwierdzenie, iżoferowana
dostawa spełnia deklarowane parametry, jak równieżnie zastrzegł, iżoferowane parametry
winny znaleźćtam swoje potwierdzenie. Nie przewidział natomiast przeprowadzenia testów
czy prezentacji urządzenia w procesie oceny ofert, w ramach których weryfikowane byłoby
spełnienie przez urządzenie deklarowanych parametrów. Tym samym całkowicie
nieuprawnionym było odnoszenie sięprzy weryfikacji zgodności oferty z wymaganiami SIWZ
do innych elementów niżzostały w SIWZ określone jako miarodajne w tym zakresie, w tym
do posiadanej wiedzy nabytej w toku eksploatacji urządzenia testowego, przekazanego
przez wykonawcęprzed wszczęciem postępowania. Nie można także zgodzićsięz
twierdzeniem Zamawiającego, iżprawidłowąbyła weryfikacja spełnienia parametrów na
urządzeniu u innego użytkownika. Sposoby te zdecydowanie wykraczająpoza dyspozycję
wynikającąz postanowieńSIWZ. Powyższych zasad nie zmienia także charakter
Zamawiającego i koniecznośćdbałości o dobro pacjentów znajdujących sięw stanie
zagrożeniażycia, co w szczególny sposób winno skłaniaćdo dołożenia zwiększonej miary
staranności w opracowaniu postanowieńSIWZ, co pozwoliłoby Zamawiającemu osiągnąć
zakładany przez siebie rezultat. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i może
kształtowaćjego warunki w taki sposób, aby z poszanowaniem właściwych przepisów
zapewnićjak najlepszy jego rezultat. Czynićto może jednak na etapie sporządzania SIWZ, a
nie oceny ofert. Zamawiający mógł zatem przewidziećtesty czy prezentacjęjako sposoby
weryfikacji oferowanych parametrów. Tym bardziej było to uzasadnione, skoro wyniki testów
urządzenia demonstracyjnego nie w każdym przypadku były satysfakcjonujące. Zamawiający
nie mógł wykluczyć, iżw przewidywanym przez siebie postępowaniu otrzyma ofertęna
urządzenie testowane, które budzi jego wątpliwości. Nie sposób zgodzićsięze
stanowiskiem, iżpowyższe należało uznaćza zbędne skoro Zamawiający urządzenia już
testował. Po pierwsze ofertęw postępowaniu mógł złożyćwykonawca, którego aparatu
Zamawiający nie testował, a ponadto warunki i zasady oceny ofert, w tym prowadzenia
testów musząbyćwykonawcom znane przed składaniem ofert, jak równieżmusząbyć
tożsame dla wszystkich wykonawców. Zamawiający, który zaniechał na etapie sporządzenia
oferty, zapewnienia sobie weryfikacji parametrów poprzez satysfakcjonujące wyniki testów
urządzenia w określonych przez siebie warunkach, nie może tego zaniechania konwalidować
poprzez korzystanie na etapie oceny ofert z wiedzy pozyskanej w testach prowadzonych w
okresie poprzedzającym postępowanie, co do których wykonawcy nie mieliświadomości, iż
efekt tych testów może następnie posłużyćdla oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Tym samym, zgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający, oceniając spełnienie
parametrów, mógł odnosićsięjedynie do oświadczenia wykonawcy zawartego w załączniku
nr 2, weryfikowanego dokumentami załączonymi do oferty tj. instrukcjąobsługi i danymi
technicznymi, katalogami, broszurami, pochodzącymi od producenta. Warto podkreślić, iż
Zamawiający nawet w odniesieniu do tych dokumentów nie określił ich waloru w procesie
oceny ofert oraz skutków niepotwierdzenia w tych materiałach oferowanych parametrów.
Należałoby zatem uznać, iżbrak stosownego potwierdzenia nie może decydowaćo uznaniu
sprzeczności oferty z treściąSIWZ, lecz winien skutkowaćwszczęciem procedury wyjaśnień
treści oferty. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może zmieniaćzasad ich
oceny uprzednio ustalonych przez siebie w SIWZ. Nieprawidłowym jest stanowisko, iż
Zamawiający mógł w tej mierze odwoływaćsiędo swojej wiedzy i doświadczeńjako
najbardziej miarodajnegoźródła informacji o rzeczywistych parametrach urządzenia, a nie
tych deklarowanych przez producenta i uzyskiwanych w określonych warunkach, gdyżtaka
ocena ofert nie tylko nie wynika z SIWZ, ale nie zapewnia zachowania zasady równości,
skoro wykonawcy nie mieliświadomości celu w jakim oddająurządzenie, nie musi byćto
urządzenie tożsame z oferowanym (mogło byćużywane, a Zamawiający wymaga fabrycznie
nowego), mogło w toku testów ulec uszkodzeniu, brak teżwiedzy o prawidłowości obsługi.
Nadto Zamawiający nie przedstawiłżadnej dokumentacji wyników prowadzonych testów.
Tak prowadzona ocena ofert niewątpliwie narusza zasady, iż
Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów podnoszonych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Izba stwierdza, co następuje.
Pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby czas pomiaru panelu
parametrów wynosił poniżej 2 minut. Panel parametrów obejmował:
-
pH; p02; pC02
-
stężenie Na+ .K+, Ca++, Cl-
-
glukoza, kwas mlekowy, bilirubina - metabolity
-
stężenie hemoglobiny całkowitej, stężenie hemoglobiny tlenkowowęglowej, wysycenie
tlenem krwi.
Zamawiający nie sprecyzował w treści SIWZ, co rozumie przez czas pomiaru, w
szczególności nie określił,że za czas pomiaru należy uznaćczas, jaki upływa od podania
próbki, do chwili w której możliwe będzie podanie kolejnej próbki. Jak wynika z analizy oferty
zarówno Odwołującego, jak i wykonawcy wybranego, zadeklarowany w pkt 27 załącznika nr 2
parametr określony został na poziomie odpowiednio 88 i 80 sekund. Zgodnie z danymi
technicznymi poszczególnych aparatów podany czas pomiaru odpowiada czasowi pomiaru w
innym ujęciu niżokreślony przez Zamawiającego, tj. czasowi, jaki upływa od podania próbki
do wyświetlenia wyniku. Taki sposób rozumienia jednoznacznie wynika z instrukcji obsługi
załączonej do oferty przez wykonawcęwybranego (czas pomiaru rozumiany jako czas od
chwili podniesienia klapki wejściowej do wyświetlenia wyniku). Analogiczne rozumienie
prezentowane było równieżprzez Odwołującego. Obaj oferenci określili zatem parametr
wskazany w pkt 27 załącznika nr 2, stosując tęsamąwykładniępojęcia czas pomiaru, jednak
jest to niewątpliwie wykładnia odmienna od tej, którązastosował Zamawiający, uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego. Co więcej z instrukcji obsługi aparatu zaoferowanego przez
wykonawcęwybranego wynika, iżczas cyklu (tj. czas pomiaru odpowiadający definicji
Zamawiającego) nie mieści sięw warunku granicznym poniżej 2 minut (str. 13-8-13-10
instrukcji obsługi, dane techniczne analizatora ABL800FLEX – 150 sekund dla wszystkich
parametrów). Stąd skoro sam producent deklaruje całkowity czas pomiaru na poziomie
wyższym niżwymagane poniżej 2 minut, nie wydaje sięprawdopodobne, aby aparat
dokonywał pomiaru w czasie krótszym niżdeklarowany. Ponadto Zamawiający nie
przedstawiłżadnych dowodów, które potwierdzałyby realizacjęcyklu badania w czasie poniżej
2 minut. Odwołujący posługuje sięw tym samym zakresie określeniem czas całkowity, który
zgodnie z danymi dla panelu BG-ISE-MSS (Glu, Lac)–COOX wynosi 120 sekund (88 sekund
czas pomiaru do wyświetlenia wyniku). Ponadto Zamawiający przyznał, iżtakże w testach
aparatu Odwołującego czas pomiaru liczony od podania próbki do wyświetlenia wyniku dla
wymaganego panelu wynosił około 100 sekund. Skoro zatem Zamawiający nie sprecyzował,
co rozumie przez pojęcie czas pomiaru, a pojęcie to może obejmowaćzarówno czas od
podania próbki do jej wyświetlenia, jak i czas całego cyklu badania (do gotowości do podania
kolejnej próbki), Zamawiający winien zweryfikowaćsposób rozumienia tego pojęcia
wynikający z ofert wykonawców i w oparciu o takie same zasady ocenićwszystkie oferty.
Należy także podkreślić, iż, wbrew opinii Zamawiającego, racjęnależy przyznać
Odwołującemu, iżstandardowo pojęcie to wskazuje na czas, w którym uzyskuje sięwynik (tj.
kiedy wynik jest wyświetlany), a nie jako czas całkowity wykonywania oznaczenia. Na takie
rozumienie wskazuje wartośćparametru (poniżej 2 minut), jak i treśćofert i specyfikacji
technicznych. Ponadto, jak podnosił Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
KIO, wszelkie niedokładności czy brak precyzji SIWZ nie mogąw sposób niekorzystny
obciążaćwykonawców. Tym samym Zamawiający winien dokonaćoceny ofert w oparciu o
definicjęczasu pomiaru taką, jaka wynika z treści ofert, stosując jednolite zasady do każdej z
nich. Ocena może byćdokonana jedynie na podstawie oświadczenia wykonawcy
weryfikowanego załączonądokumentacją. Jeżeli oświadczenie co do czasu pomiaru dla
wymaganego przez Zamawiającego panelu (dla Odwołującego 88 sekund) wświetle
dokumentacji technicznej aparatu budzi wątpliwości, Zamawiający miał i ma możliwość
zwrócenia sięo stosowne wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego
bezzasadnie zaniechał. Nie może bowiem dokonywaćoceny parametru z pominięciem
deklaracji Odwołującego wynikającej z treści oferty, załączonej przez niego dokumentacji, czy
stosowaćinnych zasad oceny parametru wobec poszczególnych wykonawców. Ponadto
Zamawiający, oceniając obu oferentów – Odwołującego i wykonawcęwybranego wedle
różnych zasad naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak było to wskazane dane techniczne
producenta aparatu Radiometer Sp. z o.o. potwierdzają, iżczas cyklu (czas pomiaru w
rozumieniu Zamawiającego) wynosi ponad 120 sekund. Trudno zatem założyć, iżczas
deklarowany przez producenta jako czas cyklu był gorszy niżczas osiągany w bieżącej pracy.
Dla oceny oferty Radiometer Sp. z o.o. Zamawiający musiał zatem uwzględnićczas pomiaru
do wyświetlenia wyniku a nie czas cyklu. Z kolei oferta Odwołującego została odrzucona z
powołaniem sięna niespełnienie czasu pomiaru rozumianego jako czas cyklu.Świadczy to
jednoznacznie o naruszeniu zasady równości i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Pkt 28 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 28 Zamawiający wymagał, aby ilośćpomiarów na godzinęwynosiła powyżej 20.
Zamawiający nie zdefiniował tego parametru. Jak wnika z dokumentacji technicznej
producenci posługująsięokreśleniem ilości próbek na godzinę, które należy uznaćza
tożsame (niewątpliwie równieżwykonawca wybrany, choćnie sprecyzował w treści swojej
oferty dokładnej ilości pomiarów na godzinę, odwoływał siędo tego samego parametru (ilość
próbek na godzinę). Podobnie jak w przypadku pkt 27 Zamawiający winien oprzećsięna
oświadczeniu wykonawcy - Odwołującego weryfikowanym przez dane producenta, zgodnie z
którymi ilośćpomiarów na godzinę(ilośćpróbek na godzinę) wynosi powyżej 20 (wskazano
30). Racjęma Odwołujący, iżnawet uwzględniając kalibracjędokonywanąw cyklu co
godzinę, a trwającą3,3 minuty, przy cyklu badania ustalanym zgodnie z dokumentacjąna 120
sekund, aparat posiada możliwośćwykonania liczby pomiarów zgodnej z wymaganiem (28).
Zamawiający, kwestionując spełnienie powyższego parametru, oparł sięwyłącznie na
doświadczeniach z okresu testowania aparatu, do czego zgodnie z treściąSIWZ nie był
uprawniony. Należy podkreślić, iżjeżeli Zamawiający miał w tym względzie wątpliwości, mógł
zwrócićsiędo Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień, przy czym podstawą
odniesienia w tym zakresie zawsze będądane producenta co do deklarowanej ilości
pomiarów. Niedopuszczalne było natomiast weryfikowanie spełnienia ww parametru w
oparciu o wyniki testów i doświadczenia z analizatorem nabyte przed wszczęciem
postępowania.
Pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ
Należy podkreślić, iżliteralna treśćpkt 30 wskazuje na koniecznośćspełnienia
parametru możliwości przerwania programów testowych /kalibracyjnych w dowolnym
momencie bez dodatkowego określenia celu zapewnienia takiej funkcjonalności. W ocenie
Izby oczywistym jednak jest, iżskutkiem przerwania kalibracji czy programu testowego winna
byćgotowośćaparatu do pracy (tj. przeprowadzenia badania) lub wykonania innych
czynności przez Zamawiającego. Racjęma w tym przypadku Zamawiający, iżodmienne
rozumienie ww wymogu byłoby pozbawione użytkowego waloru dla Zamawiającego, a zatem
nie znajdowałoby racjonalnego uzasadnienia. Nie jest bowiem istotne, zwłaszcza w
warunkach oddziału intensywnej terapii, gdzie szczególnie zachodzićmoże konieczność
przeprowadzenia badańnagłych, niezaplanowanych, aby aparat posiadał zdolnośćdo
przerwania kalibracji czy programu testowego, jeśli skutkiem tego byłoby np. wyłączenie się
aparatu, koniecznośćprowadzenia kolejnej kalibracji. Istotątego wymogu jest zatem, aby po
przerwaniu kalibracji czy testu aparat był zdolny do przyjęcia próbki i przeprowadzenia
badania. Zamawiający podnosił, iżz powiązania powyższego parametru z wymaganiem stałej
gotowości do pracy wynika, iżgotowośćta musi byćnatychmiastowa, jednak nie precyzował
zakresu czasowego tego pojęcia. Jak wykazywał Odwołującyżaden aparat (także wykonawcy
wybranego) nie zapewnia przy przerwaniu kalibracji gotowości do pracy bezpośrednio i od
razu po przerwaniu kalibracji. Wymagany jest bowiem choćby czas na płukanie, które musi
byćdokonane przed przejściem aparatu do trybu gotowości. Zamawiający tego twierdzenia
nie podważał, koniecznośćdokonania takiej czynności wynika równieżnp. z instrukcji obsługi
analizatora wybranego (str. 6-5). Tym samym należy uznać, iżpowrót gotowości do pracy
winien nastąpićw możliwie najkrótszym czasie umożliwiającym jednak dokonanie
niezbędnych czynności przygotowawczych wynikających ze sposobu funkcjonowania
aparatu. Zamawiający wskazywał, iżanalizator Odwołującego takiej funkcjonalności nie
posiada. Powołał sięw tym zakresie na doświadczenia z okresu testowania, kiedy to
przeprowadzona próba przerwania kalibracji spowodowała zastopowanie aparatu i brak
możliwości wykonania szybkiego wykonania kolejnego badania z uwagi na konieczność
ręcznego uruchomienia procedury kalibracyjnej, co w testach Zamawiającego wymagało aż23
minut. Odwołujący powyższe stanowisko na rozprawie kwestionował, twierdząc, iżaparat ma
możliwośćprzerwania każdej kalibracji (i programu testowego) w dowolnym momencie (na
dowód czego przedstawił zrzuty z ekranu z odpowiednimi komendami) oraz zapewniał, iż
procedura przygotowania aparatu do pracy winna przy przerwaniu kalibracji zajmowaćokoło
60 sekund, jakoże, podobnie jak w urządzeniu wybranym, niezbędne jest płukanie. Jak było
to jużpodnoszone, Zamawiający nie może podważyćparametru zadeklarowanego przez
Odwołującego w ofercie jedynie w oparciu o jednorazowąpróbępodczas procesu testowania
w okresie poprzedzającym składanie ofert, zwłaszczaże wykonawca stanowczo temu
zaprzecza. Zarówno okoliczność, czy aparat posiada funkcjonalnośćw rozumieniu
przedstawionym powyżej (możliwośćprzerwania kalibracji w dowolnym momencie
skutkującąpowrotem gotowości aparatu do pracy po wykonaniu niezbędnych czynności
przygotowawczych), jak i czas przygotowania siędo tej gotowości, podlegaćmoże
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w ocenie Zamawiającego oświadczenie
Odwołującego budzi wątpliwości czy nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji producenta.
Powyższe wyjaśnienie jest tym bardziej uzasadnione z uwagi na poprzednie doświadczenia
oraz ze względu na fakt, iżOdwołujący nie powołał sięna dokumentacjętechnicznąaparatu
potwierdzającąw sposób stanowczy zarówno gotowośćdo pracy aparatu po przerwaniu
kalibracji, jak i czas przygotowania siędo tej gotowości.
Pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 34 Zamawiający postawił warunek stałej gotowości do pracy. Warunek ten nie
został jednak przez niego sprecyzowany. Zdaniem Izby parametr ten oznacza, iżaparat jest
dostępny do wykonania badańw cyklu 24-godzinnym, z wyłączeniem jednak czasu
niezbędnych do wykonania czynności, jak np. kalibracja, czynności konserwacyjne. Tym
samym należy podzielićstanowisko Odwołującego, iżparametry określone w pkt 30 i 34 mają
charakter rozdzielny, ponieważnp. w czasie wykonywania kalibracji aparat nie jest gotowy do
pracy, jednak brak tej gotowości wynika ze sposobu użytkowania aparatu zbieżnym w
oferowanych urządzeniach. Równocześnie jednak Zamawiający słusznie zwrócił uwagęna
powiązanie pkt 30 i 34 w przypadku, gdy czynnośćkalibracji zostanie przerwana (a taką
funkcjonalnośćaparat musi obligatoryjnie posiadać), wówczas winien on odzyskaćtakże
gotowośćdo pracy. Jednak, zdaniem Izby, nie skutkuje to uznaniem, iżbrak funkcjonalności
przerwania kalibracji w każdym dowolnym momencie jest tożsamy z brakiem parametru stałej
gotowości do pracy. Takiej gotowości do pracy aparat nie będzie teżmiał podczas czynności
konserwacyjnych czy innych niezbędnych do wykonania, co do których Zamawiający nie
wymagał możliwości ich przerwania w dowolnym momencie, co więcej ich przerwanie może
nie byćmożliwe (np. czynności konserwacyjne).
Pkt 36 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 36 Zamawiający wymagał, aby aparat posiadał oprogramowanie w języku
polskim. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający przyznał, iżaparat posiada
menu w języku polskim, jednak zostało ono niedbale przetłumaczone, co wpływa na
utrudnienie obsługi aparatu. W toku rozprawy podnosił, iżdowody przedkładane przez
Odwołującego potwierdzająbrak przetłumaczenia wszystkich określeń(np. test Hardware).
W ocenie Izby Zamawiający nie może uznawać, iżpodnoszone przez niego niedociągnięcia
tłumaczenia przemawiająza uznaniem, iżaparat w ogóle nie posiada oprogramowania w
języku polskim. Brak oprogramowania w języku polskim oznacza bowiem, iżoprogramowanie
posługuje sięjęzykiem obcym w taki sposób, iżbez znajomości tego języka obsługa aparatu
nie jest możliwa czy teżznacząco utrudniona. Zamawiający okoliczności tej nie dowiódł, co
więcej sam przyznał, iżw menu w języku polskim aparat jest wyposażony. Okoliczność, iżw
określeniach poszczególnych procedur pozostawiono anglojęzyczne sformułowania, nieświadczy, zdaniem Izby, o braku oprogramowania w języku polskim. Zamawiający nie
wykazał również, w jakim zakresie aparat do takich sformułowańanglojęzycznych się
odwołuje iże w istotny sposób wpływa to na obsługęaparatu. Co więcej argumentacja ta
została zaprezentowana na rozprawie w oparciu o dowody przedłożone przez Odwołującego
(zrzuty z ekranu analizatora), a nie dowody własne.
Pkt 37 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 37 Zamawiający wymagał parametru - intuicyjna obsługa analizatora, nie
określił jednak sposobu weryfikacji tego wymogu, nie wskazał, choćby przykładowo, czym
kierował siębędzie, oceniając ten parametr ani jakie elementy obsługi uznaje za niezbędne
dla potwierdzenia jej intuicyjnego charakteru. Oceniając spełnienie tego wymogu, należy
zatem uwzględnićpotoczne rozumienie tego pojęcia, tj.że obsługa powinna byćprosta,
oparta na przejrzystych i logicznych zasadach, używane komendy powinny byćjednoznaczne
i zrozumiałe. Jak ustalono w toku postępowania obsługa aparatu odbywa siępoprzez ekran
dotykowy, aparat w komunikacji posługuje sięikonami obrazkowymi zawierającymi
oznaczenia zrozumiałe dla personelu medycznego, posiada oprogramowanie w języku
polskim. Zamawiający jako przesłankęnieuznania spełnienia tego parametru wskazywał, iż
menu jest wprawdzie w języku polskim, ale jest ono zdecydowanie mało intuicyjne,
zredagowane nieprecyzyjnie i przetłumaczone niedbale oraz iżtrudno zrozumiećniektóre
polecenia i komunikaty. Dodatkowym czynnikiem utrudniającym obsługęanalizatora jestźle
działający ekran dotykowy. Zamawiający nie podał jednak ani w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty ani w toku postępowania przed Izbąprzykładów potwierdzających swoją
ocenę.
Odwołujący
przedstawił
natomiast
opinie
użytkowników
potwierdzających
przejrzystośćoprogramowania i intuicyjny charakter obsługi. Opinie te istotnie zostały
sporządzone na potrzeby powyższego postępowania odwoławczego, jednak pochodząod
podmiotów trzecich, które wżaden sposób nie były zobligowane do ich wydania. Odwołujący
załączył także opinięnie związanąz ww postępowaniem udzielonąw 2009 roku na podstawie
testów w Klinice Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala Uniwersyteckiego im. Antoniego
Jurasza w Bydgoszczy, gdzie także potwierdzono, iżaparat jest prosty w obsłudze,
bezawaryjny, posiada czytelne i przejrzyste oprogramowanie w języku polskim co pozwalało
na obsługęi wykonywanie badańprzez personel pielęgniarski. Równocześnie należy
podkreślić, iżw przypadku aparatury medycznej nie sposób wymagać, aby obsługa nie
wymagała szkoleń, czego zresztąZamawiający nie kwestionował, a obowiązek
przeprowadzenia szkoleńwynika także z załącznika nr 2 do SIWZ. W zakresie nieprawidłowo
działającego podczas testów ekranu dotykowego analizatora nie sposób przesądzić, czy jest
to wada aparatu w ogóle, czy teżnieprawidłowośćdotycząca konkretnego urządzenia.
Niewątpliwie prawidłowo i sprawnie działający ekran dotykowy jest elementem istotnym w
procesie obsługi analizatora, zwłaszcza w warunkach oddziału intensywnej terapii, jednak
wnioski z testów nie mogąw tym zakresie determinowaćoceny oferty. W razie
nieprawidłowego
funkcjonowania
ekranu
Zamawiającemu
przysługuje
procedura
reklamacyjna. Podkreślićnależy, iżskoro Zamawiający nie przewidział w toku oceny ofert
testów oferowanych aparatów, to i w tym zakresie zdał sięniejako na opinięwykonawców
kwalifikujących przedmiot swojej oferty jako spełniający parametr intuicyjnej obsługi oraz
wnioski, jakie mógł wywieśćz przedłożonych wraz z ofertądokumentów. W razie wątpliwości
mógł równieżodwołaćsiędo wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwracając sięo
bardziej szczegółowe uzasadnienie spełnienia parametru. Nie był jednak uprawniony uczynić
podstawąoceny w tej mierze doświadczeńi wrażeńz przeprowadzanych testów
Pkt 38 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 38 załącznika nr 2 Zamawiający określił parametr podlegający ocenie, który nie
był parametrem granicznym, a zatem nie mógł staćsiępodstawądo odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treściąSIWZ. Jedynąsankcjąmogło byćzatem
nieprzyznanie za powyższy parametr punktów, co przyznał sam Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie i potwierdził na rozprawie. Ewentualne nieprzyznanie Odwołującemu punktów
za ten parametr jako niezwiązane bezpośrednio ze skutkiem w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego nie podlega rozpoznaniu i ocenie przez Izbęwświetle brzmienia art. 180 ust. 2
ustawy Pzp ograniczającego zakres zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym w tzw.
postępowaniach podprogowych do czynności wyraźnie tam wymienionych. Ocena oferty
Odwołującego (punktacja) nie mieści sięw tym katalogu.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżZamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b,
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, 00-909 Warszawa, ul.
Szaserów 128
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojskowego Instytutu Medycznego, 04-141 Warszawa 44, ul.
Szaserów 128 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b kwotę11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2076/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759,
z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:
„Dzierżawa analizatora równowagi kwasowo-zasadowej, elektrolitów i metabolitów wraz z
zakupem materiałów eksploatacyjnych – odczynników i innych” (dalej „Postępowanie”).
Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęmniejsząod
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 19 sierpnia 2011 r. pod nr 251584 – 2011.
W dniu 26 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-
531 Warszawa (dalej „Odwołujący”), odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w Postępowaniu. Odwołujący podnosił
niezgodnośćz ustawąPzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty Radiometer Sp. z
o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Kijowska 1, 03-738 Warszawa (dalej „Radiometer Sp. z
o.o.”). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu,że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego zastosowania (lub zaniechania
zastosowania) art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, co z kolei
doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i narażenia go przy tym na znacznąszkodę, na którąskładająsiękoszty
przygotowania oferty oraz nieuzyskany dochód z tytułu wykonania umowy.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący
wskazywał,
iż
Zamawiający
powiadomił
Odwołującego
o
kwestionowanych czynnościach w dniu 21 września 2011 r. toteżtermin zawity do wniesienia
odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,że mógł on zapoznaćsięz jego
treściąprzed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy
Urzędu ZamówieńPublicznych.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iżpismem z dnia 20 września 2011 r.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, a w konsekwencji o
dokonaniu wyboru oferty spółki Radiometer Sp. z o.o. Zważywszy na fakt,że to oferta
Odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów odnoszących
siędo przedmiotu zamówienia, jej odrzucenie wyrządziło szkodęOdwołującemu i na gruncie
ustawy Pzp nie może sięostać. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów Zamawiającego
Odwołujący argumentował następująco.
Pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający zarzucał,że Odwołujący nie spełnił parametru wynikającego z pkt 27
załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) (Czas pomiaru
panelu parametrów poniżej 2 min), bo jego zdaniem czas, jaki upływa od podania próbki do
chwili, w której możliwe będzie podanie próbki kolejnej przekracza 2 min. Po pierwsze,
zdaniem Odwołującego, takie stwierdzenie nie mażadnego odzwierciedlenia w treści oferty
Odwołującego, która zawiera w tym zakresie wyraźne oświadczenie potwierdzone
materiałami producenta,że czas pomiaru wynosi 88 sekund, a więc mniej niż2 minuty.
Ponadto należy dodać,że panelem pomiarowym wymaganym przez Zamawiającego w tym
postępowaniu są:
-
pH; p02; pC02 – w skrócie BG
-
stężenie Na+ .K+, Ca++, Cl- - w skrócie ISE
-
glukoza, kwas mlekowy, bilirubina – metabolity inaczej w skrócie MSS
-
stężenie hemoglobiny całkowitej, stężenie hemoglobiny tlenkowo węglowej, wysycenie
tlenem krwi – parametry w skrócie zwane COOX
Czas pomiaru to czas od podania próbki do analizatora do momentu uzyskania wyników
pomiarowych i ich wyświetlenia na ekranie analizatora i w całym zakresie powyżej
wskazanym zaoferowany analizator cobas b 221 dokonuje pomiaru w czasie 88 sekund.
Zważywszy,że Zamawiający nie wyjaśnił, co w istocie stanowi podstawęjego twierdzenia,że
ten czas jest dłuższy, dalsza polemika w tym miejscu jest niemożliwa.
Pkt 28 załącznika nr 2 do SIWZ
Kolejnąniezgodnościątreści oferty z treściąSIWZ jest, zdaniem Zamawiającego,
sprzecznośćz wymogiem: Ilośćpomiarów na godzinępowyżej 20. W tym przypadku
Zamawiający podnosił,że przy uwzględnieniu wykonywanej co godzinękalibracji
jednopunktowej oferta Odwołującego powyższego warunku nie spełnia. I tym razem
stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności z zapewnieniem Odwołującego złożonym w
oparciu o praktyczne walory urządzenia oraz instrukcjęobsługi producenta. Teza
Zamawiającego nie jest wżaden sposób nawet uprawdopodobniona. Ilośćpomiarów na
godzinęoferowanego analizatora wynosi 30 oznaczeń. Interpretacja Zamawiającego
osadzona na powiązaniu wymogu pkt 28 z kalibracjąwykonywanąco godzinęprzez
analizator sprowadza siędo akademickiej dyskusji, która nie mażadnego przełożenia na
treśćSIWZ oraz praktyczne właściwości analizatora. Z ostrożności podejmując dyskusję
Odwołujący wskazywał,że, przyjmując nawet fakt,że kalibracja taka zajmuje około 3,3 minuty
to po odjęciu tego czasu pozostaje jeszcze 56 minut, w czasie których analizator, który po
podstawieniu próbki jest gotowy do podania kolejnej po 120 sekundach ma wystarczająco
czasu aby wykonaćjeszcze 28 oznaczeń– a więc nadal ponad minimum wymagane przez
Zamawiającego. Tym niemniej ponieważkalibracja taka może byćwykonana po 60 minutach,
a nawet wielokrotnie przesuwana w czasie możemy równieżuzyskaćwydajność30 oznaczeń
na godzinę. Takąwłaśnie wydajnośćpotwierdza producent w dokumentach dotyczących
oferowanego analizatora. Zatem nie ma racji Zamawiający, zarzucając niezgodnośćoferty z
treściąSIWZ.
Pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający podnosił,że zaoferowane urządzenie nie posiada właściwości:
Możliwośćprzerywania programów testowych/ kalibracyjnych w dowolnym momencie.
Wskazuje przy tym, iż„Oferowany aparat po przerwaniu programów testowo/kalibracyjnych w
celu wykonania natychmiastowego oznaczenia (badania) nie umożliwia jego wykonania do
czasu zakończenia kalibracji." Jużsamo to zdanie (dosłowny cytat z pisma Zamawiającego)świadczy,że parametr jest spełniony. Zamawiający przyznaje w nim przecież,że ww. funkcja
występuje w urządzeniu. Natomiast dalsze stwierdzenie,że po przerwaniu nie ma możliwości
wykonania badania jest zupełnie niezwiązane z pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ, w którym nie
ma mowy o możliwości natychmiastowego wykonania badania po przerwaniu kalibracji.
Pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ
Ze względu na ustalenia poczynione przy pkt 30 Zamawiający wywiódł,że
zaoferowany aparat nie spełnia wymogu: Stała gotowośćdo pracy. I z tym stanowiskiem nie
sposób sięzgodzić. Stała gotowośćdo pracy dla analizatora równowagi kwasowo-zasadowej
dotyczy całego czasu jego pracy z wyłączeniem oczywistych i niezbędnych do jego
funkcjonowania okresów kalibracji. Takie kalibracje najczęściej odbywająsięco godzinęi
trwająkilka minut. Wszystkie oferowane w niniejszym postępowaniu analizatory spełniająw
takim samym stopniu warunek stałej gotowości do pracy, dziwnym jest wobec tego fakt,że
Zamawiający jedynie w przypadku oferty Odwołującego podważył jego spełnienie. Nie jest
więc prawdą, iżanalizator cobas b 221 (6) nie spełnia cechy stałej gotowości do pracy.
Pkt 36 i 37 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał w obu punktach spełnienia odpowiednio: Oprogramowanie
analizatora w języku polskim (pkt 36) oraz intuicyjna obsługa analizatora (pkt 37). Obydwie
właściwości cechująanalizator cobas b 221 (6). W stosunku do pierwszego z nich
Zamawiający przyznaje w piśmie z 20 września 2011 r.,że „Aparat posiada menu w języku
polskim (...)", co czyni niezrozumiałym pogląd o niezgodności oferty Odwołującego z punktem
36 załącznika nr 2 do SIWZ. Co sięzaśtyczy pkt 37 to opinia Zamawiającego jest absolutnie
nieuzasadniona i krzywdząca. Stanowi subiektywne zapatrywanie Zamawiającego, którego
nie podzielajądziesiątki użytkowników analizatora cobas b 221 (6). Skoro Zamawiający nie
sprecyzował, co do dokładnie rozumie przez „intuicyjnąobsługę", to nie może dopiero na
obecnym etapie ustanawiaćkryteriów oceny w tym zakresie. Obsługa jest intuicyjna, a faktże
wymaga przyzwyczajenia, jest naturalnym stanem u każdego nowego użytkownika. Na
marginesie warto zauważyć,że skoro Zamawiający był zdolny na aparacie, którego nie zna,
wykonaćwiele przeróżnych czynności prowadzących go do wniosków o niezgodności oferty
Odwołującego z treściąSIWZ, to znaczyże szybko przyswoił sobie jego działanie, co z
pewnościąnie byłoby możliwe gdyby obsługa analizatora nie była intuicyjna. Powyższe
zarzuty nie mogąsięostać.
Pkt 38 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający konstatując,że aparat nie spełnia parametru: Automatyczne
wykonywanie min. takich czynności jak: kalibracja, czyszczenie igły aspiracyjnej, nie
dostrzegł, iżmiał on charakter fakultatywny (oceniany). W związku z tym, nawet gdyby
zaoferowane urządzenie powyższego wymagania nie spełniało, to i tak nie mogłoby to
skutkowaćodrzuceniem oferty. Na marginesie warto jednak zaznaczyć,że spełnienie tego
warunku zostało przez Odwołującego potwierdzone na podstawie znajomości własnego
urządzenia w odniesieniu do urządzeńoferowanych przez innych oferentów. Analizator cobas
b 221 (6) wykonuje automatycznie kalibracje 1 i 2 punktowe, jak równieżkalibrację
systemową. Użytkownik programuje jedynie czasokres tych kalibracji. Po każdym pomiarze
analizator dokonuje automatycznego mycia igły aspiracyjnej, tak samo w sposób
automatyczny dokonuje kondycjonowania elektrod oraz wielu innych czynności. Czynności
opisane w rozdziale „Konserwacja" instrukcji obsługi, na które powołuje sięZamawiający, są
zbliżone, o ile nie prostsze niżwymienione, równieżw odpowiednich instrukcjach przez
producentów dwóch pozostałych analizatorów.
Biorąc pod uwagępowyższe uzasadnienie Odwołujący stwierdzał,że odrzucenie
oferty Odwołującego jest przykładem typowo uznaniowej, arbitralnej decyzji, nie popartej
absolutnieżadnym rzeczowym argumentem. Zamawiający szukając „na siłę" pretekstu do
odrzucenia oferty Odwołującego, odniósł jej treśćdo postanowieńSIWZ, które na użytek
odrzucenia zinterpretował w sposób nie mający odzwierciedlenia w ich literalnym brzmieniu.
Czynnośćodrzucenia narusza art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, bo oferta Odwołującego nie
jest sprzeczna z SIWZ wżadnym z punktów powołanych w uzasadnieniu odrzucenia. Dlatego
wnosił jak na wstępie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 26 września 2011 r.
W dniu 26 września 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał im kopięodwołania.śaden z wykonawców do postępowania odwoławczego nie przystąpił.
W dniu 7 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedźZamawiającego na odwołanie, w której wnosił o:
1)
oddalenie odwołania;
2)
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania .
W uzasadnieniu Zamawiający podkreślał, iżwniesione przez Odwołującego odwołanie
oraz przytoczone na jego uzasadnienie zarzuty, twierdzenia i wywody sącałkowicie
bezzasadne. Pozbawione uzasadnionych podstaw i nie zasługujące na uwzględnienie są
równieżprzytoczone w odwołaniu wnioski Odwołującego. Zamawiający wskazywał, iżz
przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wynika,że „ odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy". Mając na uwadze powołany przepis nie budzi wątpliwości,że odwołanie wniesione
przez Odwołującego od wskazanej w nim czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
musi byćoparte na konkretnej i obiektywnej podstawie, a nie na całkowicie dowolnej i
subiektywnej ocenie oraz interpretacji stanu prawnego i faktycznego dot. prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podnosił, a co znajduje w
pełni potwierdzenie w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (i w obiektywnej analizie oraz ocenie wynikających z niej faktów),że w
postępowaniu tym nie doszło do podjęcia przez Zamawiającegożadnej czynności niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp ani teżnie została zaniechana przez niegożadna czynność, do podjęcia
której jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Oznacza to,że obiektywnie nie zaistniała
podstawa do wniesienia przez Odwołującego odwołania od podjętej przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
(które to czynności sązgodne z przepisami ustawy Pzp oraz w pełni uzasadnione, a ich
podjęcie nie naruszażadnego z powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp; jak to
całkowicie bezzasadnie zarzuca Odwołujący).
Mając na uwadze przepisy ustawy Pzp oraz stan faktyczny przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający stwierdzał,że przytoczone
przez Odwołującego we wniesionym odwołaniu zarzuty oraz przytoczona na ich uzasadnienie
argumentacja nie znajdująw nichżadnego potwierdzenia (a wręcz przeciwnie, sąod nich
oderwane i pozostające z nimi w wyraźnej sprzeczności). Odwołujący we wniesionym
odwołaniu twierdzi i wywodzi,że to jego oferta „... przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
pozostałych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia...". Przedstawiona przez
Odwołującego ocena (wraz z jej uzasadnieniem), stanowiąca podstawęwniesionego
odwołania, jest w rzeczywistości oderwana od faktów oraz całkowicie jednostronna i
subiektywna, jak równieżpozostaje w sprzeczności z interesem publicznym. Dlatego teżocena
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie może zostaćzaakceptowana przez
Zamawiającego, a co za tym idzie nie mogązostaćuwzględnione zarzuty przedstawiane we
wniesionym odwołaniu (które jest całkowicie bezzasadne).
Przed odniesieniem siędo poszczególnych zarzutów przedstawionych przez
Odwołującego, mających wykazaćrzekome spełnienie przez przedmiot jego oferty parametrów
techniczno-eksploatacyjnych określonych w SIWZ, Zamawiający zwracał uwagęna
okoliczności przedmiotowej sprawy, które mająistotne znaczenie dla dokonania w niej
prawidłowych ustaleńi ocen (zabezpieczających interes publiczny oraz uzasadniony interes
Zamawiającego i leczonych u niego pacjentów). Chodzi tu o szczególnej wagi cel i
przeznaczenie do użytkowania przedmiotu tego zamówienia publicznego, a co powoduje,że
musząbyćbezwzględnie spełnione określone dla niego przez Zamawiającego w SIWZ
parametry techniczno-eksploatacyjne. Zamawiający stwierdzał,że przedmiot zamówienia jest
przeznaczony do użytkowania w Klinicznym Oddziale Intensywnej Terapii WIM, dla potrzeb
leczonych w nim pacjentów. Powszechnie wiadomym jest,że w KOIT sąleczeni pacjenci
znajdujący sięw stanie bezpośredniego zagrożeniażycia, dlatego nie budzi wątpliwości,że
musząbyćw nim zapewnione najwyższe możliwe standardy w zakresie warunków leczenia, w
tym dot. m.in. użytkowanych urządzeńmedycznych i sprzętu, ich parametrów, dokładności i
szybkości wykonywanych na nich badań(itp.). W takich uwarunkowaniach wymóg spełnienia
określonych w SIWZ dla przedmiotu zamówienia parametrów techniczno-eksploatacyjnych
nabiera szczególnego znaczenia i nie może byćod nich odstępstw, czy teżuznaniowego ich
traktowania (a do tego właśnie zmierza Odwołujący w wniesionym odwołaniu). Zamawiający
wyjaśniał,że mając na uwadze szczególny cel i przeznaczenia oraz wymogi dot. użytkowania
przedmiotu zamówienia (jakie wynikająz jego przeznaczenia do użytkowania w KOIT) oraz
dążąc do zapewnienia warunków odpowiadających potrzebom leczenia pacjentów w KOIT, a
także zabezpieczenia interesu publicznego, w okresie poprzedzającym przygotowanie i
ogłoszenie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia dokonane zostało z jego
strony wnikliwe rozpoznanie możliwości uzyskania zaspokojenia jego obiektywnie
uzasadnionych wymagańi potrzeb. Zamawiający uzyskał możliwośćdokonania przetestowania
udostępnionych mu w tym celu analizatorów, m.in. wszystkich trzech analizatorów, na które to
następnie wykonawcy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku
przeprowadzonego testowania analizatorów przez bezpośredniego użytkownika, tj. Kliniczny
Oddział Intensywnej Terapii WIM, pozyskana została dokładna i szczegółowa wiedza odnośnie
parametrów techniczno-eksploatacyjnych poszczególnych, testowanych analizatorów, w tym
równieżanalizatora zaoferowanego w ofercie Odwołującego. Zamawiający podkreślał,że dane
posiadane przez Zamawiającego, a wykazujące bezpośrednio,że analizator będący
przedmiotem oferty Odwołującego nie spełnia określonych w SIWZ parametrów techniczno-
eksploatacyjnych , sąoparte na wynikach i ustaleniach poczynionych w trakcie użytkowania
tego typu analizatora w bieżącej działalności KOIT (tj. w czasie jego testowania trwającego
przez okres miesiąca). Posiadana przez Zamawiającego wiedza nie jest zatem oparta na
danych tylko z materiałów producenta, czy z oświadczenia Odwołującego (opartego wyłącznie
na materiałach producenta, ale stanowi wynik faktycznej eksploatacji analizatora w bieżącej
działalności KOIT - i to nie wykonanej jednorazowo czynności sprawdzającej, lecz trwającego
przez okres miesiąca ciągłego, bieżącego użytkowania (eksploatacji). Sąto zatem dane pełne i
sprawdzone, a dokonane na nich ustalenia sąw pełni prawidłowe i wiarygodne.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający przedstawiał
do nich swoje wyjaśnienia i stanowisko.
Pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał, aby całkowity czas wykonania jednego oznaczenia panelu
pomiarowego wynosił poniżej 2 minut.
Pkt 28 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał powyżej 20 ilości pomiarów na godzinę.
Z pomiarów i ustaleńuzyskanych w czasie testowania analizatora zaoferowanego przez
Odwołującego wynika,że całkowity czas wykonania jednego oznaczenia panelu pomiarowego
(czyli czas jaki upływa od podania próbki do chwili, w której możliwe będzie podanie próbki
kolejnej, przy pomiarze wszystkich wymienionych w SIWZ parametrów mierzonych) przekracza
2 minuty i faktycznie wynosi 2 minuty i 20 sekund. Jednocześnie Zamawiający potwierdzał,że
podczas testowania przez Zamawiającego analizatora będącego przedmiotem oferty
Odwołującego, Zamawiający uzyskał wynik wskazujący,że pierwsze oznaczenia serii
wykonane były szybciej (trwały wyraźnie krócej) niżkolejne, późniejsze. Wykonanie kolejnych
ośmiu pomiarów zajęło ponad 23 minuty (z czego wynika,że jeden pomiar trwał 2 minuty 52
sekundy). Ponadto co godzinęaparat wykonuje kalibracjęjednopunktową, której czas trwania
producent określa na >3,3 minuty (tj. 3 minuty i 18 sekund). Reasumując, nie da sięwykonaćna
analizatorze zaoferowanych przez Odwołującego 20 badańw ciągu jednej godziny.
Bezpośrednio z powyższego wynika,że oferta Odwołującego nie spełnia wymagańpkt 27 i pkt
28 załącznika nr 2 SIWZ.
Pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający wymagał możliwości przerywania programów testowych /kalibracyjnych w
dowolnym momencie.
Pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał stałej gotowości analizatora do pracy.
Zdaniem Zamawiającego w zaoferowanym analizatorze nie ma możliwości przerwania kalibracji
przy utrzymaniu jego gotowości do pracy. W rzeczywistości przerwanie kalibracji powoduje
zastopowanie aparatu i nie można wykonaćnatychmiast kolejnego badania tak istotnego z
uwagi na zagrożenieżycia pacjentów Klinicznego Oddziału Intensywnej Terapii. Zachodzi
natomiast koniecznośćręcznego uruchomienia procedury kalibracyjnej - w testach
Zamawiającego
przeprowadzonych
na
analizatorze
będącym
przedmiotem
oferty
Odwołującego wymagało to aż23 minut. Powyższe stoi w wyraźnej sprzeczności z wymogiem
Zamawiającego: stałej gotowości analizatora do pracy Zamawiający podkreśla,że znaczenie tej
właściwości w przypadku analizatora wykorzystywanego w Klinicznym Oddziale Intensywnej
Terapii jest szczególnej wagi, dlatego właściwośćta jest bezwzględnie wymagana. Tak więc, w
opinii Zamawiającego, nie budzi wątpliwości,że równieżw tym zakresie oferta Odwołującego
nie spełnia wymagańz pkt 30 i pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ.
Pkt 36 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał oprogramowania analizatora w języku polskim.
Pkt 37 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał intuicyjnej obsługi analizatora.
Zamawiający podnosił, iżaparat posiada wprawdzie menu w języku polskim, ale jest ono
zredagowane nieprecyzyjnie i przetłumaczone na język polski niegramatycznie i bardzo
niedbale (niestarannie). Powoduje to,że trudno jest zrozumiećpolecenia i komunikaty, a to
może prowadzićdo błędnej interpretacji poleceńi parametrów (z mogącymi wyniknąćz tego
daleko idącymi nieprawidłowościami, które skutkowaćmogąniekorzystnymi dla pacjentów i
Zamawiającego następstwami). Dodatkowym czynnikiem utrudniającym obsługęanalizatora
jestźle działający ekran dotykowy, wymagający posługiwania siępolecanym przez serwisanta
ołówkiem z gumką. Oznacza to,że równieżw tych wymaganiach oferta Odwołującego nie
spełnia wymagańpkt 36 i pkt 37 załącznika nr 2 do SIWZ.
Pkt 38 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał automatycznego wykonywania min. takich czynności jak: kalibracja,
czyszczenie igły aspiracyjnej. Zamawiający potwierdzał,że wymóg ten był oceniany i nie
skutkował odrzuceniem oferty.
Mając na uwadze przytoczone wyżej okoliczności i fakty, bezzasadnym jest w opinii
Zamawiającego wniesienie przez Odwołującego odwołania z przedstawionymi w nim zarzutami
i mającymi je uzasadnićwywodami. Obiektywnie zarzuty, twierdzenia i wywody zawarte w
wniesionym przez Odwołującego odwołaniu nie znajdujążadnego oparcia w przepisach ustawy
Pzp oraz w okolicznościach i faktach przedmiotowej sprawy. Ewentualne uwzględnienie
wniesionego przez Odwołującego odwołania naruszałoby teżinteres publiczny, jak również
stanowiłoby realne zagrożenie dla działalności leczniczej Zamawiającego (z przyczyn
sygnalizowanych wyżej). Mając na uwadze powyższe, wniesione przez Odwołującego
odwołanie jest pozbawione uzasadnionych podstaw i powinno zostaćoddalone (zgodnie z
wnioskami Zamawiającego).
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone na piśmie oraz
ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa analizatora równowagi kwasowo-zasadowej,
elektrolitów i metabolitów wraz z zakupem materiałów eksploatacyjnych - odczynników i
innych. W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, iżprzedmiot
zamówienia musi spełniaćparametry techniczno-eksploatacyjne określone w arkuszu
informacji cenowo-techniczno- eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do SIWZ).
Zamawiający przewidział w rozdziale X SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty, iż:
„W skład dokumentacji przetargowej, sporządzonej przez Wykonawcę wchodzą:
1. oferta, którą należy umieścić w kopercie oznaczonej „OFERTA".
W kopercie tej należy umieścić:
- wypełniony arkusz informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do
siwz), również w formie elektronicznej w postaci arkusza kalkulacyjnego lub
tekstowego (np. na płycie CD lub dyskietce);
- wypełniony arkusz obliczenia ceny (załącznik nr 3 do siwz), również w formie
elektronicznej (np. na płycie CD lub dyskietce)
2. dokumenty formalno-prawne, które należy umieścić w kopercie oznaczonej
"DOKUMENTY".
W kopercie tej należy umieścić:
- dokumenty wymienione w pkt IX siwz;
- oświadczenie Wykonawcy o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy o treści ustalonej
we wzorze (załącznik nr 4 do siwz);
- pełnomocnictwo dla osoby sporządzającej ofertę, o ile nie wynika z innych
dokumentów do niej dołączonych;
- dokument (odpis z rejestru przedsiebiorców) potwierdzający zdolność prawną osoby
podpisujacej ofertę lub wystawiającej ww. pełnomocnictwo do jego wystawienia, o ile
nie wynika z innych dokumentów dołączonych do oferty”.
Z kolei rozdział XVIII Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert przewidywał:
„1.
Cena - waga 70,00%
2.
Ocena techniczna - waga 30,00%
Ocenie i porównaniu zostaną poddane oferty nie podlegające odrzuceniu. Ocenę i
porównanie ofert Zamawiający przeprowadzi na podstawie analizy złożonych przez
Wykonawców arkuszy informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do
siwz).
Spełnienie parametru wymaganego, określonego przez "tak" jest bezwzględnie wymagane -
jego niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty.
Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta będzie najkorzystniejsza i
będzie zgodna ze wszystkimi wymaganiami siwz.
Ocena ofert dokonana będzie metodą proporcjonalności z uwzględnieniem punktacji
określonej w arkuszu informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjej (załącznik nr 2 do siwz)
oraz ważności kryterium "Cena".
Zastosowany będzie wzór:
Ilość przyznanych punktów = (cena oferty najtańszej)/cena oferty badanej)x100xważność
kryterium „Cena”.
Dotyczy zał nr 3 Ip 1:
Ocena techniczna dokonana będzie z uwzględnieniem punktacji określonej w arkuszu
informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do siwz) oraz ważności
kryterium "Ocena techniczna". Po przyznaniu punktów za poszczególne pozycje
zastosowany będzie wzór:
ilość przyznanych punktów = (suma uzyskanych punktów za poszczególne pozycje / suma
możliwych do otrzymania punktów) x 100 x ważność kryterium "Ocena techniczna".
Przyznanie odpowiedniej liczby punktów odbywać się będzie wg. zasady, że parametr
wymagany, określony w arkuszu informacji cenowo-techniczno- eksploatacyjnej (załącznik nr
2 do siwz) w części "oferta techniczna" w formie:
- tak / nie - otrzyma za "tak" 1 pkt; za "nie" 0 pkt (nie spełnienie tego warunku nie spowoduje
odrzucenia oferty)
- tak - spełnienie tego warunku jest wymagane (jego niespełnienie spowoduje odrzucenie
oferty).
Spełnienie wszystkich parametrów, określonych w arkuszu informacji cenowo-techniczno-
eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do siwz) w części "oferta techniczna" przez "tak", spowoduje
przyznanie maksymalnej ilości punktów w kryterium "Ocena techniczna".
Załącznik nr 2 do SIWZ Arkusz informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej przewidywał
m.in. następujące parametry:
Pkt 27 Czas pomiaru panelu parametrów poniżej 2 min.
Pkt 28 Ilośćpomiarów na godzinępowyżej 20
Pkt 30 Możliwośćprzerywania programów testowych/ kalibracyjnych w dowolnym momencie
Pkt 34 Stała gotowośćdo pracy.
Pkt 36 Oprogramowanie analizatora w języku polskim
Pkt 37 Intuicyjna obsługa analizatora
Pkt 38 Automatyczne wykonywanie min. takich czynności jak: kalibracja, czyszczenie igły
aspiracyjnej.
W punktach 27, 28, 30, 34, 36 i 37 określono parametry graniczne, natomiast pkt 38
obejmował parametr oceniany, ale nie graniczny. Ponadto Zamawiający przewidział
obowiązek załączenia do oferty instrukcji obsługi przedmiotu oferty w języku polskim
(dopuszczono załączenie w formie elektronicznej na płycie CD-R) oraz wszelkich
posiadanych materiałów informacyjnych na temat przedmiotu oferty (prospekty, broszury,
dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim) (pkt 52 i 53 załącznika nr 2 do
SIWZ).
Dnia 21 września 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy
Radiometer Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
mocy art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający podnosił:
„Zamawiający w pkt 27 załącznika 2 do siwz wymagał czasu pomiaru panelu parametrów
poniżej 2 min., czas jaki upływa od podania próbki, do chwili w której możliwe będzie
podanie próbki kolejnej, przy pomiarze wszystkich wymienionych w SIWZ parametrów
mierzonych w aparacie COBAS b 221 przekracza 2 min. Wykonawca nie spełnił tego
parametru.
Zamawiający w pkt 28 załącznika 2 do siwz wymagał ilości pomiarów powyżej 20 na
godzinę. Przy uwzględnieniu wykonywanej co godzinę kalibracji jednopunktowej ( > 3,3 min.)
oferta nie spełnia wymogów siwz.
Zamawiający w pkt.30 załącznik 2 do siwz wymagał możliwości przerwania programów
testowych/kalibracyjnych w dowolnym momencie. Oferowany aparat po przerwaniu
programów testowo/ kalibracyjnych w celu wykonania natychmiastowego oznaczenia
(badania) nie umożliwia jego wykonania do czasu zakończenia kalibracji. Nie spełnia więc
wymogów siwz ,nie jest w stałej gotowości do pracy. Zamawiający w pkt 34 załącznika 2 do
siwz wymagał stałej gotowości do pracy. Wykonawca nie spełnił tego parametru patrz pkt.30.
Zamawiający w pkt. 36 i 37 załącznika 2 do siwz wymagał oprogramowania analizatora w
języku polskim i intuicyjnej obsługi analizatora. Aparat posiada menu w języku polskim, ale
jest ono zdecydowanie mało intuicyjne, zredagowane nieprecyzyjnie i przetłumaczone
niedbale. Trudno zrozumieć niektóre polecenia i komunikaty. Dodatkowym czynnikiem
utrudniającym obsługę analizatora jest źle działający ekran dotykowy.
Zamawiający w pkt 38 załącznika 2 do siwz wymagał automatycznego wykonywania min.
takich czynności jak: kalibracja, czyszczenie igły aspiracyjnej. Aparat wymaga raz w tygodniu
ręcznego czyszczenia portu podawczego oraz elektrod. Nie spełnia więc wymogów siwz.
W/w parametry zostały zweryfikowane przez bezpośredniego użytkownika. (…)”
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Złożył ofertęzawierającąnajniższącenę, a zarazem, wedle jego
twierdzenia, Zamawiający winien mu przyznać18 punktów w kryterium oceny ofert „ocena
techniczna”, co skutkuje uznaniem, iżjego oferta winna byćuznana za ofertę
najkorzystniejszą(Zamawiający wobec stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty nie
przyznał ofercie Odwołującego punktacji). Odwołujący miałby zatem możliwośćuzyskania
zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to
możliwości na skutek podnoszonych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, informacjęo odrzuceniu oferty oraz
informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty, pismo z dnia 20 września 2011 r. „Ocena
ofert” skierowane do Przewodniczącego Komisji Przetargowej, ofertęOdwołującego, ofertę
wykonawcy wybranego Radiometer Sp. z o.o., odpowiedźna odwołanie, przedłożone przez
Odwołującego: wyciąg z instrukcji obsługi analizatora ABL800Flex zaoferowanego przez
Radiometer Sp. z o.o. dotyczący kalibracji, czasu pomiaru, dane techniczne analizatora
ABL800Flex dotyczące czasu pomiaru, zrzuty z ekranu analizatora cobas b 221 dotyczące
możliwości przerwania kalibracji, wyciąg z instrukcji obsługi analizatora cobas b 221
dotyczący parametrów wyświetlanych podczas kalibracji, czyszczenia portu wejściowego i
tackiściekowej oraz czasu pomiaru, pismo z dnia 28 września 2011 r. Ginekologiczno-
Położniczego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w
Poznaniu, pismo z dnia 23 września 2011 r. Wielospecjalistycznego Szpitala Miejskiego w
Poznaniu, pismo z dnia 30 września 2011 r. Szpitala Ogólnego im. Dr Edmunda Wojtyły w
Bielsku-Białej użytkowników urządzenia cobas b 221 potwierdzające kwestionowane
parametry, opinięz dnia 20 sierpnia 2009 r. dotyczącąanalizatora cobas b 221 podpisaną
przez Kierownika Katedry i Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala
Uniwersyteckiego im. dra A. Jurasza w Bydgoszczy potwierdzającąpozytywnąocenęz
testu analizatora.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska Stron, Izba stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły siębowiem zarzucane przez Odwołującego
naruszenia ustawy Pzp.
Zgodnie ze stanowiskiem wynikającym odpowiedzi na odwołanie, znajdującym
potwierdzenie także w aktach sprawy (pismo „Ocena ofert” do Przewodniczącego Komisji
Przetargowej) oraz prezentowanym na rozprawie Zamawiający dokonał weryfikacji
zadeklarowanych przez wykonawcęparametrów na podstawie posiadanej przez siebie
wiedzy, którąuzyskał w procesie testowania modeli aparatów będących przedmiotem ofert
wykonawców przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający
podkreślał,że dane posiadane przez niego, a wykazujące bezpośrednio,że analizator będący
przedmiotem oferty Odwołującego nie spełnia określonych w SIWZ parametrów techniczno-
eksploatacyjnych, sązatem oparte na wynikach i ustaleniach poczynionych w trakcie
użytkowania tego typu analizatora w bieżącej działalności KOIT (tj. w czasie jego testowania
trwającego przez okres miesiąca). Posiadana przez Zamawiającego wiedza nie jest zatem
oparta na danych tylko z materiałów producenta, czy z oświadczenia Odwołującego (opartego
wyłącznie na materiałach producenta), ale stanowi wynik faktycznej eksploatacji analizatora w
bieżącej działalności KOIT - i to nie wykonanej jednorazowo czynności sprawdzającej, lecz
trwającego przez okres miesiąca ciągłego, bieżącego użytkowania (eksploatacji). Zamawiający
podkreślał, iżsąto zatem dane pełne i sprawdzone, a dokonane na nich ustalenia sąw pełni
prawidłowe i wiarygodne.
Zamawiający w swoim wywodzie pomija jednak okoliczność,że w prowadzonym już
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozstrzygające znaczenie dla sposobu
oceny ofert mająpostanowienia SIWZ. To one przesądzają, jak Zamawiający będzie
prowadził ocenęofert, jakimi metodami sięw tym celu posłuży. Zamawiający niewątpliwie
ma w tym zakresie duże możliwości wyboru, jednak wybór ten dokonywany jest na etapie
sporządzania postanowieńSIWZ. Izba nie neguje zasadności wnikliwego prowadzenia
rozeznania rynku, zwłaszcza w przypadku zamawiających o szczególnym statusie, jednak
wnioski z rozeznania rynku nie mogądecydowaćo ocenie ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu, z pominięciem opracowanych przez Zamawiającego postanowieńSIWZ
odnoszących siędo oceny ofert.
Jak było to wskazane powyżej, Zamawiający przewidział, iżocenęi porównanie ofert
przeprowadzi na podstawie analizy złożonych przez Wykonawców arkuszy informacji
cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do SIWZ), będącym oświadczeniem
Wykonawców. Zamawiający w arkuszu informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjej
(załącznik nr 2 do SIWZ) w pkt 52 i 53 przewidział koniecznośćdołączenia do oferty
instrukcji obsługi przedmiotu oferty w języku polskim (dopuszczał załączenie w formie
elektronicznej na płycie CD-R) oraz wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na
temat przedmiotu oferty (prospekty, broszury, dane techniczne itp. – w języku polskim lub
angielskim), jednak w treści SIWZ nie określił jednoznacznie ich roli w procesie oceny oferty,
tj. nie wskazał jednoznacznie, iżsąto dokumenty składane na potwierdzenie, iżoferowana
dostawa spełnia deklarowane parametry, jak równieżnie zastrzegł, iżoferowane parametry
winny znaleźćtam swoje potwierdzenie. Nie przewidział natomiast przeprowadzenia testów
czy prezentacji urządzenia w procesie oceny ofert, w ramach których weryfikowane byłoby
spełnienie przez urządzenie deklarowanych parametrów. Tym samym całkowicie
nieuprawnionym było odnoszenie sięprzy weryfikacji zgodności oferty z wymaganiami SIWZ
do innych elementów niżzostały w SIWZ określone jako miarodajne w tym zakresie, w tym
do posiadanej wiedzy nabytej w toku eksploatacji urządzenia testowego, przekazanego
przez wykonawcęprzed wszczęciem postępowania. Nie można także zgodzićsięz
twierdzeniem Zamawiającego, iżprawidłowąbyła weryfikacja spełnienia parametrów na
urządzeniu u innego użytkownika. Sposoby te zdecydowanie wykraczająpoza dyspozycję
wynikającąz postanowieńSIWZ. Powyższych zasad nie zmienia także charakter
Zamawiającego i koniecznośćdbałości o dobro pacjentów znajdujących sięw stanie
zagrożeniażycia, co w szczególny sposób winno skłaniaćdo dołożenia zwiększonej miary
staranności w opracowaniu postanowieńSIWZ, co pozwoliłoby Zamawiającemu osiągnąć
zakładany przez siebie rezultat. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i może
kształtowaćjego warunki w taki sposób, aby z poszanowaniem właściwych przepisów
zapewnićjak najlepszy jego rezultat. Czynićto może jednak na etapie sporządzania SIWZ, a
nie oceny ofert. Zamawiający mógł zatem przewidziećtesty czy prezentacjęjako sposoby
weryfikacji oferowanych parametrów. Tym bardziej było to uzasadnione, skoro wyniki testów
urządzenia demonstracyjnego nie w każdym przypadku były satysfakcjonujące. Zamawiający
nie mógł wykluczyć, iżw przewidywanym przez siebie postępowaniu otrzyma ofertęna
urządzenie testowane, które budzi jego wątpliwości. Nie sposób zgodzićsięze
stanowiskiem, iżpowyższe należało uznaćza zbędne skoro Zamawiający urządzenia już
testował. Po pierwsze ofertęw postępowaniu mógł złożyćwykonawca, którego aparatu
Zamawiający nie testował, a ponadto warunki i zasady oceny ofert, w tym prowadzenia
testów musząbyćwykonawcom znane przed składaniem ofert, jak równieżmusząbyć
tożsame dla wszystkich wykonawców. Zamawiający, który zaniechał na etapie sporządzenia
oferty, zapewnienia sobie weryfikacji parametrów poprzez satysfakcjonujące wyniki testów
urządzenia w określonych przez siebie warunkach, nie może tego zaniechania konwalidować
poprzez korzystanie na etapie oceny ofert z wiedzy pozyskanej w testach prowadzonych w
okresie poprzedzającym postępowanie, co do których wykonawcy nie mieliświadomości, iż
efekt tych testów może następnie posłużyćdla oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Tym samym, zgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający, oceniając spełnienie
parametrów, mógł odnosićsięjedynie do oświadczenia wykonawcy zawartego w załączniku
nr 2, weryfikowanego dokumentami załączonymi do oferty tj. instrukcjąobsługi i danymi
technicznymi, katalogami, broszurami, pochodzącymi od producenta. Warto podkreślić, iż
Zamawiający nawet w odniesieniu do tych dokumentów nie określił ich waloru w procesie
oceny ofert oraz skutków niepotwierdzenia w tych materiałach oferowanych parametrów.
Należałoby zatem uznać, iżbrak stosownego potwierdzenia nie może decydowaćo uznaniu
sprzeczności oferty z treściąSIWZ, lecz winien skutkowaćwszczęciem procedury wyjaśnień
treści oferty. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może zmieniaćzasad ich
oceny uprzednio ustalonych przez siebie w SIWZ. Nieprawidłowym jest stanowisko, iż
Zamawiający mógł w tej mierze odwoływaćsiędo swojej wiedzy i doświadczeńjako
najbardziej miarodajnegoźródła informacji o rzeczywistych parametrach urządzenia, a nie
tych deklarowanych przez producenta i uzyskiwanych w określonych warunkach, gdyżtaka
ocena ofert nie tylko nie wynika z SIWZ, ale nie zapewnia zachowania zasady równości,
skoro wykonawcy nie mieliświadomości celu w jakim oddająurządzenie, nie musi byćto
urządzenie tożsame z oferowanym (mogło byćużywane, a Zamawiający wymaga fabrycznie
nowego), mogło w toku testów ulec uszkodzeniu, brak teżwiedzy o prawidłowości obsługi.
Nadto Zamawiający nie przedstawiłżadnej dokumentacji wyników prowadzonych testów.
Tak prowadzona ocena ofert niewątpliwie narusza zasady, iż
Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów podnoszonych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Izba stwierdza, co następuje.
Pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby czas pomiaru panelu
parametrów wynosił poniżej 2 minut. Panel parametrów obejmował:
-
pH; p02; pC02
-
stężenie Na+ .K+, Ca++, Cl-
-
glukoza, kwas mlekowy, bilirubina - metabolity
-
stężenie hemoglobiny całkowitej, stężenie hemoglobiny tlenkowowęglowej, wysycenie
tlenem krwi.
Zamawiający nie sprecyzował w treści SIWZ, co rozumie przez czas pomiaru, w
szczególności nie określił,że za czas pomiaru należy uznaćczas, jaki upływa od podania
próbki, do chwili w której możliwe będzie podanie kolejnej próbki. Jak wynika z analizy oferty
zarówno Odwołującego, jak i wykonawcy wybranego, zadeklarowany w pkt 27 załącznika nr 2
parametr określony został na poziomie odpowiednio 88 i 80 sekund. Zgodnie z danymi
technicznymi poszczególnych aparatów podany czas pomiaru odpowiada czasowi pomiaru w
innym ujęciu niżokreślony przez Zamawiającego, tj. czasowi, jaki upływa od podania próbki
do wyświetlenia wyniku. Taki sposób rozumienia jednoznacznie wynika z instrukcji obsługi
załączonej do oferty przez wykonawcęwybranego (czas pomiaru rozumiany jako czas od
chwili podniesienia klapki wejściowej do wyświetlenia wyniku). Analogiczne rozumienie
prezentowane było równieżprzez Odwołującego. Obaj oferenci określili zatem parametr
wskazany w pkt 27 załącznika nr 2, stosując tęsamąwykładniępojęcia czas pomiaru, jednak
jest to niewątpliwie wykładnia odmienna od tej, którązastosował Zamawiający, uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego. Co więcej z instrukcji obsługi aparatu zaoferowanego przez
wykonawcęwybranego wynika, iżczas cyklu (tj. czas pomiaru odpowiadający definicji
Zamawiającego) nie mieści sięw warunku granicznym poniżej 2 minut (str. 13-8-13-10
instrukcji obsługi, dane techniczne analizatora ABL800FLEX – 150 sekund dla wszystkich
parametrów). Stąd skoro sam producent deklaruje całkowity czas pomiaru na poziomie
wyższym niżwymagane poniżej 2 minut, nie wydaje sięprawdopodobne, aby aparat
dokonywał pomiaru w czasie krótszym niżdeklarowany. Ponadto Zamawiający nie
przedstawiłżadnych dowodów, które potwierdzałyby realizacjęcyklu badania w czasie poniżej
2 minut. Odwołujący posługuje sięw tym samym zakresie określeniem czas całkowity, który
zgodnie z danymi dla panelu BG-ISE-MSS (Glu, Lac)–COOX wynosi 120 sekund (88 sekund
czas pomiaru do wyświetlenia wyniku). Ponadto Zamawiający przyznał, iżtakże w testach
aparatu Odwołującego czas pomiaru liczony od podania próbki do wyświetlenia wyniku dla
wymaganego panelu wynosił około 100 sekund. Skoro zatem Zamawiający nie sprecyzował,
co rozumie przez pojęcie czas pomiaru, a pojęcie to może obejmowaćzarówno czas od
podania próbki do jej wyświetlenia, jak i czas całego cyklu badania (do gotowości do podania
kolejnej próbki), Zamawiający winien zweryfikowaćsposób rozumienia tego pojęcia
wynikający z ofert wykonawców i w oparciu o takie same zasady ocenićwszystkie oferty.
Należy także podkreślić, iż, wbrew opinii Zamawiającego, racjęnależy przyznać
Odwołującemu, iżstandardowo pojęcie to wskazuje na czas, w którym uzyskuje sięwynik (tj.
kiedy wynik jest wyświetlany), a nie jako czas całkowity wykonywania oznaczenia. Na takie
rozumienie wskazuje wartośćparametru (poniżej 2 minut), jak i treśćofert i specyfikacji
technicznych. Ponadto, jak podnosił Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
KIO, wszelkie niedokładności czy brak precyzji SIWZ nie mogąw sposób niekorzystny
obciążaćwykonawców. Tym samym Zamawiający winien dokonaćoceny ofert w oparciu o
definicjęczasu pomiaru taką, jaka wynika z treści ofert, stosując jednolite zasady do każdej z
nich. Ocena może byćdokonana jedynie na podstawie oświadczenia wykonawcy
weryfikowanego załączonądokumentacją. Jeżeli oświadczenie co do czasu pomiaru dla
wymaganego przez Zamawiającego panelu (dla Odwołującego 88 sekund) wświetle
dokumentacji technicznej aparatu budzi wątpliwości, Zamawiający miał i ma możliwość
zwrócenia sięo stosowne wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego
bezzasadnie zaniechał. Nie może bowiem dokonywaćoceny parametru z pominięciem
deklaracji Odwołującego wynikającej z treści oferty, załączonej przez niego dokumentacji, czy
stosowaćinnych zasad oceny parametru wobec poszczególnych wykonawców. Ponadto
Zamawiający, oceniając obu oferentów – Odwołującego i wykonawcęwybranego wedle
różnych zasad naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak było to wskazane dane techniczne
producenta aparatu Radiometer Sp. z o.o. potwierdzają, iżczas cyklu (czas pomiaru w
rozumieniu Zamawiającego) wynosi ponad 120 sekund. Trudno zatem założyć, iżczas
deklarowany przez producenta jako czas cyklu był gorszy niżczas osiągany w bieżącej pracy.
Dla oceny oferty Radiometer Sp. z o.o. Zamawiający musiał zatem uwzględnićczas pomiaru
do wyświetlenia wyniku a nie czas cyklu. Z kolei oferta Odwołującego została odrzucona z
powołaniem sięna niespełnienie czasu pomiaru rozumianego jako czas cyklu.Świadczy to
jednoznacznie o naruszeniu zasady równości i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Pkt 28 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 28 Zamawiający wymagał, aby ilośćpomiarów na godzinęwynosiła powyżej 20.
Zamawiający nie zdefiniował tego parametru. Jak wnika z dokumentacji technicznej
producenci posługująsięokreśleniem ilości próbek na godzinę, które należy uznaćza
tożsame (niewątpliwie równieżwykonawca wybrany, choćnie sprecyzował w treści swojej
oferty dokładnej ilości pomiarów na godzinę, odwoływał siędo tego samego parametru (ilość
próbek na godzinę). Podobnie jak w przypadku pkt 27 Zamawiający winien oprzećsięna
oświadczeniu wykonawcy - Odwołującego weryfikowanym przez dane producenta, zgodnie z
którymi ilośćpomiarów na godzinę(ilośćpróbek na godzinę) wynosi powyżej 20 (wskazano
30). Racjęma Odwołujący, iżnawet uwzględniając kalibracjędokonywanąw cyklu co
godzinę, a trwającą3,3 minuty, przy cyklu badania ustalanym zgodnie z dokumentacjąna 120
sekund, aparat posiada możliwośćwykonania liczby pomiarów zgodnej z wymaganiem (28).
Zamawiający, kwestionując spełnienie powyższego parametru, oparł sięwyłącznie na
doświadczeniach z okresu testowania aparatu, do czego zgodnie z treściąSIWZ nie był
uprawniony. Należy podkreślić, iżjeżeli Zamawiający miał w tym względzie wątpliwości, mógł
zwrócićsiędo Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień, przy czym podstawą
odniesienia w tym zakresie zawsze będądane producenta co do deklarowanej ilości
pomiarów. Niedopuszczalne było natomiast weryfikowanie spełnienia ww parametru w
oparciu o wyniki testów i doświadczenia z analizatorem nabyte przed wszczęciem
postępowania.
Pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ
Należy podkreślić, iżliteralna treśćpkt 30 wskazuje na koniecznośćspełnienia
parametru możliwości przerwania programów testowych /kalibracyjnych w dowolnym
momencie bez dodatkowego określenia celu zapewnienia takiej funkcjonalności. W ocenie
Izby oczywistym jednak jest, iżskutkiem przerwania kalibracji czy programu testowego winna
byćgotowośćaparatu do pracy (tj. przeprowadzenia badania) lub wykonania innych
czynności przez Zamawiającego. Racjęma w tym przypadku Zamawiający, iżodmienne
rozumienie ww wymogu byłoby pozbawione użytkowego waloru dla Zamawiającego, a zatem
nie znajdowałoby racjonalnego uzasadnienia. Nie jest bowiem istotne, zwłaszcza w
warunkach oddziału intensywnej terapii, gdzie szczególnie zachodzićmoże konieczność
przeprowadzenia badańnagłych, niezaplanowanych, aby aparat posiadał zdolnośćdo
przerwania kalibracji czy programu testowego, jeśli skutkiem tego byłoby np. wyłączenie się
aparatu, koniecznośćprowadzenia kolejnej kalibracji. Istotątego wymogu jest zatem, aby po
przerwaniu kalibracji czy testu aparat był zdolny do przyjęcia próbki i przeprowadzenia
badania. Zamawiający podnosił, iżz powiązania powyższego parametru z wymaganiem stałej
gotowości do pracy wynika, iżgotowośćta musi byćnatychmiastowa, jednak nie precyzował
zakresu czasowego tego pojęcia. Jak wykazywał Odwołującyżaden aparat (także wykonawcy
wybranego) nie zapewnia przy przerwaniu kalibracji gotowości do pracy bezpośrednio i od
razu po przerwaniu kalibracji. Wymagany jest bowiem choćby czas na płukanie, które musi
byćdokonane przed przejściem aparatu do trybu gotowości. Zamawiający tego twierdzenia
nie podważał, koniecznośćdokonania takiej czynności wynika równieżnp. z instrukcji obsługi
analizatora wybranego (str. 6-5). Tym samym należy uznać, iżpowrót gotowości do pracy
winien nastąpićw możliwie najkrótszym czasie umożliwiającym jednak dokonanie
niezbędnych czynności przygotowawczych wynikających ze sposobu funkcjonowania
aparatu. Zamawiający wskazywał, iżanalizator Odwołującego takiej funkcjonalności nie
posiada. Powołał sięw tym zakresie na doświadczenia z okresu testowania, kiedy to
przeprowadzona próba przerwania kalibracji spowodowała zastopowanie aparatu i brak
możliwości wykonania szybkiego wykonania kolejnego badania z uwagi na konieczność
ręcznego uruchomienia procedury kalibracyjnej, co w testach Zamawiającego wymagało aż23
minut. Odwołujący powyższe stanowisko na rozprawie kwestionował, twierdząc, iżaparat ma
możliwośćprzerwania każdej kalibracji (i programu testowego) w dowolnym momencie (na
dowód czego przedstawił zrzuty z ekranu z odpowiednimi komendami) oraz zapewniał, iż
procedura przygotowania aparatu do pracy winna przy przerwaniu kalibracji zajmowaćokoło
60 sekund, jakoże, podobnie jak w urządzeniu wybranym, niezbędne jest płukanie. Jak było
to jużpodnoszone, Zamawiający nie może podważyćparametru zadeklarowanego przez
Odwołującego w ofercie jedynie w oparciu o jednorazowąpróbępodczas procesu testowania
w okresie poprzedzającym składanie ofert, zwłaszczaże wykonawca stanowczo temu
zaprzecza. Zarówno okoliczność, czy aparat posiada funkcjonalnośćw rozumieniu
przedstawionym powyżej (możliwośćprzerwania kalibracji w dowolnym momencie
skutkującąpowrotem gotowości aparatu do pracy po wykonaniu niezbędnych czynności
przygotowawczych), jak i czas przygotowania siędo tej gotowości, podlegaćmoże
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w ocenie Zamawiającego oświadczenie
Odwołującego budzi wątpliwości czy nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji producenta.
Powyższe wyjaśnienie jest tym bardziej uzasadnione z uwagi na poprzednie doświadczenia
oraz ze względu na fakt, iżOdwołujący nie powołał sięna dokumentacjętechnicznąaparatu
potwierdzającąw sposób stanowczy zarówno gotowośćdo pracy aparatu po przerwaniu
kalibracji, jak i czas przygotowania siędo tej gotowości.
Pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 34 Zamawiający postawił warunek stałej gotowości do pracy. Warunek ten nie
został jednak przez niego sprecyzowany. Zdaniem Izby parametr ten oznacza, iżaparat jest
dostępny do wykonania badańw cyklu 24-godzinnym, z wyłączeniem jednak czasu
niezbędnych do wykonania czynności, jak np. kalibracja, czynności konserwacyjne. Tym
samym należy podzielićstanowisko Odwołującego, iżparametry określone w pkt 30 i 34 mają
charakter rozdzielny, ponieważnp. w czasie wykonywania kalibracji aparat nie jest gotowy do
pracy, jednak brak tej gotowości wynika ze sposobu użytkowania aparatu zbieżnym w
oferowanych urządzeniach. Równocześnie jednak Zamawiający słusznie zwrócił uwagęna
powiązanie pkt 30 i 34 w przypadku, gdy czynnośćkalibracji zostanie przerwana (a taką
funkcjonalnośćaparat musi obligatoryjnie posiadać), wówczas winien on odzyskaćtakże
gotowośćdo pracy. Jednak, zdaniem Izby, nie skutkuje to uznaniem, iżbrak funkcjonalności
przerwania kalibracji w każdym dowolnym momencie jest tożsamy z brakiem parametru stałej
gotowości do pracy. Takiej gotowości do pracy aparat nie będzie teżmiał podczas czynności
konserwacyjnych czy innych niezbędnych do wykonania, co do których Zamawiający nie
wymagał możliwości ich przerwania w dowolnym momencie, co więcej ich przerwanie może
nie byćmożliwe (np. czynności konserwacyjne).
Pkt 36 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 36 Zamawiający wymagał, aby aparat posiadał oprogramowanie w języku
polskim. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający przyznał, iżaparat posiada
menu w języku polskim, jednak zostało ono niedbale przetłumaczone, co wpływa na
utrudnienie obsługi aparatu. W toku rozprawy podnosił, iżdowody przedkładane przez
Odwołującego potwierdzająbrak przetłumaczenia wszystkich określeń(np. test Hardware).
W ocenie Izby Zamawiający nie może uznawać, iżpodnoszone przez niego niedociągnięcia
tłumaczenia przemawiająza uznaniem, iżaparat w ogóle nie posiada oprogramowania w
języku polskim. Brak oprogramowania w języku polskim oznacza bowiem, iżoprogramowanie
posługuje sięjęzykiem obcym w taki sposób, iżbez znajomości tego języka obsługa aparatu
nie jest możliwa czy teżznacząco utrudniona. Zamawiający okoliczności tej nie dowiódł, co
więcej sam przyznał, iżw menu w języku polskim aparat jest wyposażony. Okoliczność, iżw
określeniach poszczególnych procedur pozostawiono anglojęzyczne sformułowania, nieświadczy, zdaniem Izby, o braku oprogramowania w języku polskim. Zamawiający nie
wykazał również, w jakim zakresie aparat do takich sformułowańanglojęzycznych się
odwołuje iże w istotny sposób wpływa to na obsługęaparatu. Co więcej argumentacja ta
została zaprezentowana na rozprawie w oparciu o dowody przedłożone przez Odwołującego
(zrzuty z ekranu analizatora), a nie dowody własne.
Pkt 37 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 37 Zamawiający wymagał parametru - intuicyjna obsługa analizatora, nie
określił jednak sposobu weryfikacji tego wymogu, nie wskazał, choćby przykładowo, czym
kierował siębędzie, oceniając ten parametr ani jakie elementy obsługi uznaje za niezbędne
dla potwierdzenia jej intuicyjnego charakteru. Oceniając spełnienie tego wymogu, należy
zatem uwzględnićpotoczne rozumienie tego pojęcia, tj.że obsługa powinna byćprosta,
oparta na przejrzystych i logicznych zasadach, używane komendy powinny byćjednoznaczne
i zrozumiałe. Jak ustalono w toku postępowania obsługa aparatu odbywa siępoprzez ekran
dotykowy, aparat w komunikacji posługuje sięikonami obrazkowymi zawierającymi
oznaczenia zrozumiałe dla personelu medycznego, posiada oprogramowanie w języku
polskim. Zamawiający jako przesłankęnieuznania spełnienia tego parametru wskazywał, iż
menu jest wprawdzie w języku polskim, ale jest ono zdecydowanie mało intuicyjne,
zredagowane nieprecyzyjnie i przetłumaczone niedbale oraz iżtrudno zrozumiećniektóre
polecenia i komunikaty. Dodatkowym czynnikiem utrudniającym obsługęanalizatora jestźle
działający ekran dotykowy. Zamawiający nie podał jednak ani w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty ani w toku postępowania przed Izbąprzykładów potwierdzających swoją
ocenę.
Odwołujący
przedstawił
natomiast
opinie
użytkowników
potwierdzających
przejrzystośćoprogramowania i intuicyjny charakter obsługi. Opinie te istotnie zostały
sporządzone na potrzeby powyższego postępowania odwoławczego, jednak pochodząod
podmiotów trzecich, które wżaden sposób nie były zobligowane do ich wydania. Odwołujący
załączył także opinięnie związanąz ww postępowaniem udzielonąw 2009 roku na podstawie
testów w Klinice Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala Uniwersyteckiego im. Antoniego
Jurasza w Bydgoszczy, gdzie także potwierdzono, iżaparat jest prosty w obsłudze,
bezawaryjny, posiada czytelne i przejrzyste oprogramowanie w języku polskim co pozwalało
na obsługęi wykonywanie badańprzez personel pielęgniarski. Równocześnie należy
podkreślić, iżw przypadku aparatury medycznej nie sposób wymagać, aby obsługa nie
wymagała szkoleń, czego zresztąZamawiający nie kwestionował, a obowiązek
przeprowadzenia szkoleńwynika także z załącznika nr 2 do SIWZ. W zakresie nieprawidłowo
działającego podczas testów ekranu dotykowego analizatora nie sposób przesądzić, czy jest
to wada aparatu w ogóle, czy teżnieprawidłowośćdotycząca konkretnego urządzenia.
Niewątpliwie prawidłowo i sprawnie działający ekran dotykowy jest elementem istotnym w
procesie obsługi analizatora, zwłaszcza w warunkach oddziału intensywnej terapii, jednak
wnioski z testów nie mogąw tym zakresie determinowaćoceny oferty. W razie
nieprawidłowego
funkcjonowania
ekranu
Zamawiającemu
przysługuje
procedura
reklamacyjna. Podkreślićnależy, iżskoro Zamawiający nie przewidział w toku oceny ofert
testów oferowanych aparatów, to i w tym zakresie zdał sięniejako na opinięwykonawców
kwalifikujących przedmiot swojej oferty jako spełniający parametr intuicyjnej obsługi oraz
wnioski, jakie mógł wywieśćz przedłożonych wraz z ofertądokumentów. W razie wątpliwości
mógł równieżodwołaćsiędo wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwracając sięo
bardziej szczegółowe uzasadnienie spełnienia parametru. Nie był jednak uprawniony uczynić
podstawąoceny w tej mierze doświadczeńi wrażeńz przeprowadzanych testów
Pkt 38 załącznika nr 2 do SIWZ
W pkt 38 załącznika nr 2 Zamawiający określił parametr podlegający ocenie, który nie
był parametrem granicznym, a zatem nie mógł staćsiępodstawądo odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treściąSIWZ. Jedynąsankcjąmogło byćzatem
nieprzyznanie za powyższy parametr punktów, co przyznał sam Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie i potwierdził na rozprawie. Ewentualne nieprzyznanie Odwołującemu punktów
za ten parametr jako niezwiązane bezpośrednio ze skutkiem w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego nie podlega rozpoznaniu i ocenie przez Izbęwświetle brzmienia art. 180 ust. 2
ustawy Pzp ograniczającego zakres zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym w tzw.
postępowaniach podprogowych do czynności wyraźnie tam wymienionych. Ocena oferty
Odwołującego (punktacja) nie mieści sięw tym katalogu.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżZamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
