rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2062/11
KIO 2062/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r.
przez wykonawcę: GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa,
ul. Wołoska 9 w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2, 44 – 330 Jastrzębie – Zdrój, Al.
Jana Pawła II 7
przy udziale wykonawcy Philips Polska sp. z o.o., 02 – 222 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 195B zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r.
przez wykonawcę: GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa,
ul. Wołoska 9 w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2, 44 – 330 Jastrzębie – Zdrój, Al.
Jana Pawła II 7
przy udziale wykonawcy Philips Polska sp. z o.o., 02 – 222 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 195B zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583
Warszawa, ul. Wołoska 9 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę:
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa,
ul. Wołoska 9 na rzecz wykonawcy: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2, 44 – 330 Jastrzębie – Zdrój, Al. Jana Pawła II
7 kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2062/11
U z a s a d n i e n i e
I. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2, Al. Jana Pawła II 7, Jastrzębie - Zdrój (zwany
dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Zakup wielorzędowego tomografu komputerowego dla Zakładu
Diagnostyki Obrazowej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 2 w Jastrzębiu -
Zdroju wraz z adaptacjąPomieszczeń".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
13 lipca 2011 r., poz. 2011/S 132-219684 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 29 sierpnia 2011 r. GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość
wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, którąofertęuznano za najkorzystniejszą.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Philips Polska
Sp. z o.o., której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą(dalej:
Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W zakresie naruszenia art. 7, art. 89 ust. 3 i 6 Prawa zamówieńpublicznych, Odwołujący
wskazywał, iżoferta Przystępującego, która została uznana za najkorzystniejszą, zawiera
błąd w obliczeniu ceny, gdyżzostała zastosowana nieprawidłowa stawka podatku VAT
w zakresie opodatkowania zadańz zakresu części prac adaptacyjnych, jakie majązostać
wykonane w pracowni TK, tj.: robót ogólnobudowlanych w pracowni TK oraz dokumentacji
projektowej (projekt ochrony radiologicznej i wielobranżowy projekt budowlany). Zamiast
prawidłowej 23% stawki podstawowej VAT została błędnie zastosowana preferencyjną8%
stawkępodatku.
Odwołujący podnosił, iżw zakresie dotyczącym prac adaptacyjnych polegających na
wykonaniu projektu wielobranżowego oraz projektu osłon radiologicznych, jak równieżprac
o charakterze ogólnobudowlanym, nie może zostaćzastosowana zasada jednorodnego
(kompleksowegoświadczenia), która pozwalałaby na rozszerzenie zastosowania
preferencyjnej stawki VAT (właściwej do opodatkowania dostawy wyrobu medycznego) na
tego rodzaju prace adaptacyjne.
Stanowisko Odwołującego znajduje w jego ocenie odzwierciedlenie w najnowszym
orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego [NSA]. Sąd ten rozstrzygając, czy prace
adaptacyjne wykonywane przy dostawie urządzeńmedycznych, takich jak tomograf
komputerowy mogąbyćtraktowane jako element składowy jednolitegoświadczenia (dostawy
tomografu) i jednocześnie korzystaćz opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT,
wskazał, iżprace adaptacyjne wykonywane przy dostawie wyrobu medycznego nie mogą
byćtraktowane łącznie z tądostawąjakoświadczenie kompleksowe i podlegać
opodatkowaniu według obniżonej stawki VAT.
NSA uznał, iżowymświadczeniom (pracom adaptacyjnym) brak cech pozwalających na
uznanie
zespołu dostarczanychświadczeńza kompleksowe i zastosowanie do
opodatkowania całościświadczenia obniżonej stawki VAT, właściwej dla dostawy
samego urządzenia - innymi słowy, brak jest charakterystycznego dlaświadczeń
kompleksowych stosunku „pomocniczości"świadczenia uzupełniającego wobecświadczenia
głównego.
W ocenie NSA miedzy pracami adaptacyjnymi a dostawąsprzętu medycznego nie ma
związku, który predestynowałby je do uznania za jednoświadczenie złożone, łączone dla
celów VAT z dostawąsprzętu medycznego.
NSA uznał,że wykonywane prace adaptacyjne o charakterze budowlanym mogąsłużyćnie
tylko dostarczanemu przez podmiot w konkretnym przypadku sprzętowi, ale mogąbyć
równie dobrze wykorzystywane przez inne urządzenie, dostarczane przez inny podmiot.
Ponadto, zdaniem NSA, nie można uznać,że prace, które mająbardzo uniwersalny z punktu
widzenia potrzeb Zamawiającego charakter, sąna tyleściśle powiązane z dostawąakurat
danego sprzętu,że stanowiąjednoświadczenie z dostawąsprzętu. W ocenie NSA nie może
o takiej klasyfikacjiświadczeńdecydowaćwyłącznie czynnik subiektywny, kładący akcent na
wskazaniu czynności zaspokajającej podstawowąpotrzebęnabywcy, przy uznaniu,że
pozostałe mającharakter w jakikolwiek sposób uzupełniający tępotrzebę, bez analizy
innych aspektów takichświadczeń.
Zdaniem NSA istotne jest także to,że uznanie kompleksowościświadczenia skutkowałoby
zastosowaniem stawki obniżonej do usług opodatkowanych co do zasady podstawową
stawką. Tak szerokie postrzeganie związku pomiędzyświadczeniami kwalifikującego je do
jednolitegoświadczenia złożonego mogłoby w ocenie NSA skutkowaćnaruszeniem zasady
konkurencji, przez stosowanie zwolnieńpodatkowych lub preferencyjnych stawek VAT do
dostaw czy usług objętych, co do zasady, stawkąpodstawową.
W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, iżPhilips zastosował błędnąstawkęVAT do
opodatkowania prac takich jak przygotowanie projektu wielobranżowego oraz projektu osłon
radiologicznych
oraz
prac
adaptacyjnych
polegających
na
wykonaniu
robót
ogólnobudowlanych.
Skoro brak jest bowiem w przepisach w zakresie VAT uzasadnienia do zastosowania
opodatkowania VAT według obniżonej stawki prac adaptacyjnych w takim zakresie, w jakim
uczynił to Philips w formularzu asortymentowo - cenowym, a jednocześnie - zgodnie
z najnowszym orzecznictwem NSAświadczeńtego rodzaju nie można uznaćza elementy
składoweświadczenia polegającego na kompletnej dostawie sprzętu medycznego
i zastosowania w związku z tym zasad dotyczących opodatkowaniaświadczeń
kompleksowych, uznaćnależy, iżPhilips nie miał podstaw prawnych do zastosowania
preferencyjnej stawki opodatkowania wskazanych prac, a co za tym idzie - w złożonej
w ofercie popełnił błąd w zakresie ustalenia ceny.
Odwołujący podkreślał, iżw przypadku nieuwzględnienia niniejszego odwołania,
Zamawiający naraża sięna postawienie zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji,
poprzez naruszenie równego traktowania podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne. Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty jeżeli jest złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art. 89 ust. 1 pkt 3)
Odwołujący ponadto podnosił, iżoferta Przystępującego powinna zostaćodrzucona
na podstawie art. 89 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważWykonawca zaoferował
oprogramowanie SCAN TOOLS, które nie spełnia wymaganych granicznych funkcjonalności
opisanych w pkt I.21 i wżaden sposób, nawet po złożeniu wyjaśnieńnie wykazał,że
zaoferowany przez niego system tomografii komputerowej zawiera wymagane przez
Zamawiającego oprogramowanie określone w pkt I.21.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia, jakoże jego cena
była na drugim miejscu w rankingu ofert. Na ocenęistnienia przesłanki z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych nie może miećwpływu okoliczność,że cena oferty
Odwołującego przekracza ilośćśrodków, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
realizacjęzamówienia. Ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych jest zdarzeniem na tyle przyszłym i niepewnym
(Zamawiający zawsze ma, przynajmniej teoretyczną, możliwośćzwiększeniaśrodków
przeznaczonych na realizację),że nie można od niego uzależniaćlosów postępowania
odwoławczego.
Odnosząc siędo zarzutu podania nieprawidłowej stawki VAT w ofercie
Przystępującego, Izba ustaliła, iżZamawiającyżądał podania w formularzu osobno kwot
netto i brutto dla zakupu tomografu i dla adaptacji ogólnobudowlanej istniejącej pracowni TK
oraz instalacji dla nowego tomografu. Przystępujący podał dla obu kategorii czynności
jednakową, 8% stawkęVAT, Odwołujący – odpowiednio – 8% i 23 %.
Obie strony dla uzasadnienia sposobu obliczenia przez siebie podatku VAT powoływały się
na orzecznictwo sądowe – ponieważprezentowano poglądy sprzeczne, jedyny zgodny
wniosek Stron konstatował,że orzecznictwo w tym zakresie jest niejednolite.
Na rozprawie Zamawiający przestawił symulację, jak, w zależności od przyjętej stawki
podatku VAT, kształtowałyby sięceny wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
(w postępowaniu złożono trzy oferty), z której wynikało,że niezależnie od tego, jaki
zastosowaćsposób obliczania należnego podatku VAT (tj. niezależnie, jakie stawki przyjąć
za odpowiednie dla danegoświadczenia), w każdym przypadku ranking ofert byłby
niezmienny.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła,że w niniejszym
postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 7, art. 89 ust. 3 i 6 Prawa zamówieńpublicznych
w związku z podaniem jednolitej stawki VAT dlaświadczenia.
Podobne okoliczności były podstawąwydania orzeczenia sygn. akt KIO/UZP 203 i 209/09,
z tym,że w przywołanej sprawie każdy z wykonawców – ten, który zastosował jednorodną
stawkęVAT, i ten, który zastosował zróżnicowaną, dysponował interpretacją, potwierdzającą
jego własny pogląd co do zastosowania stawki VAT. W niniejszym postępowaniu, na
rozprawieżadna ze stron nie powoływała sięna indywidualnąinterpretacjępodatkową,
a jedynie na rozbieżne orzeczenia w analogicznych sprawach.
Izba w niniejszym składzie, dla niniejszego stanu faktycznego, podziela pogląd,że w takich
okolicznościach KIO nie może zweryfikowaćprawidłowości stawek podatku VAT.
Nie można w tak ustalonym stanie faktycznym, wobec braku stwierdzenia wadliwości stawki
VAT, stwierdzićani błędu w obliczeniu ceny, ani tym bardziej,że złożenie oferty z określoną
stawkąVAT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba ocenia,że obawy Odwołującego, iżPrzystępujący celowo zaniżył stawkęVAT,
aby wygraćpostępowanie, a następnie, po podpisaniu umowy – podwyższy wynagrodzenie
wynikające z możliwości zmiany wynagrodzenia umownego na podstawie 3.21. SIWZ są
nieuzasadnione.
Zmiana wynagrodzenia na podstawie przywołanego wyżej postanowienia umownego jest
możliwa tylko w przypadku ustawowej zmiany podatku VAT.
Izba zauważa również,że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
poprzez zastosowanie ewentualnie nieprawidłowej stawki podatku VAT nie można stwierdzić
naruszenia art. 7 i 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych – niezależnie od sposobu
ustalenia stawki podatku VAT, ranking ofert pozostaje niezmienny (kwotaświadczenia
pomocniczego jest na tyle niewielka,że nawet zastosowanie do niego podstawowej stawki
VAT 23% nie powoduje zmiany w rankingu ofert). Zatem zastosowanie jednolitej stawki nie
miało wpływu na pozycjęwykonawców w rankingu ofert, a tym samym – nie miało wpływu na
konkurencję.
Analizując zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego z treściąSIWZ, Izba
ustaliła, co następuje: Odwołujący podnosił, iżoferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważWykonawca
zaoferował oprogramowanie SCAN TOOLS, które nie spełnia wymaganych granicznych
funkcjonalności opisanych w pkt 1.21 i wżaden sposób, nawet po złożeniu wyjaśnieńnie
wykazał,że zaoferowany przez niego system tomografii komputerowej zawiera wymagane
przez Zamawiającego oprogramowanie określone w pkt 1.21.
Odwołujący wżaden sposób, ani w odwołaniu, ani na rozprawie, nie udowodnił powyższego
stanowiska. Izba ustaliła,że w zakresie potwierdzenia funkcjonalności opisanej jako
,,możliwośćwykonania badańporównawczych (...) z pomiarem parametru WHO i RECIST”
w pkt I.21 parametrów granicznych Zamawiający wymagał, jako potwierdzenia, ,,prospektów
z danymi technicznymi”, a w przypadku danych w prospekcie ,,przez dostarczenie
oświadczenia producenta, potwierdzającego danąfunkcjonalność” (wyjaśnienia do SIWZ
z 25 lipca 2011 r., kopia w aktach sprawy).
Zamawiający zwrócił siędo Przystępującego m.in. o wyjaśnienie, czy ,,to oprogramowanie
dokonuje oceny odpowiedzi na terapięwg parametrów WHO i RECIST” (pismo
Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2011 r., kopia w aktach sprawy).
Przystępujący takie oświadczenie – twierdzące – złożył (pismo z dnia 31 sierpnia 2011 r.,
kopia w aktach sprawy), co jest wystarczające wświetle postanowieńSIWZ do wykazania,
że oferowany sprzęt posiada odpowiednie parametry (skoro dopuszczalne było
oświadczenie). Odwołującyżadnymi dowodami nie poprał swoich twierdzeń, w istocie nie
podważał teżna rozprawie oświadczenia Przystępującego zawartego w piśmie z dnia
31 sierpnia 2011 r. Wświetle wykazania, w sposób zgodny z SIWZ i Prawem zamówień
publicznych,że
oferowane
urządzenia
posiadają
właściwości
posiadane
przez
Zamawiającego, nie ma znaczenia,że Przystępujący oba parametry – WHO i RECIST – na
rozprawie utożsamiał.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że nie doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583
Warszawa, ul. Wołoska 9 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę:
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa,
ul. Wołoska 9 na rzecz wykonawcy: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2, 44 – 330 Jastrzębie – Zdrój, Al. Jana Pawła II
7 kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2062/11
U z a s a d n i e n i e
I. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2, Al. Jana Pawła II 7, Jastrzębie - Zdrój (zwany
dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Zakup wielorzędowego tomografu komputerowego dla Zakładu
Diagnostyki Obrazowej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 2 w Jastrzębiu -
Zdroju wraz z adaptacjąPomieszczeń".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
13 lipca 2011 r., poz. 2011/S 132-219684 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 29 sierpnia 2011 r. GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość
wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, którąofertęuznano za najkorzystniejszą.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Philips Polska
Sp. z o.o., której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą(dalej:
Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W zakresie naruszenia art. 7, art. 89 ust. 3 i 6 Prawa zamówieńpublicznych, Odwołujący
wskazywał, iżoferta Przystępującego, która została uznana za najkorzystniejszą, zawiera
błąd w obliczeniu ceny, gdyżzostała zastosowana nieprawidłowa stawka podatku VAT
w zakresie opodatkowania zadańz zakresu części prac adaptacyjnych, jakie majązostać
wykonane w pracowni TK, tj.: robót ogólnobudowlanych w pracowni TK oraz dokumentacji
projektowej (projekt ochrony radiologicznej i wielobranżowy projekt budowlany). Zamiast
prawidłowej 23% stawki podstawowej VAT została błędnie zastosowana preferencyjną8%
stawkępodatku.
Odwołujący podnosił, iżw zakresie dotyczącym prac adaptacyjnych polegających na
wykonaniu projektu wielobranżowego oraz projektu osłon radiologicznych, jak równieżprac
o charakterze ogólnobudowlanym, nie może zostaćzastosowana zasada jednorodnego
(kompleksowegoświadczenia), która pozwalałaby na rozszerzenie zastosowania
preferencyjnej stawki VAT (właściwej do opodatkowania dostawy wyrobu medycznego) na
tego rodzaju prace adaptacyjne.
Stanowisko Odwołującego znajduje w jego ocenie odzwierciedlenie w najnowszym
orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego [NSA]. Sąd ten rozstrzygając, czy prace
adaptacyjne wykonywane przy dostawie urządzeńmedycznych, takich jak tomograf
komputerowy mogąbyćtraktowane jako element składowy jednolitegoświadczenia (dostawy
tomografu) i jednocześnie korzystaćz opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT,
wskazał, iżprace adaptacyjne wykonywane przy dostawie wyrobu medycznego nie mogą
byćtraktowane łącznie z tądostawąjakoświadczenie kompleksowe i podlegać
opodatkowaniu według obniżonej stawki VAT.
NSA uznał, iżowymświadczeniom (pracom adaptacyjnym) brak cech pozwalających na
uznanie
zespołu dostarczanychświadczeńza kompleksowe i zastosowanie do
opodatkowania całościświadczenia obniżonej stawki VAT, właściwej dla dostawy
samego urządzenia - innymi słowy, brak jest charakterystycznego dlaświadczeń
kompleksowych stosunku „pomocniczości"świadczenia uzupełniającego wobecświadczenia
głównego.
W ocenie NSA miedzy pracami adaptacyjnymi a dostawąsprzętu medycznego nie ma
związku, który predestynowałby je do uznania za jednoświadczenie złożone, łączone dla
celów VAT z dostawąsprzętu medycznego.
NSA uznał,że wykonywane prace adaptacyjne o charakterze budowlanym mogąsłużyćnie
tylko dostarczanemu przez podmiot w konkretnym przypadku sprzętowi, ale mogąbyć
równie dobrze wykorzystywane przez inne urządzenie, dostarczane przez inny podmiot.
Ponadto, zdaniem NSA, nie można uznać,że prace, które mająbardzo uniwersalny z punktu
widzenia potrzeb Zamawiającego charakter, sąna tyleściśle powiązane z dostawąakurat
danego sprzętu,że stanowiąjednoświadczenie z dostawąsprzętu. W ocenie NSA nie może
o takiej klasyfikacjiświadczeńdecydowaćwyłącznie czynnik subiektywny, kładący akcent na
wskazaniu czynności zaspokajającej podstawowąpotrzebęnabywcy, przy uznaniu,że
pozostałe mającharakter w jakikolwiek sposób uzupełniający tępotrzebę, bez analizy
innych aspektów takichświadczeń.
Zdaniem NSA istotne jest także to,że uznanie kompleksowościświadczenia skutkowałoby
zastosowaniem stawki obniżonej do usług opodatkowanych co do zasady podstawową
stawką. Tak szerokie postrzeganie związku pomiędzyświadczeniami kwalifikującego je do
jednolitegoświadczenia złożonego mogłoby w ocenie NSA skutkowaćnaruszeniem zasady
konkurencji, przez stosowanie zwolnieńpodatkowych lub preferencyjnych stawek VAT do
dostaw czy usług objętych, co do zasady, stawkąpodstawową.
W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, iżPhilips zastosował błędnąstawkęVAT do
opodatkowania prac takich jak przygotowanie projektu wielobranżowego oraz projektu osłon
radiologicznych
oraz
prac
adaptacyjnych
polegających
na
wykonaniu
robót
ogólnobudowlanych.
Skoro brak jest bowiem w przepisach w zakresie VAT uzasadnienia do zastosowania
opodatkowania VAT według obniżonej stawki prac adaptacyjnych w takim zakresie, w jakim
uczynił to Philips w formularzu asortymentowo - cenowym, a jednocześnie - zgodnie
z najnowszym orzecznictwem NSAświadczeńtego rodzaju nie można uznaćza elementy
składoweświadczenia polegającego na kompletnej dostawie sprzętu medycznego
i zastosowania w związku z tym zasad dotyczących opodatkowaniaświadczeń
kompleksowych, uznaćnależy, iżPhilips nie miał podstaw prawnych do zastosowania
preferencyjnej stawki opodatkowania wskazanych prac, a co za tym idzie - w złożonej
w ofercie popełnił błąd w zakresie ustalenia ceny.
Odwołujący podkreślał, iżw przypadku nieuwzględnienia niniejszego odwołania,
Zamawiający naraża sięna postawienie zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji,
poprzez naruszenie równego traktowania podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne. Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty jeżeli jest złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art. 89 ust. 1 pkt 3)
Odwołujący ponadto podnosił, iżoferta Przystępującego powinna zostaćodrzucona
na podstawie art. 89 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważWykonawca zaoferował
oprogramowanie SCAN TOOLS, które nie spełnia wymaganych granicznych funkcjonalności
opisanych w pkt I.21 i wżaden sposób, nawet po złożeniu wyjaśnieńnie wykazał,że
zaoferowany przez niego system tomografii komputerowej zawiera wymagane przez
Zamawiającego oprogramowanie określone w pkt I.21.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia, jakoże jego cena
była na drugim miejscu w rankingu ofert. Na ocenęistnienia przesłanki z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych nie może miećwpływu okoliczność,że cena oferty
Odwołującego przekracza ilośćśrodków, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
realizacjęzamówienia. Ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych jest zdarzeniem na tyle przyszłym i niepewnym
(Zamawiający zawsze ma, przynajmniej teoretyczną, możliwośćzwiększeniaśrodków
przeznaczonych na realizację),że nie można od niego uzależniaćlosów postępowania
odwoławczego.
Odnosząc siędo zarzutu podania nieprawidłowej stawki VAT w ofercie
Przystępującego, Izba ustaliła, iżZamawiającyżądał podania w formularzu osobno kwot
netto i brutto dla zakupu tomografu i dla adaptacji ogólnobudowlanej istniejącej pracowni TK
oraz instalacji dla nowego tomografu. Przystępujący podał dla obu kategorii czynności
jednakową, 8% stawkęVAT, Odwołujący – odpowiednio – 8% i 23 %.
Obie strony dla uzasadnienia sposobu obliczenia przez siebie podatku VAT powoływały się
na orzecznictwo sądowe – ponieważprezentowano poglądy sprzeczne, jedyny zgodny
wniosek Stron konstatował,że orzecznictwo w tym zakresie jest niejednolite.
Na rozprawie Zamawiający przestawił symulację, jak, w zależności od przyjętej stawki
podatku VAT, kształtowałyby sięceny wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
(w postępowaniu złożono trzy oferty), z której wynikało,że niezależnie od tego, jaki
zastosowaćsposób obliczania należnego podatku VAT (tj. niezależnie, jakie stawki przyjąć
za odpowiednie dla danegoświadczenia), w każdym przypadku ranking ofert byłby
niezmienny.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła,że w niniejszym
postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 7, art. 89 ust. 3 i 6 Prawa zamówieńpublicznych
w związku z podaniem jednolitej stawki VAT dlaświadczenia.
Podobne okoliczności były podstawąwydania orzeczenia sygn. akt KIO/UZP 203 i 209/09,
z tym,że w przywołanej sprawie każdy z wykonawców – ten, który zastosował jednorodną
stawkęVAT, i ten, który zastosował zróżnicowaną, dysponował interpretacją, potwierdzającą
jego własny pogląd co do zastosowania stawki VAT. W niniejszym postępowaniu, na
rozprawieżadna ze stron nie powoływała sięna indywidualnąinterpretacjępodatkową,
a jedynie na rozbieżne orzeczenia w analogicznych sprawach.
Izba w niniejszym składzie, dla niniejszego stanu faktycznego, podziela pogląd,że w takich
okolicznościach KIO nie może zweryfikowaćprawidłowości stawek podatku VAT.
Nie można w tak ustalonym stanie faktycznym, wobec braku stwierdzenia wadliwości stawki
VAT, stwierdzićani błędu w obliczeniu ceny, ani tym bardziej,że złożenie oferty z określoną
stawkąVAT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba ocenia,że obawy Odwołującego, iżPrzystępujący celowo zaniżył stawkęVAT,
aby wygraćpostępowanie, a następnie, po podpisaniu umowy – podwyższy wynagrodzenie
wynikające z możliwości zmiany wynagrodzenia umownego na podstawie 3.21. SIWZ są
nieuzasadnione.
Zmiana wynagrodzenia na podstawie przywołanego wyżej postanowienia umownego jest
możliwa tylko w przypadku ustawowej zmiany podatku VAT.
Izba zauważa również,że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
poprzez zastosowanie ewentualnie nieprawidłowej stawki podatku VAT nie można stwierdzić
naruszenia art. 7 i 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych – niezależnie od sposobu
ustalenia stawki podatku VAT, ranking ofert pozostaje niezmienny (kwotaświadczenia
pomocniczego jest na tyle niewielka,że nawet zastosowanie do niego podstawowej stawki
VAT 23% nie powoduje zmiany w rankingu ofert). Zatem zastosowanie jednolitej stawki nie
miało wpływu na pozycjęwykonawców w rankingu ofert, a tym samym – nie miało wpływu na
konkurencję.
Analizując zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego z treściąSIWZ, Izba
ustaliła, co następuje: Odwołujący podnosił, iżoferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważWykonawca
zaoferował oprogramowanie SCAN TOOLS, które nie spełnia wymaganych granicznych
funkcjonalności opisanych w pkt 1.21 i wżaden sposób, nawet po złożeniu wyjaśnieńnie
wykazał,że zaoferowany przez niego system tomografii komputerowej zawiera wymagane
przez Zamawiającego oprogramowanie określone w pkt 1.21.
Odwołujący wżaden sposób, ani w odwołaniu, ani na rozprawie, nie udowodnił powyższego
stanowiska. Izba ustaliła,że w zakresie potwierdzenia funkcjonalności opisanej jako
,,możliwośćwykonania badańporównawczych (...) z pomiarem parametru WHO i RECIST”
w pkt I.21 parametrów granicznych Zamawiający wymagał, jako potwierdzenia, ,,prospektów
z danymi technicznymi”, a w przypadku danych w prospekcie ,,przez dostarczenie
oświadczenia producenta, potwierdzającego danąfunkcjonalność” (wyjaśnienia do SIWZ
z 25 lipca 2011 r., kopia w aktach sprawy).
Zamawiający zwrócił siędo Przystępującego m.in. o wyjaśnienie, czy ,,to oprogramowanie
dokonuje oceny odpowiedzi na terapięwg parametrów WHO i RECIST” (pismo
Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2011 r., kopia w aktach sprawy).
Przystępujący takie oświadczenie – twierdzące – złożył (pismo z dnia 31 sierpnia 2011 r.,
kopia w aktach sprawy), co jest wystarczające wświetle postanowieńSIWZ do wykazania,
że oferowany sprzęt posiada odpowiednie parametry (skoro dopuszczalne było
oświadczenie). Odwołującyżadnymi dowodami nie poprał swoich twierdzeń, w istocie nie
podważał teżna rozprawie oświadczenia Przystępującego zawartego w piśmie z dnia
31 sierpnia 2011 r. Wświetle wykazania, w sposób zgodny z SIWZ i Prawem zamówień
publicznych,że
oferowane
urządzenia
posiadają
właściwości
posiadane
przez
Zamawiającego, nie ma znaczenia,że Przystępujący oba parametry – WHO i RECIST – na
rozprawie utożsamiał.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że nie doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
