rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-29
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-29
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1998/11
KIO 1998/11
KIO 2029/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez wykonawcę
Jerzego Janusza prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz w dniu 19 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Erekta Budownictwo
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Warszawie
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1998/11 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez wykonawcę
Jerzego Janusza prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz w dniu 19 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Erekta Budownictwo
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Warszawie
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1998/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Państwowemu Muzeum Etnograficznemu w
Warszawie unieważnienie czynności wykluczenia Jerzego Janusza prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w
Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie, odrzucenia oferty Jerzego Janusza prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w
Warszawie oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczonąprzez Jerzego
Janusza prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Erekta Budownictwo spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Handlowe
Izolbud
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie na rzecz Jerzego
Janusza, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie kwotę10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
2.3. zasądza od Państwowego Muzeum Etnograficzne w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie kwotę10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1998/11
Sygn. akt KIO 2029/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowe Muzeum Etnograficzne - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą„Zwiększenie dostępności do infrastruktury
kultury poprzez modernizacjęPaństwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie. Etap I".
13 września 2011r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ANDRA Sp. z o. o. w
Warszawie oraz REM-MAR R i M. Piotrowscy sp. j. w Warszawie oraz o wykluczeniu
wykonawcy Jerzego Janusza prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład
Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Erekta Budownictwo Sp. z o. o. w Warszawie oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowe Izolbud Sp. z o. o. w Warszawie.
Jako podstawęwykluczenia Jerzego Janusza zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zamawiający uznał,że wskazanie prac wykonanych w latach 2003-2006 w budynku Sądu
Okręgowego w Warszawie, który został wpisany na listęobiektów zabytkowych w roku 2009
stanowi złożenie nieprawdziwych informacji mogących miećwpływ na wynik postępowania. W
pkt. 5.1. lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał wykonania
prac obiektów budowlanych w obiektach zabytkowych,
Jako podstawęodrzucenia oferty, zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 i 2 Pzp orazże, załącznik
Nr 2 do formularza oferty zawierający zestawienie materiałów i urządzeńdo kosztorysów
ofertowych nie został podpisany, a jedynie parafowany przez wykonawcę. Treśćtego dokumentu
stanowi zobowiązanie wykonawcy, nie podlega zatem uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp. Z uwagi na art. 82 ust. 2 Pzp brak podpisu na dokumencie stanowiącym oświadczenie woli
wykonawcy powoduje jej niezgodnośćz ustawą.
Konsorcjum Erekta zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważwykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. W
toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził,że Wykonawca załączył do oferty
ubezpieczeniowągwarancjęzapłaty wadium, gdzie jako „Zobowiązany" została określona
wyłącznie firma „EREKTA BUDOWNICTWO SP. z o. o. a nie ww. konsorcjum. W takim stanie
rzeczy Zamawiający stwierdził,że wadium złożone w formie ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium o treści określającej Zobowiązanego jak powyżej, nie zabezpiecza skutecznie
oferty złożonej przez konsorcjum Erekta i zobowiązany jest do wykluczenia Wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Obaj wykluczeni wykonawcy wnieśli odwołania, które wpłynęły do Prezesa Izby w terminie
ustawowym, z zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wskazanym w art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołanie wniesione przez Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie (sygn. akt
KIO 1998/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt
3 z uwagi na art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82
ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art.87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej. Nadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
według norm przypisanych
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że spełnia warunki udziału w postępowaniu
wskazane przez zamawiającego w pkt. 5.1. ppkt b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyżw latach 2003-2006 wykonał prace ogólnobudowlane w budynku Sądu
Okręgowego w Warszawie przy Al. Solidarności 127, będącego obiektem zabytkowym.
Podniósł,że dokonanie wpisu tego budynku na listęobiektów zabytkowych w roku 2009 nie
umniejsza jego wartości zabytkowej w okresie poprzedzającym wpis, bowiem wpis na listę
obiektów zabytkowych nie czyni takiego obiektu zabytkowym, a jedynie bardziej chroni w
zakresie możliwości dokonywania w nim zmian. Na potwierdzenie prezentowanego
stanowiska odwołujący przytoczył pismo Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy, Biura
Stołecznego Konserwatora Zabytków, którego zostało załączone do odwołania. Odwołujący
argumentował,że z pismem tym zamawiający mógłby sięzapoznać, gdyby stosownie do art.
26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy też
uzupełnienia dokumentów, co do których miał wątpliwości. Nadto powołał przepisy dotyczące
nieruchomości oraz nieruchomości zabytkowej zawarte w kodeksie cywilnym, ustawie o
ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, dokonał równieżwykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Kwestionując czynnośćodrzucenia oferty odwołujący podniósł,że brak czytelnego podpisu
pod dokumentem „Zestawienie materiałów i urządzeńdo kosztorysów ofertowych", stanowi
typowy brak formalny, przede wszystkim z racji tego,że nie jest to załącznik wymagany w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przywołał uchwałęSądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. sygn akt 111 CZP 74/05 oraz wyroki Izby o sygn. KIO/UZP 565/08
oraz KIO/UZP 813/08 wywodząc,że popełnione uchybienie nie może staćsięprzyczyną
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w szczególności wobec brzmienia
pkt 11.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślał,że bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego było skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4
Pzp, w celu wyjaśnienia lub uzupełnienia brakującego podpisu, czego zamawiający
bezprawnie zaniechał. Odwołujący wskazał również,że pkt 11.8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest jednoznaczny, co zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej nie może obciążaćwykonawcy.
Konsorcjum Erekta 19 września 2011 r. przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Erekta (sygn. akt KIO 2029/11):
Odwołujący
zarzucił
zamawiającemu,że
dokonując
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz przez
zaniechanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującąnaruszył
następujące art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 45 ust. 6 pkt. 4, art. 91 ust. 1 Pzp. Wskazał
również,że zamawiający naruszył art. 14 Pzp wraz z art. 6 k.c. Wniósł o uwzględnienie
odwołania
przez
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wykluczenia
odwołującego, unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonanie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert nieodrzuconych, złożonych
przez niewykluczonych wykonawców, tj. dokonania wyboru oferty odwołującego oraz o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący powołał treśćinformacji o wynikach postępowania i
wywiódł,że decyzja o wykluczeniu go z postępowania nie została poparta jakimkolwiek
dowodami lub argumentacjąmerytoryczną. Stwierdził,że wnioski zamawiającego sąw
odniesieniu do oceny dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej nieuprawnione i niezgodne ze
stanem rzeczywistym. Odwołujący wskazał,że dokument ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej wystawione na lidera konsorcjum to jest Erekta Budownictwo Sp. z o.o. jest
gwarancjąwadialnąwniesionąw sposób prawidłowy. Podniósł,że wykonawca występujący w
konsorcjum firm może złożyćdokument gwarancji wadialnej wystawiony zarówno na
konsorcjum firm, lidera konsorcjum lub wykonawcę, który jest stronąkonsorcjum. Strony
konsorcjum ustalająmiędzy sobąnajczęściej w dokumencie stanowiącym umowękonsorcjum
warunki wniesienia wadium. Argumentował,że wniesienie gwarancji wadialnej przez
którąkolwiek stronękonsorcjum w sposób należyty zabezpiecza interesy zamawiającego.
Podkreślił,że dokument gwarancji jest dokumentem ważnym i w każdym momencie w czasie
jego obowiązywania zamawiający ma możliwośćdo zaspokojenia siępoprzez wypłatęwadium
przez ubezpieczyciela. Wskazał na ugruntowanąlinięorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła,że odwołania nie podlegająodrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestniki podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych 8 sierpnia
2011r. od numerem 248958 – 2011.
W pkt. 5.1. lit. b1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał
wymagał wykonania co najmniej dwóch prac ogólnobudowlanych w obiektach zabytkowych, z
których co najmniej jedna miała wartośćminimum 2.000.000 zł netto.
Odwołujący Jerzy Janusz w złożonym wykazie przedstawił dwie prace, w poz. 1 kompleksowy
remont w pełnym zakresie robót budowlanych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych
wykonanych w listopadzie 2006 w Sądzie Okręgowym w Warszawie przy Al. Solidarności –
obiekt wpisany do rejestru zabytków po nr 836 oraz w poz. 4 (niekwestionowanej przez
zamawiającego) wielobranżowe roboty budowlane na terenie obiektu zabytkowego wykonane
w kwietniu 2010 w Zamku Ostrogskich Muzeum Fryderyka Chopina przy ul. Okólnik 1 – obiekt
wpisany do rejestru zabytków pod nr 581. Referencja wystawiona 8 lipca 2099r. Przez
Dyrektora Sądu Okręgowego w Warszawie wskazuje,że odwołujący Jerzy Janusz wykonał w
latach 2003-2006 remont skrzydeł A,B,C,D,E,F, a budynek Sądu Okręgowego jest obiektem
użyteczności publicznej.
Odwołujący wraz z odwołaniem złożył pismo z 5 kwietnia 2005 r. Biura Stołecznego
Konserwatora Zabytków a dotyczące zaopiniowania pod względem konserwatorskim
projektu budowlanego remontu skrzydeł G. H i F w budynku Sądu Okręgowego przy Al.
Solidarności 127 w Warszawie. Z jego treści wynika,że „Kompleks budynków sądowych
znajduje sięw obszarze ochrony konserwatorskiej, ujętym w gminnej ewidencji zabytków i
wyznaczonym do studium uwarunkowańi kierunków zagospodarowania przestrzennego
m.st. Warszawy. W tym obszarze podlegająochronie konserwatorskiej elementy
rozplanowania sprzed 1939 r. oraz związane z nimi zespoły budowlane ". Stwierdzono
również, m. in.,że „”wykonane prace w niektórych częściach gmachu sądów w sposób
istotnie niekorzystny zmieniająmodernistyczny charakter wystroju zabytkowego budynku”. A
jednocześnie,że „Stołeczny Konserwator Zabytków (..) zaopiniował pozytywnie „Projekt
budowlany remontu skrzydeł A i E budynku Sądu Okręgowego w Warszawie al. Solidarności
127 w Warszawie opracowany przez firmęZ.R.B. JANSAN - Jerzy Janusz w grudniu 2002 r.
Projekt został zaopiniowany pozytywnie, ponieważw pkt3 opisu technicznego do tego
projektu pt. „Zachowanie substancji zabytkowej" umieszczono zapewnienie .”wszystkie
elementy budynku stanowiące o wartości artystycznej (..) oraz zabytkowe elementy ich
wyposażenia zostanązachowane "
W pkt 11.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał dołączenia
do oferty kosztorysu ofertowego, określającego nazwęproducenta, typ, model oraz dane
techniczne materiałów i urządzeńprzewidzianych przez wykonawcędo realizacji
zamówienia. W pkt 11.8 Zamawiający pośród dokumentowy i oświadczeńskładających się
na ofertęnie wymienił odrębnie dokumentu zawierającego przywołane dane. W pkt. 11.8
wskazał jedynie,że oferta wraz z załącznikami musi byćpodpisana
Odwołujący Jerzy Janusz złożył kosztorysy podpisane w sposób nieczytelny oraz opatrzony
pieczęciąimiennąprzez pełnomocnika Pana Piotra Janusza, natomiast dokument
oznaczony jako nr 2 w formularzu ofertowym pt. ..Zestawienie Materiałów i Urządzeńdo
Kosztorysów Ofertowych" został opatrzony jedynie nieczytelnym podpisem, którego
podobieństwo do podpisu Pana Piotra Janusza pod kosztorysami ofertowymi nie zostało
przez zamawiającego zakwestionowane i nie budzi wątpliwości Izby.
Zamawiający ustalając w pkt 9 specyfikacji wymagania dotyczące wadium nie
sformułowałżadnych szczególnych wymagań, co do wadium wnoszonego, w formie innej niż
pieniądze, przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Konsorcjum
Erekta
wniosło
wadium
w
formie
gwarancji
ubezpieczeniowej
nr
02GG09/0158/11/004 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. I oddział
w Warszawie wskazującej jako zobowiązanego EREKTA BUDOWNICTWO Sp. z o.o w
Warszawie.
Gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje postępowanie, którego dotyczy oraz
warunki, odpowiadające treściąwymaganiom ustawy, po których ziszczeniu zamawiający
(beneficjent) uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta.
Gwarancja nie uzależnia w swojej treści wżaden sposób praw beneficjenta od okoliczności
czy zobowiązany występuje jako samodzielny wykonawca, czy teżw ramach konsorcjum.
Wystawca gwarancji w piśmie z 29 września 2011r., złożonym na rozprawie przez
odwołującego Konsorcjum Erekta, oświadczył,że przyczyny zapłaty wadium będązachodziły
w przypadku ich spowodowania przez któregokolwiek członka Konsorcjum.
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 14 specyfikacji.
Izba dokonała ustaleńna podstawie przywołanych pism i dokumentów oraz po wysłuchaniu
stron i uczestnika (przystępującego).
Izba
zważyła
, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie (sygn. akt KIO 1998/11):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęz najniższącenąi ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący
może ponieśćszkodęw postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą,
utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest łączne
wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na wynik
postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym.
Pogląd zamawiającego, który legł u podstaw wykluczenia odwołującego, sprowadza siędo
uznania,że przez wykazanie prac budowlanych na obiekcie, który w chwili wykonywania
robót budowlanych nie był wpisany do rejestru zabytków, odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Izba nie podziela tego poglądu.
Po pierwsze: odwołujący formułując pkt 1 wykazu nie oświadczył (odwrotnie, niżto uczynił w
pkt 4 wykazu),że roboty te były wykonane w obiekcie zabytkowym. Podał jedynie numer
wpisu budynku do rejestru zabytków;
Po drugie: ustawa z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
(Dz. U. Nr 162, poz.1568 ze zm.), nie ustala,że dla uznania,że obiekt ma charakter
zabytkowy, niezbędne jest dokonanie wpisu do rejestru zabytków, uznając w art. 7 wpis do
rejestru zabytków za formęochrony. Podkreślićteżtrzeba,że ustawa o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami w art. 3 ustalając definicjęobiektu zabytkowego, nie zawiera
obiektywnych odniesieńpozwalających na ustalenie statusu obiektu jako zabytku. Zgodnie z
art. 3 pkt 1) zabytek nieruchomy to nieruchomość, jej częśćlub zespół nieruchomości, o
których mowa w art.3 pkt 1. Ten przepis stanowi z kolei,że zabytek - nieruchomośćlub rzecz
ruchoma, ich części lub zespoły, będące dziełem człowieka lub związane z jego
działalnościąi stanowiąceświadectwo minionej epoki bądźzdarzenia, których zachowanie
leży w interesie społecznym ze względu na posiadanąwartośćhistoryczną, artystycznąlub
naukową.
Wskazaćmożna równieżposiłkowo art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami wymagający uzyskania pozwolenia konserwatora zabytków na wykonanie prac w
jedynie stosunku do zabytków wpisanych do rejestru. Art. 22 stanowi z kolei o dokonywaniu
wpisów zabytków do odpowiedniej ewidencji, ustalając w szczególności w art. 5,że w
gminnej ewidencji zabytków powinny byćujęte:
1)zabytki nieruchome wpisane do rejestru;
2)inne zabytki nieruchome znajdujące sięw wojewódzkiej ewidencji zabytków;
3)inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w
porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.
W takim stanie rzeczy – po trzecie – zamawiający winien przy redagowaniu postanowień
specyfikacji zamówienia dołożyćnależytej staranności i przesądzićjednoznacznie w jej treści
co rozumienie pod pojęciem obiekt zabytkowy, chociażby przez wskazanie rodzaju wpisu.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie wymagań, które nie zostały wyrażone jednoznacznie
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza prawo. Pogląd ten został
ukształtowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w
wyrokach Sądów Okręgowych.
Izba zważyła również,że zamawiający a priori założył podanie przez odwołujący informacji
nieprawdziwych. Jeśli zamawiający w toku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu poweźmie wątpliwości, co do treści złożonych oświadczeńlub dokumentów,
winien przede wszystkim zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
a czynności wykluczenia dokonać, gdy zaistnienie przesłanek ustawowych nie budzi
wątpliwości.
Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie, zatem zamawiający winien
ponownie ocenićspełnianie przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Odróżnićbowiem należy, wobec brzmienia pkt 5.1 lit.b), brak podstaw do uznawania,że
odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie, od oceny,że wykazane zostało spełnianie
warunku udziału w postępowaniu ustalonego w przywołanym postanowieniu specyfikacji.
Przypomniećtrzeba w tym miejscu,że ustalenie warunków udziału w postępowaniu ma na
celu wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny wykonaćprzedmiot zamówienia z należytą
starannością. Nieruchomości zabytkowe to obiekty wymagające, ze względu charakter oraz
wartośćhistoryczną, szczególnych kompetencji od wykonawcy, który prowadząc w nich
prace budowlane, będzie potrafił zachowaćlub odtworzyćich unikalne cechy.
Analiza treści pisma załączonego do odwołania prowadzi do wątpliwości, czy odwołujący
kompetencje takie posiada. Referencja złożona wraz z ofertąrównieżokoliczności tych nie
przesądza.
Dokonując czynności oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający
przede wszystkim ustalić, czy okresie wykonywania prac budowlanych przez odwołującego
budynek sądu mógł byćuznany za obiekt zabytkowy. W tym celu zasadne jest uzyskanie
szczegółowych wyjaśnieńodwołującego, który w toku rozprawy wielokrotnie powoływał się
opinie konserwatora zabytków co wykonywanych przez siebie prac. W razie dalszych
wątpliwości zamawiający winien uzyskaćstanowisko Mazowieckiego Konserwatora
Zabytków. W wyniku uzyskanych wyjaśnieńzamawiający winien uzyskaćracjonalną
pewność,że prace wykonane na obiekcie w okresie poprzedzającym jego wpis do rejestru
zabytków, a co za tym idzie, w procesie budowlanym wolnym od rygorów i konsekwencji,
jakich przepisy wiążąze statusem obiektu zabytkowego, sąwystarczające do uznania,że
odwołujący będzie w stanie należycie wykonaćprzedmiot.
Dokonując ponownej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zamawiający powinien miećna względzie oświadczenie złożone przez odwołującego na
rozprawie,że w razie ewentualnego dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
odwołujący wskazałby te same prace.
Izba uznała również,że zamawiający wadliwie odrzucił ofertęodwołującego.
Brak czytelnego podpisu pod dokumentem, którego złożenie jako odrębnego oświadczenia
wykonawcy, nie było wymagane wprost w postanowieniach specyfikacji, wżaden sposób nie
może nieśćskutku w postaci odrzucenia oferty, której prawidłowość, w szczególności
zgodnośćoferowanegoświadczenia z wymaganiami zamawiającego nie została wżaden
sposób zakwestionowana. Brak jest podstaw do przyjęcia,że treśćoferty odwołującego nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego w ich merytorycznym aspekcie, do czego referuje
norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub,że brak pieczęci imiennej pod podpisem osoby
podpisującej załącznik powoduje,że oferta taka nie odpowiada wymaganiom ustawy, w
szczególności nie została złożona w formie pisemnej.
Pogląd przeciwny prowadziłby do konieczności odrzucania ofert wyłącznie z przyczyn
formalnych, jako,że zarówno treśćdokumentu, jak i pochodzenie podpisu od pełnomocnika
odwołującego nie zostały wżaden sposób zakwestionowane.
Ewentualne odrzucenie oferty z powodu braku czytelnego podpisu pod jednym z elementów
załącznika, stałoby w oczywistej sprzeczności z celem ustawy Prawo zamówieńpublicznych
– efektywnym i racjonalnym wydatkowaniemśrodków publicznych.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Erekta (sygn. akt KIO 2029/11):
Art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczenie postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodu w zakresie przesłanek wykluczenia, nie
udowodnił wżadnym stopniu głoszonej tezy o braku możliwości zaspokojenia sięz
wniesionego przez odwołującego wadium w postaci gwarancji. Natomiast odwołujący
przedstawił stanowisko wystawcy gwarancji, w którym dokonał on wykładni treści dokumentu
gwarancji, wskazanej wyżej.
Wobec powyższego, Izba podziela pogląd zawarty w nie tylko w uzasadnieniach orzeczeń
powoływanych przez odwołującego, ale teżwe wcześniejszych wyrokach Izby o sygnaturach
akt: KIO/UZP/23/07, KIO/UZP/223/08, KIO/UZP/231/08, KIO/UZP/99/09, zgodnie z którym
zarówno fakt, iżgwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jest na lidera konsorcjum, jak i brak
podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy współkonsorcjanta, nie mażadnego
wpływu na prawo zamawiającego do zatrzymania wadium. Konsorcjum nie jest podmiotem
prawnym (przymiot ten mająposzczególni wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, tworzący konsorcjum) i jest pozbawione zdolności do zaciągania zobowiązań
na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarancja może być
wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. Data wystawienia
gwarancji jest nierelewantna dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy.
Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006r. sygn. sygn. akt II Ca 489/06
oraz Sąd Okręgowego w Częstochowie w wyroku z dnia 7 września 2005r. sygn. akt VI Ca
527/05, wywiodły,że nie ma przeszkód do uznania,że członkowie konsorcjum odpowiadają
za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą
konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Jeśli
umowa stanie sięniemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z
podmiotów ubiegających sięwspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z
niemożliwościąpodpisania tej umowy przez lidera konsorcjum.
W ocenie Izby oferta złożona przez Konsorcjum Erekta została zabezpieczona wadium w
sposób prawidłowy. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp potwierdził się.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie ar. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła oba odwołania i na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Na podstawie art. 192 ust. 8
Pzp Izba wydała orzeczenie łączne, orzekając o kosztach stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:.............................................
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Państwowemu Muzeum Etnograficznemu w
Warszawie unieważnienie czynności wykluczenia Jerzego Janusza prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w
Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie, odrzucenia oferty Jerzego Janusza prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w
Warszawie oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczonąprzez Jerzego
Janusza prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Erekta Budownictwo spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Handlowe
Izolbud
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie na rzecz Jerzego
Janusza, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie kwotę10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
2.3. zasądza od Państwowego Muzeum Etnograficzne w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie kwotę10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1998/11
Sygn. akt KIO 2029/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowe Muzeum Etnograficzne - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą„Zwiększenie dostępności do infrastruktury
kultury poprzez modernizacjęPaństwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie. Etap I".
13 września 2011r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ANDRA Sp. z o. o. w
Warszawie oraz REM-MAR R i M. Piotrowscy sp. j. w Warszawie oraz o wykluczeniu
wykonawcy Jerzego Janusza prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład
Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Erekta Budownictwo Sp. z o. o. w Warszawie oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowe Izolbud Sp. z o. o. w Warszawie.
Jako podstawęwykluczenia Jerzego Janusza zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zamawiający uznał,że wskazanie prac wykonanych w latach 2003-2006 w budynku Sądu
Okręgowego w Warszawie, który został wpisany na listęobiektów zabytkowych w roku 2009
stanowi złożenie nieprawdziwych informacji mogących miećwpływ na wynik postępowania. W
pkt. 5.1. lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał wykonania
prac obiektów budowlanych w obiektach zabytkowych,
Jako podstawęodrzucenia oferty, zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 i 2 Pzp orazże, załącznik
Nr 2 do formularza oferty zawierający zestawienie materiałów i urządzeńdo kosztorysów
ofertowych nie został podpisany, a jedynie parafowany przez wykonawcę. Treśćtego dokumentu
stanowi zobowiązanie wykonawcy, nie podlega zatem uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp. Z uwagi na art. 82 ust. 2 Pzp brak podpisu na dokumencie stanowiącym oświadczenie woli
wykonawcy powoduje jej niezgodnośćz ustawą.
Konsorcjum Erekta zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważwykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. W
toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził,że Wykonawca załączył do oferty
ubezpieczeniowągwarancjęzapłaty wadium, gdzie jako „Zobowiązany" została określona
wyłącznie firma „EREKTA BUDOWNICTWO SP. z o. o. a nie ww. konsorcjum. W takim stanie
rzeczy Zamawiający stwierdził,że wadium złożone w formie ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium o treści określającej Zobowiązanego jak powyżej, nie zabezpiecza skutecznie
oferty złożonej przez konsorcjum Erekta i zobowiązany jest do wykluczenia Wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Obaj wykluczeni wykonawcy wnieśli odwołania, które wpłynęły do Prezesa Izby w terminie
ustawowym, z zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wskazanym w art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołanie wniesione przez Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie (sygn. akt
KIO 1998/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt
3 z uwagi na art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82
ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art.87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej. Nadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
według norm przypisanych
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że spełnia warunki udziału w postępowaniu
wskazane przez zamawiającego w pkt. 5.1. ppkt b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyżw latach 2003-2006 wykonał prace ogólnobudowlane w budynku Sądu
Okręgowego w Warszawie przy Al. Solidarności 127, będącego obiektem zabytkowym.
Podniósł,że dokonanie wpisu tego budynku na listęobiektów zabytkowych w roku 2009 nie
umniejsza jego wartości zabytkowej w okresie poprzedzającym wpis, bowiem wpis na listę
obiektów zabytkowych nie czyni takiego obiektu zabytkowym, a jedynie bardziej chroni w
zakresie możliwości dokonywania w nim zmian. Na potwierdzenie prezentowanego
stanowiska odwołujący przytoczył pismo Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy, Biura
Stołecznego Konserwatora Zabytków, którego zostało załączone do odwołania. Odwołujący
argumentował,że z pismem tym zamawiający mógłby sięzapoznać, gdyby stosownie do art.
26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy też
uzupełnienia dokumentów, co do których miał wątpliwości. Nadto powołał przepisy dotyczące
nieruchomości oraz nieruchomości zabytkowej zawarte w kodeksie cywilnym, ustawie o
ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, dokonał równieżwykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Kwestionując czynnośćodrzucenia oferty odwołujący podniósł,że brak czytelnego podpisu
pod dokumentem „Zestawienie materiałów i urządzeńdo kosztorysów ofertowych", stanowi
typowy brak formalny, przede wszystkim z racji tego,że nie jest to załącznik wymagany w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przywołał uchwałęSądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. sygn akt 111 CZP 74/05 oraz wyroki Izby o sygn. KIO/UZP 565/08
oraz KIO/UZP 813/08 wywodząc,że popełnione uchybienie nie może staćsięprzyczyną
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w szczególności wobec brzmienia
pkt 11.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślał,że bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego było skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4
Pzp, w celu wyjaśnienia lub uzupełnienia brakującego podpisu, czego zamawiający
bezprawnie zaniechał. Odwołujący wskazał również,że pkt 11.8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest jednoznaczny, co zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej nie może obciążaćwykonawcy.
Konsorcjum Erekta 19 września 2011 r. przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Erekta (sygn. akt KIO 2029/11):
Odwołujący
zarzucił
zamawiającemu,że
dokonując
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz przez
zaniechanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującąnaruszył
następujące art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 45 ust. 6 pkt. 4, art. 91 ust. 1 Pzp. Wskazał
również,że zamawiający naruszył art. 14 Pzp wraz z art. 6 k.c. Wniósł o uwzględnienie
odwołania
przez
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wykluczenia
odwołującego, unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonanie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert nieodrzuconych, złożonych
przez niewykluczonych wykonawców, tj. dokonania wyboru oferty odwołującego oraz o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący powołał treśćinformacji o wynikach postępowania i
wywiódł,że decyzja o wykluczeniu go z postępowania nie została poparta jakimkolwiek
dowodami lub argumentacjąmerytoryczną. Stwierdził,że wnioski zamawiającego sąw
odniesieniu do oceny dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej nieuprawnione i niezgodne ze
stanem rzeczywistym. Odwołujący wskazał,że dokument ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej wystawione na lidera konsorcjum to jest Erekta Budownictwo Sp. z o.o. jest
gwarancjąwadialnąwniesionąw sposób prawidłowy. Podniósł,że wykonawca występujący w
konsorcjum firm może złożyćdokument gwarancji wadialnej wystawiony zarówno na
konsorcjum firm, lidera konsorcjum lub wykonawcę, który jest stronąkonsorcjum. Strony
konsorcjum ustalająmiędzy sobąnajczęściej w dokumencie stanowiącym umowękonsorcjum
warunki wniesienia wadium. Argumentował,że wniesienie gwarancji wadialnej przez
którąkolwiek stronękonsorcjum w sposób należyty zabezpiecza interesy zamawiającego.
Podkreślił,że dokument gwarancji jest dokumentem ważnym i w każdym momencie w czasie
jego obowiązywania zamawiający ma możliwośćdo zaspokojenia siępoprzez wypłatęwadium
przez ubezpieczyciela. Wskazał na ugruntowanąlinięorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła,że odwołania nie podlegająodrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestniki podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych 8 sierpnia
2011r. od numerem 248958 – 2011.
W pkt. 5.1. lit. b1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał
wymagał wykonania co najmniej dwóch prac ogólnobudowlanych w obiektach zabytkowych, z
których co najmniej jedna miała wartośćminimum 2.000.000 zł netto.
Odwołujący Jerzy Janusz w złożonym wykazie przedstawił dwie prace, w poz. 1 kompleksowy
remont w pełnym zakresie robót budowlanych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych
wykonanych w listopadzie 2006 w Sądzie Okręgowym w Warszawie przy Al. Solidarności –
obiekt wpisany do rejestru zabytków po nr 836 oraz w poz. 4 (niekwestionowanej przez
zamawiającego) wielobranżowe roboty budowlane na terenie obiektu zabytkowego wykonane
w kwietniu 2010 w Zamku Ostrogskich Muzeum Fryderyka Chopina przy ul. Okólnik 1 – obiekt
wpisany do rejestru zabytków pod nr 581. Referencja wystawiona 8 lipca 2099r. Przez
Dyrektora Sądu Okręgowego w Warszawie wskazuje,że odwołujący Jerzy Janusz wykonał w
latach 2003-2006 remont skrzydeł A,B,C,D,E,F, a budynek Sądu Okręgowego jest obiektem
użyteczności publicznej.
Odwołujący wraz z odwołaniem złożył pismo z 5 kwietnia 2005 r. Biura Stołecznego
Konserwatora Zabytków a dotyczące zaopiniowania pod względem konserwatorskim
projektu budowlanego remontu skrzydeł G. H i F w budynku Sądu Okręgowego przy Al.
Solidarności 127 w Warszawie. Z jego treści wynika,że „Kompleks budynków sądowych
znajduje sięw obszarze ochrony konserwatorskiej, ujętym w gminnej ewidencji zabytków i
wyznaczonym do studium uwarunkowańi kierunków zagospodarowania przestrzennego
m.st. Warszawy. W tym obszarze podlegająochronie konserwatorskiej elementy
rozplanowania sprzed 1939 r. oraz związane z nimi zespoły budowlane ". Stwierdzono
również, m. in.,że „”wykonane prace w niektórych częściach gmachu sądów w sposób
istotnie niekorzystny zmieniająmodernistyczny charakter wystroju zabytkowego budynku”. A
jednocześnie,że „Stołeczny Konserwator Zabytków (..) zaopiniował pozytywnie „Projekt
budowlany remontu skrzydeł A i E budynku Sądu Okręgowego w Warszawie al. Solidarności
127 w Warszawie opracowany przez firmęZ.R.B. JANSAN - Jerzy Janusz w grudniu 2002 r.
Projekt został zaopiniowany pozytywnie, ponieważw pkt3 opisu technicznego do tego
projektu pt. „Zachowanie substancji zabytkowej" umieszczono zapewnienie .”wszystkie
elementy budynku stanowiące o wartości artystycznej (..) oraz zabytkowe elementy ich
wyposażenia zostanązachowane "
W pkt 11.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał dołączenia
do oferty kosztorysu ofertowego, określającego nazwęproducenta, typ, model oraz dane
techniczne materiałów i urządzeńprzewidzianych przez wykonawcędo realizacji
zamówienia. W pkt 11.8 Zamawiający pośród dokumentowy i oświadczeńskładających się
na ofertęnie wymienił odrębnie dokumentu zawierającego przywołane dane. W pkt. 11.8
wskazał jedynie,że oferta wraz z załącznikami musi byćpodpisana
Odwołujący Jerzy Janusz złożył kosztorysy podpisane w sposób nieczytelny oraz opatrzony
pieczęciąimiennąprzez pełnomocnika Pana Piotra Janusza, natomiast dokument
oznaczony jako nr 2 w formularzu ofertowym pt. ..Zestawienie Materiałów i Urządzeńdo
Kosztorysów Ofertowych" został opatrzony jedynie nieczytelnym podpisem, którego
podobieństwo do podpisu Pana Piotra Janusza pod kosztorysami ofertowymi nie zostało
przez zamawiającego zakwestionowane i nie budzi wątpliwości Izby.
Zamawiający ustalając w pkt 9 specyfikacji wymagania dotyczące wadium nie
sformułowałżadnych szczególnych wymagań, co do wadium wnoszonego, w formie innej niż
pieniądze, przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Konsorcjum
Erekta
wniosło
wadium
w
formie
gwarancji
ubezpieczeniowej
nr
02GG09/0158/11/004 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. I oddział
w Warszawie wskazującej jako zobowiązanego EREKTA BUDOWNICTWO Sp. z o.o w
Warszawie.
Gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje postępowanie, którego dotyczy oraz
warunki, odpowiadające treściąwymaganiom ustawy, po których ziszczeniu zamawiający
(beneficjent) uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta.
Gwarancja nie uzależnia w swojej treści wżaden sposób praw beneficjenta od okoliczności
czy zobowiązany występuje jako samodzielny wykonawca, czy teżw ramach konsorcjum.
Wystawca gwarancji w piśmie z 29 września 2011r., złożonym na rozprawie przez
odwołującego Konsorcjum Erekta, oświadczył,że przyczyny zapłaty wadium będązachodziły
w przypadku ich spowodowania przez któregokolwiek członka Konsorcjum.
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 14 specyfikacji.
Izba dokonała ustaleńna podstawie przywołanych pism i dokumentów oraz po wysłuchaniu
stron i uczestnika (przystępującego).
Izba
zważyła
, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie (sygn. akt KIO 1998/11):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęz najniższącenąi ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący
może ponieśćszkodęw postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą,
utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest łączne
wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na wynik
postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym.
Pogląd zamawiającego, który legł u podstaw wykluczenia odwołującego, sprowadza siędo
uznania,że przez wykazanie prac budowlanych na obiekcie, który w chwili wykonywania
robót budowlanych nie był wpisany do rejestru zabytków, odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Izba nie podziela tego poglądu.
Po pierwsze: odwołujący formułując pkt 1 wykazu nie oświadczył (odwrotnie, niżto uczynił w
pkt 4 wykazu),że roboty te były wykonane w obiekcie zabytkowym. Podał jedynie numer
wpisu budynku do rejestru zabytków;
Po drugie: ustawa z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
(Dz. U. Nr 162, poz.1568 ze zm.), nie ustala,że dla uznania,że obiekt ma charakter
zabytkowy, niezbędne jest dokonanie wpisu do rejestru zabytków, uznając w art. 7 wpis do
rejestru zabytków za formęochrony. Podkreślićteżtrzeba,że ustawa o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami w art. 3 ustalając definicjęobiektu zabytkowego, nie zawiera
obiektywnych odniesieńpozwalających na ustalenie statusu obiektu jako zabytku. Zgodnie z
art. 3 pkt 1) zabytek nieruchomy to nieruchomość, jej częśćlub zespół nieruchomości, o
których mowa w art.3 pkt 1. Ten przepis stanowi z kolei,że zabytek - nieruchomośćlub rzecz
ruchoma, ich części lub zespoły, będące dziełem człowieka lub związane z jego
działalnościąi stanowiąceświadectwo minionej epoki bądźzdarzenia, których zachowanie
leży w interesie społecznym ze względu na posiadanąwartośćhistoryczną, artystycznąlub
naukową.
Wskazaćmożna równieżposiłkowo art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami wymagający uzyskania pozwolenia konserwatora zabytków na wykonanie prac w
jedynie stosunku do zabytków wpisanych do rejestru. Art. 22 stanowi z kolei o dokonywaniu
wpisów zabytków do odpowiedniej ewidencji, ustalając w szczególności w art. 5,że w
gminnej ewidencji zabytków powinny byćujęte:
1)zabytki nieruchome wpisane do rejestru;
2)inne zabytki nieruchome znajdujące sięw wojewódzkiej ewidencji zabytków;
3)inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w
porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.
W takim stanie rzeczy – po trzecie – zamawiający winien przy redagowaniu postanowień
specyfikacji zamówienia dołożyćnależytej staranności i przesądzićjednoznacznie w jej treści
co rozumienie pod pojęciem obiekt zabytkowy, chociażby przez wskazanie rodzaju wpisu.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie wymagań, które nie zostały wyrażone jednoznacznie
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza prawo. Pogląd ten został
ukształtowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w
wyrokach Sądów Okręgowych.
Izba zważyła również,że zamawiający a priori założył podanie przez odwołujący informacji
nieprawdziwych. Jeśli zamawiający w toku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu poweźmie wątpliwości, co do treści złożonych oświadczeńlub dokumentów,
winien przede wszystkim zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
a czynności wykluczenia dokonać, gdy zaistnienie przesłanek ustawowych nie budzi
wątpliwości.
Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie, zatem zamawiający winien
ponownie ocenićspełnianie przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Odróżnićbowiem należy, wobec brzmienia pkt 5.1 lit.b), brak podstaw do uznawania,że
odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie, od oceny,że wykazane zostało spełnianie
warunku udziału w postępowaniu ustalonego w przywołanym postanowieniu specyfikacji.
Przypomniećtrzeba w tym miejscu,że ustalenie warunków udziału w postępowaniu ma na
celu wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny wykonaćprzedmiot zamówienia z należytą
starannością. Nieruchomości zabytkowe to obiekty wymagające, ze względu charakter oraz
wartośćhistoryczną, szczególnych kompetencji od wykonawcy, który prowadząc w nich
prace budowlane, będzie potrafił zachowaćlub odtworzyćich unikalne cechy.
Analiza treści pisma załączonego do odwołania prowadzi do wątpliwości, czy odwołujący
kompetencje takie posiada. Referencja złożona wraz z ofertąrównieżokoliczności tych nie
przesądza.
Dokonując czynności oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający
przede wszystkim ustalić, czy okresie wykonywania prac budowlanych przez odwołującego
budynek sądu mógł byćuznany za obiekt zabytkowy. W tym celu zasadne jest uzyskanie
szczegółowych wyjaśnieńodwołującego, który w toku rozprawy wielokrotnie powoływał się
opinie konserwatora zabytków co wykonywanych przez siebie prac. W razie dalszych
wątpliwości zamawiający winien uzyskaćstanowisko Mazowieckiego Konserwatora
Zabytków. W wyniku uzyskanych wyjaśnieńzamawiający winien uzyskaćracjonalną
pewność,że prace wykonane na obiekcie w okresie poprzedzającym jego wpis do rejestru
zabytków, a co za tym idzie, w procesie budowlanym wolnym od rygorów i konsekwencji,
jakich przepisy wiążąze statusem obiektu zabytkowego, sąwystarczające do uznania,że
odwołujący będzie w stanie należycie wykonaćprzedmiot.
Dokonując ponownej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zamawiający powinien miećna względzie oświadczenie złożone przez odwołującego na
rozprawie,że w razie ewentualnego dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
odwołujący wskazałby te same prace.
Izba uznała również,że zamawiający wadliwie odrzucił ofertęodwołującego.
Brak czytelnego podpisu pod dokumentem, którego złożenie jako odrębnego oświadczenia
wykonawcy, nie było wymagane wprost w postanowieniach specyfikacji, wżaden sposób nie
może nieśćskutku w postaci odrzucenia oferty, której prawidłowość, w szczególności
zgodnośćoferowanegoświadczenia z wymaganiami zamawiającego nie została wżaden
sposób zakwestionowana. Brak jest podstaw do przyjęcia,że treśćoferty odwołującego nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego w ich merytorycznym aspekcie, do czego referuje
norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub,że brak pieczęci imiennej pod podpisem osoby
podpisującej załącznik powoduje,że oferta taka nie odpowiada wymaganiom ustawy, w
szczególności nie została złożona w formie pisemnej.
Pogląd przeciwny prowadziłby do konieczności odrzucania ofert wyłącznie z przyczyn
formalnych, jako,że zarówno treśćdokumentu, jak i pochodzenie podpisu od pełnomocnika
odwołującego nie zostały wżaden sposób zakwestionowane.
Ewentualne odrzucenie oferty z powodu braku czytelnego podpisu pod jednym z elementów
załącznika, stałoby w oczywistej sprzeczności z celem ustawy Prawo zamówieńpublicznych
– efektywnym i racjonalnym wydatkowaniemśrodków publicznych.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Erekta (sygn. akt KIO 2029/11):
Art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczenie postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodu w zakresie przesłanek wykluczenia, nie
udowodnił wżadnym stopniu głoszonej tezy o braku możliwości zaspokojenia sięz
wniesionego przez odwołującego wadium w postaci gwarancji. Natomiast odwołujący
przedstawił stanowisko wystawcy gwarancji, w którym dokonał on wykładni treści dokumentu
gwarancji, wskazanej wyżej.
Wobec powyższego, Izba podziela pogląd zawarty w nie tylko w uzasadnieniach orzeczeń
powoływanych przez odwołującego, ale teżwe wcześniejszych wyrokach Izby o sygnaturach
akt: KIO/UZP/23/07, KIO/UZP/223/08, KIO/UZP/231/08, KIO/UZP/99/09, zgodnie z którym
zarówno fakt, iżgwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jest na lidera konsorcjum, jak i brak
podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy współkonsorcjanta, nie mażadnego
wpływu na prawo zamawiającego do zatrzymania wadium. Konsorcjum nie jest podmiotem
prawnym (przymiot ten mająposzczególni wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, tworzący konsorcjum) i jest pozbawione zdolności do zaciągania zobowiązań
na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarancja może być
wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. Data wystawienia
gwarancji jest nierelewantna dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy.
Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006r. sygn. sygn. akt II Ca 489/06
oraz Sąd Okręgowego w Częstochowie w wyroku z dnia 7 września 2005r. sygn. akt VI Ca
527/05, wywiodły,że nie ma przeszkód do uznania,że członkowie konsorcjum odpowiadają
za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą
konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Jeśli
umowa stanie sięniemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z
podmiotów ubiegających sięwspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z
niemożliwościąpodpisania tej umowy przez lidera konsorcjum.
W ocenie Izby oferta złożona przez Konsorcjum Erekta została zabezpieczona wadium w
sposób prawidłowy. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp potwierdził się.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie ar. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła oba odwołania i na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Na podstawie art. 192 ust. 8
Pzp Izba wydała orzeczenie łączne, orzekając o kosztach stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:.............................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
