rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2047/11
KIO 2047/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r. przez
wykonawcę
Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o.
Al. ks. Józefa Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r. przez
wykonawcę
Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o.
Al. ks. Józefa Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Narodowemu Centrum Sportu Sp. z o.o.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i dokonanie dalszych czynności w postępowaniu zgodnie z procedurą
określoną w ustawie Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o. Al. ks. Józefa
Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ekotrade Sp.
z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Narodowego Centrum Sportu Sp. z o.o. Al. ks. Józefa
Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa na rzecz Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4,
00-712 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 2047/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zapewnienie Służb Informacyjnych podczas imprez na
Stadionie Narodowym w Warszawie” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 28 lipca 2011 r., a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
16 września 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania
powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bez wyboru
najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że wchodząca w zakres
przedmiotu zamówienia usługa została opisana, w formie zamkniętego katalogu czynności, jako
obejmująca działania mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa uczestników imprez
masowych przez członków „służb Informacyjnych”. Zakres przedmiotu zamówienia został
określony tak, aby w pełni odpowiadaćna potrzeby społeczne (tzw. interes publiczny) związane
z prowadzeniem imprez masowych na terenie Stadionu Narodowego, w oparciu o wiedzę
Zamawiającego uzyskanąpodczas dotychczas prowadzonych imprez masowych na obiektach
stadionowych. Jednak w trakcie prowadzonego postępowania okazało się,że wymogi te nie
stanowiąwystarczającego zabezpieczenia potrzeb społecznych związanych z zapewnieniem
przez „służby Informacyjne” pełnego wsparcia w zakresie organizacji i bezpieczeństwa podczas
imprez masowych organizowanych na Stadionie Narodowym i konieczne jest istotne
zmodyfikowanie przedmiotu zamówienia poprzez poszerzenie katalogu zamawianych usług, tak,
aby interes społeczny był należycie zabezpieczony. W konsekwencji realizacja zamówienia
w zakresie określonym postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których na
obecnym etapie postępowania nie można jużzmienićlub zmodyfikować, godzićbędzie w interes
społeczny. Zamawiający nie mógł uprzednio przewidziećkonieczności innego, szerszego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, gdyżdopiero imprezy stadionowe organizowane
w ostatnim okresie, na nowo wybudowanych stadionach na terenie kraju, ukazały konieczność
istotnego zmodyfikowania przedmiotu zamówienia. Zatem na gruncie obowiązujących przepisów
prawa rozstrzygnięcie przetargu i zawarcie umowy prowadzące do wydatkowaniaśrodków
publicznych w zakresie nie odpowiadającym potrzebom społecznym nie może nastąpić
i postępowanie musi zostaćunieważnione.
23 września 2011 r. Odwołujący – Ekotrade Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 i art. 93 ust. 3, a tym samym rażące
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych orazżądając: unieważnienia
decyzji Zamawiającego w zakresie unieważnienia przedmiotowego postępowania,
przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził,że przedmiotowa usługa miała polegaćna
zapewnieniu „służb Informacyjnych” działających na rzecz bezpieczeństwa uczestników
imprez masowych odbywających sięna stadionie w szczególności poprzez:
1. informowanie uczestników o udogodnieniach oraz wymogach bezpieczeństwa
określonych przez organizatora imprezy lub służby ratownicze, umiejscowieniu punktów
medycznych, gastronomicznych, sanitarnych i innych elementach infrastruktury stadionu
przeznaczonych dla uczestników imprezy, przyjętych rozwiązaniach informacyjnych,
2. sprawdzanie i stwierdzanie uprawnieńosób do uczestniczenia w imprezie masowej,
a w przypadku stwierdzenia braku takich uprawnień, wezwania ich do opuszczenia imprezy,
3. legitymowanie osób,
4. sprawdzanie zawartości bagaży i odzieży osób,
5. wydawanie poleceńporządkowych osobom zakłócającym porządek publiczny lub
zachowującym sięniezgodnie z regulaminem,
6. ujęcie, w celu przekazania Policji, osób stwarzających bezpośrednie zagrożenie dla dóbr
powierzonych ochronie oraz dopuszczających sięczynów zabronionych,
7. nadzorowanie bezpiecznego wejścia i wyjścia osób uczestniczących w imprezie,
8. niedopuszczanie osób do miejsc nieprzeznaczonych dla publiczności,
9. reagowanie na incydenty i zagrożenia oraz podejmowanie niezbędnych działań
zaradczych, w szczególności poprzez informowanie o nich służb porządkowych,
10. obserwowanie wszystkich obszarów potencjalnego zagrożenia i przeciwdziałania
nadmiernemu zagęszczeniu osób,
11. pilnowanie przestrzegania postanowieńregulaminu obiektu i regulaminu imprezy,
12. reagowanie na skargi składane przez osoby uczestniczące w imprezie,
zgodnie z odpowiednimi przepisami i specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Wybrany wykonawca zobowiązany jest teżprzeprowadzićwe współpracy z Zamawiającym
szkolenia osób wchodzących w skład „służb informacyjnych” na zasadach określonych
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo dotyczące podstaw do unieważnienia
postępowania, z którego wynika m.in.,że art. 93 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wskazuje, iżzamawiający w toku prowadzonego postępowania jest zobligowany do
unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze
zdarzeńenumeratywnie wymienionych w tym przepisie ustawy, a działanie zamawiającego
powinno byćpozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania
jakiejkolwiek uznaniowości. Nadużycie instytucji unieważnienie postępowania stanowi rażące
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Sam fakt ogłoszenia
postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie
w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcęnie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkowaćzawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do
osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Dla zastosowania przepisu art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych należy stwierdzić,że zmiana okoliczności
faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwośćjej wystąpienia oraz, iżjest to zmiana
istotna, czyli na tyle znacząca,że zarówno prowadzenie postępowania, jak teżwykonanie
zamówienia nie leży jużw interesie publicznym. Zamawiający powołując sięna tęprzesłankę
musi udowodnić,że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu
odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć,że nastąpi zmiana okoliczności,
w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym.
Interes publiczny nie może byćutożsamiany z interesem zamawiającego. W każdym
wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić,
że jest on na tyle ważny i znaczący,że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia
wykonawców. Zarówno istnienie interesu publicznego, jak i jego znaczenie, a także
przesłanki powodujące koniecznośćprzedłożenia w konkretnym przypadku interesu
publicznego nad interes indywidualny podlegaćmuszązawsze wnikliwej kontroli. Zmiana
okoliczności musi miećprzy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Istotna
zmiana okoliczności to kategoria obiektywna,ściśle powiązana z przedmiotem i terminem
wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych
warunkach powoduje, iżkontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes
publiczny, któremu miało służyćto postępowanie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, a także nie wykazał przesłanki dla
unieważnienia postępowania, na którąsiępowołuje, w szczególności na czym miałaby
polegaćzmiana dotycząca zakresu rzeczowego zamawianych usług, jak równieżnie
wskazuje konkretnego czasu uzyskania informacji stanowiących podstawędo podjęcia takiej
wiedzy.
Zaoferowane przez Odwołującego usługi sązgodne z wymaganiami zarówno przepisów
w zakresie obowiązków „służb informacyjnych”, jak równieżuwzględniająrealne potrzeby
zapewnienia bezpieczeństwa uczestników imprez. Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie
prowadzący od wielu lat usługi analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia, uważa, iż
zakres ten odzwierciedla rzeczywiste potrzeby tego typu imprez oraz ich uczestników,
a ostatnio prowadzone imprezy nie ujawniły nowych, koniecznych do uwzględnienia w opisie
przedmiotu zamówienia czynności lub usług, a jużz pewnościąnie w sposób
uniemożliwiający dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania, czy zawarcie
i realizacjęumowy o zamówienie publiczne.
Próba interpretacji przesłanki unieważnienia postępowania przez Zamawiającego stanowi
także oczywiste naruszenie art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bowiem nie
zawiera uzasadnienia faktycznego decyzji, nie powołuje sięna jakiekolwiek konkretne fakty
wyczerpujące znamiona przesłanki unieważnienia postępowania.
Tym samym decyzja w przedmiocie unieważnienia postępowania została podjęta przez
Zamawiającego z oczywistym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Podczas rozprawy Odwołujący dodał,że okoliczności, na które powołał sięZamawiający,
musiały zaistniećpomiędzy dniem składania ofert, który był wyznaczony na 7 września,
przed którym mógłby jeszcze zmodyfikowaćspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia,
a 16 września, kiedy unieważniono postępowanie. Zmianie nie uległ stan prawny, a jeśli
zaistniałyby nowe okoliczności, związane byłyby one z organizacją, a zatem leżałyby po
stronie organizatora imprezy albo ochrony fizycznej, natomiast nie dotycząone niniejszego
przedmiotu zamówienia, czyli usługi „służby informacyjnej”. Przesłanka wskazana przez
Zamawiającego podczas rozprawy nie jest podstawądo unieważnienia postępowania,
a dotyczy jedynie konkretnego przeszkolenia konkretnych osób, które mająpełnićfunkcję
podczas imprez masowych. Załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest pakiet szkoleniowy PZPN, określony ogólnie, który można dostosowaćdo konkretnych
potrzeb.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy stwierdził, iż
unieważnienie postępowania wiąże sięze zmianąkoncepcji działania służb informacyjnych
ze względu na doświadczenia uzyskane podczas meczu na stadionie w Gdańsku, który
odbył się6 września oraz walki bokserskiej na stadionie we Wrocławiu 11 września, co
wskazało na różnice w działaniu nowo wybudowanych stadionów w stosunku do
dotychczasowych doświadczeń. W związku z tym stwierdzono nieprzydatnośćusługi
opisanej w tym zamówieniu, a tym samym nieprzydatnośćtego zakresu zamówienia, zatem
jego realizacja godziłaby w interes publiczny, gdyżtaki zakres usług jest nieprzydatny
z punktu widzenia celu społecznego. Specjalnie powołany zespół do spraw bezpieczeństwa
Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA Euro 2012 wskazał na koniecznośćwprowadzenia
istotnych zmian w zakresie działalności służb informacyjnych, w tym w szczególności
w obszarach dotyczących sposobu zatrudnienia osób – na podstawie umowy o pracęlub
w innej formie, zostanie zmieniony zakres ich kompetencji, forma szkolenia, wymagania
stawiane osobom, które będąpełniły funkcjęsłużb informacyjnych. Jego decyzja
o unieważnieniu postępowania jest spowodowana okolicznościami, o których nie wiedział
w chwili składania ofert i nieprzydatnośćusługi w zamawianym zakresie powoduje brak
interesu publicznego w jej zamawianiu.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba w całości przyznaje racjęzarzutom i argumentacji Odwołującego oraz podziela
dotychczasowe poglądy orzecznictwa dotyczące zarówno możliwości unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i podstaw takiego unieważnienia
z powołaniem sięna art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Polski system prawa przewiduje ochronęprawnązobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu
cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówieńpublicznych, której wyrazem jest m.in. niemożność
bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jedynie po zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez
ustawodawcę. Wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego
zamawiający de facto zobowiązuje siędo zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie
z przewidzianąprocedurąudzielania zamówień, będzie ofertąnajkorzystniejszą, umowy,
a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się
m.in. możliwościążądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu
cywilnego. Nie bez przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest często porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym
mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze wskazaniem,że przyrzeczenia tego należy
dotrzymać. Tym samym oczywiste jest, iżzamawiający nie może unieważnićpostępowania
wyłącznie z tego powodu, iżzmienił – a w zasadzie dopiero byćmoże zmieni w jeszcze nie
do końca sformułowany sposób – koncepcjęwykonania przedmiotu zamówienia.
Pomijając fakt,że przyczyny faktyczne wskazane podczas rozprawy niezupełnie pokrywają
sięz argumentacjązawartąw informacji o unieważnieniu postępowania (choćtu Izba
przyznaje racjęOdwołującemu, iżuzasadnienie to jest tak niedookreślone,że w zasadzie
trudno stwierdzić, na jakie konkretne przyczyny siępowołano), to Izba uznaje za dalece
niespełniające przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych podstawy,że przedmiotowe zamówienie nie może byćzrealizowane, gdyżsąto
tak rozległe obiekty,że na stadionach w Gdańsku i Wrocławiu personel „służb
informacyjnych” nie był odpowiednio przygotowany do pełnienia funkcji, nie potrafiąc
wskazaćodpowiednich punktów czy kierunków i samemu gubiąc sięna stadionie.
Oznacza to jedynie,że przy realizacji przedmiotowego zamówienia należy położyć
szczególny nacisk na ten aspekt przygotowania personelu wykonawcy i odpowiednio
opracowaćprogram szkolenia (sama koniecznośćszkolenia została w zasadach realizacji
zamówienia przewidziana).
Co zaśdo zakresu zamówienia należy zwrócićuwagę,że Zamawiający rzeczywiście, jak
wskazał Odwołujący, określił go jako katalog otwarty, o czymświadczy określenie
„w szczególności”. Poza tym Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających, tym samym, jeśli wystąpiłaby
koniecznośćpodjęcia dodatkowych czynności, a spełniałyby one przesłanki wskazane w art.
67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (co trudno w chwili obecnej stwierdzić,
gdyżZamawiający nie wskazałżadnych konkretnych czynności dodatkowych), mógłby takie
czynności wykonawcy zlecić.
Nie jest tym bardziej podstawądo unieważnienia postępowania ewentualna przyszła decyzja
Zamawiającego, aby „służby informacyjne” nie wykonywały pewnych wskazanych czynności,
np. nie przeszukiwały bagażu osób wchodzących na stadion, zwłaszcza przy przyjętym
sposobie obliczania wynagrodzenia wykonawcy.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tym samym jego decyzja o unieważnieniu postępowania powinna zostać
unieważniona, a postępowanie kontynuowane od momentu, w którym zostało przerwane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Narodowemu Centrum Sportu Sp. z o.o.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i dokonanie dalszych czynności w postępowaniu zgodnie z procedurą
określoną w ustawie Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o. Al. ks. Józefa
Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ekotrade Sp.
z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Narodowego Centrum Sportu Sp. z o.o. Al. ks. Józefa
Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa na rzecz Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4,
00-712 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 2047/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zapewnienie Służb Informacyjnych podczas imprez na
Stadionie Narodowym w Warszawie” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 28 lipca 2011 r., a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
16 września 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania
powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bez wyboru
najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że wchodząca w zakres
przedmiotu zamówienia usługa została opisana, w formie zamkniętego katalogu czynności, jako
obejmująca działania mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa uczestników imprez
masowych przez członków „służb Informacyjnych”. Zakres przedmiotu zamówienia został
określony tak, aby w pełni odpowiadaćna potrzeby społeczne (tzw. interes publiczny) związane
z prowadzeniem imprez masowych na terenie Stadionu Narodowego, w oparciu o wiedzę
Zamawiającego uzyskanąpodczas dotychczas prowadzonych imprez masowych na obiektach
stadionowych. Jednak w trakcie prowadzonego postępowania okazało się,że wymogi te nie
stanowiąwystarczającego zabezpieczenia potrzeb społecznych związanych z zapewnieniem
przez „służby Informacyjne” pełnego wsparcia w zakresie organizacji i bezpieczeństwa podczas
imprez masowych organizowanych na Stadionie Narodowym i konieczne jest istotne
zmodyfikowanie przedmiotu zamówienia poprzez poszerzenie katalogu zamawianych usług, tak,
aby interes społeczny był należycie zabezpieczony. W konsekwencji realizacja zamówienia
w zakresie określonym postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których na
obecnym etapie postępowania nie można jużzmienićlub zmodyfikować, godzićbędzie w interes
społeczny. Zamawiający nie mógł uprzednio przewidziećkonieczności innego, szerszego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, gdyżdopiero imprezy stadionowe organizowane
w ostatnim okresie, na nowo wybudowanych stadionach na terenie kraju, ukazały konieczność
istotnego zmodyfikowania przedmiotu zamówienia. Zatem na gruncie obowiązujących przepisów
prawa rozstrzygnięcie przetargu i zawarcie umowy prowadzące do wydatkowaniaśrodków
publicznych w zakresie nie odpowiadającym potrzebom społecznym nie może nastąpić
i postępowanie musi zostaćunieważnione.
23 września 2011 r. Odwołujący – Ekotrade Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 i art. 93 ust. 3, a tym samym rażące
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych orazżądając: unieważnienia
decyzji Zamawiającego w zakresie unieważnienia przedmiotowego postępowania,
przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził,że przedmiotowa usługa miała polegaćna
zapewnieniu „służb Informacyjnych” działających na rzecz bezpieczeństwa uczestników
imprez masowych odbywających sięna stadionie w szczególności poprzez:
1. informowanie uczestników o udogodnieniach oraz wymogach bezpieczeństwa
określonych przez organizatora imprezy lub służby ratownicze, umiejscowieniu punktów
medycznych, gastronomicznych, sanitarnych i innych elementach infrastruktury stadionu
przeznaczonych dla uczestników imprezy, przyjętych rozwiązaniach informacyjnych,
2. sprawdzanie i stwierdzanie uprawnieńosób do uczestniczenia w imprezie masowej,
a w przypadku stwierdzenia braku takich uprawnień, wezwania ich do opuszczenia imprezy,
3. legitymowanie osób,
4. sprawdzanie zawartości bagaży i odzieży osób,
5. wydawanie poleceńporządkowych osobom zakłócającym porządek publiczny lub
zachowującym sięniezgodnie z regulaminem,
6. ujęcie, w celu przekazania Policji, osób stwarzających bezpośrednie zagrożenie dla dóbr
powierzonych ochronie oraz dopuszczających sięczynów zabronionych,
7. nadzorowanie bezpiecznego wejścia i wyjścia osób uczestniczących w imprezie,
8. niedopuszczanie osób do miejsc nieprzeznaczonych dla publiczności,
9. reagowanie na incydenty i zagrożenia oraz podejmowanie niezbędnych działań
zaradczych, w szczególności poprzez informowanie o nich służb porządkowych,
10. obserwowanie wszystkich obszarów potencjalnego zagrożenia i przeciwdziałania
nadmiernemu zagęszczeniu osób,
11. pilnowanie przestrzegania postanowieńregulaminu obiektu i regulaminu imprezy,
12. reagowanie na skargi składane przez osoby uczestniczące w imprezie,
zgodnie z odpowiednimi przepisami i specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Wybrany wykonawca zobowiązany jest teżprzeprowadzićwe współpracy z Zamawiającym
szkolenia osób wchodzących w skład „służb informacyjnych” na zasadach określonych
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo dotyczące podstaw do unieważnienia
postępowania, z którego wynika m.in.,że art. 93 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wskazuje, iżzamawiający w toku prowadzonego postępowania jest zobligowany do
unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze
zdarzeńenumeratywnie wymienionych w tym przepisie ustawy, a działanie zamawiającego
powinno byćpozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania
jakiejkolwiek uznaniowości. Nadużycie instytucji unieważnienie postępowania stanowi rażące
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Sam fakt ogłoszenia
postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie
w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcęnie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkowaćzawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do
osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Dla zastosowania przepisu art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych należy stwierdzić,że zmiana okoliczności
faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwośćjej wystąpienia oraz, iżjest to zmiana
istotna, czyli na tyle znacząca,że zarówno prowadzenie postępowania, jak teżwykonanie
zamówienia nie leży jużw interesie publicznym. Zamawiający powołując sięna tęprzesłankę
musi udowodnić,że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu
odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć,że nastąpi zmiana okoliczności,
w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym.
Interes publiczny nie może byćutożsamiany z interesem zamawiającego. W każdym
wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić,
że jest on na tyle ważny i znaczący,że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia
wykonawców. Zarówno istnienie interesu publicznego, jak i jego znaczenie, a także
przesłanki powodujące koniecznośćprzedłożenia w konkretnym przypadku interesu
publicznego nad interes indywidualny podlegaćmuszązawsze wnikliwej kontroli. Zmiana
okoliczności musi miećprzy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Istotna
zmiana okoliczności to kategoria obiektywna,ściśle powiązana z przedmiotem i terminem
wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych
warunkach powoduje, iżkontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes
publiczny, któremu miało służyćto postępowanie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, a także nie wykazał przesłanki dla
unieważnienia postępowania, na którąsiępowołuje, w szczególności na czym miałaby
polegaćzmiana dotycząca zakresu rzeczowego zamawianych usług, jak równieżnie
wskazuje konkretnego czasu uzyskania informacji stanowiących podstawędo podjęcia takiej
wiedzy.
Zaoferowane przez Odwołującego usługi sązgodne z wymaganiami zarówno przepisów
w zakresie obowiązków „służb informacyjnych”, jak równieżuwzględniająrealne potrzeby
zapewnienia bezpieczeństwa uczestników imprez. Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie
prowadzący od wielu lat usługi analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia, uważa, iż
zakres ten odzwierciedla rzeczywiste potrzeby tego typu imprez oraz ich uczestników,
a ostatnio prowadzone imprezy nie ujawniły nowych, koniecznych do uwzględnienia w opisie
przedmiotu zamówienia czynności lub usług, a jużz pewnościąnie w sposób
uniemożliwiający dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania, czy zawarcie
i realizacjęumowy o zamówienie publiczne.
Próba interpretacji przesłanki unieważnienia postępowania przez Zamawiającego stanowi
także oczywiste naruszenie art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bowiem nie
zawiera uzasadnienia faktycznego decyzji, nie powołuje sięna jakiekolwiek konkretne fakty
wyczerpujące znamiona przesłanki unieważnienia postępowania.
Tym samym decyzja w przedmiocie unieważnienia postępowania została podjęta przez
Zamawiającego z oczywistym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Podczas rozprawy Odwołujący dodał,że okoliczności, na które powołał sięZamawiający,
musiały zaistniećpomiędzy dniem składania ofert, który był wyznaczony na 7 września,
przed którym mógłby jeszcze zmodyfikowaćspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia,
a 16 września, kiedy unieważniono postępowanie. Zmianie nie uległ stan prawny, a jeśli
zaistniałyby nowe okoliczności, związane byłyby one z organizacją, a zatem leżałyby po
stronie organizatora imprezy albo ochrony fizycznej, natomiast nie dotycząone niniejszego
przedmiotu zamówienia, czyli usługi „służby informacyjnej”. Przesłanka wskazana przez
Zamawiającego podczas rozprawy nie jest podstawądo unieważnienia postępowania,
a dotyczy jedynie konkretnego przeszkolenia konkretnych osób, które mająpełnićfunkcję
podczas imprez masowych. Załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest pakiet szkoleniowy PZPN, określony ogólnie, który można dostosowaćdo konkretnych
potrzeb.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy stwierdził, iż
unieważnienie postępowania wiąże sięze zmianąkoncepcji działania służb informacyjnych
ze względu na doświadczenia uzyskane podczas meczu na stadionie w Gdańsku, który
odbył się6 września oraz walki bokserskiej na stadionie we Wrocławiu 11 września, co
wskazało na różnice w działaniu nowo wybudowanych stadionów w stosunku do
dotychczasowych doświadczeń. W związku z tym stwierdzono nieprzydatnośćusługi
opisanej w tym zamówieniu, a tym samym nieprzydatnośćtego zakresu zamówienia, zatem
jego realizacja godziłaby w interes publiczny, gdyżtaki zakres usług jest nieprzydatny
z punktu widzenia celu społecznego. Specjalnie powołany zespół do spraw bezpieczeństwa
Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA Euro 2012 wskazał na koniecznośćwprowadzenia
istotnych zmian w zakresie działalności służb informacyjnych, w tym w szczególności
w obszarach dotyczących sposobu zatrudnienia osób – na podstawie umowy o pracęlub
w innej formie, zostanie zmieniony zakres ich kompetencji, forma szkolenia, wymagania
stawiane osobom, które będąpełniły funkcjęsłużb informacyjnych. Jego decyzja
o unieważnieniu postępowania jest spowodowana okolicznościami, o których nie wiedział
w chwili składania ofert i nieprzydatnośćusługi w zamawianym zakresie powoduje brak
interesu publicznego w jej zamawianiu.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba w całości przyznaje racjęzarzutom i argumentacji Odwołującego oraz podziela
dotychczasowe poglądy orzecznictwa dotyczące zarówno możliwości unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i podstaw takiego unieważnienia
z powołaniem sięna art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Polski system prawa przewiduje ochronęprawnązobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu
cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówieńpublicznych, której wyrazem jest m.in. niemożność
bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jedynie po zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez
ustawodawcę. Wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego
zamawiający de facto zobowiązuje siędo zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie
z przewidzianąprocedurąudzielania zamówień, będzie ofertąnajkorzystniejszą, umowy,
a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się
m.in. możliwościążądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu
cywilnego. Nie bez przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest często porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym
mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze wskazaniem,że przyrzeczenia tego należy
dotrzymać. Tym samym oczywiste jest, iżzamawiający nie może unieważnićpostępowania
wyłącznie z tego powodu, iżzmienił – a w zasadzie dopiero byćmoże zmieni w jeszcze nie
do końca sformułowany sposób – koncepcjęwykonania przedmiotu zamówienia.
Pomijając fakt,że przyczyny faktyczne wskazane podczas rozprawy niezupełnie pokrywają
sięz argumentacjązawartąw informacji o unieważnieniu postępowania (choćtu Izba
przyznaje racjęOdwołującemu, iżuzasadnienie to jest tak niedookreślone,że w zasadzie
trudno stwierdzić, na jakie konkretne przyczyny siępowołano), to Izba uznaje za dalece
niespełniające przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych podstawy,że przedmiotowe zamówienie nie może byćzrealizowane, gdyżsąto
tak rozległe obiekty,że na stadionach w Gdańsku i Wrocławiu personel „służb
informacyjnych” nie był odpowiednio przygotowany do pełnienia funkcji, nie potrafiąc
wskazaćodpowiednich punktów czy kierunków i samemu gubiąc sięna stadionie.
Oznacza to jedynie,że przy realizacji przedmiotowego zamówienia należy położyć
szczególny nacisk na ten aspekt przygotowania personelu wykonawcy i odpowiednio
opracowaćprogram szkolenia (sama koniecznośćszkolenia została w zasadach realizacji
zamówienia przewidziana).
Co zaśdo zakresu zamówienia należy zwrócićuwagę,że Zamawiający rzeczywiście, jak
wskazał Odwołujący, określił go jako katalog otwarty, o czymświadczy określenie
„w szczególności”. Poza tym Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających, tym samym, jeśli wystąpiłaby
koniecznośćpodjęcia dodatkowych czynności, a spełniałyby one przesłanki wskazane w art.
67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (co trudno w chwili obecnej stwierdzić,
gdyżZamawiający nie wskazałżadnych konkretnych czynności dodatkowych), mógłby takie
czynności wykonawcy zlecić.
Nie jest tym bardziej podstawądo unieważnienia postępowania ewentualna przyszła decyzja
Zamawiającego, aby „służby informacyjne” nie wykonywały pewnych wskazanych czynności,
np. nie przeszukiwały bagażu osób wchodzących na stadion, zwłaszcza przy przyjętym
sposobie obliczania wynagrodzenia wykonawcy.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tym samym jego decyzja o unieważnieniu postępowania powinna zostać
unieważniona, a postępowanie kontynuowane od momentu, w którym zostało przerwane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
