rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-30
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2030/11
KIO 2030/11
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 30 września 2011 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Sprint S.A.
Oddział
w
Bydgoszczy
(pełnomocnik
konsorcjum),
2.
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "EBUD"- Przemysłówka Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Przemysłowa 15, 85758 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy
Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Sprint S.A.
Oddział
w
Bydgoszczy
(pełnomocnik
konsorcjum),
2.
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "EBUD"- Przemysłówka Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Przemysłowa 15, 85758 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy
Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Sprint S.A. Oddział w Bydgoszczy (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"- Przemysłówka Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Przemysłowa 15, 85-758 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Sprint S.A. Oddział w
Bydgoszczy (pełnomocnik konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"EBUD"- Przemysłówka Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Przemysłowa
15, 85-758 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Sprint S.A. Oddział w Bydgoszczy (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"-Przemysłówka Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Przemysłowa 15, 85-758 Bydgoszcz na rzecz Wojskowego
Zarządu Infrastruktury w Poznaniu, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznańkwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2030/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym
pn. „Budowa magazynu wielofunkcyjnego na terenie JW 1166 Poznań- Krzesiny - realizacja
robót budowlanych wraz z serwisowaniem w okresie gwarancji”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 15.06.2011r. pod numerem 2011/S 113-186444.
W dniu 09 września 2011r. Odwołujący - Konsorcjum firm : 1. Sprint S.A. Oddział
Bydgoszcz, ul. Przemysłowa 15, 85-758 Bydgoszcz oraz 2. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„EBUD"- Przemysłówka Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Bydgoszczy
powziął wiadomośćo wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Skanska S.A. w
Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa Skanska S.A. Oddział
Budownictwa Ogólnego w Poznaniu ul. Bystra 7, 61-366 Poznań, która zaoferowała
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę39 164 412.85 złotych brutto. Nadto
Zamawiający poinformował w/w pismem, iżz przetargu nie wykluczonożadnego wykonawcy
i nie odrzuconożadnej oferty.
Nie zgadzając sięz czynnościąwyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący w dniu
19.09.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu:
1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. w Warszawie Ul. Gen.
Józefa Zajączka 9 01-518 Warszawa Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w
Poznaniu ul. Bystra 7, 61-366 Poznań, mimo iżoferta złożona przez tego oferenta nie
spełniała wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym winna
podlegaćodrzuceniu,
2. dokonanie wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Skanska S.A. w Warszawie Ul. Gen. Józefa Zajączka 9 01-518 Warszawa Skanska
S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Poznaniu ul. Bystra 7, 61-366 Poznań, mimo iż
oferta złożona przez tego oferenta nie spełniała wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a tym samym winna podlegaćodrzuceniu.
Zarzucił przy tym Zamawiającemu naruszenie;
-
art. 7 ust. 1 i ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych poprzez naruszenie wyrażonych w treści tego przepisu zasady równości i
uczciwej konkurencji,
-
art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
poprzez naruszenie zapisów SIWZ
-
art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych poprzez brak odrzucenia i wybór oferty złożonej przez Skanska S.A. w
Warszawie Ul. Gen. Józefa Zajączka 9 01-518 Warszawa Skanska S.A. Oddział
Budownictwa Ogólnego w Poznaniu ul. Bystra 7, 61-366 Poznań, mimo iżprzedmiotowa
oferta w treści swej nie spełnia wymogów SIWZ i nie odpowiada jej treści.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1.
wydanie orzeczenia uwzględniającego złożone w sprawie odwołanie,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty złożonej
przez Skanska S.A. w Warszawie Ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa Skanska
S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Poznaniu ul. Bystra 7, 61-366 Poznańi odrzucenie
tej oferty, jako nie spełniającej wymogów SIWZ i nie odpowiadającej treści SIWZ,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo ZamówieńPublicznych (
Dz.U. Nr 19, poz. 177 z późzm.) oraz warunkami SIWZ.
Nadto Odwołujący wnosił o:
4.
Wyznaczenie terminu posiedzenia KIO z wyłączeniem dnia 29 i 30 września
oraz 3 października 2011 roku, gdyżze względu na jużwyznaczone terminy i kolizję
terminów pełnomocników Odwołującego się, Odwołujący nie byłby reprezentowany na
posiedzeniu KIO w sposób należyty.
W swoim odwołaniu powołał sięna postanowienia pkt.3 rozdziału VI SIWZ -
Dokumenty wymagane w ofercie, w którym Zamawiający wymagał, by Wykonawca załączył
do oferty :
-
wypełniony Formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ;
-
formularz wyceny ofertowej w zakresie wykonywania usług konserwacyjno-
serwisowych stanowiący załącznik nr 11 do SIWZ;
-
tabelęelementów ryczałtowych.
Nadto zauważył, iżzgodnie z zapisem pkt.3 Rozdziału VII - Opis sposobu obliczenia
ceny oferty Zamawiający wskazał, iżzawarta w formularzu cena ofertowa musi wynikaćz
załączonej do oferty „Tabeli elementów ryczałtowych".
Jednocześnie wskazał,że Zamawiający określił, iżWykonawca zobowiązany jest
sporządzićtabelęelementów ryczałtowych z zachowaniem następujących zasad:
-
„Rozdział tabeli ryczałtowej" powinien ujmowaćzakres rzeczowy określony
jednym przedmiarem robót,
-
„Rozdział" należy podzielićna „Działy" odpowiadające działom określonym w
przedmiarze robót,
-
W poszczególnych „Działach" należy zawrzećelementy ryczałtowe
stanowiące podstawędo rozliczania zrealizowanych i odebranych przez inspektora nadzoru
inwestorskiego robót budowlano – montażowych,
-
Tabelę
ryczałtową
sporządzić
należy
przy
zachowaniu
kolejności
technologicznej realizacji robót.
Z powyższych wymagańSIWZ wnioskował,że każdy z wykonawców zobowiązany
był sporządzićtabele elementów ryczałtowych obejmujących zakres rzeczowy określony
tylko jednym przedmiarem robót stanowiących przedmiot zamówienia, które to pozycje
przedmiarowe, po ich zsumowaniu, stanowićbędącenęoferty.
Poza tym zwrócił uwagę,że zgodnie z postanowieniem rozdziału XIV - Informacje o
trybie otwarcia i oceny ofert pkt. 2 i 3 Zamawiający wskazał, iżodrzuci ofertęw przypadkach
określonych w art. 89 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a tylko oferty nie odrzucone
zostanąpoddane procedurze oceny zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Przypomniał także, iżZamawiający w trakcie postępowania dokonał zmiany SIWZ -
uzupełnienia dokumentacji projektowej. W związku bowiem z pytaniami wykonawców
Zamawiający, w odpowiedzi z dnia 05 sierpnia 2011 roku na pytania :
- 34 o treści : „Brakuje przedmiaru do projektu - TOM VII/E - PROJEKT
TELETECHNICZNY-BUDOWA KABLOWEJ LINII TELEKOMUNIKACYJNEJ . Prosimy o
uzupełnienie. "
- 36 o treści : „ Dla projektu teletechnicznego - Budowa kablowej linii
telekomunikacyjnej Tom VII/E zamawiający nie załączył przedmiarów. Proszęo ich
udostępnienie w wersji elektronicznej(ath) dla programu NORMA", poinformował według
Odwołującego, iżuzupełnia opis do w/w tomu.
Zdaniem Odwołującego zatem przedmiot zamówienia stanowiły także roboty
instalacyjne branży teletechnicznej objęte przedmiarem robót p.n. – „Budowa kablowej linii
telekomunikacyjnej” i taki przedmiar winien sięznaleźćw tabeli elementów ryczałtowych
sporządzonej przez wykonawców.
Wywodził, iżoferta Skanska S.A. nie zawiera w „Tabeli elementów ryczałtowych"
rozdziału zawierającego wycenęokreślonych jednym przedmiarem robót instalacyjnych
branży teletechnicznej –„Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej”, a tym samym oferta
Skanska S.A. nie odpowiada warunkom i treści SIWZ oraz nie jest porównywalna z innymi
ofertami.
Wskazał, iżokolicznośćbraku w ofercie Skanska S.A. wyceny robót instalacyjnych
branży teletechnicznej - Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej nie jest sporna i została
potwierdzona zarówno przez Zamawiającego jak i przez Skanska S.A.
Zwrócił uwagę,że pismem z dnia 01 września 2011 roku Zamawiający, wzywając
Skanska. S.A. do złożenia wyjaśnieństwierdził jednoznacznie, iżw ofercie Skanska S.A. w
tabeli elementów ryczałtowych nie wykazano osobno działu „Budowa kablowej linii
telekomunikacyjnej", który należało uwzględnićzgodnie z odpowiedziąna pytanie 33 do
przetargu.
W odpowiedzi zaśna wystosowane wezwanie Skanska S.A. pismem z dnia 02
września 2011r. oświadczyła, iżzakres robót objęty „Projektem teletechnicznym -Budowa
kablowej linii telekomunikacyjnej" został uwzględniony w całości w Tabeli elementów
ryczałtowych w części „ Roboty instalacyjne - instalacje elektryczne" w Rozdziale 5.
Według Odwołującego Zamawiający, mimo jasnego i jednoznacznego określenia w
„Rozdziale tabeli ryczałtowej" obowiązku ujęcia zakresu rzeczowego określonego jednym
przedmiarem robót uznał, iżoferta Skanska S.A. odpowiada warunkom i treści SIWZ, z czym
Odwołujący sięnie zgadza.
Takie twierdzenie Skanska S.A. – zdaniem Odwołującego - narusza wymogi SIWZ i
pozostaje w sprzeczności z zapisami załącznika do oferty SKANSKA SA. - Tabeli elementów
ryczałtowych w części „Roboty instalacyjne - instalacje elektryczne” w Rozdziale 5.
Twierdził,że zgodnie postanowieniami pkt.3 rozdziału VII Opisu sposobu obliczenia
ceny oferty „Rozdział tabeli ryczałtowej" wykonawca powinien ujmowaćzakres rzeczowy
określony jednym przedmiarem robót.
W ocenie Odwołującego jeden „Rozdział tabeli ryczałtowej" może obejmowaćtylko
jeden przedmiar, a nie dwa, a twierdzenie co do ujęcia w jednej pozycji dwóch zakresów
rzeczowych określonych dwoma przedmiarami jest niezgodne z wymogami SIWZ i pozostaje
w sprzeczności z zapisami załącznika do oferty Skanska S.A. - zapisami Tabeli elementów
ryczałtowych(rozdział 5 Tabeli elementów ryczałtowych oferty w części „ Roboty instalacyjne
- instalacje elektryczne") zawierających wycenęinnego przedmiaru robót niżprzedmiar robót
instalacyjnych „Budowy kablowej linii telekomunikacyjnej".
Zauważył również,że rozdział 5 Tabeli elementów ryczałtowych oferty SKANSKA
S.A. w części „Roboty instalacyjne - instalacje elektryczne" zawiera wycenęrobót objętych
jednym przedmiarem robót pn. .. Kanalizacja kablowa" w tym ;
-
Przekładka istniejącego kabla telefonicznego,
-
Kanalizacja teletechniczna,
-
Linie kabloweświatłowodowe,
-
Pomiary liniiświatłowodowych.
Natomiast roboty określone w SIWZ pn. „ Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej"
obejmująinny zakres robót, a tym samym i inny przedmiar robót, który zawiera wycenęn/w
robót:
-
Zakończenie kabla w bud. Nr 39 pom.3',
-
Linia kablowa sieci miejscowej 100 par,
-
Zakończenie kabla w bud. mag. pom. 03,
-
Pomiary linii kablowej Cu 100 par.
Podnosił,że roboty przedmiotowe sącałkowicie odmienne, co jednoznacznie
potwierdza okolicznośćsporządzenia i załączenia do SIWZ przez Zamawiającego dwóch
różnych przedmiarów robót.
Odwołujący stanął zatem nadto na stanowisku, iżSkanska S.A. nie zaoferowała robót
określonych w SIWZ przedmiarem pn. „Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej”.
Wskazał, iżbrak zaoferowania Zamawiającemu robót objętych przedmiarem robót pn.
„Budowy kablowej linii telekomunikacyjnej”, a więc części przedmiotu zamówienia
określonego SIWZ uzasadnia twierdzenie,że oferta ta w tym zakresie nie odpowiada treści
SIWZ. Tym samym oferta złożona przez Skanska S.A. winna zostaćodrzucona, gdyżw
treści swej nie odpowiada treści SIWZ i ta niezgodnośćnie ma charakteru innej omyłki
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uważał także,że podniesiona wyżej okolicznośćwskazuje, iżSkanska S.A. złożyła
ofertędo specyfikacji o treści odmiennej od obowiązującej w dacie składania ofert.
Argumentował,że powstałej rozbieżności nie można przypisaćcharakteru omyłki i w
konsekwencji należy uznać,że powstałe rozbieżnościświadcząo niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ i nie mającharakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. W takiej bowiem sytuacji doprowadzenie treści oferty do zgodności z
SIWZ wykracza, bowiem poza dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podkreślił także,że skoro treśćzobowiązania wykonawcy do wykonania
oznaczonegoświadczenia nie odpowiada opisowi potrzeb i wymagańzamawiającego i nie
obejmuje wykonania robót, które były przedmiotem zamówienia, to mamy do czynienia z
niezgodnościątreści oferty z treściąSIWZ.
Jego zdaniemświadczenie, jakie zobowiązała sięwykonaćSkanska S.A w złożonej
ofercie nie odpowiada potrzebom i wymaganiom Zamawiającego w zakresie przedmiotu
zamówienia.
Ostatecznie wskazał, iżbrak wyceny robót objętych przedmiarem robót pn. „Budowy
kablowej linii telekomunikacyjnej” spowodował nieuprawnione uprzywilejowanie oferty
Skanska S.A. w stosunku do innych ofert, ponieważzgodnie z postanowieniami rozdziału
VIII SIWZ- Kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał, iżprzy wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający będzie siękierował kryterium najniższej ceny.
A zatem brak dokonania przez oferenta Skanska S.A. wyceny części przedmiotu
zamówienia w jego ofercie spowodowało uprzywilejowanie jej oferty w stosunku do innych
ofert wobec obniżenia ceny wynikającego z braku wyceny robót objętych przedmiarem robót
pn. „Budowy kablowej linii telekomunikacyjnej”.
W dniu 23.09.2011r. zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Skanska S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników, w tym
przedmiaru robót budowy kablowej linii telekomunikacyjnej oraz wyjaśnieńdo SIWZ, ofertę
Przystępującego, wezwania Zamawiającego do złożenia przez niego wyjaśnieńz dnia
1.09.2011r. oraz udzielonych przez Przystępującego wyjaśnieńz dnia 2.09.2011r., jak
równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez uczestnika i strony wyjaśnieńIzba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1 i 3, art. 36 ust.1, art.87 ust.1,
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu sprzeczności jej treści z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz czy zasadnym było równieżwezwanie przez Zamawiającego tego wykonawcy do
wyjaśnienia treści jego oferty.
Izba nie stwierdziła wyżej wskazanej kolizji treści oferty z treściąSIWZ. Stwierdzenie
to zostało poparte treściązłożonego oświadczenia woli Przystępującego zawartego na
stronie 0057 rozdziału 5 tabeli elementów ryczałtowych w części dotyczącej robót
instalacyjnych - instalacji elektrycznych występującego pod nazwąbudowa kanalizacji
kablowej i kabli.
Powyższa
tabela
została
wypełniona
w
rozbiciu
na
cztery
działy
z
przyporządkowaniem każdemu z nich odrębnej pozycji wartościowej, zaśdziały te mieściły
sięw rozdziale 5 stosownie do instrukcji wynikającej z postanowieńrozdziału VII pkt 3 SIWZ.
Zakres rzeczowy robót objęty „Projektem teletechnicznym – Budowa kablowej linii
telekomunikacyjnej” został przez Przystępującego uwzględniony w całości w powołanych
wyżej pozycjach, co zostało udowodnione w postępowaniu wyjaśniającym przeprowadzonym
przez Zamawiającego w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela równieżzapatrywania Odwołującego o zmianie treści SIWZ
dokonanej w odpowiedziach Zamawiającego z dnia 5.08.2011r.na pytanie 34 i 36, co miało
wpływ na obowiązek sporządzenia tabeli elementów ryczałtowych według jednego
przedmiaru robót p.n. „Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej”.
W kontekście powyższego stanowiska, nie mogło ujśćuwadze Izby zachowanie
Zamawiającego polegające na udzieleniu niestarannej odpowiedzi na pytanie 34 i 36 cyt.
wyżej pisma, w którym poinformował on wykonawców w zakresie zadanego pytania poprzez
wskazanie: „Jak odpowiedźna pytanie 33”. Odpowiedźzaśna pytanie 33 brzmiała:
„Zamawiający uzupełnia opis do tomu VI/E w załączeniu do odpowiedzi”.
Należy zauważyć,że Tom VI/E stanowił Projekt instalacji elektrycznych budynku i nie
był Tomem VII/E – Projekt Teletechniczny – Budowy Kablowej Linii – Telekomunikacyjnej.
Powyższa informacja zdaniem Izby spowodowała ujęcie przez Przystępującego
elementów związanych z wykonaniem części dotyczącej budowy kanalizacji kablowej i kabli
w tabeli elementów ryczałtowych w dziale dotyczącym robót instalacyjnych – instalacji
elektrycznych.
Zdaniem Izby wadliwe pouczenie wykonawców przez Zamawiającego mające
doniosłe znaczenie prawne w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie może obciążaćdziałającego w dobrej wierze wykonawcy.
Wymaga równieżzauważenia,że brak sporządzenia przez Zamawiającego w SIWZ
jednolitego wzorca tabeli elementów ryczałtowych nie może skutkowaćegzekwowaniem
tego dokumentu przy ofercie według zawartości zupełnie uznaniowej.
W powyższym kontekście Izba uznała,że przyjmując argumentacjęOdwołującego o
niezgodności treści tej tabeli z treściąprzedmiaru należałoby przyjąćwadliwośćtakże innych
złożonych przez wykonawców tabeli elementów ryczałtowych, bowiem tabele przedłożone
przy ofertach Warbud S.A. i Odwołującego także nie zawierająidentycznego opisu i wyliczeń
jak w przedmiarze robót budowie linii telekomunikacyjnej.
Odwołujący zdaniem Izby nie udowodnił, iżzakres rzeczowy opisany w tabeli
sporządzonej przez Przystępującego nie odpowiada temu z przedmiaru.
Nie jest równieżtrafny pogląd Odwołującego, z którego wynika,że oferta
Przystępującego nie zawiera wyceny robót instalacyjnych branży teletechnicznej – Budowa
kablowej linii telekomunikacyjnej, co według Odwołującego potwierdzająoświadczenia
Zamawiającego (pismo z dnia 1.09.2011r.) i Przystępującego w postaci odpowiedzi na to
pismo z dnia 2.09.2011r.
W ocenie Izby z korespondencji tej wynika, jedynie wątpliwośćZamawiającego
dotycząca braku wykazania osobno działu „Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej”, lecz
nie oznacza braku wyceny robót branży teletechnicznej.
Ponadto udzielone w odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia pismo Przystępującego
równieżnie potwierdza brakużądanej przez Zamawiającego wyceny. Z tych powodów Izba
uznała, iżw spornym zakresie obowiązuje wycena z tabeli elementów ryczałtowych –
rozdział 5, działy 1 – 4 wskazane na stronie 0057 oferty Przystępującego.
Jednocześnie należy zaznaczyćw aspekcie powyższych rozważańIzbyświadczących o niedostatecznym pouczeniu wykonawców o uzupełnieniu tomu dokumentacji
projektowej części teletechnicznej Zamawiający w zasadzie nie miał potrzeby zgłaszania
wątpliwości w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, jednak nie przesądza to o tym, iż
czynnośćta została dokonana z przekroczeniem prawa.
Na tle powyższych wątpliwości Zamawiający mógł ograniczyćswojądociekliwośćdo
skorzystania z treści art. 649 kodeksu cywilnego w myśl którego, w razie wątpliwości
poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem stanowiącym
częśćskładowąumowy. W niniejszej sprawie projekt stanowił częśćskładowąSIWZ.
Nadto należy wskazać, iżstosownie do postanowieńpkt 1 rozdziału VII Opisu
sposobu obliczenia ceny oferty wykonawca winien przedstawićw formularzu ofertowym cenę
ryczałtowąnetto(bez podatku VAT) i brutto(z podatkiem VAT) z uwzględnieniem kosztów
prac budowlano - montażowych, dostaw pierwszego wyposażenia i serwisowania w okresie
gwarancji, które uwzględniajątakże ryzyko umowy ryczałtowej.
Określone wyżej wynagrodzenie miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego, które
jest co do zasady instytucjąumowy o dzieło uregulowanąw art. 632 § 1 kodeksu cywilnego,
który to przepis stanowi, iżjeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac.
W judykaturze Sądu Najwyższego przyjmuje sięzgodnie,że art. 632 kodeksu
cywilnego może byćstosowany w drodze analogii do umowy o roboty budowlane (vide:
Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-06-15, V CSK 63/07, opubl: Orzecznictwo
Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2008, Nr 116, poz. 116, str. 59 oraz Uchwała Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-09-29, III CZP 41/09 opubl: Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2010, Nr 3, poz. 33, str. 1).
W doktrynie prawa cywilnego zaśpojęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza
wynagrodzenie za całośćdzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę
stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy
kosztów wytwarzania dzieła. Zamawiający ustalając wynagrodzenie ryczałtowe wyraźnie lub
w sposób dorozumiany zakłada,że przyjmujący zamówienie nie będzie domagaćsięzapłaty
wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może bowiemżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru
lub kosztów prac. (vide komentarz do art.632 kodeksu cywilnego pod red. prof. dr hab.
Krzysztof Pietrzykowski, rok wydania: 2009, Wydawnictwo: C.H.Beck wydanie: 5).
Potwierdzeniem tej woli Zamawiającego przejawiającej sięw ustaleniu przez niegożądania wynagrodzenia ryczałtowego było równieżpostanowienie pkt 5 rozdziału VII SIWZ,
w którym zastrzegł on,że cena ofertowa musi obejmowaćwszystkie koszty niezbędne do
wykonania robót, dostaw i usług wymaganej jakości, w wymaganym terminie włączając w to
koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, ogólne koszty prowadzenia działalności
gospodarczej przez wykonawcę, ryzyko obciążające wykonawcęi kalkulowany przez
wykonawcęzysk, wszelkie inne koszty, opłaty i należności związane z wykonaniem robót,
dostaw, usług i dokumentów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia.
Nie bez znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy miało równieżpostanowienie
zdania 2 pkt 2 rozdziału VII SIWZ ustalające,że przedmiary robót stanowiąelement
pomocniczy służący do skalkulowania ceny robót. Sporządzenie zaśtabeli elementów
ryczałtowych miało zostaćdokonane na podstawie przedmiaru, a zatem w oparciu o
dokument pomocniczy(informacyjny), który nie mógł stanowićessentialia negotii, to jest
elementu decydującego o możliwości zawarcia umowy.
Izba nie podziela równieżstanowiska Odwołującego, iżświadczenie, jakie
zobowiązała sięwykonaćSkanska S.A w złożonej ofercie nie odpowiada potrzebom i
wymaganiom Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. W swojej ofercie
Przystępujący na stronie 0002 w punkcie 8 wyraźnie oświadczył,że cena obejmuje pełen
zakres zamówienia określony w SIWZ, co potwierdza jednoznacznie przyjęcie przez
Przystępującego zobowiązania wykonania całego przedmiotu zamówienia określonego w
SIWZ za całkowitącenęryczałtowąokreślonąna stronie 0001 pkt 3 jego oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Sprint S.A. Oddział w Bydgoszczy (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"- Przemysłówka Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Przemysłowa 15, 85-758 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Sprint S.A. Oddział w
Bydgoszczy (pełnomocnik konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"EBUD"- Przemysłówka Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Przemysłowa
15, 85-758 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Sprint S.A. Oddział w Bydgoszczy (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"-Przemysłówka Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Przemysłowa 15, 85-758 Bydgoszcz na rzecz Wojskowego
Zarządu Infrastruktury w Poznaniu, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznańkwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2030/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym
pn. „Budowa magazynu wielofunkcyjnego na terenie JW 1166 Poznań- Krzesiny - realizacja
robót budowlanych wraz z serwisowaniem w okresie gwarancji”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 15.06.2011r. pod numerem 2011/S 113-186444.
W dniu 09 września 2011r. Odwołujący - Konsorcjum firm : 1. Sprint S.A. Oddział
Bydgoszcz, ul. Przemysłowa 15, 85-758 Bydgoszcz oraz 2. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„EBUD"- Przemysłówka Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Bydgoszczy
powziął wiadomośćo wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Skanska S.A. w
Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa Skanska S.A. Oddział
Budownictwa Ogólnego w Poznaniu ul. Bystra 7, 61-366 Poznań, która zaoferowała
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę39 164 412.85 złotych brutto. Nadto
Zamawiający poinformował w/w pismem, iżz przetargu nie wykluczonożadnego wykonawcy
i nie odrzuconożadnej oferty.
Nie zgadzając sięz czynnościąwyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący w dniu
19.09.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu:
1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. w Warszawie Ul. Gen.
Józefa Zajączka 9 01-518 Warszawa Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w
Poznaniu ul. Bystra 7, 61-366 Poznań, mimo iżoferta złożona przez tego oferenta nie
spełniała wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym winna
podlegaćodrzuceniu,
2. dokonanie wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Skanska S.A. w Warszawie Ul. Gen. Józefa Zajączka 9 01-518 Warszawa Skanska
S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Poznaniu ul. Bystra 7, 61-366 Poznań, mimo iż
oferta złożona przez tego oferenta nie spełniała wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a tym samym winna podlegaćodrzuceniu.
Zarzucił przy tym Zamawiającemu naruszenie;
-
art. 7 ust. 1 i ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych poprzez naruszenie wyrażonych w treści tego przepisu zasady równości i
uczciwej konkurencji,
-
art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
poprzez naruszenie zapisów SIWZ
-
art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych poprzez brak odrzucenia i wybór oferty złożonej przez Skanska S.A. w
Warszawie Ul. Gen. Józefa Zajączka 9 01-518 Warszawa Skanska S.A. Oddział
Budownictwa Ogólnego w Poznaniu ul. Bystra 7, 61-366 Poznań, mimo iżprzedmiotowa
oferta w treści swej nie spełnia wymogów SIWZ i nie odpowiada jej treści.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1.
wydanie orzeczenia uwzględniającego złożone w sprawie odwołanie,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty złożonej
przez Skanska S.A. w Warszawie Ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa Skanska
S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Poznaniu ul. Bystra 7, 61-366 Poznańi odrzucenie
tej oferty, jako nie spełniającej wymogów SIWZ i nie odpowiadającej treści SIWZ,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo ZamówieńPublicznych (
Dz.U. Nr 19, poz. 177 z późzm.) oraz warunkami SIWZ.
Nadto Odwołujący wnosił o:
4.
Wyznaczenie terminu posiedzenia KIO z wyłączeniem dnia 29 i 30 września
oraz 3 października 2011 roku, gdyżze względu na jużwyznaczone terminy i kolizję
terminów pełnomocników Odwołującego się, Odwołujący nie byłby reprezentowany na
posiedzeniu KIO w sposób należyty.
W swoim odwołaniu powołał sięna postanowienia pkt.3 rozdziału VI SIWZ -
Dokumenty wymagane w ofercie, w którym Zamawiający wymagał, by Wykonawca załączył
do oferty :
-
wypełniony Formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ;
-
formularz wyceny ofertowej w zakresie wykonywania usług konserwacyjno-
serwisowych stanowiący załącznik nr 11 do SIWZ;
-
tabelęelementów ryczałtowych.
Nadto zauważył, iżzgodnie z zapisem pkt.3 Rozdziału VII - Opis sposobu obliczenia
ceny oferty Zamawiający wskazał, iżzawarta w formularzu cena ofertowa musi wynikaćz
załączonej do oferty „Tabeli elementów ryczałtowych".
Jednocześnie wskazał,że Zamawiający określił, iżWykonawca zobowiązany jest
sporządzićtabelęelementów ryczałtowych z zachowaniem następujących zasad:
-
„Rozdział tabeli ryczałtowej" powinien ujmowaćzakres rzeczowy określony
jednym przedmiarem robót,
-
„Rozdział" należy podzielićna „Działy" odpowiadające działom określonym w
przedmiarze robót,
-
W poszczególnych „Działach" należy zawrzećelementy ryczałtowe
stanowiące podstawędo rozliczania zrealizowanych i odebranych przez inspektora nadzoru
inwestorskiego robót budowlano – montażowych,
-
Tabelę
ryczałtową
sporządzić
należy
przy
zachowaniu
kolejności
technologicznej realizacji robót.
Z powyższych wymagańSIWZ wnioskował,że każdy z wykonawców zobowiązany
był sporządzićtabele elementów ryczałtowych obejmujących zakres rzeczowy określony
tylko jednym przedmiarem robót stanowiących przedmiot zamówienia, które to pozycje
przedmiarowe, po ich zsumowaniu, stanowićbędącenęoferty.
Poza tym zwrócił uwagę,że zgodnie z postanowieniem rozdziału XIV - Informacje o
trybie otwarcia i oceny ofert pkt. 2 i 3 Zamawiający wskazał, iżodrzuci ofertęw przypadkach
określonych w art. 89 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a tylko oferty nie odrzucone
zostanąpoddane procedurze oceny zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Przypomniał także, iżZamawiający w trakcie postępowania dokonał zmiany SIWZ -
uzupełnienia dokumentacji projektowej. W związku bowiem z pytaniami wykonawców
Zamawiający, w odpowiedzi z dnia 05 sierpnia 2011 roku na pytania :
- 34 o treści : „Brakuje przedmiaru do projektu - TOM VII/E - PROJEKT
TELETECHNICZNY-BUDOWA KABLOWEJ LINII TELEKOMUNIKACYJNEJ . Prosimy o
uzupełnienie. "
- 36 o treści : „ Dla projektu teletechnicznego - Budowa kablowej linii
telekomunikacyjnej Tom VII/E zamawiający nie załączył przedmiarów. Proszęo ich
udostępnienie w wersji elektronicznej(ath) dla programu NORMA", poinformował według
Odwołującego, iżuzupełnia opis do w/w tomu.
Zdaniem Odwołującego zatem przedmiot zamówienia stanowiły także roboty
instalacyjne branży teletechnicznej objęte przedmiarem robót p.n. – „Budowa kablowej linii
telekomunikacyjnej” i taki przedmiar winien sięznaleźćw tabeli elementów ryczałtowych
sporządzonej przez wykonawców.
Wywodził, iżoferta Skanska S.A. nie zawiera w „Tabeli elementów ryczałtowych"
rozdziału zawierającego wycenęokreślonych jednym przedmiarem robót instalacyjnych
branży teletechnicznej –„Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej”, a tym samym oferta
Skanska S.A. nie odpowiada warunkom i treści SIWZ oraz nie jest porównywalna z innymi
ofertami.
Wskazał, iżokolicznośćbraku w ofercie Skanska S.A. wyceny robót instalacyjnych
branży teletechnicznej - Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej nie jest sporna i została
potwierdzona zarówno przez Zamawiającego jak i przez Skanska S.A.
Zwrócił uwagę,że pismem z dnia 01 września 2011 roku Zamawiający, wzywając
Skanska. S.A. do złożenia wyjaśnieństwierdził jednoznacznie, iżw ofercie Skanska S.A. w
tabeli elementów ryczałtowych nie wykazano osobno działu „Budowa kablowej linii
telekomunikacyjnej", który należało uwzględnićzgodnie z odpowiedziąna pytanie 33 do
przetargu.
W odpowiedzi zaśna wystosowane wezwanie Skanska S.A. pismem z dnia 02
września 2011r. oświadczyła, iżzakres robót objęty „Projektem teletechnicznym -Budowa
kablowej linii telekomunikacyjnej" został uwzględniony w całości w Tabeli elementów
ryczałtowych w części „ Roboty instalacyjne - instalacje elektryczne" w Rozdziale 5.
Według Odwołującego Zamawiający, mimo jasnego i jednoznacznego określenia w
„Rozdziale tabeli ryczałtowej" obowiązku ujęcia zakresu rzeczowego określonego jednym
przedmiarem robót uznał, iżoferta Skanska S.A. odpowiada warunkom i treści SIWZ, z czym
Odwołujący sięnie zgadza.
Takie twierdzenie Skanska S.A. – zdaniem Odwołującego - narusza wymogi SIWZ i
pozostaje w sprzeczności z zapisami załącznika do oferty SKANSKA SA. - Tabeli elementów
ryczałtowych w części „Roboty instalacyjne - instalacje elektryczne” w Rozdziale 5.
Twierdził,że zgodnie postanowieniami pkt.3 rozdziału VII Opisu sposobu obliczenia
ceny oferty „Rozdział tabeli ryczałtowej" wykonawca powinien ujmowaćzakres rzeczowy
określony jednym przedmiarem robót.
W ocenie Odwołującego jeden „Rozdział tabeli ryczałtowej" może obejmowaćtylko
jeden przedmiar, a nie dwa, a twierdzenie co do ujęcia w jednej pozycji dwóch zakresów
rzeczowych określonych dwoma przedmiarami jest niezgodne z wymogami SIWZ i pozostaje
w sprzeczności z zapisami załącznika do oferty Skanska S.A. - zapisami Tabeli elementów
ryczałtowych(rozdział 5 Tabeli elementów ryczałtowych oferty w części „ Roboty instalacyjne
- instalacje elektryczne") zawierających wycenęinnego przedmiaru robót niżprzedmiar robót
instalacyjnych „Budowy kablowej linii telekomunikacyjnej".
Zauważył również,że rozdział 5 Tabeli elementów ryczałtowych oferty SKANSKA
S.A. w części „Roboty instalacyjne - instalacje elektryczne" zawiera wycenęrobót objętych
jednym przedmiarem robót pn. .. Kanalizacja kablowa" w tym ;
-
Przekładka istniejącego kabla telefonicznego,
-
Kanalizacja teletechniczna,
-
Linie kabloweświatłowodowe,
-
Pomiary liniiświatłowodowych.
Natomiast roboty określone w SIWZ pn. „ Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej"
obejmująinny zakres robót, a tym samym i inny przedmiar robót, który zawiera wycenęn/w
robót:
-
Zakończenie kabla w bud. Nr 39 pom.3',
-
Linia kablowa sieci miejscowej 100 par,
-
Zakończenie kabla w bud. mag. pom. 03,
-
Pomiary linii kablowej Cu 100 par.
Podnosił,że roboty przedmiotowe sącałkowicie odmienne, co jednoznacznie
potwierdza okolicznośćsporządzenia i załączenia do SIWZ przez Zamawiającego dwóch
różnych przedmiarów robót.
Odwołujący stanął zatem nadto na stanowisku, iżSkanska S.A. nie zaoferowała robót
określonych w SIWZ przedmiarem pn. „Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej”.
Wskazał, iżbrak zaoferowania Zamawiającemu robót objętych przedmiarem robót pn.
„Budowy kablowej linii telekomunikacyjnej”, a więc części przedmiotu zamówienia
określonego SIWZ uzasadnia twierdzenie,że oferta ta w tym zakresie nie odpowiada treści
SIWZ. Tym samym oferta złożona przez Skanska S.A. winna zostaćodrzucona, gdyżw
treści swej nie odpowiada treści SIWZ i ta niezgodnośćnie ma charakteru innej omyłki
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uważał także,że podniesiona wyżej okolicznośćwskazuje, iżSkanska S.A. złożyła
ofertędo specyfikacji o treści odmiennej od obowiązującej w dacie składania ofert.
Argumentował,że powstałej rozbieżności nie można przypisaćcharakteru omyłki i w
konsekwencji należy uznać,że powstałe rozbieżnościświadcząo niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ i nie mającharakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. W takiej bowiem sytuacji doprowadzenie treści oferty do zgodności z
SIWZ wykracza, bowiem poza dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podkreślił także,że skoro treśćzobowiązania wykonawcy do wykonania
oznaczonegoświadczenia nie odpowiada opisowi potrzeb i wymagańzamawiającego i nie
obejmuje wykonania robót, które były przedmiotem zamówienia, to mamy do czynienia z
niezgodnościątreści oferty z treściąSIWZ.
Jego zdaniemświadczenie, jakie zobowiązała sięwykonaćSkanska S.A w złożonej
ofercie nie odpowiada potrzebom i wymaganiom Zamawiającego w zakresie przedmiotu
zamówienia.
Ostatecznie wskazał, iżbrak wyceny robót objętych przedmiarem robót pn. „Budowy
kablowej linii telekomunikacyjnej” spowodował nieuprawnione uprzywilejowanie oferty
Skanska S.A. w stosunku do innych ofert, ponieważzgodnie z postanowieniami rozdziału
VIII SIWZ- Kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał, iżprzy wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający będzie siękierował kryterium najniższej ceny.
A zatem brak dokonania przez oferenta Skanska S.A. wyceny części przedmiotu
zamówienia w jego ofercie spowodowało uprzywilejowanie jej oferty w stosunku do innych
ofert wobec obniżenia ceny wynikającego z braku wyceny robót objętych przedmiarem robót
pn. „Budowy kablowej linii telekomunikacyjnej”.
W dniu 23.09.2011r. zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Skanska S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników, w tym
przedmiaru robót budowy kablowej linii telekomunikacyjnej oraz wyjaśnieńdo SIWZ, ofertę
Przystępującego, wezwania Zamawiającego do złożenia przez niego wyjaśnieńz dnia
1.09.2011r. oraz udzielonych przez Przystępującego wyjaśnieńz dnia 2.09.2011r., jak
równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez uczestnika i strony wyjaśnieńIzba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1 i 3, art. 36 ust.1, art.87 ust.1,
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu sprzeczności jej treści z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz czy zasadnym było równieżwezwanie przez Zamawiającego tego wykonawcy do
wyjaśnienia treści jego oferty.
Izba nie stwierdziła wyżej wskazanej kolizji treści oferty z treściąSIWZ. Stwierdzenie
to zostało poparte treściązłożonego oświadczenia woli Przystępującego zawartego na
stronie 0057 rozdziału 5 tabeli elementów ryczałtowych w części dotyczącej robót
instalacyjnych - instalacji elektrycznych występującego pod nazwąbudowa kanalizacji
kablowej i kabli.
Powyższa
tabela
została
wypełniona
w
rozbiciu
na
cztery
działy
z
przyporządkowaniem każdemu z nich odrębnej pozycji wartościowej, zaśdziały te mieściły
sięw rozdziale 5 stosownie do instrukcji wynikającej z postanowieńrozdziału VII pkt 3 SIWZ.
Zakres rzeczowy robót objęty „Projektem teletechnicznym – Budowa kablowej linii
telekomunikacyjnej” został przez Przystępującego uwzględniony w całości w powołanych
wyżej pozycjach, co zostało udowodnione w postępowaniu wyjaśniającym przeprowadzonym
przez Zamawiającego w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela równieżzapatrywania Odwołującego o zmianie treści SIWZ
dokonanej w odpowiedziach Zamawiającego z dnia 5.08.2011r.na pytanie 34 i 36, co miało
wpływ na obowiązek sporządzenia tabeli elementów ryczałtowych według jednego
przedmiaru robót p.n. „Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej”.
W kontekście powyższego stanowiska, nie mogło ujśćuwadze Izby zachowanie
Zamawiającego polegające na udzieleniu niestarannej odpowiedzi na pytanie 34 i 36 cyt.
wyżej pisma, w którym poinformował on wykonawców w zakresie zadanego pytania poprzez
wskazanie: „Jak odpowiedźna pytanie 33”. Odpowiedźzaśna pytanie 33 brzmiała:
„Zamawiający uzupełnia opis do tomu VI/E w załączeniu do odpowiedzi”.
Należy zauważyć,że Tom VI/E stanowił Projekt instalacji elektrycznych budynku i nie
był Tomem VII/E – Projekt Teletechniczny – Budowy Kablowej Linii – Telekomunikacyjnej.
Powyższa informacja zdaniem Izby spowodowała ujęcie przez Przystępującego
elementów związanych z wykonaniem części dotyczącej budowy kanalizacji kablowej i kabli
w tabeli elementów ryczałtowych w dziale dotyczącym robót instalacyjnych – instalacji
elektrycznych.
Zdaniem Izby wadliwe pouczenie wykonawców przez Zamawiającego mające
doniosłe znaczenie prawne w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie może obciążaćdziałającego w dobrej wierze wykonawcy.
Wymaga równieżzauważenia,że brak sporządzenia przez Zamawiającego w SIWZ
jednolitego wzorca tabeli elementów ryczałtowych nie może skutkowaćegzekwowaniem
tego dokumentu przy ofercie według zawartości zupełnie uznaniowej.
W powyższym kontekście Izba uznała,że przyjmując argumentacjęOdwołującego o
niezgodności treści tej tabeli z treściąprzedmiaru należałoby przyjąćwadliwośćtakże innych
złożonych przez wykonawców tabeli elementów ryczałtowych, bowiem tabele przedłożone
przy ofertach Warbud S.A. i Odwołującego także nie zawierająidentycznego opisu i wyliczeń
jak w przedmiarze robót budowie linii telekomunikacyjnej.
Odwołujący zdaniem Izby nie udowodnił, iżzakres rzeczowy opisany w tabeli
sporządzonej przez Przystępującego nie odpowiada temu z przedmiaru.
Nie jest równieżtrafny pogląd Odwołującego, z którego wynika,że oferta
Przystępującego nie zawiera wyceny robót instalacyjnych branży teletechnicznej – Budowa
kablowej linii telekomunikacyjnej, co według Odwołującego potwierdzająoświadczenia
Zamawiającego (pismo z dnia 1.09.2011r.) i Przystępującego w postaci odpowiedzi na to
pismo z dnia 2.09.2011r.
W ocenie Izby z korespondencji tej wynika, jedynie wątpliwośćZamawiającego
dotycząca braku wykazania osobno działu „Budowa kablowej linii telekomunikacyjnej”, lecz
nie oznacza braku wyceny robót branży teletechnicznej.
Ponadto udzielone w odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia pismo Przystępującego
równieżnie potwierdza brakużądanej przez Zamawiającego wyceny. Z tych powodów Izba
uznała, iżw spornym zakresie obowiązuje wycena z tabeli elementów ryczałtowych –
rozdział 5, działy 1 – 4 wskazane na stronie 0057 oferty Przystępującego.
Jednocześnie należy zaznaczyćw aspekcie powyższych rozważańIzbyświadczących o niedostatecznym pouczeniu wykonawców o uzupełnieniu tomu dokumentacji
projektowej części teletechnicznej Zamawiający w zasadzie nie miał potrzeby zgłaszania
wątpliwości w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, jednak nie przesądza to o tym, iż
czynnośćta została dokonana z przekroczeniem prawa.
Na tle powyższych wątpliwości Zamawiający mógł ograniczyćswojądociekliwośćdo
skorzystania z treści art. 649 kodeksu cywilnego w myśl którego, w razie wątpliwości
poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem stanowiącym
częśćskładowąumowy. W niniejszej sprawie projekt stanowił częśćskładowąSIWZ.
Nadto należy wskazać, iżstosownie do postanowieńpkt 1 rozdziału VII Opisu
sposobu obliczenia ceny oferty wykonawca winien przedstawićw formularzu ofertowym cenę
ryczałtowąnetto(bez podatku VAT) i brutto(z podatkiem VAT) z uwzględnieniem kosztów
prac budowlano - montażowych, dostaw pierwszego wyposażenia i serwisowania w okresie
gwarancji, które uwzględniajątakże ryzyko umowy ryczałtowej.
Określone wyżej wynagrodzenie miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego, które
jest co do zasady instytucjąumowy o dzieło uregulowanąw art. 632 § 1 kodeksu cywilnego,
który to przepis stanowi, iżjeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac.
W judykaturze Sądu Najwyższego przyjmuje sięzgodnie,że art. 632 kodeksu
cywilnego może byćstosowany w drodze analogii do umowy o roboty budowlane (vide:
Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-06-15, V CSK 63/07, opubl: Orzecznictwo
Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2008, Nr 116, poz. 116, str. 59 oraz Uchwała Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-09-29, III CZP 41/09 opubl: Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2010, Nr 3, poz. 33, str. 1).
W doktrynie prawa cywilnego zaśpojęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza
wynagrodzenie za całośćdzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę
stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy
kosztów wytwarzania dzieła. Zamawiający ustalając wynagrodzenie ryczałtowe wyraźnie lub
w sposób dorozumiany zakłada,że przyjmujący zamówienie nie będzie domagaćsięzapłaty
wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może bowiemżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru
lub kosztów prac. (vide komentarz do art.632 kodeksu cywilnego pod red. prof. dr hab.
Krzysztof Pietrzykowski, rok wydania: 2009, Wydawnictwo: C.H.Beck wydanie: 5).
Potwierdzeniem tej woli Zamawiającego przejawiającej sięw ustaleniu przez niegożądania wynagrodzenia ryczałtowego było równieżpostanowienie pkt 5 rozdziału VII SIWZ,
w którym zastrzegł on,że cena ofertowa musi obejmowaćwszystkie koszty niezbędne do
wykonania robót, dostaw i usług wymaganej jakości, w wymaganym terminie włączając w to
koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, ogólne koszty prowadzenia działalności
gospodarczej przez wykonawcę, ryzyko obciążające wykonawcęi kalkulowany przez
wykonawcęzysk, wszelkie inne koszty, opłaty i należności związane z wykonaniem robót,
dostaw, usług i dokumentów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia.
Nie bez znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy miało równieżpostanowienie
zdania 2 pkt 2 rozdziału VII SIWZ ustalające,że przedmiary robót stanowiąelement
pomocniczy służący do skalkulowania ceny robót. Sporządzenie zaśtabeli elementów
ryczałtowych miało zostaćdokonane na podstawie przedmiaru, a zatem w oparciu o
dokument pomocniczy(informacyjny), który nie mógł stanowićessentialia negotii, to jest
elementu decydującego o możliwości zawarcia umowy.
Izba nie podziela równieżstanowiska Odwołującego, iżświadczenie, jakie
zobowiązała sięwykonaćSkanska S.A w złożonej ofercie nie odpowiada potrzebom i
wymaganiom Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. W swojej ofercie
Przystępujący na stronie 0002 w punkcie 8 wyraźnie oświadczył,że cena obejmuje pełen
zakres zamówienia określony w SIWZ, co potwierdza jednoznacznie przyjęcie przez
Przystępującego zobowiązania wykonania całego przedmiotu zamówienia określonego w
SIWZ za całkowitącenęryczałtowąokreślonąna stronie 0001 pkt 3 jego oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
