rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1924/11
KIO 1924/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2011 r. przez
wykonawcęPROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr
Władysława Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa, montażi rozmieszczenie fabrycznie nowych mebli
medycznych z podziałem na zadania (1-3)”
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2011 r. przez
wykonawcęPROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr
Władysława Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa, montażi rozmieszczenie fabrycznie nowych mebli
medycznych z podziałem na zadania (1-3)”
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1, nakazuje unieważnienie
czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oferty złożonej w
ramach zadania nr 1 przez wykonawcę PROMED S.A. , jak również nakazuje dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława
Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawcęPROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero
groszy) przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława
Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz na rzecz wykonawcy
PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed KrajowąIzbą
Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 20 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1924/11
Zamawiający – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego,
ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa, montażi rozmieszczenie
fabrycznie nowych mebli medycznych z podziałem na zadania (1-3)”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 28.07.2011 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
ZamówieńPublicznych Nr 1 z 2011 r. pod pozycją205349.
W dniu 01.09.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp;
Na czynnośćodrzucenia oferty i w konsekwencji unieważnienia postępowania
odwołanie w dniu 06.09.2011 r. złożył wykonawca PROMED S.A. wskazując na niezgodność
z ustawączynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, a w
konsekwencji unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego zastosowania art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co z kolei doprowadziło do
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go
przy tym na znacznąszkodęzwiązanąz utratąspodziewanego zysku z tytułu realizacji
przedmiotowego kontraktu, który powinien byćmu przyznany.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 1;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zadaniu 1;
3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 1 września 2011 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w zadaniu 1,
a w konsekwencji o unieważnieniu postępowania.
W stosunku do oferty Promed S.A. Zamawiający zarzucił,że stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający rzekomo na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Zamawiający wywiódł to z oświadczenia jakie otrzymał od firmy OMNES INTERNATIONAL -
innego uczestnika postępowania. Zdaniem Odwołującego analizując uzasadnienie
odrzucenia oferty Promed S.A. stwierdzićnależy,że nastąpiło ono bezpodstawnie, a motywy
jakie podnosi Zamawiający sąniewystarczające aby pozbawićwykonawcęzamówienia
publicznego.
Wskazał,że ze znajdujących sięw posiadaniu Zamawiającego dokumentów wynika
niezbicie,że OMNES INTERNATIONAL nie miał możliwości złożenia oferty, a w razie jej
przyjęcia - wykonania zamówienia. Wspomniany wykonawca nie jest producentem
wózkonoszy, które zaoferował i aby je sprzedaćZamawiającemu najpierw sam musi je nabyć
od przedstawiciela producenta w Polsce tj. firmy Stryker Polska Sp. z o.o. Zamawiający
został o tym poinformowany przez Odwołującego jużw dniu 8 sierpnia 2011 r., kiedy to
otrzymał notatkęsłużbowąPromed S.A. wskazującąna powyższąokoliczność. Znamienne
jest również,że firma OMNES INTERNATIONAL nie załączyła wymaganych dokumentów
stwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i używania w
Polsce (wszak zasadąjest,że wymagane dokumenty należy posiadaćw dniu składania ofert,
jeśli od tego warunkowany jest udział w postępowaniu), a zamiast nich złożyła nie podpisane
przez nikogo oświadczenie firmy Stryker - nie wiadomo jakiego postępowania dotyczące, ani
do jakiego sprzętu sięodnoszące (za brak wspomnianych dokumentów oraz ich
nieuzupełnienie oferta OMNES INTERNATIONAL została, jak wskazał Odwołujący, słusznie
odrzucona). Ponadto, z treści oświadczenia firmy Stryker z dnia 08.08.2011 r., przekazanego
Zamawiającemu wynika,że Stryker Polska nie podpisywał oświadczenia które znalazło sięw
ofercie OMNES INTERNATIONAL, a wyłącznym dystrybutorem sprzętu Stryker jest Promed
S.A.
Jak wskazał Odwołujący mając na uwadze powyższe fakty, odzwierciedlone w treści
dokumentów, Zamawiający powinien był raczej powziąćpoważnąwątpliwośćco do poczynań
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL, który próbował wprowadzićZamawiającego w błąd,
co do możliwości wykonania zamówienia, a niżeli dopatrywaćsięnieprawidłowości po stronie
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego wykonawca OMNES INTERNATIONAL zapewne
wiedział,że oficjalnym dystrybutorem sprzętu Stryker w Polsce jest Promed S.A., ale liczył
chybaże Odwołujący nie weźmie udziału w postępowaniu. Dlatego nie mającżadnych
zapewnień,że zostanąmu sprzedane wózkonosze aby można je było dalej dostarczyćdo
Zamawiającego, ani nie mając podstawowych dokumentów dotyczących tych urządzeńi
potwierdzających w ogóle możliwośćich oferowania w Polsce, OMNES INTERNATIONAL
zaryzykował złożeniem oferty, liczącże może później uda mu sięwynegocjowaćcokolwiek
ze Stryker Polska Sp. z o.o.
W zaistniałych okolicznościach, w ocenie Odwołującego, nie może byćmowy o
nieuczciwej konkurencji po stronie Promed S.A. Odwołujący złożył Zamawiającemu
kompletną, rzetelnąi rzeczywistąofertę, która wżaden sposób nie ograniczała ani nie
utrudniałażadnemu innemu wykonawcy udziału w postępowaniu. Polityka rynkowa firmy
Stryker Polska Spółka z o.o. jest niezależna od Odwołującego, który nie ma na niążadnego
wpływu. Odwołujący nie wymusza na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy (siebie), ani nie stworzył (bo nawet nie miałżadnych do tego instrumentów)
warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru u określonego
przedsiębiorcy. Odwołujący nie jest producentem zaoferowanego sprzętu, sam nabywa je
wcześniej (albo uzyskuje ofertęsprzedaży) aby następnie móc zaoferowaćkonkretnym
zamawiającym. Odwołujący wskazał,że nie ma więc absolutnieżadnych narzędzi, przy
użyciu których mógłby zachwiaćkonkurencjąw niniejszym postępowaniu. Dlatego z
odrzuceniem swojej oferty Odwołujący sięnie zgadza i kwestionuje tączynnośćjako
niezgodnąz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie. Następnie wskazał, iż
w sytuacji gdyby zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się(a
tylko tączynnośćmożna skarżyćze względu na wartośćzamówienia) wówczas
unieważnienie postępowania jest bezprzedmiotowe, a tym samym nakazanie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania jest naturalnąkonsekwencjąuwzględnienia zarzutu
odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zadania nr
1 oferty złożonej przez Odwołującego – PROMED S.A. i w konsekwencji unieważnienie
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie
zadania nr 1.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez wykonawcę
PROMED S.A. oraz wykonawcę OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik,
korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę, zaśw przypadku uwzględnienia przedmiotowego odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcęPROMED S.A. złożona przez tego wykonawcęoferta
będzie jedynąofertąnie podlegającąodrzuceniu w zakresie zadania nr 1. Na powyższe ma
równieżwpływ fakt, iżOdwołujący pismem z dnia 01.09.2011 r. na podstawie art. 85 ust. 2
ustawy Pzp przedłużył termin związania ofertąo kolejne 30 dni, tj. do dnia 03.10.2011 r.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez wykonawców PROMED S.A. oraz OMNES INTERNATIONAL
Paweł Panufnik, treści SIWZ wraz z załącznikami, jak równieżkorespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego
zamówienia.
Za najistotniejsze Izba uznała dowody z dokumentów znajdujących sięw aktach
postępowania w postaci notatki służbowej PROMED S.A. z dnia 08.08.2011 r., wezwania do
złożenia wyjaśnieńoraz uzupełnienia dokumentów skierowanego do wykonawcy OMNES
INTERNATIONAL zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 23.08.2011 r., odpowiedzi
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL z dnia 24.08.2011 r. oraz pisma Zamawiającego z
dnia 01.09.2011 r. zawierającego informacjęo odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego i unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżprzedmiotem zamówienia jest, zgodnie z rozdziałem III
SIWZ, dostawa, montażi rozmieszczenie fabrycznie nowych mebli medycznych z podziałem
na zadania (1-3) opisanych w pkt IV SIWZ.
Po drugie Izba ustaliła, iżw niniejszym postępowaniu w zakresie zadania nr 1 oferty
złożyło 3 wykonawców, w tym OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik oraz PROMED
S.A., którzy to wykonawcy zaoferowali w ramach przedmiotu zamówienia te same wózki
Trauma Stretcher producenta Stryker.
Po trzecie Izba ustaliła, iżOdwołujący w następstwie dokonania wglądu do oferty
OMNES INTERNATIONAL przekazał Zamawiającemu notatkęsłużbowąz dnia 08.08.2011
r., w której zostało wskazane na szereg nieprawidłowości w ofercie wykonawcy OMNES
INTERNATIONAL Paweł Panufnik. Odwołujący wskazał m.in., iżbrak jest w powyższej
ofercie aktualnych dokumentów stwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu
zamówienia do obrotu i do używania w Polsce, brak jest tłumaczeńdołączonych
dokumentów, jak równieżnie sposób ustalićktóre z nich stanowiątłumaczenie, a które są
odrębnymi dokumentami wystawionymi przez wykonawcę. Wskazał równieżna błędne
wypełnienie formularza cenowego oraz na złożenie wraz z ofertąnie podpisanego
oświadczenia na papierze firmowym Stryker Polska Spółka z o.o., którego treść, w ocenie
Odwołującego, budzi uzasadnione wątpliwości, gdyżwykonawca OMNES INTERNATIONAL
nie jest dystrybutorem wyrobów producenta Stryker w Polsce a umowęna wyłączną
dystrybucje posiada tylko PROMED S.A.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 23.08.2011 r. wezwał
wykonawcęOMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik do uzupełnienia dokumentów w
zakresie aktualnych dokumentów stwierdzających dopuszczenie do obrotu i używania w
Polsce zgodnie z ustawąz dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych oferowanego
przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1 – wózkonosze. Wezwał równieżdo złożenia
wyjaśnieńw zakresie zaoferowanych wózkonoszy Trauma Stretcher produkcji Stryker przy
uwzględnieniu faktu, iżStryker Polska Spółka z o.o. złożyła oświadczenie, iżnie składała
oświadczenia zamieszczonego na str. 32 oferty OMNES INTERNATIONAL a wyłącznym
dystrybutorem asortymentu firmy Stryker jest PROMED S.A. Zamawiający wskazał również,
iżna str. 18-19 oferty OMNES INTERNATIONAL znajdująsięfoldery wózkonoszy Hill-Room.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca OMNES INTERNATIONAL w
piśmie z dnia 24.08.2011 r. wskazał,że oferta na wózkonosze Trauma Stretcher produkcji
Stryker została złożona w oparciu o ofertęprzesłanąprzez firmęStryker wraz z jej
zapewnieniem w postaci oświadczenia,że sąw posiadaniu i wyrażajągotowośćprzedłożenia
na każdeżądanie zamawiającego do chwili otwarcia ofert i przez okres trwania umowy
aktualnych dokumentów dopuszczających do obrotu i używania asortyment objęty
zamówieniem. Wykonawca w dalszej części wyjaśnieńwskazał, iżprzesłany przez
Zamawiającego załącznik do pisma z dnia 23.08.2011 r. wskazuje,że firma Stryker nie
podpisała oświadczenia, o którym mowa powyżej oraz informacja,że wyłącznym
dystrybutorem firmy Stryker i jedynąfirmą, która ma możliwośćdostarczania
wyspecyfikowanego sprzętu w ww. postępowaniu jest PROMED S.A. wświetle złożonych
ofert oraz zaproponowanych w nich cen wypełnia, w ocenie OMNES INTERNATIONAL,
znamiona czynu przewidzianego w art. 15 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 15 ust. 2 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować
powinno odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcęPROMED S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazał w dalszej części
wyjaśnieńwykonawca OMNES INTERNATIONAL takie postępowanie położy kres próbie
ewentualnej możliwości „wpływania” na wynik przetargu zarówno przez wykonawcę
PROMED S.A., jak równieżprzez firmęStryker, która po powzięciu informacji o fakcie
uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przez firmęPROMED S.A. z wyższąceną
ofertową, odmawia tańszemu wykonawcy, tj. OMNES INTERATIONAL przesłania
wymaganych ustawąo wyrobach medycznych dokumentów, wbrew uprzednio złożonemu na
piśmie oświadczeniu, dodatkowo wskazując,że w tym przypadku „droższy” wykonawca,
jakim jest PROMED S.A. jest jego wyłącznym dystrybutorem i jako jedyny „ma możliwość”
dostarczyćwózkonosze w przedmiotowym przetargu. Tym samym wykonawca OMNES
INTERNATIONAL stwierdził, iżniemożliwe będzie dostarczenieżądanych przez
Zamawiającego dokumentów przedmiotowych. W zakresie folderów znajdujących sięna str.
18-19 oferty oświadczył, iżstanowiąone jedynie materiał reklamowy i stąd nie powinien on
stanowićprzedmiotu oceny ze strony Zamawiającego, który może go pominąćna tym etapie
postępowania.
Następnie ustalono, iżZamawiający w zakresie zadania nr 1 odrzucił wszystkie
złożone oferty, w tym w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucił ofertęzłożoną
przez wykonawcęPROMED S.A. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający
wskazał, iżw ramach tego zadania zostały złożone m.in. dwie oferty (OMNES
INTERNATIONAL Paweł Panufnik oraz PROMED S.A.), w których zostały zaoferowane
wózkonosze Trauma Stretcher produkcji Stryker. Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy
OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik wykonawca ten zaoferował ww. wózkonosze w
oparciu o ofertęcenowąi oświadczenie o gotowości do przedłożenia dokumentów
dopuszczających do obrotu i używania asortymentu objętego zamówieniem, które otrzymał
pocztąelektronicznąod producenta Stryker w dniu 03.08.2011 r. Dokumenty te są
przechowywane na serwerze pocztowym wykonawcy OMNES INTERNATIONAL, a komplet
ich wydruków z poczty elektronicznej jest w dyspozycji Zamawiającego. Wykonawca ów,
wezwany do uzupełnienia dokumentów stwierdzających dopuszczenie przedmiotu
zamówienia do obrotu i używania w Polsce wyjaśnił,że nie jest w stanie tego uczynić,
ponieważw międzyczasie producent – firma Stryker złożyła oświadczenie,że w
przedmiotowym postępowaniu wyłącznym dystrybutorem firmy Stryker i jedynym wykonawcą
który ma możliwośćdostarczenia wyspecyfikowanego sprzętu jest firma PROMED S.A.,
pomimo tego,że wcześniej producent złożył ofertęcenowąoraz deklaracjęprzedstawienia
odpowiednich dokumentów wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Takie zachowanie jest
czynem nieuczciwej konkurencji, polegającym na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku poprzez działanie mające na celu wymuszanie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru u określonego przedsiębiorcy (patrz art. 3
ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iżprzesłankątakiego
zachowania było złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty nr 3 firmy PROMED S.A., a
skutkiem miało byćwymuszenie na Zamawiającym decyzji o wyborze tejże oferty z ceną
kilkadziesiąt tysięcy złotych wyższą(tj. o 31%) od ceny na ten sam wyrób zaoferowanej w
ofercie nr 1, złożonej przez wykonawcęOMNES INTERNATIONAL w tym samym
postępowaniu. Zamawiający oświadczył, iżnie zgadza sięna współuczestnictwo w tego
nieuczciwych praktykach. Ponadto Zamawiający w powyższym piśmie poinformował,że
przedmiotowe postępowanie w zakresie zadania nr 1 zostało unieważnione na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżnie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na czynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w
konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie w dniu 06.09.2011 r. złożył wykonawca PROMED S.A.
Izba, w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznała zasadność
argumentacji Odwołującego. Izba wydając wyrok uznała za istotne równieżwyjaśnienia
złożone na etapie rozprawy przez Zamawiającego.
Na wstępie należy wskazać,że norma prawna wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne odrzucenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oferty wykonawcy jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji musi dojśćna skutek złożenia przez wykonawcęoferty. Z
powyższego wynika, iżto fakt złożenia oferty w postępowaniu musi powodować
uzewnętrznienie czynu nieuczciwej konkurencji i z treści oferty musi wynikaćprzynajmniej
domniemanie, iżz takim zamiarem wykonawca złożył w postępowaniu ofertę, tj. z zamiarem
dokonania takiego czynu. Tym samym to elementy oświadczenia woli wyrażone w treści oferty
muszązawieraćznamiona czynu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Do takich
elementów można zaliczyćw szczególności skład osobowy wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego i jego ewentualne skorelowanie z
podmiotowym zakresem innej oferty złożonej w tym samym postępowaniu, cenęzaoferowaną
przez wykonawcęskładającego ofertę, wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorcy,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, jak
równieżwprowadzające w błąd oznaczenia oferowanych towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy innego przedsiębiorcy. Zatem złożenie oferty należy w szczególności odnieśćdo
definicji wskazanej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), jak również
przykładowo wskazanych w art. 3 ust. 2 oraz w Rozdziale 2 ww. ustawy czynów, których
dokonanie możliwe jest na skutek złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oferty.
Dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji wskutek złożenia oferty może potwierdzać
późniejsze działanie lub zaniechanie wykonawcy (np. brak złożenia wyjaśnieńw zakresie
rażąco niskiej ceny), jednakże nie można uznać, iżtylko i wyłącznie same działania mające
swoje miejsce po złożeniu ofert i w oderwaniu od tej czynności mogąpowodować
wyczerpanie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stałoby
to bowiem w sprzeczności z wyrażonąpośrednio w instytucji odrzucenia oferty zasadą, iż
sankcja odrzucenia oferty jestściśle związana z okolicznościami, których ustalenie ma
miejsce w wyniku analizy jej treści. Analiza systemowa przepisów odnoszących siędo czynów
nieuczciwej konkurencji, jak równieżliteralna wykładnia normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, iżw
ramach definicji wyrażonej w powyższym przepisie czynem nieuczciwej konkurencji jest każde
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym norma prawna wyrażona w powyższym
przepisie jest bardzo pojemna i może ona obejmowaćniemalże każdego rodzaju czynności
przedsiębrane przez określone podmioty w dowolnej formie, miejscu i czasie. Norma prawna
wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ogranicza sięjedynie do działania polegającego na
złożeniu oferty. Hipoteza powyższej normy nie obejmuje tym samym innych, niżzłożenie
oferty, czynności przedsiębranych w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – nawet wówczas, jeżeli mająone związek z tym
postępowaniem lub mogąmiećwpływ na jego przebieg.
Forma i sposób realizacji czynu nieuczciwej konkurencji jest bez znaczenia o ile jego
dokonanie jest wynikiem złożenia przez wykonawcęoferty. To wskutek czynności złożenia
oferty musi dojśćdo wypełnienia znamion któregokolwiek z czynów przykładowo wskazanych
w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn taki może nie
odpowiadaćżadnemu z przykładowo wskazanych w powyższej ustawie, jednakże jego
charakter winien odpowiadaćdefinicji wyrażonej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
A contrario za wypełniające hipotezęnormy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp nie będzie można uznaćdziałańpodejmowanych przez wykonawców przed
wszczęciem postępowania oraz po jego zakończeniu. Nie będzie można równieżuznać
działańpodejmowanych poza postępowaniem i w oderwaniu od czynności złożenia oferty.
Tym samym nie sposób równieżuznać, iżjeżeli złożenie przez wykonawcęw postępowaniu
oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji to dalsze jego działania, nawet pośrednio lub
bezpośrednio mające wpływ na przebieg i wynik postępowania, mogąskutkowaćodrzuceniem
oferty złożonej w postępowaniu.
Wynika to z faktu, iżinstytucja odrzucenia oferty odnosi siębezpośrednio do niej samej i
dotyczy z reguły bezpośrednio jej wad oraz związanych z jej złożeniem okoliczności. Jedynie
przesłanka odrzucenia oferty wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi tutaj wyjątek
od tej reguły, jednakże jest ona wynikiem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ma
charakter wtórny i następczy do tej czynności. Odnośnie przesłanki wyrażonej w art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp jej znaczenie i rodzaj należy utożsamiaćz przesłankąz art. 89 st. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyżobie z tych przesłanek odnosząsiędo tej samej instytucji, tj. poprawienia
innych omyłek powodujących niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Także przesłanka
odrzucenia oferty wyrażona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odnosi siębezpośrednio do elementu
oferty jakim jest cena i należy jąutożsamićz przesłankąodrzucenia uregulowanąw art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odmiennie ustawodawca przewidział eliminacjęz udziału w postępowaniu w
przypadkach, gdy działania takie nie sąpowiązane z samym faktem złożenia w postępowaniu
oferty. W odniesieniu do niewłaściwych działańsamego wykonawcy w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia lub jego właściwości podmiotowych ustawodawca eliminacjętakiego
wykonawcy z postępowania przewidział w postaci wykluczenia z postępowania.
Tym samym regułąjest, iżinstytucja odrzucenia oferty jest naturalnąkonsekwencją
okoliczności związanych z jej złożeniem i dotyczy okoliczności ustalanych bezpośrednio w
oparciu o jej treść.
Należy równieżwskazaćna marginesie, iżustawodawca celem eliminacji tzw. „zmów
przetargowych” – noszących znamięczynu nieuczciwej konkurencji, przewidział w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp sankcjęw postaci utraty wadium.
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający dokonania czynu nieuczciwej konkurencji nie wiąże z faktem złożenia przez
Odwołującego oferty. Naruszenia zasad, które stanowiąprzedmiot regulacji wyrażony w
ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający
upatruje w działaniach wykonawcy dokonanych po terminie złożenia oferty i to na skutek
powzięcia przez tego wykonawcęinformacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty i po analizie
oferty konkurencyjnej. Wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
okoliczności mająswoje miejsce poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Choćmogąone wskazywaćna dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji to jednak nie
uprawniająone do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyżichźródłem nie jest złożona w
postępowaniu oferta. Nie sposób równieżuznać, iżtakie działanie Zamawiającego, tj.
odrzucenie oferty Odwołującego, jest wynikiem nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego
lub nieprawidłowego uzasadnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Powyższe jest raczej wynikiem nieprawidłowego zastosowania normy prawnej wyrażonej w
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do ustalonego stanu faktycznego.
Otóżjeżeli nawet doszło do dokonania w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego przez wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to brak jest podstaw do zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jeżeli dokonanie takiego czynu nie jest wynikiem złożenia przez
tegożwykonawcęoferty.
W przedmiotowym stanie faktycznym, co wynika jednoznacznie z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych w toku rozprawy, dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji
Zamawiający nie wiąże z faktem złożenia przez Odwołującego oferty w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. ChoćZamawiający w uzasadnieniu
decyzji odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, iżprzesłankączynu nieuczciwej konkurencji
było złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty nr 3 firmy PROMED S.A. to jednak brak
jest uzasadnienia dla takiego stanowiska Zamawiającego. Wszakże w toku rozprawy
Zamawiający doprecyzował, iż: „(…) działania Odwołującego sprawiły, iżoferta wykonawcy
OMNES INTERNATIONAL została odrzucona w niniejszym postępowaniu. W odniesieniu do
twierdzeńOdwołującego Zamawiający wskazuje, iżnie jest prawdą,że inni wykonawcy mogą
oferowaćtakie urządzenia, gdyżz przekazanej przez Odwołującego notatki wynika,że umowę
na wyłącznądystrybucjęposiada tylko PROMED S.A. Zamawiający otrzymał powyższą
notatkęwówczas, gdy Odwołujący dowiedział się, iżw niniejszym postępowaniu ten sam
wyrób został zaoferowany przez innego wykonawcę. (…) Wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia oferty nie złożył dokumentów dotyczących zaoferowanych wyrobów, gdyż
producent urządzeńwycofał sięze swojej oferty w wyniku interwencji Odwołującego”.
Przedstawiona przez Zamawiającego korespondencja z wykonawcami PROMED S.A. oraz
OMNES INTERNATIONAL zdaje siępotwierdzaćpowyższe okoliczności. Tym samym
wskazująone, iżsamo złożenie przez Odwołującego oferty nie było nakierowane na
dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji, gdyżdopiero powzięcie przez Odwołującego
informacji o treści oferty konkurencyjnej było przesłankądo podjęcia przez Odwołującego
określonych działań, które w konsekwencji doprowadzićmogły do odrzucenia oferty
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Należy równieżwskazać, iżto nie sama treśćoferty
Odwołującego umożliwiła mu ewentualne uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ale braki w
ofercie konkurencyjnej i ewentualny, jak twierdzi sam Zamawiający, wpływ Odwołującego na
możliwośćkonwalidacji tychże braków.
Biorąc pod uwagęwyjaśnienia złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy, jak
równieżokoliczności faktyczne wskazane za pomocądowodów w postaci notatki służbowej
PROMED S.A. z dnia 08.08.2011 r., wezwania wykonawcy OMNES INTERNATIONAL do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnieńzawartego w piśmie Zamawiającego z dnia
23.08.2011 r. oraz odpowiedzi na powyższe zawartej w piśmie z dnia 24.08.2011 r. wskazują,
iżdo dokonania czynu nieuczciwej konkurencji mogło dojśćpoza postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego i w oderwaniu od faktu złożenia przez Odwołującego oferty.
Wszakże to działanie, a w zasadzie zaniechanie podmiotu trzeciego (Stryker Polska Spółka z
o.o.) doprowadziło do odrzucenia oferty wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Tym samym
nie sposób zarzucićOdwołującemu,że jużna etapie złożenia oferty miało miejsce dokonanie
czynu nieuczciwej konkurencji i tym samym nie sposób uznać, iżzostała wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uprawniająca Zamawiającego do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagęfakt, iżIzba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp brak było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała również, iżdoszło do naruszenia przez
Zamawiającego na etapie postępowania art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżnie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.
Izba stwierdziła ponadto, iżOdwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał na czym polegaćmiało nierówne
traktowanie wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania. Nie wykazał również, iż
Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie nie zapewnił zachowanie uczciwej
konkurencji. Nieuprawnione zastosowanie przez Zamawiającego wobec Odwołującego art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie przesądza o naruszeniu ww. zasad wyrażonych w powyższym
przepisie. Tym samym Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba wskazuje, iżprzedstawione przez Zamawiającego okoliczności
związane z przedmiotowym postępowaniem mogąwskazywaćna wypełnienie hipotezy
normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Mogąrównieżwskazywaćna dokonanie przez Odwołującego
czynów, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy. Jednakże
powyższe działania miały miejsce poza postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego i choćmogły one miećwpływ na jego przebieg i wynik to jednakże nie były one
wynikiem złożenia w postępowaniu przez Odwołującego oferty i tym samym nie uprawniały
Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest podmiotem uprawnionym do kontroli działańprzedsiębiorców i
zgodności tychże działańz przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nawet jeżeli przepisy ustawy Pzp do powyższej ustawy sięodnoszą.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych zawiera w tym zakresie
szczególne uregulowania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, tj.
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Jak wynika z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) centralnym organem administracji
rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów jest Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zamawiający winien rozważyćmożliwość
zawiadomienia powyższego organu o zaistniałych okolicznościach, w szczególności ze
względu na fakt, iżwskutek sygnalizowanych w toku rozprawy praktyk został zmuszony do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty mniej korzystnej ekonomicznie.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
..………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1, nakazuje unieważnienie
czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oferty złożonej w
ramach zadania nr 1 przez wykonawcę PROMED S.A. , jak również nakazuje dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława
Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawcęPROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero
groszy) przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława
Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz na rzecz wykonawcy
PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed KrajowąIzbą
Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 20 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1924/11
Zamawiający – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego,
ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa, montażi rozmieszczenie
fabrycznie nowych mebli medycznych z podziałem na zadania (1-3)”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 28.07.2011 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
ZamówieńPublicznych Nr 1 z 2011 r. pod pozycją205349.
W dniu 01.09.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp;
Na czynnośćodrzucenia oferty i w konsekwencji unieważnienia postępowania
odwołanie w dniu 06.09.2011 r. złożył wykonawca PROMED S.A. wskazując na niezgodność
z ustawączynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, a w
konsekwencji unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego zastosowania art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co z kolei doprowadziło do
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go
przy tym na znacznąszkodęzwiązanąz utratąspodziewanego zysku z tytułu realizacji
przedmiotowego kontraktu, który powinien byćmu przyznany.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 1;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zadaniu 1;
3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 1 września 2011 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w zadaniu 1,
a w konsekwencji o unieważnieniu postępowania.
W stosunku do oferty Promed S.A. Zamawiający zarzucił,że stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający rzekomo na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Zamawiający wywiódł to z oświadczenia jakie otrzymał od firmy OMNES INTERNATIONAL -
innego uczestnika postępowania. Zdaniem Odwołującego analizując uzasadnienie
odrzucenia oferty Promed S.A. stwierdzićnależy,że nastąpiło ono bezpodstawnie, a motywy
jakie podnosi Zamawiający sąniewystarczające aby pozbawićwykonawcęzamówienia
publicznego.
Wskazał,że ze znajdujących sięw posiadaniu Zamawiającego dokumentów wynika
niezbicie,że OMNES INTERNATIONAL nie miał możliwości złożenia oferty, a w razie jej
przyjęcia - wykonania zamówienia. Wspomniany wykonawca nie jest producentem
wózkonoszy, które zaoferował i aby je sprzedaćZamawiającemu najpierw sam musi je nabyć
od przedstawiciela producenta w Polsce tj. firmy Stryker Polska Sp. z o.o. Zamawiający
został o tym poinformowany przez Odwołującego jużw dniu 8 sierpnia 2011 r., kiedy to
otrzymał notatkęsłużbowąPromed S.A. wskazującąna powyższąokoliczność. Znamienne
jest również,że firma OMNES INTERNATIONAL nie załączyła wymaganych dokumentów
stwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i używania w
Polsce (wszak zasadąjest,że wymagane dokumenty należy posiadaćw dniu składania ofert,
jeśli od tego warunkowany jest udział w postępowaniu), a zamiast nich złożyła nie podpisane
przez nikogo oświadczenie firmy Stryker - nie wiadomo jakiego postępowania dotyczące, ani
do jakiego sprzętu sięodnoszące (za brak wspomnianych dokumentów oraz ich
nieuzupełnienie oferta OMNES INTERNATIONAL została, jak wskazał Odwołujący, słusznie
odrzucona). Ponadto, z treści oświadczenia firmy Stryker z dnia 08.08.2011 r., przekazanego
Zamawiającemu wynika,że Stryker Polska nie podpisywał oświadczenia które znalazło sięw
ofercie OMNES INTERNATIONAL, a wyłącznym dystrybutorem sprzętu Stryker jest Promed
S.A.
Jak wskazał Odwołujący mając na uwadze powyższe fakty, odzwierciedlone w treści
dokumentów, Zamawiający powinien był raczej powziąćpoważnąwątpliwośćco do poczynań
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL, który próbował wprowadzićZamawiającego w błąd,
co do możliwości wykonania zamówienia, a niżeli dopatrywaćsięnieprawidłowości po stronie
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego wykonawca OMNES INTERNATIONAL zapewne
wiedział,że oficjalnym dystrybutorem sprzętu Stryker w Polsce jest Promed S.A., ale liczył
chybaże Odwołujący nie weźmie udziału w postępowaniu. Dlatego nie mającżadnych
zapewnień,że zostanąmu sprzedane wózkonosze aby można je było dalej dostarczyćdo
Zamawiającego, ani nie mając podstawowych dokumentów dotyczących tych urządzeńi
potwierdzających w ogóle możliwośćich oferowania w Polsce, OMNES INTERNATIONAL
zaryzykował złożeniem oferty, liczącże może później uda mu sięwynegocjowaćcokolwiek
ze Stryker Polska Sp. z o.o.
W zaistniałych okolicznościach, w ocenie Odwołującego, nie może byćmowy o
nieuczciwej konkurencji po stronie Promed S.A. Odwołujący złożył Zamawiającemu
kompletną, rzetelnąi rzeczywistąofertę, która wżaden sposób nie ograniczała ani nie
utrudniałażadnemu innemu wykonawcy udziału w postępowaniu. Polityka rynkowa firmy
Stryker Polska Spółka z o.o. jest niezależna od Odwołującego, który nie ma na niążadnego
wpływu. Odwołujący nie wymusza na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy (siebie), ani nie stworzył (bo nawet nie miałżadnych do tego instrumentów)
warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru u określonego
przedsiębiorcy. Odwołujący nie jest producentem zaoferowanego sprzętu, sam nabywa je
wcześniej (albo uzyskuje ofertęsprzedaży) aby następnie móc zaoferowaćkonkretnym
zamawiającym. Odwołujący wskazał,że nie ma więc absolutnieżadnych narzędzi, przy
użyciu których mógłby zachwiaćkonkurencjąw niniejszym postępowaniu. Dlatego z
odrzuceniem swojej oferty Odwołujący sięnie zgadza i kwestionuje tączynnośćjako
niezgodnąz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie. Następnie wskazał, iż
w sytuacji gdyby zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się(a
tylko tączynnośćmożna skarżyćze względu na wartośćzamówienia) wówczas
unieważnienie postępowania jest bezprzedmiotowe, a tym samym nakazanie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania jest naturalnąkonsekwencjąuwzględnienia zarzutu
odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zadania nr
1 oferty złożonej przez Odwołującego – PROMED S.A. i w konsekwencji unieważnienie
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie
zadania nr 1.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez wykonawcę
PROMED S.A. oraz wykonawcę OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik,
korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę, zaśw przypadku uwzględnienia przedmiotowego odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcęPROMED S.A. złożona przez tego wykonawcęoferta
będzie jedynąofertąnie podlegającąodrzuceniu w zakresie zadania nr 1. Na powyższe ma
równieżwpływ fakt, iżOdwołujący pismem z dnia 01.09.2011 r. na podstawie art. 85 ust. 2
ustawy Pzp przedłużył termin związania ofertąo kolejne 30 dni, tj. do dnia 03.10.2011 r.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez wykonawców PROMED S.A. oraz OMNES INTERNATIONAL
Paweł Panufnik, treści SIWZ wraz z załącznikami, jak równieżkorespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego
zamówienia.
Za najistotniejsze Izba uznała dowody z dokumentów znajdujących sięw aktach
postępowania w postaci notatki służbowej PROMED S.A. z dnia 08.08.2011 r., wezwania do
złożenia wyjaśnieńoraz uzupełnienia dokumentów skierowanego do wykonawcy OMNES
INTERNATIONAL zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 23.08.2011 r., odpowiedzi
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL z dnia 24.08.2011 r. oraz pisma Zamawiającego z
dnia 01.09.2011 r. zawierającego informacjęo odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego i unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżprzedmiotem zamówienia jest, zgodnie z rozdziałem III
SIWZ, dostawa, montażi rozmieszczenie fabrycznie nowych mebli medycznych z podziałem
na zadania (1-3) opisanych w pkt IV SIWZ.
Po drugie Izba ustaliła, iżw niniejszym postępowaniu w zakresie zadania nr 1 oferty
złożyło 3 wykonawców, w tym OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik oraz PROMED
S.A., którzy to wykonawcy zaoferowali w ramach przedmiotu zamówienia te same wózki
Trauma Stretcher producenta Stryker.
Po trzecie Izba ustaliła, iżOdwołujący w następstwie dokonania wglądu do oferty
OMNES INTERNATIONAL przekazał Zamawiającemu notatkęsłużbowąz dnia 08.08.2011
r., w której zostało wskazane na szereg nieprawidłowości w ofercie wykonawcy OMNES
INTERNATIONAL Paweł Panufnik. Odwołujący wskazał m.in., iżbrak jest w powyższej
ofercie aktualnych dokumentów stwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu
zamówienia do obrotu i do używania w Polsce, brak jest tłumaczeńdołączonych
dokumentów, jak równieżnie sposób ustalićktóre z nich stanowiątłumaczenie, a które są
odrębnymi dokumentami wystawionymi przez wykonawcę. Wskazał równieżna błędne
wypełnienie formularza cenowego oraz na złożenie wraz z ofertąnie podpisanego
oświadczenia na papierze firmowym Stryker Polska Spółka z o.o., którego treść, w ocenie
Odwołującego, budzi uzasadnione wątpliwości, gdyżwykonawca OMNES INTERNATIONAL
nie jest dystrybutorem wyrobów producenta Stryker w Polsce a umowęna wyłączną
dystrybucje posiada tylko PROMED S.A.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 23.08.2011 r. wezwał
wykonawcęOMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik do uzupełnienia dokumentów w
zakresie aktualnych dokumentów stwierdzających dopuszczenie do obrotu i używania w
Polsce zgodnie z ustawąz dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych oferowanego
przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1 – wózkonosze. Wezwał równieżdo złożenia
wyjaśnieńw zakresie zaoferowanych wózkonoszy Trauma Stretcher produkcji Stryker przy
uwzględnieniu faktu, iżStryker Polska Spółka z o.o. złożyła oświadczenie, iżnie składała
oświadczenia zamieszczonego na str. 32 oferty OMNES INTERNATIONAL a wyłącznym
dystrybutorem asortymentu firmy Stryker jest PROMED S.A. Zamawiający wskazał również,
iżna str. 18-19 oferty OMNES INTERNATIONAL znajdująsięfoldery wózkonoszy Hill-Room.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca OMNES INTERNATIONAL w
piśmie z dnia 24.08.2011 r. wskazał,że oferta na wózkonosze Trauma Stretcher produkcji
Stryker została złożona w oparciu o ofertęprzesłanąprzez firmęStryker wraz z jej
zapewnieniem w postaci oświadczenia,że sąw posiadaniu i wyrażajągotowośćprzedłożenia
na każdeżądanie zamawiającego do chwili otwarcia ofert i przez okres trwania umowy
aktualnych dokumentów dopuszczających do obrotu i używania asortyment objęty
zamówieniem. Wykonawca w dalszej części wyjaśnieńwskazał, iżprzesłany przez
Zamawiającego załącznik do pisma z dnia 23.08.2011 r. wskazuje,że firma Stryker nie
podpisała oświadczenia, o którym mowa powyżej oraz informacja,że wyłącznym
dystrybutorem firmy Stryker i jedynąfirmą, która ma możliwośćdostarczania
wyspecyfikowanego sprzętu w ww. postępowaniu jest PROMED S.A. wświetle złożonych
ofert oraz zaproponowanych w nich cen wypełnia, w ocenie OMNES INTERNATIONAL,
znamiona czynu przewidzianego w art. 15 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 15 ust. 2 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować
powinno odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcęPROMED S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazał w dalszej części
wyjaśnieńwykonawca OMNES INTERNATIONAL takie postępowanie położy kres próbie
ewentualnej możliwości „wpływania” na wynik przetargu zarówno przez wykonawcę
PROMED S.A., jak równieżprzez firmęStryker, która po powzięciu informacji o fakcie
uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przez firmęPROMED S.A. z wyższąceną
ofertową, odmawia tańszemu wykonawcy, tj. OMNES INTERATIONAL przesłania
wymaganych ustawąo wyrobach medycznych dokumentów, wbrew uprzednio złożonemu na
piśmie oświadczeniu, dodatkowo wskazując,że w tym przypadku „droższy” wykonawca,
jakim jest PROMED S.A. jest jego wyłącznym dystrybutorem i jako jedyny „ma możliwość”
dostarczyćwózkonosze w przedmiotowym przetargu. Tym samym wykonawca OMNES
INTERNATIONAL stwierdził, iżniemożliwe będzie dostarczenieżądanych przez
Zamawiającego dokumentów przedmiotowych. W zakresie folderów znajdujących sięna str.
18-19 oferty oświadczył, iżstanowiąone jedynie materiał reklamowy i stąd nie powinien on
stanowićprzedmiotu oceny ze strony Zamawiającego, który może go pominąćna tym etapie
postępowania.
Następnie ustalono, iżZamawiający w zakresie zadania nr 1 odrzucił wszystkie
złożone oferty, w tym w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucił ofertęzłożoną
przez wykonawcęPROMED S.A. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający
wskazał, iżw ramach tego zadania zostały złożone m.in. dwie oferty (OMNES
INTERNATIONAL Paweł Panufnik oraz PROMED S.A.), w których zostały zaoferowane
wózkonosze Trauma Stretcher produkcji Stryker. Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy
OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik wykonawca ten zaoferował ww. wózkonosze w
oparciu o ofertęcenowąi oświadczenie o gotowości do przedłożenia dokumentów
dopuszczających do obrotu i używania asortymentu objętego zamówieniem, które otrzymał
pocztąelektronicznąod producenta Stryker w dniu 03.08.2011 r. Dokumenty te są
przechowywane na serwerze pocztowym wykonawcy OMNES INTERNATIONAL, a komplet
ich wydruków z poczty elektronicznej jest w dyspozycji Zamawiającego. Wykonawca ów,
wezwany do uzupełnienia dokumentów stwierdzających dopuszczenie przedmiotu
zamówienia do obrotu i używania w Polsce wyjaśnił,że nie jest w stanie tego uczynić,
ponieważw międzyczasie producent – firma Stryker złożyła oświadczenie,że w
przedmiotowym postępowaniu wyłącznym dystrybutorem firmy Stryker i jedynym wykonawcą
który ma możliwośćdostarczenia wyspecyfikowanego sprzętu jest firma PROMED S.A.,
pomimo tego,że wcześniej producent złożył ofertęcenowąoraz deklaracjęprzedstawienia
odpowiednich dokumentów wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Takie zachowanie jest
czynem nieuczciwej konkurencji, polegającym na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku poprzez działanie mające na celu wymuszanie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru u określonego przedsiębiorcy (patrz art. 3
ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iżprzesłankątakiego
zachowania było złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty nr 3 firmy PROMED S.A., a
skutkiem miało byćwymuszenie na Zamawiającym decyzji o wyborze tejże oferty z ceną
kilkadziesiąt tysięcy złotych wyższą(tj. o 31%) od ceny na ten sam wyrób zaoferowanej w
ofercie nr 1, złożonej przez wykonawcęOMNES INTERNATIONAL w tym samym
postępowaniu. Zamawiający oświadczył, iżnie zgadza sięna współuczestnictwo w tego
nieuczciwych praktykach. Ponadto Zamawiający w powyższym piśmie poinformował,że
przedmiotowe postępowanie w zakresie zadania nr 1 zostało unieważnione na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżnie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na czynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w
konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie w dniu 06.09.2011 r. złożył wykonawca PROMED S.A.
Izba, w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznała zasadność
argumentacji Odwołującego. Izba wydając wyrok uznała za istotne równieżwyjaśnienia
złożone na etapie rozprawy przez Zamawiającego.
Na wstępie należy wskazać,że norma prawna wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne odrzucenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oferty wykonawcy jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji musi dojśćna skutek złożenia przez wykonawcęoferty. Z
powyższego wynika, iżto fakt złożenia oferty w postępowaniu musi powodować
uzewnętrznienie czynu nieuczciwej konkurencji i z treści oferty musi wynikaćprzynajmniej
domniemanie, iżz takim zamiarem wykonawca złożył w postępowaniu ofertę, tj. z zamiarem
dokonania takiego czynu. Tym samym to elementy oświadczenia woli wyrażone w treści oferty
muszązawieraćznamiona czynu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Do takich
elementów można zaliczyćw szczególności skład osobowy wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego i jego ewentualne skorelowanie z
podmiotowym zakresem innej oferty złożonej w tym samym postępowaniu, cenęzaoferowaną
przez wykonawcęskładającego ofertę, wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorcy,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, jak
równieżwprowadzające w błąd oznaczenia oferowanych towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy innego przedsiębiorcy. Zatem złożenie oferty należy w szczególności odnieśćdo
definicji wskazanej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), jak również
przykładowo wskazanych w art. 3 ust. 2 oraz w Rozdziale 2 ww. ustawy czynów, których
dokonanie możliwe jest na skutek złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oferty.
Dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji wskutek złożenia oferty może potwierdzać
późniejsze działanie lub zaniechanie wykonawcy (np. brak złożenia wyjaśnieńw zakresie
rażąco niskiej ceny), jednakże nie można uznać, iżtylko i wyłącznie same działania mające
swoje miejsce po złożeniu ofert i w oderwaniu od tej czynności mogąpowodować
wyczerpanie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stałoby
to bowiem w sprzeczności z wyrażonąpośrednio w instytucji odrzucenia oferty zasadą, iż
sankcja odrzucenia oferty jestściśle związana z okolicznościami, których ustalenie ma
miejsce w wyniku analizy jej treści. Analiza systemowa przepisów odnoszących siędo czynów
nieuczciwej konkurencji, jak równieżliteralna wykładnia normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, iżw
ramach definicji wyrażonej w powyższym przepisie czynem nieuczciwej konkurencji jest każde
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym norma prawna wyrażona w powyższym
przepisie jest bardzo pojemna i może ona obejmowaćniemalże każdego rodzaju czynności
przedsiębrane przez określone podmioty w dowolnej formie, miejscu i czasie. Norma prawna
wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ogranicza sięjedynie do działania polegającego na
złożeniu oferty. Hipoteza powyższej normy nie obejmuje tym samym innych, niżzłożenie
oferty, czynności przedsiębranych w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – nawet wówczas, jeżeli mająone związek z tym
postępowaniem lub mogąmiećwpływ na jego przebieg.
Forma i sposób realizacji czynu nieuczciwej konkurencji jest bez znaczenia o ile jego
dokonanie jest wynikiem złożenia przez wykonawcęoferty. To wskutek czynności złożenia
oferty musi dojśćdo wypełnienia znamion któregokolwiek z czynów przykładowo wskazanych
w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn taki może nie
odpowiadaćżadnemu z przykładowo wskazanych w powyższej ustawie, jednakże jego
charakter winien odpowiadaćdefinicji wyrażonej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
A contrario za wypełniające hipotezęnormy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp nie będzie można uznaćdziałańpodejmowanych przez wykonawców przed
wszczęciem postępowania oraz po jego zakończeniu. Nie będzie można równieżuznać
działańpodejmowanych poza postępowaniem i w oderwaniu od czynności złożenia oferty.
Tym samym nie sposób równieżuznać, iżjeżeli złożenie przez wykonawcęw postępowaniu
oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji to dalsze jego działania, nawet pośrednio lub
bezpośrednio mające wpływ na przebieg i wynik postępowania, mogąskutkowaćodrzuceniem
oferty złożonej w postępowaniu.
Wynika to z faktu, iżinstytucja odrzucenia oferty odnosi siębezpośrednio do niej samej i
dotyczy z reguły bezpośrednio jej wad oraz związanych z jej złożeniem okoliczności. Jedynie
przesłanka odrzucenia oferty wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi tutaj wyjątek
od tej reguły, jednakże jest ona wynikiem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ma
charakter wtórny i następczy do tej czynności. Odnośnie przesłanki wyrażonej w art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp jej znaczenie i rodzaj należy utożsamiaćz przesłankąz art. 89 st. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyżobie z tych przesłanek odnosząsiędo tej samej instytucji, tj. poprawienia
innych omyłek powodujących niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Także przesłanka
odrzucenia oferty wyrażona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odnosi siębezpośrednio do elementu
oferty jakim jest cena i należy jąutożsamićz przesłankąodrzucenia uregulowanąw art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odmiennie ustawodawca przewidział eliminacjęz udziału w postępowaniu w
przypadkach, gdy działania takie nie sąpowiązane z samym faktem złożenia w postępowaniu
oferty. W odniesieniu do niewłaściwych działańsamego wykonawcy w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia lub jego właściwości podmiotowych ustawodawca eliminacjętakiego
wykonawcy z postępowania przewidział w postaci wykluczenia z postępowania.
Tym samym regułąjest, iżinstytucja odrzucenia oferty jest naturalnąkonsekwencją
okoliczności związanych z jej złożeniem i dotyczy okoliczności ustalanych bezpośrednio w
oparciu o jej treść.
Należy równieżwskazaćna marginesie, iżustawodawca celem eliminacji tzw. „zmów
przetargowych” – noszących znamięczynu nieuczciwej konkurencji, przewidział w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp sankcjęw postaci utraty wadium.
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający dokonania czynu nieuczciwej konkurencji nie wiąże z faktem złożenia przez
Odwołującego oferty. Naruszenia zasad, które stanowiąprzedmiot regulacji wyrażony w
ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający
upatruje w działaniach wykonawcy dokonanych po terminie złożenia oferty i to na skutek
powzięcia przez tego wykonawcęinformacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty i po analizie
oferty konkurencyjnej. Wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
okoliczności mająswoje miejsce poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Choćmogąone wskazywaćna dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji to jednak nie
uprawniająone do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyżichźródłem nie jest złożona w
postępowaniu oferta. Nie sposób równieżuznać, iżtakie działanie Zamawiającego, tj.
odrzucenie oferty Odwołującego, jest wynikiem nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego
lub nieprawidłowego uzasadnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Powyższe jest raczej wynikiem nieprawidłowego zastosowania normy prawnej wyrażonej w
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do ustalonego stanu faktycznego.
Otóżjeżeli nawet doszło do dokonania w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego przez wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to brak jest podstaw do zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jeżeli dokonanie takiego czynu nie jest wynikiem złożenia przez
tegożwykonawcęoferty.
W przedmiotowym stanie faktycznym, co wynika jednoznacznie z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych w toku rozprawy, dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji
Zamawiający nie wiąże z faktem złożenia przez Odwołującego oferty w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. ChoćZamawiający w uzasadnieniu
decyzji odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, iżprzesłankączynu nieuczciwej konkurencji
było złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty nr 3 firmy PROMED S.A. to jednak brak
jest uzasadnienia dla takiego stanowiska Zamawiającego. Wszakże w toku rozprawy
Zamawiający doprecyzował, iż: „(…) działania Odwołującego sprawiły, iżoferta wykonawcy
OMNES INTERNATIONAL została odrzucona w niniejszym postępowaniu. W odniesieniu do
twierdzeńOdwołującego Zamawiający wskazuje, iżnie jest prawdą,że inni wykonawcy mogą
oferowaćtakie urządzenia, gdyżz przekazanej przez Odwołującego notatki wynika,że umowę
na wyłącznądystrybucjęposiada tylko PROMED S.A. Zamawiający otrzymał powyższą
notatkęwówczas, gdy Odwołujący dowiedział się, iżw niniejszym postępowaniu ten sam
wyrób został zaoferowany przez innego wykonawcę. (…) Wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia oferty nie złożył dokumentów dotyczących zaoferowanych wyrobów, gdyż
producent urządzeńwycofał sięze swojej oferty w wyniku interwencji Odwołującego”.
Przedstawiona przez Zamawiającego korespondencja z wykonawcami PROMED S.A. oraz
OMNES INTERNATIONAL zdaje siępotwierdzaćpowyższe okoliczności. Tym samym
wskazująone, iżsamo złożenie przez Odwołującego oferty nie było nakierowane na
dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji, gdyżdopiero powzięcie przez Odwołującego
informacji o treści oferty konkurencyjnej było przesłankądo podjęcia przez Odwołującego
określonych działań, które w konsekwencji doprowadzićmogły do odrzucenia oferty
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Należy równieżwskazać, iżto nie sama treśćoferty
Odwołującego umożliwiła mu ewentualne uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ale braki w
ofercie konkurencyjnej i ewentualny, jak twierdzi sam Zamawiający, wpływ Odwołującego na
możliwośćkonwalidacji tychże braków.
Biorąc pod uwagęwyjaśnienia złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy, jak
równieżokoliczności faktyczne wskazane za pomocądowodów w postaci notatki służbowej
PROMED S.A. z dnia 08.08.2011 r., wezwania wykonawcy OMNES INTERNATIONAL do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnieńzawartego w piśmie Zamawiającego z dnia
23.08.2011 r. oraz odpowiedzi na powyższe zawartej w piśmie z dnia 24.08.2011 r. wskazują,
iżdo dokonania czynu nieuczciwej konkurencji mogło dojśćpoza postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego i w oderwaniu od faktu złożenia przez Odwołującego oferty.
Wszakże to działanie, a w zasadzie zaniechanie podmiotu trzeciego (Stryker Polska Spółka z
o.o.) doprowadziło do odrzucenia oferty wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Tym samym
nie sposób zarzucićOdwołującemu,że jużna etapie złożenia oferty miało miejsce dokonanie
czynu nieuczciwej konkurencji i tym samym nie sposób uznać, iżzostała wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uprawniająca Zamawiającego do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagęfakt, iżIzba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp brak było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała również, iżdoszło do naruszenia przez
Zamawiającego na etapie postępowania art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżnie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.
Izba stwierdziła ponadto, iżOdwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał na czym polegaćmiało nierówne
traktowanie wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania. Nie wykazał również, iż
Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie nie zapewnił zachowanie uczciwej
konkurencji. Nieuprawnione zastosowanie przez Zamawiającego wobec Odwołującego art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie przesądza o naruszeniu ww. zasad wyrażonych w powyższym
przepisie. Tym samym Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba wskazuje, iżprzedstawione przez Zamawiającego okoliczności
związane z przedmiotowym postępowaniem mogąwskazywaćna wypełnienie hipotezy
normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Mogąrównieżwskazywaćna dokonanie przez Odwołującego
czynów, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy. Jednakże
powyższe działania miały miejsce poza postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego i choćmogły one miećwpływ na jego przebieg i wynik to jednakże nie były one
wynikiem złożenia w postępowaniu przez Odwołującego oferty i tym samym nie uprawniały
Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest podmiotem uprawnionym do kontroli działańprzedsiębiorców i
zgodności tychże działańz przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nawet jeżeli przepisy ustawy Pzp do powyższej ustawy sięodnoszą.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych zawiera w tym zakresie
szczególne uregulowania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, tj.
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Jak wynika z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) centralnym organem administracji
rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów jest Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zamawiający winien rozważyćmożliwość
zawiadomienia powyższego organu o zaistniałych okolicznościach, w szczególności ze
względu na fakt, iżwskutek sygnalizowanych w toku rozprawy praktyk został zmuszony do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty mniej korzystnej ekonomicznie.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
..………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
