rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-29
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-29
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1999/11
KIO 1999/11
1
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez
Enigma Group Sp. z o.o., Ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-
085 Kraków,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Skład
Materiałów Budowlanych KAL-BUD Sławomir Kalemba, F.H.U. CAT-BUD Kazimierz
Dudzik, Czasław 186, 32-415 Raciechowice zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Firma DROSAM Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200
Dąbrowa Tarnowska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez
Enigma Group Sp. z o.o., Ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-
085 Kraków,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Skład
Materiałów Budowlanych KAL-BUD Sławomir Kalemba, F.H.U. CAT-BUD Kazimierz
Dudzik, Czasław 186, 32-415 Raciechowice zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Firma DROSAM Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200
Dąbrowa Tarnowska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić wybór oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie odwołującego z postępowania oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B.
Głowackiego 56, 30-085 Kraków,
str. 2
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Enigma Group
Sp. z o.o., Ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-
085 Kraków, na rzecz Enigma Group Sp. z o.o., Ul. Chodenicka 39, 32-700
Bochnia kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący ………………………..
str. 3
Sygn. akt 1999/11
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe (letnie i zimowe)
utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2011 do
2014".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 12
marca 2011 r., poz. 2011/S 50-082170 Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759). Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przesłana wykonawcom w dniu
6 września 2011 r.
W wyniku dokonanego wyboru Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę
ENIGMA GROUP sp. z o. o. ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, który od przedmiotowej
decyzji pismem z dnia 15 września złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skutecznie przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Sławomir
Kalemba, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąSkład Materiałów Budowlanych
KAL-BUD Sławomir Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierz Dudzik, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąF.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z siedzibąpełnomocnika
Czasław 186, 32-415 Raciechowice oraz wykonawca Jacek Pelc, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąDROSAM Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa
Tarnowska.
W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych na poszczególne zadania (po powtórzeniu czynności), wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, zostały dokonane z naruszeniem
następujących przepisów ustawy pzp: art. 24 ust. 2 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 5, art. 91 ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3.
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o wydanie wyroku uwzględniającego
odwołanie i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych,
-
unieważnienia czynności wykluczenia ENIGMA GROUP sp. z o. o. z postępowania
i odrzucenia jego oferty,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
str. 4
-
dokonania wyboru oferty ENIGNA GROUP sp. z o. o. jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł,że szczegółowa analiza
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (po powtórzeniu czynności wyboru) z dnia
6 września 2011 r." o nr ZD W/P W/2011/6686/DI3BJ jednoznacznie potwierdza
przypuszczenia Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego podstawowej zasady
prawa zamówieńpublicznych jakąjest zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał wystarczających
podstaw (dowodów) do potwierdzenia tezy o „niewiarygodności Referencji z dnia 20.04.2011
r.", dlatego teżzłożył zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa.
Wskazał,że dla wykazania spełniania warunku posiadania wymaganego doświadczenia,
do wykazu usług wpisał usługęzimowego utrzymania dróg wojewódzkich na terenie
województwa małopolskiego - droga wojewódzka nr 768 Szczurowa -Brzesko (długość
odśnieżania 18,95 km). Na potwierdzenie należytego wykazania tej usługi załączony został
dokument REFERENCJI z dnia 20-04-2011 r. wystawiony dla ENIGMA GROUP sp. z o. o.
przez FirmęProdukcyjno - Handlowo -Usługą„MAX-BUD" Jacek Lichy sp. jawna w upadłości
układowej.
Stwierdził,że Zamawiający zamiast prawidłowo ocenićzłożone w tym zakresie referencje
„ciągłe poszukiwał” związku pomiędzy referencjami z dnia 20.04.2011 r. na usługi w zakresie
zimowego utrzymania dróg, a innymi dokumentami nie związanymi wżaden sposób z
przedmiotowym postępowaniem, np. sprawozdaniem finansowym za 2010 r., czy teżz
Referencjami na roboty (związane z remontem cząstkowym dróg miejskich i powiatowych,
czy teżwykonaniem nawierzchni z masy mineralno bitumicznej), co jest całkowicie
nieuprawnione oraz narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
Według niego dokument Referencji z dnia 20-04-2011 r. zawiera wszystkie informacje
wymagane przez Zamawiającego, a zwarte w nim informacje sąprawdziwe oraz spójne z
siwz, a podważanie posiadanego przez ENIGMA GROUP sp. z o. o. doświadczenia w
oparciu o dokumenty, które nie sąbezpośrednio związane z przedmiotowym
postępowaniem, czy teżw oparciu informacje od Nadzorcy Sądowego jest całkowicie
nieuprawnione. Stwierdził,że Spółka FPHU MAX-BUD Jacek Lichy sp.j w upadłości
układowej w Bochni mogła udzielićreferencji swojemu podwykonawcy, gdyżZamawiający
dopuścił możliwośćwykazania doświadczenia w zakresie usług zimowego utrzymania w roli
wykonawcy lub podwykonawcy. Według niego sytuacja prawna w jakiej znajdował się
konkretny wykonawca zlecający usługi/roboty nie może miećżadnego wpływu na nabycie
przez określony podmiot doświadczenia. Zżadnej z informacji przekazanej przez Nadzorcę
Sądowego do Zamawiającego nie wynika, aby umowy zawarte pomiędzy FPHU MAX-BUD
Jacek Lichy sp. jawna, a ENIGNA GROUP sp. z o. o. były nieważne.
Podniósł,że całkowicie nieuprawnione jest aby na ocenęzłożonych referencji miały wpływ
str. 5
informacje otrzymane przez Zamawiającego od Konsorcjum Przedsiębiorstw: Sławomir
Kalemba Skład Materiałów Budowlanych KAL-BUD i Kazimierz Dudzik Firma Handlowo -
Usługowa CATBUD na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
Nadto podniósł,że nie może byćbezpośredniego związku pomiędzy Referencjami z dnia 20-
04-2011 r. (dot. wykonywania usług zimowego utrzymania dróg), a informacjami zawartymi w
sprawozdaniu Finansowym ENIGMA GROUP sp. z o. o. za 2010 r. gdyżzapłata
wynagrodzenia za podwykonawstwo (Umowa podwykonawcza z dnia 6 września 2010 r.),
czy teżw drugąstronęza wynajem sprzętu, miała miejsce dopiero w 2011 r., i z tego
względu zostanie ujęta w dopiero sprawozdaniu za 2011r.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, co zdaniem Izby w myśl zasady
pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 9 ust.1, w
sytuacji kiedy Zamawiający wdaje sięw spór z Odwołującym, jest działaniem nie
zasługującym na aprobatę. Profesjonalizm obowiązujący w postępowaniu o zamówienie
publiczne wymaga aby Zamawiający odpowiadając na zarzuty przedstawił swoje stanowisko
na piśmie doręczając je Odwołującemu, gdyżmoże to doprowadzićdo np., cofnięcia
odwołania i tym samym przyśpieszenia postępowania.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania przywołał chronologięzdarzeń, które jego
zdaniem zadecydowały o zmianie decyzji o wyborze oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej jak równieżw następnej kolejności o wykluczeniu odwołującego z
postępowania i uznaniu złożonej oferty za odrzuconą.
W tym zakresie złożył umowęna zimowe utrzymanie dróg, zawartąz firmąMax-Bud z 17
czerwca 2010 r. Zgodnie z tąumowąfirma Max-Bud podjęła sięsamodzielnie wykonać
zadanie określone w § 1. Tym samym Zamawiający był przekonanyże firma Max-Bud
będzie wykonywała zamówienie samodzielnie, co wynikało wprost z § 9 umowy. Biorąc pod
uwagęte zapisy umowy Zamawiający wywodził,że otrzymane z realizacji tej umowy
referencje przez firmęEnigma sąniezasadne gdyżnie była ona wg. umowy w jakikolwiek
sposób zaangażowana w realizacjęzadania. Zamawiający był cały czas przekonany,że
umowęwykonuje firma Max Bud. Ponadto podniósł,że ze sprawozdańfinansowych spółki
Enigma nie wynikało aby z tytułu rzekomej realizacji umowy dla Zamawiającego, jako
podwykonawca firmy MaxBud, wpływały w 2010 roku na jej konto jakiekolwiekśrodki
finansowe. Dopiero ze złożonej oferty przez wykonawcęEnigma wynikło ,że roboty
wykonywane dla Zamawiającego z tytułu realizacji umowy z 17 czerwca 2010 r wykonywała
nie firma MAX BUD lecz spółka Enigma..
W kontekście kolejnych zdarzeń, Zamawiający wskazał iżotrzymał pismo nadzorcy
sądowego będącej w upadłości spółki MaxBud z dnia 17 sierpnia 2011 r., w którym to
nadzorca stwierdził iżczynności prawne i faktyczne dokonane przez Maxbud w tym
str. 6
zakresie, sączynnościami przekraczającymi zakres zwykłego zarządu upadłąspółką.
Dalsza analiza zebranych materiałów takich jak np. sprawozdanie finansowe, przesłane
faktury których większośćzostały złożone po dacie składania ofert skłoniły Zamawiającego,
do zawiadomienia Prokuratury o możliwości popełnienia przestępstwa przez spółkę
ENIGMA GROUP. Pismem z dnia 23 sierpnia 2011 roku Prokuratura zawiadomiła
Zamawiającego o wszczęciu postępowania w sprawie.
Przystępujący poparli stanowisko Zamawiającego wskazując, ze występująuzasadnione
wątpliwości iżwbrew treści referencji spółka ENIGMA GROUP nie była podwykonawcą
robót wykonując za spółkęMax Bud zadania z umowy z zamawiającym z 17 czerwca 2010
roku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestników, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje;
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze mająinteres w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego, a więc strony do której przystąpił.
Na wstępie Izba wskazuje,że dla dokonania oceny całości materiału sprawy, powyższy
stan faktyczny postępowania, winien byćuzupełniony o stan faktyczny poprzednio
rozpoznawanej przez KIO sprawy o sygn. KIO 1689/11, ustalony w orzeczeniu z dnia
22 sierpnia 2011 r. W dniu 1 czerwca 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego została
podana informacja,że oferta Odwołującego w zadaniach nr 4 i 6 w ramach Części III oraz nr
1, 2, 3, 4, 5 i 6 w ramach Części IV postępowania została uznana za najkorzystniejszą.
Następnie w dniu w dniu 28 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
„Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 czerwca 2011 r. nr
ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"; i unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego, w
zadaniach, w których wcześniej została uznana za najkorzystniejszą. W wyroku Izba
stwierdziła,że
Zamawiający
nie
dokonał
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania, a jedynie w zaskarżonej czynności stwierdził,że zachodząpoważne
wątpliwości czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał,
iż„zachodzi uzasadnione podejrzenie, że wykonawca ENIGMA GROUP sp. z o. o. w celu
str. 7
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w
zimowym utrzymaniu dróg mógł podać nieprawdę mogącą mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania”. Nadto Zamawiający stwierdził,że prowadzi dalsze
postępowanie wyjaśniające w tej sprawie.
Prowadzone postępowanie wyjaśniające spowodowało,że Zamawiający dokonując
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej przesłanej wykonawcom w dniu 6 września
2011 r. stwierdził ze wykluczył z postępowania wykonawcęENIGMA GROUP sp. z o. o. gdyż
cyt. „ENIGMA GROUP Sp. z o.o. ul. Chodenicka 39,32-700 Bochnia - złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, przez co nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie
zimowego utrzymania dróg - podstawa prawna 24 ust.3 i ust.4 Ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający wymagał spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia tj.
posiadania wiedzy i doświadczenia - wykonawcy spełniają warunek jeżeli wykażą że
zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: wykonywał bądź wykonuje
usługi zimowego utrzymania dróg na łącznej długości co najmniej 15 km na drogach
krajowych,-wojewódzkich lub powiatowych.
Złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą referencje z dnia 20.04.2011 r. wystawione przez
Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługową „MAX-BUD" Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości
układowej ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia w świetle posiadanych przez Zamawiającego
informacji są nieprawdziwe i mają wpływ na wynik postępowania. Z informacji
przedstawionych przez Pana Sławomira Dzierwę Nadzorcę Sądowego Firmy Produkcyjno-
Handlowo-Usługowej „MAX-BUD" Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości układowej wynika
bowiem, że nie wiedział on o zawartych rzekomo umowach: podwykonawczej i najmu
sprzętu, że takie umowy wymagały jego zgody pod rygorem nieważności. Ponadto Nadzorca
Sądowy poinformował, że według oświadczenia Firmy Produkcyjno-Handlowo-Usługowej
„MAX-BUD" Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości układowej, firma ta nie składała żadnych
deklaracji dotyczących najmu sprzętu. Powyższe wskazuje, że złożone referencje są
niewiarygodne.
Podkreślić w tym miejscu należy, że Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługową „MAX-BUD"
Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości układowej wykonując umowę nr RDWT/U-43/2010
zawartą w dniu 17.06.2010 r. na „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg
wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego"- Część IV Rejon Dróg Wojewódzkich
Tarnów zadanie 1 droga wojewódzka 768 Szczurowa-Brzesko" nie zgłaszała, żadnego
wykonawcy do czego była zobligowana w SIWZ. Także wydruki GPS-ów wskazują że do
wykonania zamówienia używano sprzętu Firmy Produkcyjno-Handlowo-Usługowej „MAX-
BUD" Jacek Lichy. Również ze sprawozdania finansowego ENIGMA GROUP Sp. z o.o.
str. 8
wynika, że na dzień 31.12.2010 r. nie miała ona środków trwałych używanych na podstawie
umów najmu , dzierżawy i innych umów w tym z tytułu umów leasingu.
Wszystkie powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że Wykonawca ENIGMA
GROUP Sp. z o.o. podał nieprawdziwe informacje (nierzetelne) mające wpływ na wynik
postępowania i dlatego zamawiający złożył zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu
popełnienia przestępstwa z art.297 par.1 Kodeksu Karnego. Wszczęto śledztwo w tej
sprawie. W konsekwencji należy uznać, że Wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.3 i ust.4 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Ofertą
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - podstawa prawna art.24 ust.4 i art. 89
ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp”.
Na wstępie rozważańw przedmiotowej sprawie Izba stwierdza,że Odwołujący w
odwołaniu wskazał jako zasadnicząpodstawęodwołania, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp. czyli uznania
przez Zamawiającego ,że złożył on w sprawie nieprawdziwe informacje.
Zgodnie z przepisami § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), dokumentem potwierdzającym zakres czy rodzaj prac przywoływanych w celu
wykazania spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, jest wykaz robót
budowlanych, dostaw lub usług. Wykaz tego typu, jest dokumentem wytwarzanym przez
samego wykonawcę, będącym oświadczeniem własnym wykonawcy, w którym prawdziwość
podawanych danych sankcjonowana jest dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym wykazie
podane zostajądane na temat rodzaju i zakresu doświadczenia pozwalające zakwalifikować
je jako odpowiadające opisowi warunku.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z przepisu tego
wynika, iżaby wykluczyćwykonawcęz prowadzonego postępowania zamawiający musi
zbadaćczy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze – stwierdzićfakt złożenia
przez wykonawcęw toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie
– ustalić,że te nieprawdziwe informacje mająlub mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji może dotyczyćzarówno informacji, których
„autorem” jest sam wykonawca, jak i informacji pochodzących od innych podmiotów, które
wykonawca przedkłada w postępowaniu jako prawdziwe. Nieprawdziwośćinformacji, z jaką
ustawa wiąże skutek negatywny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania musi
dotyczyćstanu faktycznego, a nie prawnego okoliczności, których informacje dotyczą.
str. 9
Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt przedmiotowej sprawy, Izba
stwierdza,że Zamawiający jako dowód wskazujący na złożenie przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji w przedłożonej referencji wskazał między innymi na następujące
fakty:
- w umowie z dnia 17 czerwca 2010 r zawartej pomiędzy Zamawiającym a firmąMAX BUD
nie wykazano podwykonawcy, którym według referencji miała byćspółka Enigma,
- o umowie podwykonawczej nie został poinformowany nadzorca sądowy spółki MAX BUD
który takie działanie upadłego uznał za czynnośćprzekraczającączynności zwykłego
zarządu,
- Prokuratura poinformowana o możliwości popełnienia przestępstwa przez Odwołującego,
znalazła podstawy do wszczęciaśledztwa w tym zakresie, co zdaniem Zamawiającego
wskazuje na zasadnośćzawiadomienia i wskazanych zarzutów,
- prezes spółki Enigma Grup- Jacek Lichy złożył niezgodne z prawdąoświadczenie,że firma
Enigma była podwykonawcąprzy realizacji umowy z dnia 17 czerwca 2010 r.
- brak jest odzwierciedlenia w sprawozdaniach finansowych spółki za 2010 roku, iżumowa
podwykonawcza była wykonywana.
Odnosząc siędo powyższego, Zamawiający stwierdził, „
ż
e nie może powierzyć tak
ważnego zadania podmiotowi, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Zamówienie jest zawierane na okres trzech lat, jest o dużej wartości i nie można go
powierzyć wykonawcy przez którego był oszukiwany przy realizacji wymienionej już
wcześniej umowy. Obie firmy zarówno ENIGMA GRUP jak i Max Bud są powiązane ze sobą
kapitałowo i personalnie i dlatego uważa ,że obie złożyły nieprawdziwe informacje”.
Odwołujący odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego stwierdził, ze na okoliczność
wykonywania jako podwykonawca firmy Max Bud umowy dla Zamawiającego, przedłożył
Zamawiającemu szereg dokumentów w postaci, np. umowy podwykonawczej, umowy
wynajmu sprzętu, szeregu faktur, kopii przelewów bankowych oraz przesłanych
Zamawiającemu szeregu informacji i wyjaśnień, a Zamawiający ani razu nie ustosunkował
siędo tych dokumentów.
Słuchany w charakterze strony Jacek Lichy współwłaściciel obu firm i zarządzający firmą
MAX BUD jednoznacznie oświadczył, ze spółka Enigma była podwykonawcąspółki MAX
BUD w zakresie zimowego utrzymania dróg na podstawie umowy z 17 czerwca 2010 roku i
tym samym wystawione dla niej referencje sąw 100 % prawdziwe. Taka decyzja firmy MAX
BUD jego zdaniem była zasadna i konieczna, gdyżfirma ta z dniem 29 lipca 2010 roku
została postawiona w stan upadłości i nie mogłaby wykonaćusług wynikających z zawartej
jeszcze przed ogłoszeniem upadłości umowy. Ponadto podniósł,że wcześniej wielokrotnie
byłyświadczone przez jego firmęusługi dla Zamawiającego jako podwykonawca, bez
formalnego informowania o tym Zamawiającego i nigdy nie było z tym problemów. Ponadto
str. 10
wskazał,że firma Maxbud nie otrzymałażadnego pisemnego upomnienia dotyczącego
jakości wykonywania tej usługi, które to w rzeczywistości wykonywała firma ENIGMA GRUP,
tym samym należy uznać,że usługa została wykonana prawidłowo.
Przechodząc na grunt oceny podniesionych zarzutów odwołania, oraz decyzji
Zamawiającego w sprawie, Izba stwierdza, ze Zamawiający nie wykazał za pomocą
jakiegokolwiek dowodu, ze złożone przez Odwołującego dokumenty nie wykazująspełniania
warunków udziału w postępowaniu, a złożone referencje złożone w postępowaniu nie
polegająna prawdzie. W tej sytuacji to Zamawiający powinien wykazaćfakty pozytywne,
które stanowiąpodstawęjego decyzji o wykluczeniu wykonawcy, tj. okoliczności tworzące
podstawędo takiej decyzji, W tym miejscu należy stwierdzić,że celem postępowania przed
Izbąnie jest prowadzenie postępowania dowodowego, mającego na celu ustalenie i
wykazanie dowodów na potwierdzenie stanowisk prezentowanych przez strony
postępowania. RoląIzby jest ocena i rozstrzygnięcie o zasadności stawianych zarzutów w
kontekście dowodów prezentowanych przez obie strony.
Postępowanie przed Izbąstanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iżspór
tocząstrony postępowania i to one oraz uczestnicy postępowania odwoławczego mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Izba wskazuje,że katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp skutkujących
wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest katalogiem zamkniętym i nie może być
interpretowany rozszerzająco. Wskazany na rozprawie, jako powód wykluczenia
Odwołującego z postępowania, brak dawania przez niego rękojmi należytego wykonania
umowy, jest przesłanka nie znana prawu zamówieńpublicznych. Nadto Zamawiający
stwierdził,że „w świetle posiadanych przez niego informacji, przedłożone referencje są
nieprawdziwe i mają wpływ na wynik postępowania”, takie stanowisko nie znajduje oparcia w
przedstawionym przez Zamawiającego materiale dowodowym. Całośćargumentacji
Zamawiającego opiera sięna przypuszczeniach,że Odwołujący nie wykonywał robót
objętych referencjąi tym samym nie ma wymaganego doświadczenia i nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
Nadto z samych zwrotów Zamawiającego używanych w jego pismach i oświadczeniach
wynika,że prezentowane przez niego stanowisko zwierało szereg podejrzeńi przypuszczeń,
a nie konkretnych dowodów, jako przykład można wskazaćstanowisko, iżcyt. „zachodzi
uzasadnione podejrzenie, że wykonawca ENIGMA GROUP sp. z o. o. w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zimowym
utrzymaniu dróg mógł podać nieprawdę mogącą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania”. Wskazuje ono na przypuszczenia Zamawiającego, natomiast brak jest
wykazania dowodu potwierdzającego,że fakt taki miał miejsce.
str. 11
Izba wskazuje,że podnoszone zarzuty Zamawiającego co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego jak np. fakt powiązania kapitałowego i
osobowego obu spółek, wszczęciaśledztwa przez prokuraturę, braku zgody nadzorcy
sądowego nad upadłąspółkąMAX BUD na zawarcie umowy podwykonawstwa czy
wynajęcie sprzętu, wżaden bezpośredni sposób nie udowadniają,że stanowisko
Zamawiającego jest zasadne, gdyżniema oparcia w dowodach przedstawionych przez
Zamawiającego.
PrezentowanąargumentacjęZamawiającego, Izba uznała za niejasnąi nie potwierdzającą
założonych przez Zamawiającego tez dowodowych zmierzających do wykazania, iżusług
wykazywanych z wykonaniem w/w umowy z dnia 17 czerwca 2010 roku Odwołujący nie
wykonywał. O nabyciu doświadczenia decyduje fakt wykonania danej roboty czy usługi,
natomiast to czy była ona wykonywana za zgoda i wiedzązamawiającego jest sprawą
drugorzędną, chociażjak w tym przypadku takie zachowanie sięobu spółek należy ocenićza
naganne. Należy zaznaczyć,że Izba nie stwierdza, ze Odwołujący wświetle całości sytuacji
zaistniałych na etapie składania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, złożył oświadczenia
zgodne z prawdą, ale stwierdza,że Zamawiający tej niezgodności nie udowodnił, a to na nim
w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa ciężar udowodnienia
słuszności podjętej decyzji.
Należy wskazać,że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a ustawy pzp, wykonawca
nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i
braku podstaw do wykluczenia z powodu nie spełniania warunków o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy.
Należy podkreślić,że w przedmiotowej sprawie dokonując pierwszej oceny złożonych ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wybrał do realizacji znacznej części zadań
przedmiotu zamówienia, ofertęzłożonąprzez Odwołującego, a tym samym uznał iżspełnia
on warunki udziału w postepowaniu.
Ponadto zauważyćnależy, ze na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego stwierdził,że
„Zamawiający miałświadomość, iżprzy realizacji umowy z dnia 17 czerwca 2010 roku
współpracuje z Maxbudem i wykonawcom jest firma Maxbud, a w dniu 20 kwietnia 2011 .r.
Zarząd Dróg Wojewódzkich dowiaduje sięz oferty Odwołującego, iżzadania nie realizował
wybrany wykonawca lecz podwykonawca Enigma Grup”. Łą
cząc powyższąwypowiedźz pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, oraz stanowiskiem obecnie prezentowanym należy wskazać,że obecne stanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe, gdyżpomimo tego ,ze
Zamawiający jużpo otwarciu ofert wiedział ,że zadania z umowy z dnia 17 czerwca 2010
str. 12
roku realizował podwykonawca Enigma Grup i z tego tytułu otrzymał przedłożone referencje
z 20 kwietnia 2011 r., to jednak wybrał ofertęOdwołującego jako najkorzystniejsząw
postępowaniu. Dopiero dalsze informacje, sugerujące nieprawidłowości ze strony
Odwołujacego, otrzymane od wykonawców których oferty nie zostały wybrane do realizacji
zamówienia, w sposób radykalny zmieniły podejście Zamawiającego do oferty Enigma Grup.
Należy wskazać, ze Zamawiający zdaje sięnie dostrzegaćzasadniczej kwestii iżw sprawie
mamy do czynienia z dwoma odrębnymi podmiotami gospodarczymi spółkąz ograniczona
odpowiedzialnościąi spółkąjawna. To MAX BUD spółka jawna miał podpisana umowęz
Zamawiającym, a Enigma Grup spółka z o.o.świadczyła tylko usługępodwykonawstwa dla
MAX BUD-u. Brak jest wykazania i udowodnienia faktów przemawiających za nie
wykonywaniem tych robót i tym samym braku możliwości uzyskania z tego tytułu referencji
przez Odwołującego.
Dlatego teżIzba wskazuje,że złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania powinno byćudowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości.
Takie stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), gdzie sąd wskazał,że wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp wymaga ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający wżaden sposób nie udowodnił iżOdwołujący nie wykonywał robót wyżej
opisanych, a nadto nie kwestionował prawidłowości ich wykonania. Zamawiający nie może
zmieniaćdecyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z tego powodu,że inni wykonawcy
poinformowali go o nieprawidłowościach dot. obu spółek Odwołującego, przy realizacji dla
Zamawiającego poprzedniej umowy. Powodem nie może byćsam donos, ale tylko
niebudzący wątpliwości fakt, ustalony w wyniku rzetelnej weryfikacji otrzymanych informacji.
Dlatego teżistnieje po stronie Zamawiającego koniecznośćnależytego ustalenia i
udowodnienia powstania okoliczności zarzucanych Odwołującemu, o których mowa w art. 24
ust. 2 pkt. 3 pzp.
Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcęZamawiający winien wykazaćza
pomocądowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych wykonawcy zachowań, w sposób
pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach. Izba stwierdza,że na obecnym etapie
sprawy, Zamawiający takiego dowodu nie przedstawił, czego jednak nie można wykluczyćw
przyszłości.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
str. 13
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia Izby Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty i ponownego badania i ocenęofert.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy
pzp miało wpływ na wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówieniażadnemu z wykonawców, gdyżnie została
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym brak jest podstaw aby
uznać, iżdoszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp, tym samym zarzut naruszenia tego przepisu podniesiony przez Odwołującego jest
niezasadny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić wybór oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie odwołującego z postępowania oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B.
Głowackiego 56, 30-085 Kraków,
str. 2
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Enigma Group
Sp. z o.o., Ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-
085 Kraków, na rzecz Enigma Group Sp. z o.o., Ul. Chodenicka 39, 32-700
Bochnia kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący ………………………..
str. 3
Sygn. akt 1999/11
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe (letnie i zimowe)
utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2011 do
2014".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 12
marca 2011 r., poz. 2011/S 50-082170 Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759). Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przesłana wykonawcom w dniu
6 września 2011 r.
W wyniku dokonanego wyboru Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę
ENIGMA GROUP sp. z o. o. ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, który od przedmiotowej
decyzji pismem z dnia 15 września złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skutecznie przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Sławomir
Kalemba, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąSkład Materiałów Budowlanych
KAL-BUD Sławomir Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierz Dudzik, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąF.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z siedzibąpełnomocnika
Czasław 186, 32-415 Raciechowice oraz wykonawca Jacek Pelc, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąDROSAM Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa
Tarnowska.
W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych na poszczególne zadania (po powtórzeniu czynności), wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, zostały dokonane z naruszeniem
następujących przepisów ustawy pzp: art. 24 ust. 2 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 5, art. 91 ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3.
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o wydanie wyroku uwzględniającego
odwołanie i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych,
-
unieważnienia czynności wykluczenia ENIGMA GROUP sp. z o. o. z postępowania
i odrzucenia jego oferty,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
str. 4
-
dokonania wyboru oferty ENIGNA GROUP sp. z o. o. jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł,że szczegółowa analiza
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (po powtórzeniu czynności wyboru) z dnia
6 września 2011 r." o nr ZD W/P W/2011/6686/DI3BJ jednoznacznie potwierdza
przypuszczenia Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego podstawowej zasady
prawa zamówieńpublicznych jakąjest zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał wystarczających
podstaw (dowodów) do potwierdzenia tezy o „niewiarygodności Referencji z dnia 20.04.2011
r.", dlatego teżzłożył zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa.
Wskazał,że dla wykazania spełniania warunku posiadania wymaganego doświadczenia,
do wykazu usług wpisał usługęzimowego utrzymania dróg wojewódzkich na terenie
województwa małopolskiego - droga wojewódzka nr 768 Szczurowa -Brzesko (długość
odśnieżania 18,95 km). Na potwierdzenie należytego wykazania tej usługi załączony został
dokument REFERENCJI z dnia 20-04-2011 r. wystawiony dla ENIGMA GROUP sp. z o. o.
przez FirmęProdukcyjno - Handlowo -Usługą„MAX-BUD" Jacek Lichy sp. jawna w upadłości
układowej.
Stwierdził,że Zamawiający zamiast prawidłowo ocenićzłożone w tym zakresie referencje
„ciągłe poszukiwał” związku pomiędzy referencjami z dnia 20.04.2011 r. na usługi w zakresie
zimowego utrzymania dróg, a innymi dokumentami nie związanymi wżaden sposób z
przedmiotowym postępowaniem, np. sprawozdaniem finansowym za 2010 r., czy teżz
Referencjami na roboty (związane z remontem cząstkowym dróg miejskich i powiatowych,
czy teżwykonaniem nawierzchni z masy mineralno bitumicznej), co jest całkowicie
nieuprawnione oraz narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
Według niego dokument Referencji z dnia 20-04-2011 r. zawiera wszystkie informacje
wymagane przez Zamawiającego, a zwarte w nim informacje sąprawdziwe oraz spójne z
siwz, a podważanie posiadanego przez ENIGMA GROUP sp. z o. o. doświadczenia w
oparciu o dokumenty, które nie sąbezpośrednio związane z przedmiotowym
postępowaniem, czy teżw oparciu informacje od Nadzorcy Sądowego jest całkowicie
nieuprawnione. Stwierdził,że Spółka FPHU MAX-BUD Jacek Lichy sp.j w upadłości
układowej w Bochni mogła udzielićreferencji swojemu podwykonawcy, gdyżZamawiający
dopuścił możliwośćwykazania doświadczenia w zakresie usług zimowego utrzymania w roli
wykonawcy lub podwykonawcy. Według niego sytuacja prawna w jakiej znajdował się
konkretny wykonawca zlecający usługi/roboty nie może miećżadnego wpływu na nabycie
przez określony podmiot doświadczenia. Zżadnej z informacji przekazanej przez Nadzorcę
Sądowego do Zamawiającego nie wynika, aby umowy zawarte pomiędzy FPHU MAX-BUD
Jacek Lichy sp. jawna, a ENIGNA GROUP sp. z o. o. były nieważne.
Podniósł,że całkowicie nieuprawnione jest aby na ocenęzłożonych referencji miały wpływ
str. 5
informacje otrzymane przez Zamawiającego od Konsorcjum Przedsiębiorstw: Sławomir
Kalemba Skład Materiałów Budowlanych KAL-BUD i Kazimierz Dudzik Firma Handlowo -
Usługowa CATBUD na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
Nadto podniósł,że nie może byćbezpośredniego związku pomiędzy Referencjami z dnia 20-
04-2011 r. (dot. wykonywania usług zimowego utrzymania dróg), a informacjami zawartymi w
sprawozdaniu Finansowym ENIGMA GROUP sp. z o. o. za 2010 r. gdyżzapłata
wynagrodzenia za podwykonawstwo (Umowa podwykonawcza z dnia 6 września 2010 r.),
czy teżw drugąstronęza wynajem sprzętu, miała miejsce dopiero w 2011 r., i z tego
względu zostanie ujęta w dopiero sprawozdaniu za 2011r.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, co zdaniem Izby w myśl zasady
pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 9 ust.1, w
sytuacji kiedy Zamawiający wdaje sięw spór z Odwołującym, jest działaniem nie
zasługującym na aprobatę. Profesjonalizm obowiązujący w postępowaniu o zamówienie
publiczne wymaga aby Zamawiający odpowiadając na zarzuty przedstawił swoje stanowisko
na piśmie doręczając je Odwołującemu, gdyżmoże to doprowadzićdo np., cofnięcia
odwołania i tym samym przyśpieszenia postępowania.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania przywołał chronologięzdarzeń, które jego
zdaniem zadecydowały o zmianie decyzji o wyborze oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej jak równieżw następnej kolejności o wykluczeniu odwołującego z
postępowania i uznaniu złożonej oferty za odrzuconą.
W tym zakresie złożył umowęna zimowe utrzymanie dróg, zawartąz firmąMax-Bud z 17
czerwca 2010 r. Zgodnie z tąumowąfirma Max-Bud podjęła sięsamodzielnie wykonać
zadanie określone w § 1. Tym samym Zamawiający był przekonanyże firma Max-Bud
będzie wykonywała zamówienie samodzielnie, co wynikało wprost z § 9 umowy. Biorąc pod
uwagęte zapisy umowy Zamawiający wywodził,że otrzymane z realizacji tej umowy
referencje przez firmęEnigma sąniezasadne gdyżnie była ona wg. umowy w jakikolwiek
sposób zaangażowana w realizacjęzadania. Zamawiający był cały czas przekonany,że
umowęwykonuje firma Max Bud. Ponadto podniósł,że ze sprawozdańfinansowych spółki
Enigma nie wynikało aby z tytułu rzekomej realizacji umowy dla Zamawiającego, jako
podwykonawca firmy MaxBud, wpływały w 2010 roku na jej konto jakiekolwiekśrodki
finansowe. Dopiero ze złożonej oferty przez wykonawcęEnigma wynikło ,że roboty
wykonywane dla Zamawiającego z tytułu realizacji umowy z 17 czerwca 2010 r wykonywała
nie firma MAX BUD lecz spółka Enigma..
W kontekście kolejnych zdarzeń, Zamawiający wskazał iżotrzymał pismo nadzorcy
sądowego będącej w upadłości spółki MaxBud z dnia 17 sierpnia 2011 r., w którym to
nadzorca stwierdził iżczynności prawne i faktyczne dokonane przez Maxbud w tym
str. 6
zakresie, sączynnościami przekraczającymi zakres zwykłego zarządu upadłąspółką.
Dalsza analiza zebranych materiałów takich jak np. sprawozdanie finansowe, przesłane
faktury których większośćzostały złożone po dacie składania ofert skłoniły Zamawiającego,
do zawiadomienia Prokuratury o możliwości popełnienia przestępstwa przez spółkę
ENIGMA GROUP. Pismem z dnia 23 sierpnia 2011 roku Prokuratura zawiadomiła
Zamawiającego o wszczęciu postępowania w sprawie.
Przystępujący poparli stanowisko Zamawiającego wskazując, ze występująuzasadnione
wątpliwości iżwbrew treści referencji spółka ENIGMA GROUP nie była podwykonawcą
robót wykonując za spółkęMax Bud zadania z umowy z zamawiającym z 17 czerwca 2010
roku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestników, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje;
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze mająinteres w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego, a więc strony do której przystąpił.
Na wstępie Izba wskazuje,że dla dokonania oceny całości materiału sprawy, powyższy
stan faktyczny postępowania, winien byćuzupełniony o stan faktyczny poprzednio
rozpoznawanej przez KIO sprawy o sygn. KIO 1689/11, ustalony w orzeczeniu z dnia
22 sierpnia 2011 r. W dniu 1 czerwca 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego została
podana informacja,że oferta Odwołującego w zadaniach nr 4 i 6 w ramach Części III oraz nr
1, 2, 3, 4, 5 i 6 w ramach Części IV postępowania została uznana za najkorzystniejszą.
Następnie w dniu w dniu 28 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
„Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 czerwca 2011 r. nr
ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"; i unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego, w
zadaniach, w których wcześniej została uznana za najkorzystniejszą. W wyroku Izba
stwierdziła,że
Zamawiający
nie
dokonał
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania, a jedynie w zaskarżonej czynności stwierdził,że zachodząpoważne
wątpliwości czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał,
iż„zachodzi uzasadnione podejrzenie, że wykonawca ENIGMA GROUP sp. z o. o. w celu
str. 7
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w
zimowym utrzymaniu dróg mógł podać nieprawdę mogącą mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania”. Nadto Zamawiający stwierdził,że prowadzi dalsze
postępowanie wyjaśniające w tej sprawie.
Prowadzone postępowanie wyjaśniające spowodowało,że Zamawiający dokonując
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej przesłanej wykonawcom w dniu 6 września
2011 r. stwierdził ze wykluczył z postępowania wykonawcęENIGMA GROUP sp. z o. o. gdyż
cyt. „ENIGMA GROUP Sp. z o.o. ul. Chodenicka 39,32-700 Bochnia - złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, przez co nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie
zimowego utrzymania dróg - podstawa prawna 24 ust.3 i ust.4 Ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający wymagał spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia tj.
posiadania wiedzy i doświadczenia - wykonawcy spełniają warunek jeżeli wykażą że
zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: wykonywał bądź wykonuje
usługi zimowego utrzymania dróg na łącznej długości co najmniej 15 km na drogach
krajowych,-wojewódzkich lub powiatowych.
Złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą referencje z dnia 20.04.2011 r. wystawione przez
Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługową „MAX-BUD" Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości
układowej ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia w świetle posiadanych przez Zamawiającego
informacji są nieprawdziwe i mają wpływ na wynik postępowania. Z informacji
przedstawionych przez Pana Sławomira Dzierwę Nadzorcę Sądowego Firmy Produkcyjno-
Handlowo-Usługowej „MAX-BUD" Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości układowej wynika
bowiem, że nie wiedział on o zawartych rzekomo umowach: podwykonawczej i najmu
sprzętu, że takie umowy wymagały jego zgody pod rygorem nieważności. Ponadto Nadzorca
Sądowy poinformował, że według oświadczenia Firmy Produkcyjno-Handlowo-Usługowej
„MAX-BUD" Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości układowej, firma ta nie składała żadnych
deklaracji dotyczących najmu sprzętu. Powyższe wskazuje, że złożone referencje są
niewiarygodne.
Podkreślić w tym miejscu należy, że Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługową „MAX-BUD"
Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości układowej wykonując umowę nr RDWT/U-43/2010
zawartą w dniu 17.06.2010 r. na „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg
wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego"- Część IV Rejon Dróg Wojewódzkich
Tarnów zadanie 1 droga wojewódzka 768 Szczurowa-Brzesko" nie zgłaszała, żadnego
wykonawcy do czego była zobligowana w SIWZ. Także wydruki GPS-ów wskazują że do
wykonania zamówienia używano sprzętu Firmy Produkcyjno-Handlowo-Usługowej „MAX-
BUD" Jacek Lichy. Również ze sprawozdania finansowego ENIGMA GROUP Sp. z o.o.
str. 8
wynika, że na dzień 31.12.2010 r. nie miała ona środków trwałych używanych na podstawie
umów najmu , dzierżawy i innych umów w tym z tytułu umów leasingu.
Wszystkie powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że Wykonawca ENIGMA
GROUP Sp. z o.o. podał nieprawdziwe informacje (nierzetelne) mające wpływ na wynik
postępowania i dlatego zamawiający złożył zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu
popełnienia przestępstwa z art.297 par.1 Kodeksu Karnego. Wszczęto śledztwo w tej
sprawie. W konsekwencji należy uznać, że Wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.3 i ust.4 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Ofertą
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - podstawa prawna art.24 ust.4 i art. 89
ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp”.
Na wstępie rozważańw przedmiotowej sprawie Izba stwierdza,że Odwołujący w
odwołaniu wskazał jako zasadnicząpodstawęodwołania, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp. czyli uznania
przez Zamawiającego ,że złożył on w sprawie nieprawdziwe informacje.
Zgodnie z przepisami § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), dokumentem potwierdzającym zakres czy rodzaj prac przywoływanych w celu
wykazania spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, jest wykaz robót
budowlanych, dostaw lub usług. Wykaz tego typu, jest dokumentem wytwarzanym przez
samego wykonawcę, będącym oświadczeniem własnym wykonawcy, w którym prawdziwość
podawanych danych sankcjonowana jest dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym wykazie
podane zostajądane na temat rodzaju i zakresu doświadczenia pozwalające zakwalifikować
je jako odpowiadające opisowi warunku.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z przepisu tego
wynika, iżaby wykluczyćwykonawcęz prowadzonego postępowania zamawiający musi
zbadaćczy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze – stwierdzićfakt złożenia
przez wykonawcęw toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie
– ustalić,że te nieprawdziwe informacje mająlub mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji może dotyczyćzarówno informacji, których
„autorem” jest sam wykonawca, jak i informacji pochodzących od innych podmiotów, które
wykonawca przedkłada w postępowaniu jako prawdziwe. Nieprawdziwośćinformacji, z jaką
ustawa wiąże skutek negatywny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania musi
dotyczyćstanu faktycznego, a nie prawnego okoliczności, których informacje dotyczą.
str. 9
Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt przedmiotowej sprawy, Izba
stwierdza,że Zamawiający jako dowód wskazujący na złożenie przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji w przedłożonej referencji wskazał między innymi na następujące
fakty:
- w umowie z dnia 17 czerwca 2010 r zawartej pomiędzy Zamawiającym a firmąMAX BUD
nie wykazano podwykonawcy, którym według referencji miała byćspółka Enigma,
- o umowie podwykonawczej nie został poinformowany nadzorca sądowy spółki MAX BUD
który takie działanie upadłego uznał za czynnośćprzekraczającączynności zwykłego
zarządu,
- Prokuratura poinformowana o możliwości popełnienia przestępstwa przez Odwołującego,
znalazła podstawy do wszczęciaśledztwa w tym zakresie, co zdaniem Zamawiającego
wskazuje na zasadnośćzawiadomienia i wskazanych zarzutów,
- prezes spółki Enigma Grup- Jacek Lichy złożył niezgodne z prawdąoświadczenie,że firma
Enigma była podwykonawcąprzy realizacji umowy z dnia 17 czerwca 2010 r.
- brak jest odzwierciedlenia w sprawozdaniach finansowych spółki za 2010 roku, iżumowa
podwykonawcza była wykonywana.
Odnosząc siędo powyższego, Zamawiający stwierdził, „
ż
e nie może powierzyć tak
ważnego zadania podmiotowi, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Zamówienie jest zawierane na okres trzech lat, jest o dużej wartości i nie można go
powierzyć wykonawcy przez którego był oszukiwany przy realizacji wymienionej już
wcześniej umowy. Obie firmy zarówno ENIGMA GRUP jak i Max Bud są powiązane ze sobą
kapitałowo i personalnie i dlatego uważa ,że obie złożyły nieprawdziwe informacje”.
Odwołujący odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego stwierdził, ze na okoliczność
wykonywania jako podwykonawca firmy Max Bud umowy dla Zamawiającego, przedłożył
Zamawiającemu szereg dokumentów w postaci, np. umowy podwykonawczej, umowy
wynajmu sprzętu, szeregu faktur, kopii przelewów bankowych oraz przesłanych
Zamawiającemu szeregu informacji i wyjaśnień, a Zamawiający ani razu nie ustosunkował
siędo tych dokumentów.
Słuchany w charakterze strony Jacek Lichy współwłaściciel obu firm i zarządzający firmą
MAX BUD jednoznacznie oświadczył, ze spółka Enigma była podwykonawcąspółki MAX
BUD w zakresie zimowego utrzymania dróg na podstawie umowy z 17 czerwca 2010 roku i
tym samym wystawione dla niej referencje sąw 100 % prawdziwe. Taka decyzja firmy MAX
BUD jego zdaniem była zasadna i konieczna, gdyżfirma ta z dniem 29 lipca 2010 roku
została postawiona w stan upadłości i nie mogłaby wykonaćusług wynikających z zawartej
jeszcze przed ogłoszeniem upadłości umowy. Ponadto podniósł,że wcześniej wielokrotnie
byłyświadczone przez jego firmęusługi dla Zamawiającego jako podwykonawca, bez
formalnego informowania o tym Zamawiającego i nigdy nie było z tym problemów. Ponadto
str. 10
wskazał,że firma Maxbud nie otrzymałażadnego pisemnego upomnienia dotyczącego
jakości wykonywania tej usługi, które to w rzeczywistości wykonywała firma ENIGMA GRUP,
tym samym należy uznać,że usługa została wykonana prawidłowo.
Przechodząc na grunt oceny podniesionych zarzutów odwołania, oraz decyzji
Zamawiającego w sprawie, Izba stwierdza, ze Zamawiający nie wykazał za pomocą
jakiegokolwiek dowodu, ze złożone przez Odwołującego dokumenty nie wykazująspełniania
warunków udziału w postępowaniu, a złożone referencje złożone w postępowaniu nie
polegająna prawdzie. W tej sytuacji to Zamawiający powinien wykazaćfakty pozytywne,
które stanowiąpodstawęjego decyzji o wykluczeniu wykonawcy, tj. okoliczności tworzące
podstawędo takiej decyzji, W tym miejscu należy stwierdzić,że celem postępowania przed
Izbąnie jest prowadzenie postępowania dowodowego, mającego na celu ustalenie i
wykazanie dowodów na potwierdzenie stanowisk prezentowanych przez strony
postępowania. RoląIzby jest ocena i rozstrzygnięcie o zasadności stawianych zarzutów w
kontekście dowodów prezentowanych przez obie strony.
Postępowanie przed Izbąstanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iżspór
tocząstrony postępowania i to one oraz uczestnicy postępowania odwoławczego mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Izba wskazuje,że katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp skutkujących
wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest katalogiem zamkniętym i nie może być
interpretowany rozszerzająco. Wskazany na rozprawie, jako powód wykluczenia
Odwołującego z postępowania, brak dawania przez niego rękojmi należytego wykonania
umowy, jest przesłanka nie znana prawu zamówieńpublicznych. Nadto Zamawiający
stwierdził,że „w świetle posiadanych przez niego informacji, przedłożone referencje są
nieprawdziwe i mają wpływ na wynik postępowania”, takie stanowisko nie znajduje oparcia w
przedstawionym przez Zamawiającego materiale dowodowym. Całośćargumentacji
Zamawiającego opiera sięna przypuszczeniach,że Odwołujący nie wykonywał robót
objętych referencjąi tym samym nie ma wymaganego doświadczenia i nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
Nadto z samych zwrotów Zamawiającego używanych w jego pismach i oświadczeniach
wynika,że prezentowane przez niego stanowisko zwierało szereg podejrzeńi przypuszczeń,
a nie konkretnych dowodów, jako przykład można wskazaćstanowisko, iżcyt. „zachodzi
uzasadnione podejrzenie, że wykonawca ENIGMA GROUP sp. z o. o. w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zimowym
utrzymaniu dróg mógł podać nieprawdę mogącą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania”. Wskazuje ono na przypuszczenia Zamawiającego, natomiast brak jest
wykazania dowodu potwierdzającego,że fakt taki miał miejsce.
str. 11
Izba wskazuje,że podnoszone zarzuty Zamawiającego co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego jak np. fakt powiązania kapitałowego i
osobowego obu spółek, wszczęciaśledztwa przez prokuraturę, braku zgody nadzorcy
sądowego nad upadłąspółkąMAX BUD na zawarcie umowy podwykonawstwa czy
wynajęcie sprzętu, wżaden bezpośredni sposób nie udowadniają,że stanowisko
Zamawiającego jest zasadne, gdyżniema oparcia w dowodach przedstawionych przez
Zamawiającego.
PrezentowanąargumentacjęZamawiającego, Izba uznała za niejasnąi nie potwierdzającą
założonych przez Zamawiającego tez dowodowych zmierzających do wykazania, iżusług
wykazywanych z wykonaniem w/w umowy z dnia 17 czerwca 2010 roku Odwołujący nie
wykonywał. O nabyciu doświadczenia decyduje fakt wykonania danej roboty czy usługi,
natomiast to czy była ona wykonywana za zgoda i wiedzązamawiającego jest sprawą
drugorzędną, chociażjak w tym przypadku takie zachowanie sięobu spółek należy ocenićza
naganne. Należy zaznaczyć,że Izba nie stwierdza, ze Odwołujący wświetle całości sytuacji
zaistniałych na etapie składania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, złożył oświadczenia
zgodne z prawdą, ale stwierdza,że Zamawiający tej niezgodności nie udowodnił, a to na nim
w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa ciężar udowodnienia
słuszności podjętej decyzji.
Należy wskazać,że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a ustawy pzp, wykonawca
nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i
braku podstaw do wykluczenia z powodu nie spełniania warunków o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy.
Należy podkreślić,że w przedmiotowej sprawie dokonując pierwszej oceny złożonych ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wybrał do realizacji znacznej części zadań
przedmiotu zamówienia, ofertęzłożonąprzez Odwołującego, a tym samym uznał iżspełnia
on warunki udziału w postepowaniu.
Ponadto zauważyćnależy, ze na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego stwierdził,że
„Zamawiający miałświadomość, iżprzy realizacji umowy z dnia 17 czerwca 2010 roku
współpracuje z Maxbudem i wykonawcom jest firma Maxbud, a w dniu 20 kwietnia 2011 .r.
Zarząd Dróg Wojewódzkich dowiaduje sięz oferty Odwołującego, iżzadania nie realizował
wybrany wykonawca lecz podwykonawca Enigma Grup”. Łą
cząc powyższąwypowiedźz pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, oraz stanowiskiem obecnie prezentowanym należy wskazać,że obecne stanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe, gdyżpomimo tego ,ze
Zamawiający jużpo otwarciu ofert wiedział ,że zadania z umowy z dnia 17 czerwca 2010
str. 12
roku realizował podwykonawca Enigma Grup i z tego tytułu otrzymał przedłożone referencje
z 20 kwietnia 2011 r., to jednak wybrał ofertęOdwołującego jako najkorzystniejsząw
postępowaniu. Dopiero dalsze informacje, sugerujące nieprawidłowości ze strony
Odwołujacego, otrzymane od wykonawców których oferty nie zostały wybrane do realizacji
zamówienia, w sposób radykalny zmieniły podejście Zamawiającego do oferty Enigma Grup.
Należy wskazać, ze Zamawiający zdaje sięnie dostrzegaćzasadniczej kwestii iżw sprawie
mamy do czynienia z dwoma odrębnymi podmiotami gospodarczymi spółkąz ograniczona
odpowiedzialnościąi spółkąjawna. To MAX BUD spółka jawna miał podpisana umowęz
Zamawiającym, a Enigma Grup spółka z o.o.świadczyła tylko usługępodwykonawstwa dla
MAX BUD-u. Brak jest wykazania i udowodnienia faktów przemawiających za nie
wykonywaniem tych robót i tym samym braku możliwości uzyskania z tego tytułu referencji
przez Odwołującego.
Dlatego teżIzba wskazuje,że złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania powinno byćudowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości.
Takie stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), gdzie sąd wskazał,że wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp wymaga ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający wżaden sposób nie udowodnił iżOdwołujący nie wykonywał robót wyżej
opisanych, a nadto nie kwestionował prawidłowości ich wykonania. Zamawiający nie może
zmieniaćdecyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z tego powodu,że inni wykonawcy
poinformowali go o nieprawidłowościach dot. obu spółek Odwołującego, przy realizacji dla
Zamawiającego poprzedniej umowy. Powodem nie może byćsam donos, ale tylko
niebudzący wątpliwości fakt, ustalony w wyniku rzetelnej weryfikacji otrzymanych informacji.
Dlatego teżistnieje po stronie Zamawiającego koniecznośćnależytego ustalenia i
udowodnienia powstania okoliczności zarzucanych Odwołującemu, o których mowa w art. 24
ust. 2 pkt. 3 pzp.
Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcęZamawiający winien wykazaćza
pomocądowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych wykonawcy zachowań, w sposób
pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach. Izba stwierdza,że na obecnym etapie
sprawy, Zamawiający takiego dowodu nie przedstawił, czego jednak nie można wykluczyćw
przyszłości.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
str. 13
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia Izby Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty i ponownego badania i ocenęofert.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy
pzp miało wpływ na wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówieniażadnemu z wykonawców, gdyżnie została
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym brak jest podstaw aby
uznać, iżdoszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp, tym samym zarzut naruszenia tego przepisu podniesiony przez Odwołującego jest
niezasadny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
