KIO 1910/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 5
września 2011 r. wniesionego przez wykonawcęKorporacja Budowlana Doraco Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława 9, 71-504 Szczecin

przy udziale:
A. wykonawcy SNC Lavalin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska
39a, 02-672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910/11 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1910 i oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego;
C. wykonawcy Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17,
00-950
Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910/11 po stronie odwołującego;
D. wykonawcy Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego;
E. wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14,
01-737
Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910/ 11 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołaującego;
F. wykonawcy Babcock & Wilcox Volund A/S, Falkevej 2 DK-6705 Esbjerg Ø
Denmark zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1910 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o za-
mówieniu oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w za-
kresie przedstawionym szczegółowo w uzasadnieniu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława 9, 71-504 Szczecin
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęKorporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława 9, 71-504 Szczecin na rzecz
wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1910/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, ul.
Czesława 9, 71-504 Szczecin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą»Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów dla
Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego”«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28,
poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.

26.08.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 163-269197.

05.09.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk wniósł
do Prezesa KIO odwołanie dotyczące ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej specyfikacjąbez bliższego
określenia) na:
1) treśćpunktu 4.4.16 specyfikacji Opis przedmiotu zamówienia, co odpowiada treści
sekcji II.2.1.4.16 Ogłoszenia Wielkośćlub zakres zamówienia, całkowita wielkośćlub
zakres;
2) treśćpunktu 8 specyfikacji Termin wykonania zamówienia, co odpowiada treści sekcji
VI.3.2. Ogłoszenia Informacje dodatkowe;
3) treśćpunktu 9.2.3 specyfikacji Wykluczenie wykonawcy z postępowania, warunku
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, co odpowiada treści sekcji III.2.3.4.3
Ogłoszenia, w zakresie: lit. b –Ekspert nr 2 (Koordynator ds. Termicznego
przekształcania odpadów komunalnych), lit. g – Ekspert nr 7 (Technolog 1 Kierownik
zespołu projektowego), lit. h – Ekspert nr 8 (Technolog 2 proces oczyszczania
spalin), lit. j – Ekspert nr 10 (Technolog 4 odzysk energii), lit. n – Ekspert nr 14
(Specjalista ds. ochronyśrodowiska);
4) treśćpunktu 25.2.1.b.1.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Zużycie energii
elektrycznej Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów (dalej ZTUO);

5) treśćpunktu 25.2.1.b.1.1.2 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia
reagenta(ów) do redukcji kwaśnych zanieczyszczeńw spalinach łącznie z kosztami
przygotowania reagenta do procesu (o ile wystąpią);
6) treśćpunktu 25.2.1.b.1.1.3 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia reagenta
do redukcji substancji organicznych, dioksyn, furanów i metali ciężkich;
7) treśćpunktu 25.2.1.b.1.1.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia reagenta
do redukcji NOx;
8) treśćpunktu 25.2.1.b.1.5 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Zużycie wody
technologicznej;
9) treśćpunktu 25.2.1.b.1.6 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia paliwa
płynnego rozruchu instalacji ze stanu zimnego;
10) treśćpunktu 25.2.2.a.1.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Pojemnośćbunkra;
11) treśćpunktu 25.2.2.a.1.3 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Ilośćstanowisk rozładunku
pojazdów;
12) treść
punktu
25.2.2.a.4.1
specyfikacji
Kryteria
oceny
ofert.
Palniki
rozruchowo-wspomagające;
13) treśćpunktu 25.2.2.a.5.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Ilośćwtryskowych
schładzaczy pary zainstalowanych w zespołach pęczków przegrzewaczy;
14) treśćpunktu 25.2.2.a.5.5 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Powierzchnia
zabezpieczenia zmian z Inconelu;
15) treśćpunktu 25.2.2.a.6.2 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Maksymalna temperatura
zewnętrzna, przy której możliwe jest awaryjne wyprowadzenie całej pary
(wytwarzanej w warunkach nominalnych) do powietrznego kondensatora;
16) treśćpunktu 25.2.2.a.8.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Możliwośćpełnej obsługi
instalacji ZTUO z centralnej sterowni;
17) treśćpunktu 25.2.2.a.8.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Serwer archiwizowania
danych i wyników;
18) treśćpunktu 25.2.2.b specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koncepcja;
19) treśćpunktu 6 Załącznika nr 1d do specyfikacji Gwarancja jakości procesu stabilizacji
i zestalania odpadów procesowych;
20) treśćpunktu 1.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
21) treśćpunktu 1.8. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
22) treśćpunktu 1.10. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
23) treśćpunktu 1.12. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
24) treśćpunktu 2.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
25) treśćpunktu 2.4. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
26) treśćpunktu 3.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;

27) treśćpunktu 5.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
28) treśćpunktu 8.3. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
29) treśćpunktu 8.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
30) treśćpunktu 10.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
31) treśćpunktu 11.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
32) treśćpunktu 11.12. II Gęści specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
33) treśćpunktu 11.13. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
34) treśćpunktu 12.5.b. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
35) treśćpunktu 12.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
36) treśćpunktu 12.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
37) treśćpunktu 12.9. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
38) treśćpunktu 13.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
39) treśćpunktu 14.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
40) treśćpunktu 14.3. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
41) treśćpunktu 14.16. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
42) treśćpunktu 14.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
43) treśćpunktu 15.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
44) treśćpunktu 15.5. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
45) treśćpunktu 17.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 41 pkt 6 Pzp,
przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, co
stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyżumowa oświadczenie
niemożliwe jest nieważna, zamawiający pozbawia zatem wykonawców możliwości
uzyskania zamówienia;
2) naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia – przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia przedmiotowych warunków udziału – w sposób nie związany z
przedmiotem zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców nadmierne warunki dotyczące

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie
obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając możliwośćuzyskania zamówienia
przez wykonawców zdolnych do jego realizacji;
3) naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, wybrakowany, za pomocą
niedokładnych i sprzecznych określeńoraz wartości, nie uwzględniając wszystkich
wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co stanowi
naruszenie
obowiązku
zamawiającego
przygotowania
i
przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyżuniemożliwia złożenie przez
wykonawców rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert;
4) naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wskazanie
kryterium oceny w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty,
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników
postępowania;
5) naruszenie przepisów art. 7 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29
ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwościąwzajemnego stosunku
obligacyjnego wynikającego z treści postanowieńtej umowy.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w specyfikacji w
następującym zakresie:
1) punkt 4.4.16 specyfikacji przez wykreślenie usług serwisowych w Okresie Usuwania
Wad oraz w okresie rękojmi z zakresu zamówienia;
2) punkt 8 specyfikacji Termin wykonania zamówienia przez przedłużenie terminu
wykonania zamówienia z 1160 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania
umowy na 1600 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy;
3) punkt 9.2.3.b specyfikacji przez zmianę– uzupełnienie tego warunku, tak aby Ekspert
nr 2 Koordynator ds. Termicznego przekształcania odpadów komunalnych mógł się
legitymowaćco najmniej 8 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji przedstawiciela
wykonawcy, Kierownika Kontraktu w tym zarządzanie co najmniej jednym kontraktem
realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj, którego przedmiotem była budowa
lub modernizacja instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub

osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100 000 Mg/rok;
4) punkt 9.2.3.g specyfikacji przez zmianę– uzupełnienie tego warunku, tak aby Ekspert
nr 7 Technolog 1 Kierownik zespołu projektowego mógł sięlegitymowaćco najmniej
8 letnim doświadczeniem zawodowym w charakterze kierującego zespołem
projektowym, w tym udział w opracowywaniu dokumentacji projektowej dla co
najmniej jednej instalacji termicznego przekształcania opadów komunalnych lub
osadówściekowych,
bloków
energetycznych
opalanych
paliwem
starym,
oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100 000
Mg/rok;
5) punkt 9.2.3.h specyfikacji przez zmianę– uzupełnienie tego warunku, tak aby Ekspert
nr 8 Technolog 2 proces oczyszczania spalin mógł sięlegitymowaćco najmniej 8
letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie projektowania układów oczyszczania
spalin oraz udział w opracowywaniu projektu systemów oczyszczania spalin metodą
morądla co najmniej jednej zrealizowanej instalacji termicznego przekształcania
opadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych
paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności co
najmniej 100 000 Mg/rok;
6) punkt 9.2.3.j specyfikacji przez zmianę– uzupełnienie tego warunku, tak aby Ekspert
nr 10 Technolog 4 odzysk energii mógł sięlegitymowaćudziałem jako technolog w
opracowywaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego)
co najmniej jednej instalacji termicznego przekształcania opadów komunalnych lub
osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100 000 Mg/rok ze
skojarzonym wytwarzaniem energii cieplnej i elektrycznej, z produkcjąpary 50 Mg/h,
7) punkt 9.2.3.n specyfikacji przez zmianę– uzupełnienie tego warunku, tak aby Ekspert
nr 14 Specjalista do spraw ochronyśrodowiska mógł sięlegitymowaćuczestnictwem
w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania naśrodowisko dla
budowy co najmniej jednej instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów
komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem
stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności 100 000 Mg/rok
zakończonej wydaniem ostatecznej decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach oraz
udział w realizacji co najmniej jednej inwestycji o wartości minimum 100 000 000 PLN
netto objętej decyzjąśrodowiskową, punkt 25.2.1.b.1.1 specyfikacji Kryteria oceny
ofert. Zużycie energii elektrycznej ZTUO przez podanie jednostki, w jakiej ma zostać
wyrażone zużycie energii elektrycznej oraz uzupełnienie kryterium przez podanie, do

jakiej jednostki czasu ma sięodnosićzużycie energii (czy ma to byćdzień, godzina,
rok);
8) punkt 25.2.1.b.1.1.2 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia reagenta (ów) do
redukcji kwaśnych zanieczyszczeńw spalinach łącznie z kosztami przygotowania
reagenta do procesu (o ile wystąpią) przez zmianętego warunku w ten sposób,że
zamawiający poda ceny reagentów, a wykonawca ich zużycie;
9) punkt 25.2.1.b.1.1.3 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia reagenta do
redukcji substancji organicznych, dioksyn, furanów i metali ciężkich przez zmianę
tego warunku w ten sposób,że zamawiający poda ceny reagentów, a wykonawca ich
zużycie;
10) punkt 25.2.1.b.1.1.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia reagenta do
redukcji NOx przez zmianętego warunku w ten sposób,że zamawiający poda ceny
reagentów, a wykonawca ich zużycie;
11) punkt 25.2.1.b.1.5 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Zużycie wody technologicznej
przez zmianęwarunku podania przez wykonawcęzużycia w zł/na rok na m3/rok;
12) punkt 25.2.1.b.1.6 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia paliwa płynnego
rozruchu instalacji ze stanu zimnego przez zmianęwarunku podania kosztów zużycia
w zł na podanie zużycia w tonach;
13) punkt 25.2.2.a.1.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Pojemnośćbunkra przez zmianę
tego warunku przez wprowadzenie maksymalnej pojemności bunkra przewidzianej w
DecyzjiŚrodowiskowej, tzn. pojemności pozwalającej na pomieszczenie odpadów z 6
dni;
14) punkt 25.2.2.a.1.3 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Ilośćstanowisk rozładunku
pojazdów przez wykreślenie tego warunku lub jego zmianęprzez określenie
maksymalnej liczby stanowisk rozładunku pojazdów;
15) punkt 25.2.2.3.4.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Palniki rozruchowo-
wspomagające przez wykreślenie tego warunku lub jego zmianęprzez określenie
maksymalnej liczby palników rozruchowo-wspomagające;
16) punkt 25.2.2.a.5.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Ilośćwtryskowych schładzaczy
pary zainstalowanych w zespołach pęczków przegrzewaczy przez wykreślenie tego
warunku lub jego zmianęprzez określenie maksymalnej liczby wtryskowych
schładzaczy pary zainstalowanych w zespołach pęczków przegrzewaczy;
17) punkt 25.2.2.a.5.5 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Powierzchnia zabezpieczeniaścian z Inconelu przez wykreślenie tego warunku lub jego zmianęprzez określenie
maksymalnej powierzchni zabezpieczeniaścian z Inconelu;
18) punkt 25.2.2.a.6.2 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Maksymalna temperatura
zewnętrzna, przy której możliwe jest awaryjne wyprowadzenie całej pary

(wytwarzanej w warunkach nominalnych) do powietrznego kondensatora przez
wykreślenie tego warunku lub jego zmianęprzez określenie maksymalnej
temperatury zewnętrznej, przy której możliwe jest awaryjne wyprowadzenie całej pary
(wytwarzanej w warunkach nominalnych);
19) punkt 25.2.2.a.8.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Możliwośćpełnej obsługi
instalacji ZTUO z centralnej sterowni przez jego wykreślenie lub zmianęprzez
określenie definicji pełnej obsługi instalacji i jej zakresu;
20) punkt 25.2.2.a.8.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Serwer archiwizowania danych i
wyników przez jego doprecyzowanie w ten sposób,że zamawiający wskaże,że
maksymalna zdolnośćarchiwizacji, którąmoże zaproponowaćwykonawca wynosi
720 godzin miesięcznie;
21) punkt 25.2.2.b specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koncepcja przez uzupełnienie tego
warunku o podanie dokładnego sposobu przyznawania punktów z tytułu tego
kryterium,
22) punkt 1.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie mu brzmienia:
„śadna ze stron nie sceduje realizacji Kontraktu na osobętrzecią. [...]”;
23) punkt 1.8. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie mu brzmienia:
Jeżeli w Kontrakcie nie ustalono inaczej, to wykonawca dostarczy inżynierowi dwa
egzemplarze każdego z Dokumentów wykonawcy w formie „papierowej” i 2
egzemplarze w formie elektronicznej (edytowalne: doc, xls, dwg, mpp oraz tylko do
odczytu: PDF) zapisane na płycie CD/DVD, z zastrzeżeniem,że wykonawca
zobowiązany jest dostarczaćdodatkowe egzemplarze Dokumentów wykonawcy nażądanie Inżyniera”;
24) punkt 1.10. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez zastąpienie
postanowieńo przeniesieniu autorskich praw majątkowych do Dokumentów
wykonawcy postanowieniami o udzieleniu licencji do Dokumentów wykonawcy oraz
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP;
25) punkt 1.12. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez zmniejszenie kary
umownej za naruszenie poufności przez wykonawcęi usunięcie obostrzenia,że
wykonawca nie będzie publikował ani pozwalał na publikowanie, ani ujawniałżadnych
szczegółów robót wżadnym periodyku zawodowym czy technicznym lub
gdziekolwiek indziej, bez uprzedniej zgody zamawiającego, tym samym przez
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art.
14 Pzp, art. 353
Kc;
26) punkt 2.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez zmianętego
postanowienia w ten sposób,że brak terminowego przekazania wykonawcy Placu
Budowy będzie skutkował automatycznym przedłużeniem czasu realizacji

zamówienia i nie będzie uzależniony od wystąpienia przez wykonawcęo wydłużenie
tego czasu, a także przez uzupełnienie,że przekazanie Placu Budowy nastąpi
najpóźniej w ciągu 7 dni od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę;
27) punkt 2.4. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającej z FIDIC pierwotnej treści tego punktu zakładającej,że zamawiający
przedstawi dowody,że posiadaśrodki finansowe umożliwiające zapłatęCeny
Kontraktowej w ciągu 28 dni, a nie 180 dni;
28) punkt 3.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie lit. a)
następującego brzmienia: „brak odrzucenia jakiejkolwiek Roboty, Urządzenia lub
Materiałów będzie równoznaczny z zaakceptowaniem Roboty, Urządzenia,
Materiałów.”;
29) punkt 5.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie temu
postanowieniu następującego brzmienia: „Najpóźniej w dniu zakończenia Prób
Końcowych wykonawca dostarczy Inżynierowi ustalonąprzez Inżyniera liczbęi rodzaj
egzemplarzy Dokumentacji Powykonawczej zgodnie z Wymaganiami zamawiającego
z ręcznymi adnotacjami umożliwiającąprzejęcie i eksploatacjęprzedmiotu Umowy, a
w ciągu 30 dni od zakończenia Prób Końcowych dostarczy Inżynierowi oryginały
Dokumentacji Powykonawczej.”;
30) punkt 8.3. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca w ciągu 21 dni po Dacie Rozpoczęcia dostarczy Inżynierowi Program
robót niezbędny do uzyskania pozwolenia na budowę, a w ciągu 21 dni od
otrzymania pozwolenia na budowęprzygotuje Program robót uwzględniający
wykonawstwo.”;
31) punkt 8.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez dodanie
postanowienia,że wartośćwszystkich kar umownych i odszkodowańwynikających z
umowy nie może przekroczyćwysokości Ceny Kontraktowej za wykonanie
przedmiotu Umowy oraz dodanie zastrzeżenia,że łączna wysokośćwszystkich kar
nie może przekroczyć10% Ceny Kontraktowej, a tym samym przez naruszenie art.
14 Pzp, art. 139 Pzp w zw. z art. 353
Kc.
32) punkt 10.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającego z FIDIC pierwotnego brzmienia tego punktu przez dodanie ostatniego
akapitu tego punktu określonego w FIDIC;
33) punkt 11.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającego z FIDIC pierwotnego brzmienia tego punktu przez dodanie ostatniego
zdania pierwszego akapitu tego punktu określonego w FIDIC,

34) punkt 11.12. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez modyfikacjętego
punktu w ten sposób,że bieg okresu gwarancji rozpoczyna sięw dniu wydaniaŚwiadectwa Przejęcia;
35) punkt 11.13. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez modyfikacjętego
punktu w ten sposób,że bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna sięw dniu wydaniaŚwiadectwa Przejęcia;
36) punkt 12.5.b. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez usunięcie wymogu
złożenia przez wykonawcęgwarancji procesu stabilizacji i zestalania odpadów
procesowych;
37) punkt 12.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez wykreślenie
postanowień,że próby i kontrola materiałów określonych w tej klauzuli będą
prowadzone w ciągu całego Okresu Zgłaszania Wad i zastąpienie go
postanowieniem ustalającym maksymalny czas prowadzenia prób i kontroli
materiałów określonych w tej klauzuli w czasie prób eksploatacyjnych;
38) punkt 12.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez naruszenie art. 14
PZP, art. 139 PZP w zw. Art. 353
KC oraz art. 483 § 1 Kc przez nakazanie
wykreślenia klauzuli 12.7 oraz klauzuli 12.9 Warunków Szczególnych Kontraktu;
39) punkt 12.9. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez jego modyfikacjęw
ten sposób,że wykonawca będzie gwarantował jedynie zużycie reagentów i to tylko
w czasie prób eksploatacyjnych, dodanie postanowienia,że wartośćkar umownych
wynikających z tej klauzuli nie może przekroczyćwysokości Ceny Kontraktowej za
wykonanie przedmiotu Umowy, zmniejszenie kar umownych przewidzianych w tej
klauzuli, ujednolicenie sposobu naliczania kar w postaci wprowadzenia wzorów,
których formuła wykazywaćbędzie faktycznąwielkośćuchybienia i określać
wysokośćkar w zależności od wielkości przekroczenia gwarantowanych parametrów;
40) punkt 13.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającego z FIDIC pierwotnego brzmienia tej klauzuli przez dodanie punktu (ii)
pierwszego akapitu określonego w FIDIC;
41) punkt 14.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającego z FIDIC pierwotnego brzmienia tej klauzuli przez dodanie klauzuli 14.2.
Zaliczka określonej w FIDIC;
42) punkt 14.3. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez zmodyfikowanie tej
klauzuli w ten sposób, aby rozliczenia następowały co miesiąc,
43) punkt 14.16. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez naruszenie art. 14
Pzp, art. 139 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc przez nakazanie wykreślenia punktu a w
klauzuli 14.16 Warunków Szczególnych Kontraktu

44) punkt 14.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie mu treści:
„Zapłata faktur nastąpi w terminie 30 dni od ich doręczenia zamawiającemu na numer
rachunku wykonawcy umieszczony na fakturze VAT”;
45) punkt 15.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez naruszenie art. 14
Pzp w zw. z art. 353
Kc w zw. z art. 483 Kc przez nakazanie wykreślenia ostatniego
akapitu klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu
46) punkt 15.5. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez dodanie
postanowienia,że w razie odstąpienia zamawiającego od Kontraktu z przyczyn
niezależnych od wykonawcy, wykonawcy, oprócz wynagrodzenia z tytułu wykonania
części Kontraktu, przysługuje także prawo do domagania sięod zamawiającego
odszkodowania na zasadach ogólnych Wynikających z Kodeksu cywilnego i
rozliczenia kosztów faktycznie poniesionych przez Wykonawcęna realizację
zamówienia, wykreślenie lub zmianępostanowienia określającego,że sankcjąza
podzlecenie przez wykonawcęrobót niezaakceptowanemu przez zamawiającego
zgodnie z klauzulą4.4. Podwykonawcy może byćrozwiązanie Kontraktu przez
zamawiającego, tym samym naruszenie art. 145 Pzp;
47) punkt 17.6 II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającego z FIDIC pierwotnego brzmienia tej klauzuli przez dodanie klauzuli 17.6
Ograniczenie odpowiedzialności określonej w FIDIC.

Odwołujący wnosi także o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
załączników do specyfikacji w następującym zakresie:
1) punkt 6 Załącznika nr 1d do specyfikacji Gwarancja jakości procesu stabilizacji i
zestalania odpadów procesowych przez wykreślenie warunku przedstawienia przez
wykonawcęgwarancji jakości procesu stabilizacji i zestalania odpadów procesowych
lub zmianętego warunku w ten sposób, aby wykonawca składał wyżej wymienioną
gwarancjętylko w przypadku wykonania instalacji stabilizacji i zestalania odpadów.
Ponadto odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
ogłoszenia o zamówieniu w następującym zakresie:
1) punkt II.2.1.4.16 Ogłoszenia Wielkośćlub zakres zamówienia, całkowita wielkośćlub
zakres przez wykreślenie usług serwisowych w Okresie Usuwania Wad oraz w
okresie rękojmi z zakresu zamówienia;
2) punkt III.2.3.4.3.b Ogłoszenia przez zmianę– uzupełnienie tego warunku, tak aby
Ekspert nr 2 Koordynator ds. Termicznego przekształcania odpadów komunalnych
mógł sięlegitymowaćco najmniej 8 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji
przedstawiciela wykonawcy, Kierownika Kontraktu w tym zarządzanie co najmniej
jednym kontraktem realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj”, którego

przedmiotem była budowa lub modernizacja instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych
paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności co
najmniej 100 000 Mg/rok;
3) punkt III.2.3.4.3.g Ogłoszenia przez zmianę– uzupełnienie tego warunku, tak aby
Ekspert nr 7 Technolog 1 Kierownik zespołu projektowego mógł sięlegitymowaćco
najmniej 8 letnim doświadczeniem zawodowym w charakterze kierującego zespołem
projektowym, w tym udział w opracowywaniu dokumentacji projektowej dla co
najmniej jednej instalacji termicznego przekształcania opadów komunalnych lub
osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100 000 Mg/rok;
4) punkt III.2.3.4.3.h Ogłoszenia przez zmianę– uzupełnienie tego warunku, tak aby
Ekspert nr 8 Technolog 2 proces oczyszczania spalin mógł sięlegitymowaćco
najmniej 8 letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie projektowania układów
oczyszczania spalin oraz udział w opracowywaniu projektu systemów oczyszczania
spalin metodąmorądla co najmniej jednej zrealizowanej instalacji termicznego
przekształcania
opadów
komunalnych
lub
osadówściekowych,
bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów
chemicznych o wydajności co najmniej 100 000 Mg/rok;
5) punkt III.2.3.4.3.j Ogłoszenia przez zmianę– uzupełnienie tego warunku, tak aby
Ekspert nr 10 Technolog 4 odzysk energii mógł sięlegitymowaćudziałem jako
technolog w opracowywaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i
wykonawczego) co najmniej jednej instalacji termicznego przekształcania opadów
komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem
stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100
000 Mg/rok ze skojarzonym wytwarzaniem energii cieplnej i elektrycznej, z produkcją
pary 50 Mg/h;
6) punkt III.2.3.4.3.n Ogłoszenia przez zmianę– uzupełnienie tego warunku, tak aby
Ekspert nr 14 Specjalista do spraw ochronyśrodowiska mógł sięlegitymować
uczestnictwem w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania naśrodowisko dla budowy co najmniej jednej instalacji termicznego unieszkodliwiania
odpadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych
paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności 100 000
Mg/rok
zakończonej
wydaniem
ostatecznej
decyzji
ośrodowiskowych
uwarunkowaniach oraz udział w realizacji co najmniej jednej inwestycji o wartości
minimum 100 000 000 PLN netto objętej decyzjąśrodowiskową;

7) punkt VI.3.2. Ogłoszenia Informacje dodatkowe przedłużenie terminu wykonania
zamówienia z 1160 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy na
1600 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy i nadanie mu
brzmienia: „Termin realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy do 16.03.2017
(Czas na Wykonanie) nie dłuższy niż1600 dni liczonych od dnia podpisania umowy
(Daty Rozpoczęcia) i 180 dni Okresu Zgłaszania Wad liczone od daty wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia.

Odwołujący wnosi równieżo nakazanie zamawiającemu równego traktowania
wszystkich podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.

Argumentacja odwołującego
I. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 1 – niemożliwy do dotrzymania termin
wykonania zamówienia
Z art. 7 ust. 1 Pzp wynika,że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
W ocenie odwołującego, przepis ten został przez zamawiającego naruszony m.in. przez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na wykonanie zamówienia, który uniemożliwia złożenie
rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty, a tym samym zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania uczestników. Zamawiający ustalił bowiem,że przedmiot zamówienia
wykonawca ma zrealizowaćw ciągu 1160 dni kalendarzowych (38,7 miesiąca) liczonych od
dnia podpisania umowy.
Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie pierwszej w Polsce spalarni odpadów
komunalnych o wielkiej wartości i pokaźnych gabarytach.
W ocenie odwołującego termin wykonania spalarni jest niemożliwy do spełnienia i tym
samym godzi w zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zrealizowanie inwestycji
w zakresie wybudowania obiektu spalarni w ciągu 38 miesięcy jest obiektywnie niemożliwe
oraz sprzeczne z zasadami sztuki budowlanej.
Samo uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (niezbędne dla wykonania tego etapu)
zajmuje około 3 miesięcy. Tym samym roboty budowlane musiałyby byćwykonane w okresie
35 miesięcy, podczas gdy z doświadczenia i informacji zdobytych przez odwołującego
wynika,że budowętego typu obiektu można zrealizowaćnajszybciej w ciągu 52 miesięcy, a
więc termin wykonania zamówienia powinien zostaćbezwzględnie przedłużony co najmniej o
440 dni (14,7 miesiąca).

Jeżeli doszłoby do zawarcia umowy w niezmienionym kształcie, na zasadzie przepisów
art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc (Umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna) była by to umowa nieważna, gdyżumowa oświadczenie
niemożliwe jest nieważna. Konieczne jest zatem wydłużenie terminu wykonania zamówienia
do 1600 dni (53,3 miesiąca).
Niewątpliwie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 14 Pzp w zw. z
art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu
wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyżumowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna. Zamawiający pozbawia wykonawców możliwości
uzyskania zamówienia.

II. Uzasadnienie w zakresie zarzutów z pkt 2 – bezzasadnie wysokie, nieproporcjonalne
do przedmiotu zamówienia, warunki dotyczące dysponowania przez wykonawców
odpowiednim potencjałem osobowym
Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawca musi spełnićwarunki
dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Art. 22 ust. 4 Pzp wymaga, by opis dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust. 1, był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
W ocenie odwołującego, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył oba
cytowane przepisy, doprowadzając równocześnie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
oraz
równego
traktowania
uczestników
postępowania. Wymogi
stawiane
przez
zamawiającego w stosunku do osób – ekspertów, mających kluczowąrolęw wykonaniu
zamówienia – stanowiąograniczenie zasady konkurencyjności. Zamawiający w stosunku do
ekspertów nr 2, 7, 8, 10 oraz 14 przewidział koniecznośćlegitymowania siętylko i wyłącznie
doświadczeniem (szczegółowo opisanym w specyfikacji) zdobytym w inwestycjach
dotyczących termicznego przekształcania odpadów komunalnych, podczas gdy wszyscy
pozostali eksperci powinni wykazaćsiębądźto właśnie odpowiednimi kwalifikacjami
odnośnie instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, bądźto względem
instalacji termicznego przekształcania odpadów lub osadówściekowych, bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych.
Na tej podstawie uznaćnależy,że zamawiający, formułując bezzasadnie wysokie
warunki, które w szczególności musząspełnićEksperci nr 2, 7, 8, 10 oraz 14, doprowadził

do niezmiernie istotnego ograniczenia liczby osób mogących wykonaćprzedmiot
zamówienia, gdyżw Polsce brakuje osób spełniających tego typu wymagania.
Nie brak natomiast osób, które, w ocenie odwołującego, dająrękojmięrzetelnego i
wiarygodnego wykonania przedmiotu zamówienia. Osobami takimi sąeksperci, którzy brali
udział w inwestycjach pokrewnych do tej, której dotyczy zamówienie.
W szczególności dotyczy to termicznego przetwarzania innych niżodpady komunalne
elementów, którymi mogąbyćw szczególności osadyściekowe, czy biomasa. Za bardzo
zbliżone należałoby równieżuznaćdoświadczenie przy budowie bądźmodernizacji bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, czy zakładów
chemicznych. Osoby legitymujące siętakim doświadczeniem, w ocenie odwołującego,
zapewniająnależyte wykonanie zamówienia. Co więcej stopieńskomplikowania
wymienionych tu budowli jest porównywalny (bądźwyższy) od stopnia skomplikowania
przedmiotu zamówienia. Tym samym brak jest podstaw do wykluczenia takich osób z kręgu
ekspertów wymaganych przez zamawiającego, zwłaszczaże zamawiający przewiduje i
stwierdza – odnośnie ekspertów innych niżeksperci nr 2, 7, 8, 10 oraz 14 –że kwalifikacje
dotyczące
instalacji
termicznego
przekształcania
osadówściekowych,
bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych są
adekwatne dla takich samych kwalifikacji dotyczących instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych. Nakładanie na wykonawców obowiązku dysponowania osobami,
które będąsięlegitymowały tylko i wyłącznie kompetencjami odnośnie instalacji termicznego
przekształcania odpadów komunalnych, jest nieuzasadnione, a także nie jest ani związane z
przedmiotem zamówienia ani nie jest proporcjonalne do jego przedmiotu.
Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej, których przytoczenie w tym miejscu należy uznaćza uzasadnione. I tak, w
uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO 104/10) wyraźnie
stwierdzono,że:
„1. Art. 22 ust. 4 Pzp stanowi,że opis sposobu spełniania warunków powinien być
związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonując opisu powinien więc zapewnićrealizacjępodstawowych zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a jednocześnie nie ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Doświadczenie
zawodowe i wiedza wykonawcy powinna byćbowiem odnoszona do przedmiotu
zamówienia, natomiast opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków powinien
pozostawaćproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oraz byćzwiązany z jego
przedmiotem.
2. Opis warunków udziału oraz sposób oceny powinien byćadekwatny, a więc
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co jednak nie upoważnia zamawiającego do

takiego stawiania wymagań, które nie majązwiązku z przedmiotem zamówienia. Opis ten
powinien byćtakże adekwatny do osiągnięcia celu, tj. wyboru wykonawcy dającego
rękojmięnależytego wykonania przedmiotu zamówienia, jak i byćdokonywany przez
pryzmat celu jakiemu ma on służyć. Nie można bowiem opisywaćwarunku w sposób,
który wykracza poza realizacjętego celu”.
Natomiast w wyroku z 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO 2770/10) Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała m.in.,że: „Za niezbędne (...) należy uznaćtakie doświadczenie w
realizacji robót budowlanych, które stopniem skomplikowania i wielkością(nie tylko w
znaczeniu gabarytów, ale i wartości) odpowiada robotom, stanowiącym przedmiot
zamówienia”, a w wyroku z 24 września 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1947/10)
skonstatowała,że „Sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału powinien
byćadekwatny do przedmiotu zamówienia, dlatego teżpunktem odniesienia dla
zamawiającego powinien byćprzedmiot zamówienia oraz jego wartość. Wprowadzenie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału nieadekwatnego do
wielkości przedmiotu zamówienia może doprowadzićdo wyeliminowania wykonawców
niespełniających warunku wiedzy i doświadczenia, którzy de facto byliby w stanie
zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie. (...). Opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie może wykraczaćpoza cel, jakiemu służy i do jakiego został
powołany w postępowaniu, a który sprowadza siędo wyłonienia rzetelnego oraz
wiarygodnego wykonawcy zdolnego wykonaćprzedmiotowe zamówienie”. W wyroku z 18
stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO 29/11) Krajowa Izba Odwoławcza uznała zaś,że: „Izba
stoi na stanowisku,że celem opisu warunków podmiotowych jest wybór wykonawcy
dającego rękojmięnależytego wykonania zamówienia. Innymi słowy, zamawiający,
określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonaćtego
w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyćnie wszyscy wykonawcy, a jedynie
tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantująodpowiedni poziom pewności, co do
rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda zamawiającego w
sporządzania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków doznaje jednak
ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1 Pzp, z drugiej
zaśart. 22 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie może bowiem określaćw postępowaniu
szczegółowych warunków udziału w nim w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie może równieżsporządzićopisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w taki sposób, aby tenże opis nie był
związany z przedmiotem zamówienia lub był nieproporcjonalny do tegożprzedmiotu.
Zamawiający nie może doprowadzićdo nieuzasadnionego i nadmiernego ograniczenia
kręgu wykonawców, którzy mogliby ubiegaćsięo udzielenie im zamówienia publicznego.
Wświetle powołanych przepisów kierowaćsięon musi zasadą, zgodnie z którą,

określając wartości progowe ujęte w opisie sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, musi zachowaćwłaściwe proporcje do wielkości zamówienia, do jego zakresu,
wartości i stopnia skomplikowania. Koniecznym jest również, aby uwzględniał cel, jakiemu
ma służyćdookreślenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji
szczegółowych warunków udziału w postępowaniu, tj. wyboru wykonawcy dającego
rękojmięnależytego wykonania przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko Izba
wyraziła w sprawach o sygn. KIO/844/10, KIO/1202/10, KIO/1574/10, KIO/1600/10,
KIO/1612/10, KIO/1627/10, KIO/2144/10, a także Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z
dnia 20 marca 2009 r. sygn. VIII Ga 58/09.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzićnależy,że
opis przedstawionych powyżej warunków dokonany w niniejszym postępowaniu przez
zamawiającego, nie został dokonany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyća więc
zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmięnależytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia, natomiast opis przedmiotowych warunków wykracza poza
realizacjętego celu. Badanie zdolności wykonawcy posługiwania sięosobami, które
posiadająszczegółowo określonąkompetencjęw sytuacji, gdy ze względu na specyfikę
zamówienia, jego zakres oraz złożonośćsam zamawiający traktuje jązamiennie z innymi
kompetencji, jest niedopuszczalne. Analogicznie przedmiotowy opis oceny spełnienia przez
wykonawców warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia nie jest adekwatny do celu, jakiemu ma służyć– wyboru
wykonawcy dającego rękojmięnależytego wykonania przedmiotu zamówienia. O
nieproporcjonalności sposobu dokonywania oceny przedmiotowego warunku,świadczy
najlepiej powyżej wykazane wewnętrznie sprzeczne stanowisko samego zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe okoliczności uznaćnależy,że niewątpliwie doszło od
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych
warunków udziału, w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców
nadmierne warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, ograniczając możliwośćuzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych
do jego realizacji.

Na marginesie odwołujący podnosi równieżi to,że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt: 1108/10) oceniła, iż: „Nie możnażądać, aby uczestnicy
postępowania przetargowego musieli wykazaćsięna potwierdzenie spełniania warunku
zadaniami tożsamymi w swym zakresie z przedmiotem zamówienia określonym w
specyfikacji. Wynika to z faktu,że zasadniczo nie ma w swej istocie dwóch identycznych
zamówień”. W związku z tym przedmiotowe zarzuty odwołującego należy uznaćza tym
bardziej uzasadnione.

III. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 3 – wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Naruszenie
zasady wyrażonej w tym przepisie prowadzićmoże równocześnie do naruszenia zasad
wymienionych w cytowanym jużprzepisie art. 7 Pzp.
Regulacja art. 29 Pzp została poddana gruntownej analizie w orzecznictwie i doktrynie
prawa zamówieńpublicznych, gdzie stwierdzono,że zamawiający jest obowiązany do opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostateczne
zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty (tak skonstatował Zespół Arbitrów Urzędu ZamówieńPublicznych w
wyroku z dnia 3 sierpnia 2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-937/07). Stanowisko to potwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP
2350/10) uznając, iż: „Stosownie do brzmienia art. 29 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Należy stwierdzić,że niewystarczająco jasno wyartykułowane intencje
zamawiającego nie mogąw sposób negatywny wpływaćna sytuacjęwykonawcy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Wynika z tego,że bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby umożliwiał on
złożenie ofert porównywalnych, zawierających urządzenia spełniające identyczne
wymagania
techniczne
i
jakościowe.
Użyte
przez
ustawodawcę
sformułowanie
„jednoznaczny” należy zrozumiećjako „niebudzący wątpliwości”, wyrażenie „wyczerpujący”
zaśoznacza nakaz przedstawienia zagadnienia w sposób wszechstronny i szczegółowy.
Określenie „jednoznaczny” należy natomiast rozumiećjako „mający jedno znaczenie”,
niebudzący wątpliwości. Pojęcie „dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń” należy
odnosićdo określeńtechnicznych obowiązujących w danej branży, w której działają

zainteresowane przedmioty (J.E. Nowicki, Opis przedmiotu zamówienia, Zam. Pub. Dor.
2008, nr 7, s. 26).
W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie zamawiający nie zrealizował swego
podstawowego, opisanego powyżej obowiązku w zakresie przygotowania postępowania
przetargowego. Doszło do naruszenia zarówno art. 29 Pzp, jak i art. 7 Pzp, gdyż
zamawiający dopuścił sięopisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
wybrakowany, za pomocąniedokładnych i sprzecznych określeńoraz wartości, nie
uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty, co uniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnych, konkurencyjnych i
prawidłowo skalkulowanych ofert.
Ewidentnym przykładem niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i istnienia
wewnętrznej sprzeczności w specyfikacji sąpunkty 4.3. oraz 4.4.16 specyfikacji. W punkcie
4.3 specyfikacji zamawiający określił,że zakres zamówienia obejmuje projektowanie,
wytyczenie, roboty, uzyskanie wszystkich niezbędnych pozwoleńwymaganych przepisami
prawa, szkolenia, próby końcowe, próby eksploatacyjne, uprzątnięcie placu budowy,
usunięcie wad, niewymienione wyżej wszelkie działania niezbędne do przejęcia robót
objętych zamówieniem. W punkcie 4.4 specyfikacji zamawiający uszczegółowił zakres
zamówienia, między innymi stwierdzając w punkcie 4.4.16 specyfikacji,że zakres
zamówienia obejmuje w szczególności przeglądy i usługi serwisowe w Okresie Usuwania
Wad oraz w okresie rękojmi. O ile wątpliwości nie budzi zasadnośćprzeprowadzania
przeglądów w Okresie Usuwania Wad oraz w okresie rękojmi, to w opinii odwołującego
wskazanie,że wykonawcy sązobowiązani doświadczenia usług serwisowych nie tylko jest
sprzeczne z punktem 4.3. specyfikacji, który nie przewiduje, aby zakres zamówienia dotyczył
także realizacji usług serwisowych (tym bardziej,że usługi serwisowe nie mieszcząsięw
ramach „niewymienionych wyżej wszelkich działańniezbędnych do przejęcia robót objętych
zamówieniem”), ale także powoduje nałożenie na wykonawcęobowiązków nie związanych z
przedmiotem zamówienia. Punkt 4.4.16 specyfikacji powoduje,że wykonawca może zostać
przez zamawiającego zobligowany do wykonywania prostych prac serwisowych, takich jak
np. wymianażarówek, uszczelek, itp., pomimo faktu,że zakończył realizacjęprzedmiotu
zamówienia i otrzymał od zamawiającegoŚwiadectwo Wykonania potwierdzające,że
wykonawca wywiązał sięze wszystkich swoich zobowiązańbędących przedmiotem
zamówienia. Tym samym należy uznać,że wyeliminowanie z specyfikacji obowiązku
realizacji przez wykonawcęprac serwisowych jest zasadne.
Zamawiający, zarówno w punkcie 4.3. specyfikacji, jak i 4.4.16 specyfikacji nie
przewidział,że w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca ma wykonaćinstalację
stabilizacji i zestalania odpadów poprocesowych. Jednakże w punkcie 6 Załącznika nr 1d do
specyfikacji zamawiający zobowiązał wykonawcędo złożenia gwarancji jakości procesu

stabilizacji i zestalania odpadów procesowych. Niezależnie od powyższej sprzeczności
pomiędzy punktami 4.3 specyfikacji i 4.4.16 specyfikacji z Punktem 6 Załącznika nr 1d do
specyfikacji, skutkującej niedokładnościąi niejednoznacznościąopisu przedmiotu
zamówienia, zauważyćnależy,że w punkcie 4 programu funkcjonalno-użytkowego
skonstatowano,że segment stabilizowania i zestalania popiołów lotnych z kotła, pyłów z
odpylania spalin i stałych pozostałości z oczyszczaniaścieków technologicznych można
wykonaćalternatywnie, zamiast segmentu kwaśnego ekstrahowania popiołów lotnych z kotła
oraz pyłów z odpylania spalin. Powyższe okoliczności niekorzystnie wpływająna jednolitość
przedmiotu zamówienia i nie pozwalająwykonawcy jednoznacznie stwierdzić, czy jest on
zobligowany do wykonania instalacji stabilizacji i zestalania odpadów, wobec czego zasadne
jest usunięcie wymogu przedstawienia gwarancji jakości procesu stabilizacji i zestalania
odpadów procesowych wymienionej w punkcie 6 Załącznika nr 1d do specyfikacji.
Przy formułowaniu odwołania nie można pominąćtego,że z treści Załącznika nr 1d do
specyfikacji wynika,że zamawiający oczekuje od wykonawcy spełnienia wszystkich
parametrów gwarantowanych jużna etapie Prób Końcowych całkowicie w oderwaniu od
faktu,że na tym etapie – podczas rozruchu całej instalacji – technicznie niemożliwe jest
uzyskanie docelowych parametrów. Pełne obciążenie i dostrojenie wszystkich procesów
technologicznych może bowiem trwaćkilka miesięcy. Należy wskazać,że Próby Końcowe
mająumożliwićprzejęcie i eksploatacjęZakładu przez zamawiającego, co wiąże sięz tym,że należy doprowadzićwszystkie parametryśrodowiskowe do stanu, aby możliwe było
spełnienie wymogów określonych w stosownych przepisach dotyczących emisji. Niemniej
jednak optymalizacjęzakładu i uzyskanie parametrów gwarantowanych przez wykonawcę
można wykonaćdopiero w trakcie prób eksploatacyjnych mających na celu pełną
optymalizacjęprocesów oraz potwierdzenie gwarancji wynikających ze złożonej przez
wykonawcęoferty. W związku z powyższym uznaćnależy,że zamawiający stworzył
specyfikacji w oderwaniu od typowych okoliczności związanych z wykonywaniem przedmiotu
zamówienia, a więc z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych.
Konkludując, wszystkie przedstawione w niniejszym punkcie uzasadnienia okoliczności
jednoznacznie przesądzająo tym,że przedmiot zamówienia został opisany w sposób
niespójny, niejednolity, wybrakowany, za pomocąniedokładnych i sprzecznych określeńoraz
wartości, bez uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty, a więc wbrew spoczywającemu na zamawiającym obowiązkowi
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Skutkuje to naruszeniem przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 – 2 Pzp w zw. z art.

31 ust. 2 – 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4
Pzp.

IV. Uzasadnienie zarzutu z punktu 4 – określenie kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty
Odwołujący zarzuca zamawiającemu,że ww. kryteria oceny zostały opisane w sposób
niejednoznaczny, a co za tym idzie – uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty oraz w
sposób znacząco ograniczający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
uczestników postępowania. W wyroku Zespołu Arbitrów – Urząd ZamówieńPublicznych z
dnia 21 czerwca 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-1742/06) wyraźnie wskazano,że „Brak określenia
w sposób wyczerpujący znaczenia wszystkich kryteriów oceny oferty, jak równieżwadliwie
sformułowany sposób obliczania kryteriów powodują,że postępowanie o zamówienie
publiczne obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a tym samym powinno ono byćunieważnione”.
W punkcie 25.1 specyfikacji zamawiający określił,że oferty zostanąprzez niego
ocenione w oparciu o kryterium Ceny i Kosztów oraz kryterium Oceny technicznej. W
dalszych postanowieniach specyfikacji zamawiający uszczegółowił poszczególne części tych
kryteriów, jednak w opinii odwołującego dokonał tego w sposób niejednoznaczny i
niedokładny, co uniemożliwia wykonawcy złożenia kompletnej oferty, a w konsekwencji
powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników
postępowania.
I tak, w pkt 25.2.1.b.1.1 specyfikacji zamawiający zażądał od wykonawcy podania
zużycia energii elektrycznej, natomiast nie wskazał jednostki, w jakiej to zużycie ma zostać
wyrażone, podobnie jak nie określił, do jakiej jednostki czasu (dzień, godzina, rok) ma się
odnosićpodane zużycie energii. Wobec braku doprecyzowania tego kryterium, wykonawca
narażony jest na złożenie oferty nieodpowiadającej bliżej nieokreślonym wymogom
zamawiającego, co niekorzystnie kształtuje sytuacjęwykonawcy w procesie ubiegania sięo
udzielenie zamówienia.
Podobnie, w punkcie 25.2.1.b.1.5. oraz 25.2.1.b.1.6 specyfikacji zamawiający
niepoprawnie zdefiniował jednostki zużycia materiałów, takich jak np. woda i paliwo. W
przypadku kryterium zużycia wody na potrzeby technologiczne zamawiający wymaga, aby
wykonawca podał zużycie w zł/rok, podczas gdy zużycie powinno byćoceniane w m
/rok.
Przy kryterium zużycia paliwa płynnego dla rozruchu instalacji ze stanu zimnego
zamawiający zobowiązuje wykonawców do podania kosztów zużycia w złotych, podczas gdy
powinienżądaćwskazania liczba ton paliwa na rozruch instalacji ze stanu zimnego.
Zamawiający w punkcie 25.2.1.b.1.2, 25.2.1.b.1.3, 25.2.1.b.1.4 specyfikacji jako jedno z
podkryterium oceny ofert, wskazał koszt zużycia reagenta(ów) do redukcji kwaśnych

zanieczyszczeńw spalinach łącznie z kosztami przygotowania reagenta do procesu (o ile
wystąpią), koszt zużycia reagenta do redukcji substancji organicznych, dioksan, furanów i
metali ciężkich oraz koszt zużycia reagenta do redukcji NOx ustalając,że można łącznie
zdobyć2 punkty za spełnienie tych kryteriów. Ze szczegółowego opisu kryteriów wynika,że
wykonawca ma podaćcenęzużywanych reagentów, bez wskazywania ich ilości. Zdaniem
odwołującego kryterium to prowadzićmoże do nadużyćze strony wykonawców, którzy mogą
zaniżaćwartośćreagentów i pomimo gorszej technologii (większego zużycia) uzyskać
większąliczbępunktów, a wykonawcy oferujący mniejsze zużycie reagentów po wyższej
cenie mogąotrzymaćmniej punktów. Tym samym, to zamawiający powinien określićcenę
reagentów, od wykonawców wymagając wyłącznie podania ich ilości. Za powyższym
przemawia równieżto,że wykonawca nie może zagwarantowaćstałej ceny reagentów przez
cały rok, zważywszy na to,że nie jest ich producentem.
Koniecznym jest także wskazanie,że zamawiający dookreślając podkryteria objęte
kryterium określonym w punkcie 25.2.2.a specyfikacji – ocena techniczna, wprowadził
postanowienia, które w swym obecnym brzmieniu mogąprzyczynićsiędo wyłonienia
niekorzystnej oferty, której elementy będąco prawda zgodne z zakładanymi kryteriami oceny
ofert, ale nie będąmiały waloru funkcjonalności. Odwołujący podnosi,że DecyzjaŚrodowiskowa zakłada,że bunkier będzie miał pojemnośćpozwalającąna pomieszczenie
odpadów z 6 dni, natomiast opisane w punkcie 25.2.2.a.1.1 specyfikacji podkryterium nie
wymaga podania pojemności bunkra, tak więc skutkuje to nie tylko niejednoznacznością
kryteriów oceny ofert, ale także i tym,że wybrana przez zamawiającego na podstawie
obecnych postanowieńspecyfikacji oferta może byćniezgodna z postanowieniami DecyzjiŚrodowiskowej (zakładaćmniejsząpojemnośćbunkra). Nie można równieżwykluczyć
sytuacji,że dany wykonawca – w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów za kryterium,
w którym oceniania jest największa pojemnośćbunkra – złoży ofertęproponując pojemność
bunkra, która znacznie przewyższy wszelkie możliwe potrzeby. Doprowadzi to do sytuacji,że
założenie takich rozmiarów bunkra, choćbędzie zgodne z wymogami zamawiającego,
będzie całkowicie niefunkcjonalne.
Taka sama sytuacja zachodzi w punkcie 25.2.2.a. 1.3 specyfikacji stanowiącym,że
zamawiający będzie premiował wysokąpunktacjąofertęprzewidującąnajwiększąliczbę
stanowisk rozładunku pojazdów, podczas gdy liczba ta powinna byćokreślona na podstawie
analizy ruchu, liczby i rodzaju pojazdów dowożących odpady oraz całkowitej ilości odpadów
trafiających do spalarni. Przyjęcie zatem podkryterium liczby rozładunku pojazdów jest więc
zdaniem odwołującego nieprawidłowe i pozostające niejako w oderwaniu od faktycznych
potrzeb zamawiającego, zatem powinno zostaćzweryfikowane.
Podobne zarzuty można zresztąsformułowaćwobec punktu 25.2.2.a.4.1. specyfikacji,
punktu 25.2.2.a.5.4. specyfikacji, punktu 25.2.2.a.5.5. specyfikacji, punktu 25.2.2.a.6.2.

zakładających,że maksymalnąliczbępunktów za poszczególne podkryteria można zdobyć
podając w ofercie jak największą, odpowiednio – liczbępalników rozruchowo-wspoma-
gających, liczbęwtryskowych schładzany pary zainstalowanych w zespołach pęczków
przegrzewaczy, powierzchnięzabezpieczeniaścian z Inconelu, maksymalnątemperaturę
zewnętrzną, przy której możliwe jest awaryjne wyprowadzenie całej pary (wytwarzanej w
warunkach nominalnych) do powietrznego kondensatora. Tym samym skonstatowaćnależy,że po raz kolejny zamawiający artykułuje kryteria oceny ofert w sposób nieprecyzyjny, bez
uwzględnienia swoich faktycznych potrzeb i skutków wprowadzenia elementów w nadmiernej
liczbie.
Zamawiający niejednoznacznie opisał równieżpodkrytertium wynikające z punktu
25.2.2.a.8.1. specyfikacji, wymagając podania przez wykonawcęmożliwości pełnej obsługi
stacji ZTUO z centralnej sterowni. Zamawiający nie sprecyzował bowiem definicji pełnej
obsługi instalacji, co w praktyce powoduje,że określenie zakresu pełnej obsługi instalacji
pozostawia sięw gestii wykonawcy, który może właściwie dowolnie opisaćtękwestięw
składanej przez siebie ofercie. Konsekwencjąpowyższych okoliczności jest to,że
podkryterium to jest praktycznie bezprzedmiotowe wobec pozostawienia jego zakresu
uznaniowości wykonawcy.
Zarzuty należy także podnieśćwobec treści punktu 25.2.2.a.8.4 specyfikacji – serwer
archiwizowania danych i wyników, gdyżpodkryterium to jest określone w sposób
umożliwiający zdobycie przez wykonawców dowolnej liczy punktów. Zamawiający wskazuje,że celem przez niego zakładanym jest maksymalna zdolnośćarchiwizacjiśrednich
10-sekundowych, odpowiadająca 1 miesiącowi, wynosząca 720 godzin, jednocześnie nie
statuując,że jest to maksymalna zdolnośćarchiwizacji, jakąmoże zaoferowaćwykonawca.
Biorąc pod uwagękonstrukcjęwzoru, na którego podstawie dokonuje sięwyliczenia liczby
punktów przysługujących wykonawcy z tytułu spełnienia tegożkryterium, wykonawca
wykazujący w swej ofercie zdolnośćdo archiwizacji większąniż720 godzin, otrzyma większą
liczbępunktów niżjest możliwa do uzyskania. Przeto w opinii odwołującego, jeżeli wolą
zamawiającego jest osiągnięcie zdolności archiwizacji na poziomie 720 godzin miesięczne,
powinien określićto w swoich wymaganiach co do realizacji przedmiotu zamówienia,
jednakże nie czyniąc z tego parametru kryterium oceny ofert.
Natomiast odnośnie do punktu 25.2.2.b specyfikacji – koncepcja architektoniczna
wskazaćnależy,że zamawiający niedokładnie opisał to kryterium nie podając sposobu
przyznawania punktów z tego tytułu, lecz jedynie ogólne wymagania.
W związku z powyższym w opinii odwołującego konieczna jest dokonanie stosownej
zmiany opisanych w niniejszym punkcie kryteriów w celu osiągnięcia ich jednoznaczności i
dokładności oraz celowości, tak aby możliwy był wybór najkorzystniejszej oferty, czego
zdaniem odwołującego nie można będzie dokonaćprzy zachowaniu kryteriów oceny ofert w

ich dotychczasowym, sprzecznym z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
brzmieniu.

V. Uzasadnienie zarzutu z punktu 5 – niedopuszczalne postanowienia umowne
W pierwszej kolejności należy zauważyć,że zgodnie z ugruntowanym poglądem
doktryny i orzecznictwa prawa zamówieńpublicznych, wykonawcy przysługuje prawo do
wniesienia odwołania na treśćspecyfikacji – zarówno na całątreśćdokumentu, jak i na
każde z jego postanowień, tak więc także na będące częściąspecyfikacji postanowienia
umowy, a w szczególności jeżeli zostały one ukształtowane z naruszeniem zasad zawierania
umów wynikających z Kodeksu cywilnego, określonej art. 7 Pzp zasady poszanowania
uczciwej konkurencji i uregulowanej w art. 29 ust. 1 Pzp zasady odpowiedniego opisu
przedmiotu zamówienia. Powyższa argumentacja znajduje potwierdzenie chociażby w
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 29 października 2003 r. w sprawie o sygnaturze UZP/ZO/0-
1736/03.
Zaskarżone w przedmiotowym odwołaniu postanowienia umowy zostały stworzone z
naruszeniem art. 353
Kc, bowiem pozostająw niezgodności z właściwościąstosunku
cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc przekraczajądopuszczoną
przez ustawodawcęgranicęswobody umów. Abstrahując więc od niejednoznaczności i
niedokładności postanowieńumownych, należy dobitnie stwierdzić,że szereg z nich
prowadzi do zaburzenia zasady równości stron umowy, w sposób niesymetryczny kształtując
ich prawa i obowiązki, co, zgodnie z utrwalonym zapatrywaniem judykatury (tak m.in. Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady
współżycia społecznego.
W klauzuli 1.7 Umowy zamawiający – modyfikując tym samym Ogólne Warunki
Kontraktowe FIDIC – uwzględnił postanowienie,że: „Wykonawca nie sceduje realizacji
Kontraktu na osobętrzecią. Wykonawca nie może dokonaćprzelewu wierzytelności
wynikających z niniejszego Kontraktu na rzecz osób trzecich, bez zgody zamawiającego.” Wżadnym miejscu Umowy nie przewidziano jednak tożsamego postanowienia wobec
zamawiającego, co w efekcie skutkuje powstaniem znacznej nierówności stron umowy.
Zdaniem odwołującego celowe jest zatem przywrócenie w Umowie pierwotnych uregulowań
FIDIC statuujących,żeżadna ze stron umowy nie może scedowaćrealizacji Kontraktu na
osobętrzecią.
Natomiast w klauzuli 1.8 Umowy zamawiający zawarł regulacjęstanowiącą,że: „[...]
Jeżeli w Kontrakcie nie ustalono inaczej, to wykonawca dostarczy Inżynierowi sześć
egzemplarzy każdego z dokumentów wykonawcy w formie „papierowej” i 2 egzemplarze w
formie elektronicznej (edytowalne: doc, xls, dwg, mpp oraz tylko do odczytu: PDF) zapisane
na płycie CD/DVD, z zastrzeżeniem,że wykonawca zobowiązany jest dostarczaćdodatkowe

egzemplarze dokumentów wykonawcy nażądanie Inżyniera”. O ile odwołujący wżadnym
razie nie kwestionuje zasadności przygotowania dwóch egzemplarzy każdego z
Dokumentów w formie elektronicznej, to według odwołującego zobowiązywanie wykonawcy
do złożenia sześciu egzemplarzy dokumentacji w formie „papierowej” jest przejawem
nałożenia na wykonawcęnadmiernych i zbędnych obowiązków, których wykonanie może
niekorzystnie wpłynąćna realizacjęcałości przedmiotu Umowy i spowodowaćnierówność
stron Umowy. Nie powinno budzićwątpliwości,że inwestycja będąca przedmiotem
zamówienia jest złożona i w jej toku zostanie sporządzona ogromna liczba Dokumentów
wykonawcy, których przygotowanie w wersji „papierowej” wymaga zaangażowania kadry
wykonawcy biorącej udział w realizacji zamówienia, w tym Kierownika Budowy, który musi
własnoręcznie podpisaći opieczętowaćkażdąze stron rozbudowanej dokumentacji.
Praktycznąkonsekwencjąpowyższego będzie odrywanie kluczowej kadry wykonawcy od
prowadzenie budowy spalarni i obligowanie jej do poświęcenia czasu na wykonanie
zbędnych czynności. Odwołujący uważa,że przekazanie dwóch egzemplarzy Dokumentów
wykonawcy w formie „papierowej” i dwóch egzemplarzy w wersji elektronicznej będzie
wystarczające dla należytego wykonania zamówienia, zatem postanowienia Umowy należy
odpowiednio zweryfikować, tak aby nie nakładały one na wykonawców nadmiernych
obowiązków.
Także określony w klauzuli 1.10 Umowy wymóg przekazania autorskich praw
majątkowych do dokumentów wykonawcy w ocenie wykonawcy, zamawiający w sposób
bezpodstawny oczekuje przeniesienie na jego rzecz autorskich praw majątkowych do
dokumentów wykonawcy, w bardzo szerokim zakresie pól eksploatacji, które to oczekiwanie
jest niewspółmierne do istoty i zakresu zamówienia publicznego. Obowiązkiem
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie
stanowił utrudnienia zachowania zasad uczciwej konkurencji.
W postanowieniach klauzuli 1.10 zamawiający zastrzegł koniecznośćprzeniesienia na
jego rzecz autorskich praw majątkowych do dokumentów wykonawcy (dokumentacja
projektowa i techniczna), w bardzo szerokim zakresie pól eksploatacji. Wykonawca wyjaśnia,że przedmiot zamówienia jest inwestycjąo charakterze nowatorskim na terenie
Rzeczpospolitej Polskiej, cechującym siędużym stopniem zaawansowania technologicznego
i technicznego. Mając na uwadze koniecznośćużycia przy projektowaniu oraz realizacji
przedmiotu zamówienia zaawansowanych technologii oraz z uwagi na całkowity brak
podmiotów polskich realizujących tego rodzaju inwestycje, konieczne będzie nawiązanie
przez wykonawcękooperacji międzynarodowej i utworzenie w celu złożenia oferty i
wykonania zamówienia konsorcjum z podmiotem zagranicznym. Wkład podmiotów
zagranicznych w realizacji zamówienia sprowadzaćsiębędzie do udostępnienia wiedzy
technicznej, know-how, technologii. Elementy te stanowiądobra każdego z przedsiębiorców,

który właściwątechnologięwytworzył.śaden z przedsiębiorców, którzy posiadają
zaawansowane technologie, nie wyrazi zgody na to, aby pozbyćsiętych technologii na rzecz
klienta – zamawiającego.
Postanowienia klauzuli 1.10 Warunków Szczególnych Kontraktu sprowadzająsiędo
oczekiwania zamawiającego,że on nabędzie autorskie prawa majątkowe do dokumentów
wykonawcy. W ocenie wykonawcy, mając na uwadze charakter zamówienia, wystarczającą
formąprawną, jest udzielenie zamawiającemu niewyłącznej i nieprzenaszalnej licencji do
dokumentów wykonawcy. Zasadnicza różnica pomiędzy przeniesieniem autorskich praw
majątkowych, czego oczekuje zamawiający, a licencją, co sugeruje wykonawca, sprowadza
siędo uniemożliwienia zamawiającemu dalszego rozporządzania prawami do dokumentów
wykonawcy, oraz umożliwieniu wykonawcy korzystania z tych praw autorskich (technologii),
przy realizacji innych inwestycji. Wykonawca wskazuje,że przedmiotem i celem
przedmiotowego zamówienia publicznego nie jest nabycie przez zamawiającego praw
autorskich praw majątkowych celem dalszego ich wprowadzania do obrotu i uzyskiwania z
tego tytułu korzyści. Celem zamawiającego winno byćposiada praw do dokumentów
wykonawcy w zakresie związanym z eksploatacjąprzedmiotu zamówienia, a cel ten jest
zapewniony przez przyznanie licencji.
Wykonawca wskazuje,żeżaden z podmiotów zagranicznych nie wyrazi zgody na
pozbycie sięautorskich praw majątkowych. Dlatego też, proponowane przez zamawiającego
postanowienie istotnie uniemożliwi wykonawcy złożenie oferty i realizacjęzamówienia, czym
naruszony zostanie przepis art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Postanowieniami klauzuli 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu, zamawiający
wprowadza obowiązek zachowania w poufności szczegółów Kontraktu oraz informacji
dotyczących jego realizacji i zastrzega jednocześnie obowiązek zapłaty kary umownej równej
10% Ceny Kontraktowej w przypadku, gdy wykonawca ujawni poufne szczegóły Kontraktu
oraz informacje dotyczące jego realizacji.
Wykonawca wskazuje,że zarówno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jak i jego realizacja sąjawne. Jawne sąpostanowienia Kontraktu (art. 8 ust. 1 Pzp). W tej
sytuacji, w ocenie wykonawcy wprowadzenie obowiązku zachowania w poufności
postanowień(szczegółów) Kontraktu oraz Informacji dotyczących jego realizacji, jako
sprzeczne z przepisami ustawy (art. 8 Pzp) sąnieważne – art. 353
Kc. Nadto wykonawca
wskazuje,że przedmiotowa klauzula nie konkretyzuje, jakie „szczegóły” Kontraktu sąpoufne
i jakie informacje dotyczące jego realizacji wykonawca nie może ujawniać. Wykonawca
wskazuje,że do zakresu jego obowiązków należy poza wykonaniem Robót i
projektowaniem, uzyskanie na rzecz zamawiającego dużej liczby pozwoleńzewnętrznych.

Niewątpliwie, do realizacji tych obowiązków niezbędne będzie udzielanie różnym podmiotom
i instytucjom różnych informacji dotyczących realizacji Kontraktu.
W związku z powyższym wykonawca wnosi o nakazanie usunięcia klauzuli 1.12.

Odwołujący stwierdza,że także postanowienie klauzuli 2.1 Umowy zostało
ukształtowane niekorzystnie dla wykonawcy, czego konsekwencjąjest naruszenie równości
stron Umowy. Zamawiający w Umowie zawarł postanowienie, iż: „W przypadku, gdy zwłoka
w przekazaniu Placu Budowy nastąpi z winy zamawiającego to wykonawca, powiadomi o
tym Inżyniera i będzie miał prawo do wystąpienia o wydłużenie czasu z powodu takiego
opóźnienia na mocy klauzuli 8.4, jeżeli ukończenie jest lub zostanie opóźnione”. Odwołujący
uważa,że wyrazem równouprawnienia stron Umowy byłaby odpowiednia modyfikacja
powyżej zacytowanego postanowienia, tak aby w razie wystąpienia zwłoki w przekazaniu
Placu Budowy powstałej z winy zamawiającego, przedłużenie czasu na wykonanie
przedmiotu zamówienia następowało automatycznie, bez konieczności artykułowania przez
wykonawcęroszczenia. Poza tym zauważyćnależy,że w klauzuli 2.1 Umowy przewidziano,że przekazanie Placu Budowy nastąpi w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, przy
czym wżaden sposób nie ograniczono uznaniowości zamawiającego w określaniu tego
terminu. W opinii odwołującego zasadne jest ograniczenie swobody zamawiającego w
ustalaniu terminu przekazania Placu Budowy, tak aby przekazanie to nie nastąpiło później
niżw ciągu 7 dni od uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę. Obecnie
funkcjonujące w Umowie postanowienia pozwalająbowiem na wydłużenie realizacji
Kontraktu w nieskończoność, a co za tym idzie – znacznie uniemożliwiajązaangażowanie
sięwykonawcy w realizacjęinnych przedsięwzięćinwestycyjnych.
W klauzuli 2.4 Umowy zamawiający dokonał istotnej modyfikacji treści FIDIC zmieniając
czas, w którym zamawiający ma przedstawićdowody na posiadanieśrodków finansowych
umożliwiających zapłatęCeny Kontraktowej z 28 dni na 180 dni. Jest to niewątpliwie
postanowienie rażąco naruszające interes wykonawcy i równośćstron Umowy, gdyżw
praktyce wykonawca przez pół roku nie będzie miał możliwości zweryfikowania, czy
zamawiający będzie w stanie uregulowaćpłatności na jego rzecz.
Zamawiający w klauzuli 3.2 Umowy stwierdził,że: „Wszelkie zatwierdzenia,
sprawdzenia,świadectwa, zgody, badania, inspekcje, polecenia, powiadomienia, propozycje,żądania, próby lub podobne działania specjalisty lub asystenta dokonane zgodnie z
pełnomocnictwem będąmiały taki sam skutek, jak gdyby były dokonane przez Inżyniera.
Przy tym jednak brak odrzucenia jakiejkolwiek Roboty, Urządzenia lub Materiałów nie będzie
uznawany za zatwierdzenie i z tego powodu nie ograniczy prawa Inżyniera do odrzucenia
danej Roboty, Urządzenia lub Materiałów.” Należy skonstatować,że obecne brzmienie
powyższego postanowienia sprawia,że Inżynier może w nieskończonośćprzedłużaćterminy

przyjęcia Robót, Urządzeńlub Materiałów, uniemożliwiając wykonawcy realizacjędalszych
etapów przedsięwzięcia, co rażąco naruszałoby interes wykonawcy i powodowałoby
nierównośćstron Umowy. Tym samym celowe jest zredagowanie tego postanowienia w ten
sposób, aby brak odrzucenia Robót, Urządzeńlub Materiałów przez zamawiającego w ciągu
14 dni był jednoznaczny z ich przyjęciem.
Klauzula 5.6 Umowy zakłada,że: „Najpóźniej łącznie z wnioskiem o wystawienieŚwiadectwa Przejęcia wykonawca dostarczy Inżynierowi ustalonąprzez Inżyniera liczbęi
rodzaj egzemplarzy Dokumentacji zgodnie z Wymaganiami zamawiającego. Roboty nie
zostanąuznane za ukończone dla celów przejęcia na mocy klauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i
Odcinków] dopóki Inżynier nie otrzyma tych dokumentów”. W opinii odwołującego powyższe
postanowienie nakłada na wykonawcęniemożliwy do zrealizowania obowiązek, kształtując
tym samym nierówno prawa i obowiązki stron Umowy. Pozytywne zakończenie prób
końcowych powinno byćjednoznaczne z uzyskaniem protokołu przejęcia, gdyżz praktyki
wynika,że po próbach końcowych nie gasi siępieca spalarni i całej instalacji, tylko
automatycznie elementy te przejmuje do eksploatacji zamawiający. Powyższe sprawia,że
nie ma fizycznej możliwości przygotowania pełnej dokumentacji powykonawczej, gdyżw
trakcie wykonywania prób dojdzie do zmian, które z pewnościąbędzie należało uwzględnić
w dokumentacji powykonawczej. W celu wyrównania sytuacji stron i umożliwienia
wykonawcy spełnieniaświadczenia, do Umowy powinno siędodaćpostanowienie,że
wykonawca na zakończenie prób końcowych przekaże zamawiającemu Dokumentację
Powykonawcząz ręcznymi adnotacjami umożliwiającąPrzejęcie Robót i eksploatację
Zakładu, a w ciągu 30 dni od ich zakończenia – oryginały Dokumentacji Powykonawczej.
Równie rażącym przykładem na naruszenie równości stron Umowy jest przewidziane w
8.3 Umowy zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia szczegółowego Programu w formie
uzgodnionej z Inżynierem najpóźniej 21 dni po Dacie Rozpoczęcia, gdyżjest tożądanie od
wykonawcy realizacjiświadczenia niemożliwego. W ciągu 21 dni od Daty Rozpoczęcia
wykonawca nie jest w stanie przygotowaćpełnego Programu robót chociażby z tego
względu,że nie zna on dokładnej daty otrzymania pozwolenia na budowę– niezbędnego dla
wykonawstwa robót. Wobec tego jak najbardziej uprawnione jest wprowadzenie
zaproponowanych przez odwołującego zmian,że w ciągu 21 dni wykonawca dostarczy
Program robót niezbędny do uzyskania pozwolenia na budowę, a w ciągu 21 dni od
otrzymania pozwolenia na budowęprzygotuje kolejny Program robót uwzględniający
wykonawstwo.
Zgodnie z treściązakwestionowanej niniejszym odwołaniem Umową– klauzulą8.7,
jeżeli kara umowna za zwlokęnie pokrywa poniesionej szkody, to zamawiający może
dochodzićodszkodowania uzupełniającego, na zasadach ogólnych określonych przepisami
Kodeksu cywilnego, w wysokości przewyższającej wartośćkar umownych.

Zdaniem odwołującego ukształtowanie w ten sposób warunków Umowy jest sprzeczne z
właściwościąwzajemnego stosunku obligacyjnego, jakiego przedmiotowe postanowienie
miałoby dotyczyć. Zgodnie z treściąKontraktu, mającego łączyćzamawiającego z
wykonawcą, na rzecz zamawiającego została zastrzeżona kara umowna, której to instytucji
elementarnącechąjest zwolnienie uprawnionego z konieczności wykazywania wysokości
szkody oraz zawinienia dłużnika. Zatem skorzystanie jeszcze przez zamawiającego z
instytucji przewidzianej w art. 484 § 1 zd. 2 Kc, oraz umożliwienie mużądania od wykonawcy
odszkodowania przenoszącego wysokośćzastrzeżonej kary umownej winno zostać
limitowane zgodnie z zasadąrówności faktycznej i kontraktowej stron stosunku
obligacyjnego przez dodanie zastrzeżenia,że: „Całkowita odpowiedzialnośćwykonawcy
względem zamawiającego z tytułu niniejszej Umowy nie może przekroczyćwysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu niniejszej Umowy”. Poza tym, ze względu na
wartośćprzedmiotu zamówienia, niezbędne jest według odwołującego ograniczenie łącznej
wysokości kar umownych do 10% Ceny Kontraktowej, tak aby wykonawca nie był
zobowiązany niewspółmiernie do dokonanego naruszenia Umowy.
W opinii odwołującego zamawiający w klauzuli 10.1 Umowy dokonał generującej
nierównośćstron Umowy zmiany pierwotnej treści FIDIC. W obecnych postanowieniach
Umowy dotyczących Przejęcia Robót i Odcinków brak jest ostatecznej daty, do kiedy
Inżynier/zamawiający ma przejąćzakład od momentu złożenia kompletnej dokumentami
przez wykonawcę. Może to skutkowaćnielimitowanym przedłużeniem dokonania powyższej
procedury, której realizacja zakończona podpisaniem Protokołu Przejęcia jest istotna dla
rozpoczęcia biegu gwarancji, ewentualnego naliczania kar umownych. Z uwagi na powyższe
okoliczności konieczne jest zmodyfikowanie tego postanowienia.
Wskazaćnależy także,że zamawiający w klauzuli 11.6 Umowy wykreślił istotne
postanowienie FIDIC dotyczące ograniczenia czasu, jaki Inżynier ma nażądanie
powtórzenia każdej z prób. Aktualne brzmienie Umowy pozwala Inżynierowi na dowolneżądanie powtórzenia próby, jeżeli przy którymśz elementów były prowadzone jakiekolwiek
prace po przeprowadzeniu prób, niezależnie od czasu kiedy te prace zostały zrealizowane.
Zdaniem odwołującego konieczne jest przywrócenie klauzuli 11.6 FIDIC przez wzgląd na
wyrównanie praw i obowiązków stron Umowy.
W klauzulach 11.12 oraz 11.13 Umowy zamawiający przewidział,że bieg gwarancji i
rękojmi rozpoczyna sięod daty wydaniaŚwiadectwa Wykonania. W opinii odwołującego
rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi za wady winno bezwzględnie następowaćod
daty wydaniaŚwiadectwa Przejęcia, ponieważto właśnie z chwiląwydaniaŚwiadectwa
Przejęcia zamawiający przejmuje obiekt w użytkowanie. Tak więc rozpoczęcie biegu
gwarancji i rękojmi za wady nie może rozpocząćsięw trakcie eksploatacji obiektu, co
znajduje zresztąpotwierdzenie w klauzuli 12.9 Umowy, który określa okres gwarancyjny jako

36 miesięcy po wystawieniu przez InżynieraŚwiadectwa Przejęcia. Na podstawie
powyższego uznaćnależy,że zamawiający niedokładnie sformułował treśćUmowy, a
niejednoznacznośćta powinna byćwyeliminowana w celu uniknięcia jakichkolwiek
wątpliwości niekorzystnych dla wykonawcy.
W klauzuli 12.5.b Umowy zamawiający obliguje wykonawcędo złożenia gwarancji
jakości procesu stabilizacji i zestalania odpadów procesowych w celu przeprowadzenia prób
i badańokreślających spełnianie gwarancji bezwzględnych, mimo tego,że w punkcie 4
programu funkcjonalno-użytkowego skonstatowano,że segment stabilizowania i zestalania
popiołów lotnych z kotła, pyłów z odpylania spalin i stałych pozostałości z oczyszczaniaścieków technologicznych można wykonaćalternatywnie, zamiast segmentu kwaśnego
ekstrahowania popiołów lotnych z kotła oraz pyłów z odpylania spalin. Dobitnie więc
stwierdzićnależy,że formułowanie wymogu przekazania przez wykonawcęgwarancji na
roboty, które de facto może, ale nie musi wykonaćstanowi przykład nakładania na
wykonawcęnadmiernych, nie związanych z przedmiotem Umowy obowiązków, a więc
naruszeniem zasady równości stron Umowy.
Zamawiający nakłada na wykonawcęnazbyt duże obowiązki – zaburzające
symetrycznośćpraw i obciążeństron Umowy – równieżw klauzuli 12.6 Umowy, zgodnie z
którym: „Próby i kontrola powyższych materiałów będąprowadzone w ciągu całego Okresu
Zgłaszania Wad”. Odwołujący wskazuje,że próby eksploatacyjne powinny trwaćkilka dni,
maksymalnie tygodni. Wykonawca nie powinien byćbowiem obarczany odpowiedzialnością
za eksploatacjęobiektu przez cały Okres Zgłaszania Wad, jakoże nie ma wpływu na
późniejsze wykorzystanie spalarni, a jedynie za okres, w którym prowadzone sąpróby
eksploatacyjne potwierdzające uzyskanie parametrów gwarantowanych.
Co więcej, według odwołującego wykonawca nie powinien byćobligowany do
gwarantowania cen reagentów, jak to ma miejsce w obecnym brzmieniu klauzuli 12.9
Umowy, gdyżnie ma na nieżadnego wpływu, a jedynie do zagwarantowania ich zużycia i to
tylko i wyłącznie w trakcie trwania prób eksploatacyjnych. Nałożenie na wykonawcę
obowiązku gwarantowania zużycia reagentów w innym okresie niżczas prowadzenia prób
eksploatacyjnych rażąco narusza interes wykonawcy, gdyżpo zrealizowaniu przedmiotu
zamówienia wykonawca nie będzie posiadał informacji o eksploatacji Zakładu i związanego z
tym zużycia reagentów. Ponadto zauważyćnależy,że wymienione w klauzuli 12.9 Umowy
kary za przekroczenie gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych podczas Prób
Eksploatacyjnych sąnazbyt wygórowane w stosunku do naruszenia Umowy, nazbyt
zróżnicowane, a ich łączna wysokośćnie podlegażadnemu limitowi. W związku z tym w
opinii odwołującego zachodzi koniecznośćujednolicenia sposobu naliczania kar w postaci
wprowadzenia wzorów, których formuła wykazywaćbędzie faktycznąwielkośćuchybienia i
określaćwysokośćkar w zależności od wielkości przekroczenia gwarantowanych

parametrów. Przykładowo, w przypadku, kiedy wykonawca przekroczy dany parametr
gwarantowany o 3%, to poniesie takąsamąkarę, jak w przypadku przekroczenia parametru
o 30% lub 60%, co stanowi znacznąróżnicękosztów dla zamawiającego i tym bardziej
uzasadnia postulowanązmianę. Dodatkowo w postanowieniach klauzuli 12.7 oraz 12.9
Ogólnych Warunków Kontraktu, zamawiający zastrzegł i wprowadził obowiązek zapłaty kary
umownej, wprowadzając formułęobliczenia kwoty tej kary. Przyjęta każdorazowo przez
zamawiającego formuła ustalenia wysokości kary umownej sprowadza siędo ustalenia
wartości różnicy pomiędzy wartościami rzeczywistymi (WR) rożnych gwarantowanych
parametrów, a wartościami gwarantowanymi (WG). Tak ustalona różnica, pomnożona przez
stawkęw PLN, w ocenie zamawiającego winna byćpomnożona przez 10 letni okres
eksploatacji, który będzie miał miejsce w przyszłości w stosunku do daty ustalenia tej
różnicy.
W ten sposób, ustalona w pierwszym roku eksploatacji różnica pomiędzy WR a WG,
będzie automatycznie przez kolejnych następnych 10 lat stanowiła podstawęustalenia kwoty
kary umownej, niezależnie od sytuacji, która będzie miała miejsce w tych kolejnych latach, a
więc niezależnie od tego, czy w kolejnych latach różnica tych wielkości wystąpi, czy teżnie.
Wykonawca wskazuje,że realizacja parametrów rzeczywistych (WR) przy obiekcie,
który stanowi przedmiot zamówienia ma charakter dynamiczny. Wykonawca spodziewa się,że w początkowym okresie eksploatacji wartości rzeczywiste parametrów określonych w
Kontrakcie przez zamawiającego będąniższe, niżw kolejnych latach, co jest zjawiskiem
normalnym, związanym z wdrożeniem zakładu do eksploatacji. Niedopuszczalne jest w tej
sytuacji wprowadzenie automatyzmu, nakazującego ustalenie kary umownej w kwocie
stanowiącej 10 krotnośćróżnicy parametrów WR i WG uzyskanych w pierwszym okresie,
niezależnie od faktycznie uzyskanych wyników w kolejnych latach.
Wykonawca wskazuje,że taki sposób ustalenia wysokości kar umownych, de facto
rozszerza odpowiedzialnośćwykonawcy za przedmiot zamówienia o kolejne 10 lat. Takie
rozszerzenie odpowiedzialności wykracza poza wszystkie terminy odpowiedzialności
wykonawcy przewidziane zarówno postanowieniami Kontraktu, jak i przepisami prawa.
Wykonawca wskazuje również,że uzyskanie wskazanych w klauzulach 12.7 oraz 12.9
parametrów może byćniezależne od wykonawcy. Dlatego też, w ocenie wykonawcy
pozostawienie opisanych wyżej klauzul, może sprowadzićsiędo obowiązku zapłaty przez
wykonawcęgigantycznych kar umownych w stosunku do przedmiotu zamówienia, całkowicie
niewspółmiernych do jego zakresu.
Niezależnie od powyższego, wykonawca podnosi,że realizacja i ocena spełnienia
parametrów gwarantowanych w rozumieniu klauzuli 12.7 oraz 12.9 Warunków Szczególnych
Kontraktu następowaćbędzie po zakończeniu Robót przez wykonawcę, po Przejęciu przez
zamawiającego – a więc w okresie, w którym wykonawca ponosi odpowiedzialnośćza wady

(rękojmia i gwarancja za wady). W tej sytuacji, zamawiającemu i tak, z mocy udzielonej
przez wykonawcęgwarancji i odpowiedzialności z tytułu rękojmi, która to odpowiedzialność
ma charakter absolutny, przysługiwaćbędąwobec wykonawcy różnego rodzaju roszczenia i
uprawnienia. Niczym nie uzasadnione jest dodatkowe obciążanie wykonawcęgigantycznymi
karami umownymi, niezależnymi często od jego winy, które zostały określone w klauzulach
12.7 oraz 12.9.
Tak ukształtowane postanowienia Kontraktu, w ocenie wykonawcy naruszająwłaściwość
stosunku prawnego, przez wprowadzenie postanowień, które jednoznacznie i jednostronnie
sąniekorzystne dla jednej ze stron (wykonawcy), wprowadzając zagrożenie przyszłego
istnienia wykonawcy. Tym samym, postanowienia te jako naruszające przepis art. art. 353

Kc sąnieważne.
Wobec powyższego, wykonawca wnosi o nakazanie wykreślenia klauzul 12.7 oraz 12.9
Warunków Szczególnych Kontraktu.

Podnieśćtakże należy,że zamawiający dokonując modyfikacji klauzuli 13.1 FIDIC przez
wykreślenie klauzuli (ii) pozbawił wykonawcęmożliwości odmowy wykonania narzuconej
Zmiany w przypadku, kiedy wprowadzana przez zamawiającego zmiana „zmniejszy
bezpieczeństwo pracy lub pogorszy właściwośćrobót”. Wspomniane okoliczności powodują,że wykonawca musi bezwzględnie dostosowaćsiędo Zmian wprowadzonych przez
zamawiającego, choćby miały one skutkowaćzwiększeniem odpowiedzialności wykonawcy,
tak kontraktowej, jak i deliktowej. Niewątpliwąkonsekwencjątej modyfikacji FIDIC jest więc
rażące naruszenie interesu wykonawcy i zasady równości stron Umowy, jakoże wświetle
aktualnej treści klauzuli 13.1 Umowy wykonawca praktycznie nie może wyrazićswego
sprzeciwu wobec przygotowanej przez zamawiającego Zmiany.
Odwołujący stwierdza także,że celowe jest przywrócenie do Umowy wykreślonego
przez zamawiającego klauzuli 14.2 FIDIC dotyczącego zaliczek ze względu na duże koszty
prowadzenia inwestycji i koniecznośćdokonywania płatności kwartalnych, a także
koniecznośćwpłacania zaliczek dostawcom urządzeńtechnologicznych. Pozbawienie
wykonawcy możliwości otrzymywania zaliczek od zamawiającego skutkuje naruszeniem
równowagi stron kontraktu, gdyżtym samym wykonawca jest zobowiązany do wydatkowania
na prowadzenie inwestycji wyłącznie swoichśrodków finansowych. Dodaćprzy tym należy,że odwołujący widzi możliwośćbraku dodawania klauzuli 14.2 FIDIC do Umowy w przypadku
odpowiedniej zmiany klauzuli 14.3 Umowy zakładającej miesięczne rozliczanie kosztów.
Wykonawca wskazuje,że treśćklauzuli 14.16 Warunków Szczególnych Kontraktu jest
sprzeczna z przepisem art. 649
2
§ 1 Kc oraz 649
4
§ 1 Kc. W postanowieniach klauzuli 14.16
lit. a zamawiający oznaczył termin wyznaczony przez wykonawcędo uzyskania gwarancji
jako nie krótszy niż180 dni, co jest sprzeczne z przepisem art. 649
4
§ 1 Kc, a tym samym

jest z mocy art. 649
§ 1 Kc nieskuteczne. Wobec powyższego, wykonawca wnosi o
nakazanie wykreślenia w klauzuli 14.16 Warunków Szczególnych Kontraktu lit. a.

W klauzuli 14.7 Umowy zamawiający zawarł regulację, iż: „Zapłata faktur nastąpi w
terminie 63 dni od ich doręczenia zamawiającemu na numer rachunku wykonawcy
umieszczony na fakturze VAT.” Zdaniem odwołującego ustalenie tak długiego terminu
zapłaty faktury VATświadczy o braku równości stron Umowy. Nie ma bowiem powodów, aby
płatnośćwynagrodzenia na rzecz wykonawcy następowała z takim opóźnieniem, zwłaszczaże po wystawieniu przez wykonawcęfaktury VAT nie zachodzi koniecznośćanalizowania tak
jej treści, jak i wykonania robót, za których realizacjęzostała ona wystawiona. Wystawienie
przez wykonawcęfaktury VAT jest bowiem poprzedzone odpowiedniąprocedurą,
finalizowanąprzyjęciem odpowiedniegoŚwiadectwa Płatności, w której wszelkie
okoliczności realizacji Kontraktu i zasadności kwot, których domaga sięwykonawca, są
dogłębnie zanalizowane. Postanowienie to jest równieżsprzeczne z bezwzględnie
obowiązującymi postanowieniami ustawy z 12 czerwca 2004 o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych, które ograniczajątermin zapłaty maksymalnie do 30 dni. Ustawa
stanowi,że jeżeli strony w umowie przewidziały termin płatności dłuższy niż30 dni,
wierzyciel możeżądaćodsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu
swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku – do dnia
zapłaty, ale nie dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego.
Klauzula 15.2 Umowy stanowi,że w razie jej rozwiązania przez zamawiającego z winy
wykonawcy, zamawiającemu przysługuje prawo do odszkodowania przewyższającego karę
umowną. Natomiast w klauzuli 15.5 Umowy zastrzeżono,że w razie rozwiązania Umowy
przez zamawiającego z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wykonawcy będzie
przysługiwało jedynie prawo dożądania należnej mu zapłaty z tytułu wykonania części
Kontraktu. Z porównania tych dwóch klauzul wynika rażąca dysproporcja pomiędzy
uprawnieniami zamawiającego w razie rozwiązania Umowy z winy wykonawcy, a
uprawnieniami wykonawcy w razie rozwiązania Umowy z przyczyn od niego niezależnych.
Obecne postanowienia umowne nierówno kształtująwięc prawa stron Umowy, tak więc
nieodzowna jest ich zmiana, aby wykonawca równieżmiał prawo do uzyskania
odszkodowania, a równieżzwrotu faktycznie poniesionych kosztów. Na marginesie dodać
należy,że w opinii odwołującego sankcja w postaci prawa do rozwiązania Umowy przez
zamawiającego za podzlecenie robót niezaakceptowanemu przez zamawiającego
podwykonawcy jest niewspółmierna do dokonanego naruszenia, zatem powinna zostać
zweryfikowana. Dodatkowo w klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający
dodał ostatni akapit, zgodnie z którym, w przypadku rozwiązania Kontraktu wykonawca
zobowiązany będzie do zapłaty zamawiającemu kary umownej równej wysokości kwoty

dofinansowania zamawiającego, jakiej zamawiający został pozbawiony oraz karąumowną
równej kwocie dofinansowanie, jakązamawiający zobowiązany będzie zwrócićinstytucji
dofinansującej.
Po pierwsze, zakwestionowane wyżej postanowienia, w ocenie wykonawcy naruszają
przepis art. 483 § 1 Kc, gdyżnie oznaczająone sumy kary umownej. Z przedmiotowego
postanowienia nie wiadomo jaka jest kwota tej kary umownej, jak teżnie wskazano
precyzyjnie sposobu ustalenia tej kwoty. Wykonawca nie zna postanowieńumów, jakie
zamawiający zawarł lub zawrze z instytucjami dofinansującymi. Wykonawca nie mażadnego
wpływu na treśći wykonanie tych umów. Tym samym, wykonawca nie zna kwoty
dofinansowania, przesłanek jego utraty przez zamawiającego.
Tym samym, kwota kary umownej wżaden sposób nie jest w Kontrakcie oznaczona, co
w ocenie wykonawcy narusza przepis art. 483 § 1 Kc.
Nadto, kwestionowane wyżej postanowienia, wprowadzająkolejną, zastrzeżoną
wyłącznie na korzyśćzamawiającego sankcjęw postaci obowiązku zapłaty kary umownej.
Tym samym po raz kolejny naruszona jest zasada równości stron stosunku cywilnoprawnego
i tym samym naruszona jest właściwośćzobowiązania art. 353
Kc.
Wobec powyższego, wykonawca wnosi o wykreślenie ostatniego akapitu klauzuli 15.2
Warunków Szczególnych Kontraktu.
W zdaniu drugim klauzuli 15.5, zamawiający zastrzegł,że okolicznościami
uzasadniającymi uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu na podstawie z
art. 145 ust. 1 Pzp jest równieżznacząca zmiana umowy o dofinansowanie, jaką
zamawiający zawarł lub zawrze oraz wstrzymanie finansowania.
Wykonawca wskazuje,że przepis art. 145 ust. 1 Pzp precyzyjnie określa przesłanki
uprawniające zamawiającego do odstąpienia od umowy, a przepis ten jest niewątpliwie
przepisem ius cogens. Niewątpliwie przesłankami uprawniającymi zamawiającego do
odstąpienia od umowy, sąokoliczności niezależne od zamawiającego, których zamawiający
nie mógł przewidziećw chwili zawarcia umownej, a wyniku czego realizacja zamówienia nie
leży w interesie publicznym.
W zdaniu drugim klauzuli 15.5 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający próbuje
określić,że zmiana umowy, która zamawiający zawarł o dofinansowanie, lub wstrzymanie
dofinansowania, jest jednąz okoliczności określonych w przepisie art. 145 Pzp. Wykonawca
wskazuje jednak,że zmiana umowy o dofinansowanie będzie spowodowana okolicznościami
innymi niżokoliczności nie leżące po stronie zamawiającego. Z analogicznąsytuacjąmamy
do czynienia w przypadku wstrzymania takiego finansowania. Nadto, opisane w zdaniu
drugim akapitu pierwszego klauzuli 15.5 Warunków Szczególnych Kontraktu sytuacje nie są
tożsame z sytuacjąwyczerpującąprzesłankę„interesu publicznego”.

W ocenie wykonawcy ustawodawca zapewnił w przepisie art. 145 Pzp wystarczającą,
ustawowąochronęinteresów zamawiającego, w przypadku wystąpienia zdarzeńnagłych i
niespodziewanych. Niewątpliwie przepis art. 145 Pzp stanowi wyjątek od zasady pacta sunt
servanta. Dlatego teżjako sprzeczne z tym przepisem w ocenie wykonawcy należy uznać
próbęrozszerzenia przez zamawiającego w klauzuli 15.5 przesłanek jego stosowania.
Wobec powyższego, wykonawca wnosi o wykreślenie klauzuli 15.5 Warunków
Szczególnych Kontraktu.

Wykreślenie przez zamawiającego klauzuli 17.6. FIDIC z Umowy wiąże sięz
przerzuceniem na wykonawcęodpowiedzialności za utracone korzyści, szkody następcze
oraz usunięciem limitu całkowitej odpowiedzialności wykonawcy do wartości Kontraktu, a
więc nadmiernie zobowiązuje wykonawcęi niekorzystnie kształtuje jego sytuację
kontraktowąw stosunku do sytuacji zamawiającego. Niezbędne jest zatem przywrócenie
treści klauzuli 17.6. FIDIC, tak aby wykonawca nie ponosił bliżej nieograniczonej
odpowiedzialności.

Doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust.
1 Pzp w zw. z art. 353
Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie warunków
Umowy w sposób sprzeczny z właściwościąwzajemnego stosunku obligacyjnego
wynikającego z treści postanowieńUmowy i zasadami współżycia społecznego, zatem
niezbędne jest dokonanie odpowiednich zmian.

VI. Argumentacja dotycząca nakazania zamawiającemu równego traktowania
wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji
W opinii odwołującego, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z przyczyn omówionych w
niniejszym odwołaniu.
Zgodnie z podstawowym i fundamentalnym nakazem zawartym w art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający w poszukiwaniu oferty najkorzystniejszej, w tym w szczególności podczas
określania warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany jest do zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nakaz ten oznacza,że zamawiający ma
ustalaćtak te warunki, aby umożliwićobiektywnie jak najszerszej liczbie wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia złożenie oferty, czego celem jest ochrona tak interesu
zamawiającego, jak i optymalne wykorzystanieśrodków publicznych. Należy przy tym
podkreślić,że zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców jest

równieżw istocie podstawąwspólnotowego prawa zamówieńpublicznych, i to nie tylko w
ujęciu krajowym, ale także w wymiarze unijnym.
Za uzasadniony należy zatem uznaćwniosek o nakazanie zamawiającemu równego
traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, w szczególności przez określone w odwołaniu zmodyfikowanie specyfikacji i
ogłoszenia o zamówieniu, co zapewni jak największej liczbie wykonawców możliwość
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

05.09.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

06.09.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).

06.09.2011 r. wykonawca SNC Lavalin złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
08.09.2011 r. wykonawca Erbud SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Energopol-Szczecin SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Hochtief Polska SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Polimex-Mostostal SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Warbud SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Babcock & Wilcom Volund AS Dania złożył: 1) Prezesowi
KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) lista podobnych robót realizowanych w Europie, gdyż w Polsce
tego typu spalarnie nie były realizowane, na wykazanie trwania podobnych
inwestycji od 57 miesięcy [1.710 dni] do 88 miesięcy [2.640 dni] i wyjątkowo
(inna technologia) – 47 miesięcy [1.410 dni];
oraz dowodu złożonego przez zamawiającego:
2) (dowód nr 2) plik dokumentów na wskazanie, jakie są długości terminów
wykonania podobnych zamówień w Europie, w tym również podobnej
inwestycji, w której ofertę złożył Polimex-Mostostal
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz dowody złożone przez strony.

W uzasadnieniu wyroku Izba kierowała sięukładem argumentów przytoczonych w
odwołaniu na uzasadnienie zarzutów.
Odwołujący w każdym zarzucie wskazywał naruszenie art. 7 i art. 7 ust. 1 Pzp. Jednak wżadnym wypadku odwołujący nie wykazał lub nawet nie starał sięwykazać,że zamawiający
naruszył te przepisy, mimo każdorazowego powoływania sięna naruszenie art. 7 lub art. 7
ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wykazał,że zamawiający nierówno traktował wykonawców, gdyż
w przypadku specyfikacji jej postanowienia w takim samym stopniu dotycząwszystkich
wykonawców. Ponadto odwołujący nie wykazał,że zamawiający miał wiedzęo jakimś
wykonawcy i z myśląo nim tworzył poszczególne postanowienia specyfikacji.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza ogólnie,że odwołujący nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ani art. 7 ust. 1 Pzp i w dalszej części uzasadnienia skład
orzekający Izby nie będzie odnosićsiędo tych przepisów.

Jednak każdorazowo odwołujący wskazywał na naruszenie przez zamawiającego
równieżinnych przepisów i odwołujący oprócz przywołania uchybieńtych przepisów także
uzasadnił te zarzuty, dlatego Izba rozpatrzyła zarzuty jak niżej.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp
i art. 41 pkt 6 Pzp (w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc), przez
przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, co stanowi
naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyżumowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna i
zamawiający pozbawia wykonawców możliwości uzyskania zamówienia – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w sekcji VI.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i w ust. 8 na str. 7 specyfikacji
ustanowił termin wykonania zamówienia na 1.160 dni [38,7 miesiąca] i zamawiający
powiększył ten termin o 180 dni [6 miesięcy] okresu zgłaszania wad.
Z oświadczeńi dowodów przedstawionych na rozprawie wynika,że zamówienie opiewa
na niespotykany w Polsce przedmiot zamówienia. Równieżz porównańdo innych tego typu
inwestycji wynika,że zamawiający stawiając wymóg terminu wykonania wziął pod uwagę
tylko bardzo optymistyczne wykazania na innych przetargach, ale przedstawianie w innym
zakresie niżprzedmiot zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu.
Nie można przewidziećz należytądoząpewności postępu technologicznego i zdolności
organizacyjnych wykonawców, które mogądoprowadzićdo wykonania przedmiotu
zamówienia w terminach innych niżwynikających z dotychczasowych doświadczeń. Jednak,
jak wynika z przedstawionych doświadczeńeuropejskich, a w tym z doświadczeń
wykonawców uczestniczących w rozpoznawanym odwołaniu, zamawiający nie miał podstaw
do bezwzględnego ustanawiania tak krótkiego terminu wykonania przedmiotu zamówienia,
wynoszącego tylko 1.160 dni [38,7 miesiąca].
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający ma określićtermin wykonania
zamówienia. Jednak termin ten nie może byćprzyjęty przez zamawiającego dowolnie bez
powiązania z możliwościami realizacyjnymi wykonawców. Powoływanie sięprzez
zamawiającego na same wyroki nie zwiększy możliwości wykonawczych podmiotów, a
zamawiający powołał siętylko na orzecznictwo i nie przedstawiłżadnych argumentów na
obronęswojego stanowiska,że ustanowiony termin 1.160 dni [38,7 miesiąca] jest właściwie
ustalony na podstawie znajomości technologii, możliwości zapotrzebowańi wytworzenia
specjalistycznych urządzeń, których zamówienia jest konieczne aby wykonaćprzedmiot
zamówienia. Równieżzamawiający nie wziął pod uwagęterminów koniecznych do uzyskania
niezbędnych decyzji organów administracji.

Samo przewidzenie wielu sytuacji niesprzyjających terminowemu wykonaniu zamówie-
nia i dozwolenie na wydłużenie czasu na ukończenie zamówienia (umożliwienia wydłużenia
czasu na ukończenie w 7 klauzulach: 4.7, 4.12, 4.24, 7.4, 8.4, 8.5 i 8.9) ze względu na
zdarzenia niezależne od wykonawcy nie zastąpi analizy możliwości wykonania zamówienia
w określonym terminie i tej analizy zamawiający nie przedstawił. Odwołujący i przystępujący
uprawdopodobnili,żeżaden podmiot nie jest w stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia, a
zamawiający nie uprawdopodobnił w należytym zakresie,że jakikolwiek podmiot jest w
stanie wykonaćprzedmiot zamówienia w wymaganym terminie 1.160 dni [38,7 miesiąca].
Zamawiający tylko stwierdził,że cyt. »zdaniem zamawiającego jest możliwe wykonie
przedmiotu zamówienia w terminie 1.160 dni [38,7 miesiąca]«.
Przedstawiony przez zamawiającego dowód – plik dokumentów na wskazanie, jakie są
długości terminów wykonania podobnych zamówieńw Europie, w tym równieżpodobnej
inwestycji, w której ofertęzłożył Polimex-Mostostal – nie może uzyskaćw oczach składu
orzekającego Izby wiarygodności, gdyżzamieszczone tam dane zostały sporządzone w
zakresie innych inwestycji niżprzedmiot zamówienia i w innym celu niżprzedstawienie
obiektywnych danych, czyli były obarczone dużym subiektywizmem sporządzających, co w
przypadku danych sporządzonych przez Polimex-Mostostal zostało wykazane przez
przystępującego Polimex-Mostostal na rozprawie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp
i art. 41 pkt 6 Pzp przez ustanowienie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i
ust. 4 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w
ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców
dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia – przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia
przedmiotowych warunków udziału – w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia
oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na
wykonawców nadmierne warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając
możliwośćuzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił – zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp – w ust. 9.2 pkt 3 lit. a do n
specyfikacji wymagania dotyczące dysponowania przez wykonawcęczternastoma

ekspertami, z których odwołujący zakwestionował nadmierne wymagania w stosunku do
sposobu dokonania oceny spełniania warunków przez ekspertów oznaczonych nrami 2, 7, 8,
10 i 14.
Odwołujący zarzuca,że nie sąproporcjonalne do przedmiotu zamówienia wymagania
odnośnie ekspertów:
1) ekspert nr 2 – Koordynator ds. Termicznego przekształcania odpadów komunalnych;
2) ekspert nr 7 – Technolog 1 Kierownik zespołu projektowego;
3) ekspert nr 8 – Technolog 2 proces oczyszczania spalin;
4) ekspert nr 10 – Technolog 4 odzysk energii;
5) ekspert nr 14 – Specjalista ds. ochronyśrodowiska.
Odwołujący uznał,że zamawiający sformułował do wskazanych ekspertów bezzasadnie
wysokie warunki, co doprowadzi do istotnego ograniczenia liczby osób mogących wykonać
przedmiot zamówienia, gdyżw Polsce brakuje osób spełniających tego typu wymagania.
Dalej odwołujący stwierdził,że nie brak osób, które – w ocenie odwołującego – dająrękojmię
rzetelnego i wiarygodnego wykonania przedmiotu zamówienia. Osobami takimi sąeksperci,
którzy brali udział w inwestycjach pokrewnych do tej, której dotyczy zamówienie.
W art. 22 ust. 4 Pzp stanowi,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
cyt. »powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia«. W przepisie tym ustawodawca dał zamawiającemu luz decyzyjny, gdyżnie ma
możliwości w pełni precyzyjnego stwierdzenia w jakim stopniu podobieństwa do przedmiotu
zamówienia znajduje sięustawowo wymagana proporcjonalnośći związek z przedmiotem
zamówienia. Mimo przytoczenia bogatego orzecznictwa, odwołujący nie wykazał,że
wymagane przez zamawiającego cechy ekspertów sąnieproporcjonalne i nie odnoszące się
do przedmiotu zamówienia. Samo wskazanie przez odwołującego mniej lub bardziej
podobnych przedmiotów nie może wykluczyćumożliwienia zamawiającemu kreowania
warunków zgodnie z zapatrywaniem zamawiającego. Odwołujący nie dowiódł,że
zamawiający postawił wymagania nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia lub
niezwiązane z tym przedmiotem.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący wskazał innych specjalistów, ale nie wykazał,że
zaproponowani eksperci będąlepiej odpowiadaćswoimi specjalnościami podczas wykonania
przedmiotu zamówienia niżwymagani przez zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i
ust. 4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 41 pkt 7 Pzp przez zamieszczenie w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nie
związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art.
31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocąniedokładnych i sprzecznych
określeńoraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnych
i prawidłowo skalkulowanych ofert – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w ust. 4 specyfikacji zawarł opis przedmiotu zamówienia. Jednak z uwagi
na przedmiot zamówienia, który obejmuje zaprojektowanie i wybudowanie obiektu, zgodnie z
formułą»zaprojektuj i wybuduj«, zamawiający – zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp – opisał
przedmiot zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno-użytkowego.
Przepis nie wprowadził gradacji znaczeńczy wagi tych dokumentów, a więc przepis art.
31 ust. 2 Pzp (a takżeżadne inne przepisy) nie zwalnia zamawiającego od stosowania
należytej staranności w stosunku do postanowieńspecyfikacji, ale rozciąga ten obowiązek
na dodatkowy element specyfikacji, którym jest program funkcjonalno-użytkowy.
Ze względu na brak wyróżnienia i gradacji ważności któregokolwiek z tych dokumentów
(specyfikacja i program funkcjonalno-użytkowy), zamawiający musi zadbać, aby te
dokumenty były ze sobązgodne w całej rozciągłości. Jednak odwołujący wskazał,że między
tymi dokumentami istniejąsprzeczności.
Realizacja przedmiotowego zamówienia, jako umowy rezultatu powinna siękończyćna
jakimśjednoznacznie określonym zdarzeniu. Odwołujący sugeruje,że takim faktem powinno
byćsporządzenie przez obie stronyŚwiadectwa Przejęcia. Natomiast ze specyfikacji wynika,że zdarzeniem tym będzie niedookreślone zakończenie całkowitej odpowiedzialności za
wady.
Zamawiający w ust. 4.3 str. 6 specyfikacji określił,że zakres zamówienia obejmuje
szereg czynności oraz w tiret dziesiątym tego ustępu cyt. »niewymienione wyżej wszelkie
działania niezbędne do przejęcia robót objętych zamówieniem«. Natomiast w ust. 4.4 pkt 16
str. 7 specyfikacji zamawiający stwierdza,że zakres zamówienia obejmuje w szczególności
cyt. »przeglądy i usługi serwisowe w Okresie Usuwania Wad oraz w okresie rękojmi«.
Jak z tego wynika, zamawiający włącza w zakres wykonania przedmiotu zamówienia
usługi serwisowe, a te wykraczająpoza etap realizacji zamówienia, szczególnieże sam
zamawiający nie jest w stanie przewidziećostatecznego kształtu przedmiotu zamówienia,
który to przedmiot w formule »zaprojektuj i wybuduj« nie może byćna tym etapie jeszcze
określony. Dlatego zamawiający zamierzający włączyćserwisowanie w zakres wykonania
przedmiotu zamówienia musi określićczego ono będzie dotyczyći w jakich terminach ma
byćwykonywane, a także na czyj koszt będzie sięodbywać.

Zamawiający nie przewidział w ust. 4.3 ani w ust. 4.4 pkt 16 specyfikacji,że w ramach
przedmiotu zamówienia wykonawca ma wykonaćinstalacjęstabilizacji i zestalania odpadów
poprocesowych. Mimo to na karcie 6 (str. 84) Załącznika nr 1d do specyfikacji zamawiający
zobowiązał wykonawcędo złożenia gwarancji jakości procesu stabilizacji i zestalania
odpadów procesowych. Równieżw części A.I rozdz. 4 kropka ósma i dziewiąta str. 17
programu funkcjonalno-użytkowego zamawiający ustanowił,że inwestycja obejmuje segment
kwaśnego ekstrahowania popiołów lotnych z kotła oraz pyłów z odpylania spalin lub segment
stabilizowania i zestalania popiołów lotnych z kotła, pyłów z odpylania spalin i stałych
pozostałości z oczyszczaniaścieków technologicznych.
Przytoczone wyżej rozbieżne postanowienia nie pozwalająjednoznacznie stwierdzićczy
wykonawca jest zobligowany do wykonania instalacji stabilizacji i zestalania odpadów.
Dlatego skład orzekający Izby przychyla siędo postulatu odwołującego usunięcie
bezwzględnego wymogu przedstawienia gwarancji jakości procesu stabilizacji i zestalania
odpadów procesowych wymienionej na karcie 6 (str. 84) Załącznika nr 1d do specyfikacji.
Poza tym skład orzekający Izby przychyla siędo wniosku odwołującego skoro podczas
rozruchu całej instalacji – technicznie nie jest możliwe uzyskanie docelowych parametrów,
gdyżpełne obciążenie i dostrojenie wszystkich procesów technologicznych może trwaćkilka
miesięcy, to z treści załącznika nr 1d do specyfikacji nie może wynikać,że zamawiający
oczekuje od wykonawcy spełnienia wszystkich parametrów gwarantowanych jużna etapie
Prób Końcowych. Z technologicznego punktu widzenia Próby Końcowe mająumożliwić
przejęcie i eksploatacjęZakładu przez zamawiającego, co wiąże sięz tym,że należy
doprowadzićwszystkie parametryśrodowiskowe do stanu, aby możliwe było spełnienie
wymogów określonych w stosownych przepisach w szczególności dotyczących emisji.
Jednak uzyskanie parametrów gwarantowanych przez wykonawcęmoże nastąpićdopiero w
trakcie prób eksploatacyjnych mających na celu pełnąoptymalizacjęprocesów oraz
potwierdzenie gwarancji wynikających ze złożonej przez wykonawcęoferty. Dlatego zdaniem
składu orzekającego Izby zamawiający tworząc specyfikacjęnie w pełni brał pod uwagę
typowe okoliczności związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia.
Jak z tego wynika w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, za pomocąniedokładnych i niespójnych określeń– zasługuje na
uwzględnienie. Jednak skład orzekający Izby nie nakazuje zamawiającemu wprowadzenie
do specyfikacji konkretnych postanowień, gdyżto zamawiający jest gospodarzem
postępowania i to do zamawiającego należy sformułowanie poszczególnych jednostek
redakcyjnych specyfikacji aby odzwierciedlały zamierzenia zamawiającego, a jednocześnie
nie były sprzeczne z przepisami prawa i były należycie jednoznacznie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez
wskazanie kryterium oceny ofert w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty
– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w ust. 25 str. 22-51 specyfikacji zawarł opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp. Mimo obszernego opisu
kryteriów i sposobu oceny ofert, bo zawartego na 30 stronach specyfikacji, odwołujący
zarzuca,że kryteria oceny zostały opisane w sposób niejednoznaczny, a co za tym idzie –
uniemożliwiający wykonawcy złożenie oferty, a zamawiającemu wybór najkorzystniejszej
oferty.
W ust. 25.2.1.b.1.1 str. 25 specyfikacji zamawiający zażądał podania zużycia energii
elektrycznej na potrzeby Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów, ale
zamawiający nie określił jednostek, w jakich to zużycie ma zostaćwyrażone, i nie określił, do
jakiej jednostki czasu (rok, miesiąc, dzień, godzina) ma sięodnosićpodane zużycie energii.
Zamawiający stwierdził,że uzupełnieniem postanowienia ust. 25.2.1.b.1.1 str. 25 specyfikacji
jest załącznik nr 1b na str. 64-66 specyfikacji. W tym załączniku zamawiający wskazuje w
jaki sposób ma byćpodane zużycie energii elektrycznej i za jaki okres czy jaki kurs walut ma
stosowaćwykonawca.
Skład orzekający Izby podkreśla,że dokument specyfikacji jest całościąi jeżeli w
odpowiednio wyeksponowanym miejscu sąwskazane kwestionowane elementy, to
wykonawca mająmożliwośćwystarczająco jasnego odczytania zamiarów zamawiającego. W
rozpoznawanej sprawie na pewno takimi miejscami do odpowiedniej ekspozycji sątabele
zawarte w ust. 25 specyfikacji, gdzie zamawiający prezentuje swoje wymogi, oraz w
załączniku 1b do specyfikacji, gdzie zamawiający daje możliwośćwpisania przez wykonawcę
oferowanych wartości. Wystarczy,że w jednej z tych tabel znajdąsiępostulowane jednostki
miar. W związku z tym skład orzekający Izby nie może w poruszanym zakresie przychylićsię
do zarzutów odwołującego.

Zamawiający podał jednostkęmiary w wierszu 5 tabeli odnoszącym siędo kosztów
zużycia wody – m
, natomiast zaniechał tego w stosunku do pozostałych kosztów, co wobec
precyzji
pozostałych
postanowień
zamawiającego
może
nasunąć
wykonawcom
nieuzasadnione trudności. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp zasługuje na uwzględnienie i zamawiający powinien
zastosowaćpodobnie precyzyjne podejście do formułowania wszystkich postanowień
wskazanych elementów specyfikacji i wpisaćwymagane jednostki miar, aby cała
specyfikacja była jednoznaczna.

Zamawiający w ust. 25.2.1.b.1.5. oraz 25.2.1.b.1.6 specyfikacji niejednolicie zdefiniował
jednostki zużycia wody i paliwa. W przypadku kryterium zużycia wody na potrzeby
technologiczne zamawiający wymagał, aby wykonawca podał zużycie w zł/rok, a w rubryce 5
tabeli nr 1 załącznika nr 1b do specyfikacji wymagał zastosowania jako jednostki miary m
.
Natomiast w przypadku kryterium zużycia paliwa zamawiający wymagał, aby wykonawca
podał zużycie w zł/rok. Dodatkowo zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w poszczególnych
przypadkach zamawiający wstawił nazwę»zł.«, »zł« i »PLN«. Zamawiający mógłby tak
sformułowaćswój wymóg, jednak tylko w przypadku gdyby wszystkie te jednostki miar
zostały ustanowione jednolicie i wtedy wykonawcy mogliby z całkowitąpewnościąwpisać
odpowiednie wartości, zgodnie z opisem zawartym nad tabeląnr 1 na str. 64 specyfikacji.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 36 ust. 1
pkt 13 Pzp zasługuje na uwzględnienie i zamawiający powinien wszystkie jednostki miar
ustanowićjednolicie, aby cała specyfikacja była jednoznaczna.

Zamawiający w punkcie 25.2.1.b.1.2, 25.2.1.b.1.3, 25.2.1.b.1.4 specyfikacji jako jedno z
podkryteriów oceny ofert, wskazał koszt zużycia reagenta(ów) do redukcji kwaśnych
zanieczyszczeńw spalinach łącznie z kosztami przygotowania reagenta do procesu (o ile
wystąpią), koszt zużycia reagenta do redukcji substancji organicznych, dioksan, furanów i
metali ciężkich oraz koszt zużycia reagenta do redukcji NO
x
. Wykonawca mieli podaćcenę
zużywanych reagentów, bez wskazywania ich ilości. Zdaniem odwołującego kryterium to
prowadzićmoże do nadużyćze strony wykonawców, którzy mogązaniżaćwartość
reagentów i pomimo gorszej technologii (większego zużycia) uzyskaćwiększąliczbę
punktów, a wykonawcy oferujący mniejsze zużycie reagentów – otrzymaćmniej punktów.
Odwołujący wnosi, aby zamawiający wymagał od wykonawców wyłącznie podania ilości
reagentów. Dodatkowym argumentem odwołującego jest to,że wykonawca nie może
zagwarantowaćstałej ceny reagentów, gdyżnie jest ich producentem.
Jednak skład orzekający Izby musi wziąćpod uwagę,że to zamawiający jest
gospodarzem postępowania i określa m.in. poszczególne kryteria zgodnie ze swoimi
zamierzeniami, możliwościami i uwarunkowaniami w sposób skrępowany tylko przepisami
prawa. W związku z tym skład orzekający Izby nie stwierdza,że zamawiający
sformułowaniem wskazanych postanowieńuchybił jakimkolwiek przepisom prawa i dlatego
nie może nakazaćzmiany postanowieńspecyfikacji w sposób sugerowany przez
odwołującego.

Zamawiający dookreślił podkryteria objęte kryterium określonym w punkcie 25.2.2.a str.
34 specyfikacji – ocena techniczna. Zdaniem odwołującego postanowienia te mogą
przyczynićsiędo wyłonienia niekorzystnej oferty, której elementy będąco prawda zgodne z

zakładanymi kryteriami oceny ofert, ale nie będąmiały waloru funkcjonalności. Odwołujący
podnosi,że DecyzjaŚrodowiskowa zakłada,że bunkier na odpady będzie miał pojemność
pozwalającąna pomieszczenie odpadów z 6 dni. Natomiast opisane w punkcie 25.2.2.a.1.1
str. 34 specyfikacji podkryterium i na str. 67 w pierwszej tabeli od dołu w rubryce 2.a nie
ogranicza niczym wykonawcy, co byłoby uczynione gdyby zamawiający podał maksymalnąi
minimalnąpojemnośćbunkra.
Natomiast zamawiający stwierdził na rozprawie do protokołu jedynie,że kryterium
25.2.2.a.1.1 cyt. »nie wymaga podania pojemności bunkra. Kryterium jest zdefiniowane
właściwie«.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w tym przypadku zamawiający nie zabezpieczył
właściwie swoich interesów, gdyżw przypadku zaoferowania przez wykonawcę, którego
oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, wymiarów bunkra mniejszych niżwymagania
postawione w DecyzjiŚrodowiskowej, to i tak będzie musiał zawrzećumowęw opisywanym
zakresie niekorzystnąi będzie musiał później ten problem rozwiązaći to zapewne
zwiększając swoje nakłady finansowe. Czyli kwestionowane postanowienia sąniezgodne z
art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez niewłaściwe sformułowanie kryteriów, gdyżkryteria nie mogą
byćformułowane w sposób całkowicie dowolny, ale tak, aby w wyniku ich właściwego
zastosowania zamawiający mógł dokonaćwyboru rzeczywiście najkorzystniejszej oferty.
Dlatego zamawiający powinien zawrzećwymóg minimalnej pojemności bunkra na odpady.
Jednak brak odgórnego limitowania zaoferowania objętości bunkra nie stanowi
zagrożenia dla interesów i dlatego skład orzekający Izby nie może nakazaćwprowadzenia
do specyfikacji jakiegokolwiek postanowienia w tym zakresie.

W punkcie 25.2.2.a.1.3 specyfikacji zamawiający ustanowił,że przyzna najwięcej
punktów za zaoferowanie największej liczby stanowisk rozładunku pojazdów. Zamawiający
nie określił minimalnej ani maksymalnej liczby stanowisk rozładunku pojazdów, a zdaniem
odwołującego liczba ta powinna byćokreślona na podstawie analizy ruchu, liczby i rodzaju
pojazdów dowożących odpady oraz całkowitej ilości odpadów trafiających do spalarni.
Odwołujący nie wykazał, jakie interesy lub potrzeby zamawiającego zostały naruszone
bądźpominięte ani które przepisy zostały naruszone przez kwestionowane postanowienie i
równieżskład orzekający Izby stwierdza,że odwołanie w tym zakresie musi podlegać
oddaleniu.

Odwołujący sformułował podobne zarzuty wobec ust. 25.2.2.a.4.1, 25.2.2.a.5.4,
25.2.2.a.5.5, 25.2.2.a.6.2, 25.2.2.a.8.1, 25.2.2.a.8.4 oraz 25.2.2.b na str. 34, 35 i 50
odnośnie wielu kryteriów, które zdaniem odwołującego zostały opracowane przez

zamawiającego w sposób nieprecyzyjny, bez uwzględnienia swoich faktycznych potrzeb i
skutków wprowadzenia elementów w nadmiernej liczbie.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagępostanowieńspecyfikacji zawartych na stronach
40, 44, 45, 48, 49 i 50 oraz 69, 70 i 72 w analogicznych numerach jednostek redakcyjnych,
gdzie zamawiający w sposób dostateczny określił sposoby oceny kryteriów i w związku z tym
zdaniem składu orzekającego Izby zarzuty dotyczące tych ustępów nie mogązostać
uwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez
wskazanie kryterium oceny w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty –
zasługuje na uwzględnienie we wskazanych wyżej miejscach specyfikacji.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 Pzp i art.
36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353
Kc przez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwościąwzajemnego stosunku
obligacyjnego wynikającego z treści postanowieńtej umowy – zasługuje na uwzględnienie.
W ust. 34.1-34.11 specyfikacji zamawiający zawarł istotne postanowienia dotyczące
umowy. Ponadto w II części specyfikacji zamawiający zawarł w szczególności »Wzór aktu
umowy« i w rozdz. 2 »Warunki ogólne kontraktu« oraz w rozdz. 3 »Warunki szczególne
kontraktu«. Z treści rozdz. 2 »Warunki ogólne kontraktu« wynika,że przedmiot zamówienia
będzie wykonywany, cyt. »zgodnie z WARUNKAMI KONTRAKTOWYMI DLA URZADZEŃ
ORAZ PROJEKTOWANIA I BUDOWY […]«, potocznie zwany FIDIC. W rozdz. 3 »Warunki
szczególne kontraktu« zamawiający zamieścił zmiany, uzupełnienia i dodatkowe klauzule do
Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego uargumentowane m.in.
wyrokiem Zespołu Arbitrów z 29 października 2003 r. sygn. UZP/ZO/0-1736/03,że
wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania na treśćspecyfikacji – zarówno na
całątreśćdokumentu, jak i na każde z jego postanowień, tak więc także na będące częścią
specyfikacji postanowienia wzoru umowy. Równieżskład orzekający Izby przychyla siędo
stanowiska zamawiającego, wniesionego ustnie do protokołu, cyt. »zamawiający musi
zabezpieczyćsięprzed nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcęi
może dowolnie kształtowaćposzczególne postanowienia umowy, oczywiście, jeżeli nie są
one niezgodne z przepisami prawa. Zamawiający wskazuje na wyrok SN z 18 marca 2008 r.
o sygn. IV CSK 478/07 i KIO o sygn. 1876/09 oraz następnych«.
Także skład orzekający Izby wziął pod uwagę,że w trakcie rozprawy odwołujący wycofał
zarzuty dotyczące klauzul 1.7, 2.4, 13.1, 14.2 i 14.7.
W ramach szczegółowych zarzutów dotyczących treści umowy skład orzekający Izby
stwierdza jak niżej:

W klauzuli 1.8 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający zawarł regulację
stanowiącą,że: „[...] Jeżeli w Kontrakcie nie ustalono inaczej, to wykonawca dostarczy
Inżynierowi sześćegzemplarzy każdego z dokumentów wykonawcy w formie „papierowej” i 2
egzemplarze w formie elektronicznej […]”.
Zamawiający wskazał podczas rozprawy,że tak duża liczba egzemplarzy dokumentacji i
w opisanych formach jest mu niezbędna.
Postanowienie to znalazło sięw specyfikacji przed upływem terminu składania ofert i nie
jest sprzeczne z przepisami prawa, dlatego wykonawca może wziąćpod uwagękoszty
związane ze sporządzaniem wymaganej liczby egzemplarzy kopii dokumentacji.
W związku z tym zarzut wymagania w klauzuli 1.8 nadmiernie dużej liczby egzemplarzy
kopii dokumentacji – nie może byćuznany za zasadny.

Klauzula 1.10 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczyła wymogu przeniesienia
autorskich praw majątkowych do dokumentów wykonawcy w bardzo szerokim zakresie pól
eksploatacji, które to oczekiwanie – zdaniem odwołującego – jest niewspółmierne do istoty i
zakresu zamówienia. Odwołujący stwierdził,że cyt. »wystarczającąformąprawną, jest
udzielenie zamawiającemu niewyłącznej i nieprzenaszalnej licencji do dokumentów
wykonawcy«.
Skład orzekający Izby stwierdza,że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i
sam zamawiający stwierdza które jego potrzeby i w jakim zakresie powinny zostać
zaspokojone przez zawarcie umowy. Równieżzamawiający wie jakie kwoty może
przeznaczyćna finansowanie zamówienia i w związku z tym może rozszerzaćbądźzawężać
przedmiot zamówienia, m.in. w zakresie przeniesienia autorskich praw majątkowych lub
udzielenia licencji. Nadto odwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył przepisy prawa
kwestionowanymi postanowieniami klauzuli 1.10. W związku z tym zarzut nie może
zasługiwaćna uwzględnienie.

Klauzula 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczyła obowiązku zachowania w
poufności szczegółów Kontraktu oraz informacji dotyczących jego realizacji. Zamawiający
zastrzegł karęumowną– 10% Ceny Kontraktowej w przypadku, gdy wykonawca ujawni
poufne szczegóły Kontraktu lub informacje dotyczące jego realizacji.
Skład orzekający Izby stwierdza,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest jawne, a w tym i sama umowa jest jawna, co wynika z art. 8 ust. 1 Pzp. W związku z tym
nakładanie na jednąstronęumowy, na wykonawcę, obowiązku zachowania poufności jest
naruszeniem tego przepisu. Równieżpostanowienia umowy o nakładaniu kar umownych za
naruszenie klauzuli poufności kontraktu nie mogąbyćuznane za realizacjępraw
zamawiającego.

W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut – naruszenia art. 8 ust. 1
Pzp przez nałożenie na wykonawcęobowiązku zachowania poufności postanowień
Kontraktu oraz informacji dotyczących jego realizacji – jest zasadny i nakazuje
zamawiającemu usunięcie klauzuli 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu.

Klauzula 2.1 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczyła prawa dostępu do placu
(terenu) budowy.
Odwołujący wskazuje,że zamawiający przewidział tylko rozwiązanie sytuacji opóźnienia
w przekazaniu placu (terenu) budowy z winy zamawiającego, a nie przewidział sytuacji
opóźnienia w przekazaniu placu (terenu) budowy z przyczyny zamawiającego (bez winy
zamawiającego).
Także w razie wystąpienia zwłoki w przekazaniu Placu Budowy powstałej z winy
zamawiającego, przedłużenie czasu na wykonanie przedmiotu zamówienia powinno według
odwołującego następowaćautomatycznie, bez konieczności artykułowania przez wykonawcę
roszczenia, co zdaniem składu orzekającego Izby nie jest zasadne, gdyżw przypadku
takiego opóźnienia mogązajśćokoliczności uprawniające wykonawcędo ubiegania sięo
dłuższe lub krótsze przesunięcie terminu oddania robót.
Równieżw rozpoznawanej klauzuli 2.1 zamawiający przewidział tylko,że przekazanie
placu budowy nastąpi w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, przy czym
zamawiający wżaden sposób nie ograniczył uznaniowości zamawiającego w określaniu tego
terminu. Zamawiający stwierdza,że w takim przypadku znajdzie zastosowanie art. 455 Kc i
roszczenie będzie wymagane niezwłocznie po wezwaniu przez wykonawcęo wydanie placu
budowy. Przepis ten zdaniem składu orzekającego Izby nie ma zastosowania, gdyżwydanie
terenu budowy nie jestświadczeniem. Zamawiający nie przedstawiłżadnego innego
argumentu, na którego podstawie zamawiający byłby zwolniony z określenia terminu
przekazania terenu budowy. Należy wziąćpod uwagę,że od tego terminu zależąinne
terminy, np. termin wykonania zamówienia czy ustalenie terminu zwłoki w przejęciu placu
budowy przez wykonawcę.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza słusznośćzarzutu w tak skomplikowanym
kontrakcie i nakazuje zamawiającemu określenie terminu przekazania placu budowy.

W klauzuli 3.2 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający ustanowił,że cyt. »brak
odrzucenia jakiejkolwiek Roboty, Urządzenia lub Materiałów nie będzie uznawany za
zatwierdzenie i z tego powodu nie ograniczy prawa Inżyniera do odrzucenia danej Roboty,
Urządzenia lub Materiałów«.
Zdaniem odwołującego brzmienie tego postanowienia sprawia,że Inżynier może w
nieskończonośćprzedłużaćterminy przyjęcia Robót, Urządzeńlub Materiałów,

uniemożliwiając wykonawcy realizacjędalszych etapów przedsięwzięcia, co rażąco
naruszałoby interes wykonawcy. Jednak odwołujący nie wskazał przepisu, który naruszyłby
zamawiający przez pominięcie kwestii terminu przyjęcia Robót, Urządzeńlub Materiałów.
Podobnie skład orzekający Izby nie znajduje unormowania, które zostałoby naruszone przez
takąredakcjępostanowienia klauzuli 3.2. Równieżklauzula 3.2 w oryginalnym brzmieniu
sformułowanym w wydawnictwie FIDIC nie zawiera postulowanego postanowienia, co jest
jedynie argumentem dopełniającym. W związku z tym zarzut nie może zasługiwaćna
uwzględnienie.

Klauzula 5.6 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowi,że cyt.: »Najpóźniej łącznie z
wnioskiem o wystawienieŚwiadectwa Przejęcia wykonawca dostarczy Inżynierowi ustaloną
przez Inżyniera liczbęi rodzaj egzemplarzy Dokumentacji zgodnie z Wymaganiami
zamawiającego. Roboty nie zostanąuznane za ukończone dla celów przejęcia na mocy
klauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków] dopóki Inżynier nie otrzyma tych dokumentów«.
W opinii odwołującego postanowienie nakłada na wykonawcęniemożliwy do
zrealizowania obowiązek. Pozytywne zakończenie prób końcowych powinno być
jednoznaczne z uzyskaniem protokołu przejęcia. Po próbach końcowych nie gasi siępieca
spalarni i całej instalacji, tylko zamawiający przejmuje te elementy do eksploatacji
automatycznie. Dlatego wykonawca nie ma fizycznej możliwości przygotowania pełnej
dokumentacji powykonawczej, gdyżw trakcie wykonywania prób dochodzi do zmian, które
będzie należało uwzględnićw dokumentacji powykonawczej. Dalej odwołujący postuluje, aby
w Umowie zostało zawarte postanowienie,że wykonawca na zakończenie prób końcowych
przekaże zamawiającemu DokumentacjęPowykonawcząz ręcznymi adnotacjami
umożliwiającąPrzejęcie Robót i eksploatacjęZakładu, a w ciągu 30 dni od ich zakończenia –
oryginały Dokumentacji Powykonawczej.
Jednak skład orzekający Izby stwierdza,że w XXI wieku, w dobie powszechnego
stosowania komputerów wniosek o ręczne nanoszenie poprawek na dokumentacji mającej
stanowićpodstawędo Przejęcia Robót i eksploatacji Zakładu – nie może zyskaćakceptacji,
a poza tym wniosek taki nie wynika zżadnego przepisu. Także zakreślenie terminu 30 dni na
przekazanie oryginałów Dokumentacji Powykonawczej nie wynika zżadnego przepisu, a w
dodatku nawet w tekście klauzuli 5.6 FIDIC nie ma takich postanowień. W związku z tym
zarzut nie może zasługiwaćna uwzględnienie.

Klauzula 8.3 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowi,że wykonawca dostarczy
szczegółowy Program robót w formie uzgodnionej z Inżynierem najpóźniej 21 dni po Dacie
Rozpoczęcia.

Odwołujący stwierdza,że jest to wymóg niemożliwy do spełnienia chociażby z tego
względu,że wykonawca nie zna dokładnej daty otrzymania pozwolenia na budowę–
niezbędnego dla wykonawstwa robót. Wobec tego odwołujący wnosi o uwzględnienie,że w
ciągu 21 dni wykonawca dostarczy Program robót niezbędny do uzyskania pozwolenia na
budowę, a w ciągu 21 dni od otrzymania pozwolenia na budowęprzygotuje kolejny Program
robót uwzględniający wykonawstwo.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w przypadku skrócenia terminów wynikających ze
zwyczaju czy z odpowiednich postanowieńFIDIC, zamawiający musi braćpod uwagęnie
tylko własne potrzeby (szybkiego wykonania robót), ale także możliwości i uwarunkowania
wykonawcy (brak znajomości dokładnej daty otrzymania pozwolenia na budowę). Ponadto
lakoniczna argumentacja zamawiającego, cyt.: »zamawiający uważa,że jest to odpowiedni
czas – 21 dni« nie daje podstaw do podważenia umotywowania odwołującego.
W związku z tym skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu odwołującego. Jednak
ze względu na brak precyzyjnego uzasadnienia wprowadzenia wskazanych przez
odwołującego terminów na dostarczenie przedmiotowych Programów skład orzekający Izby
pozostawia skonkretyzowanie tych terminów do decyzji zamawiającego.

Klauzula 8.7 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowi,że jeżeli kara umowna za
zwlokęnie pokrywa poniesionej szkody, to zamawiający może dochodzićodszkodowania
uzupełniającego, na zasadach ogólnych określonych przepisami Kodeksu cywilnego, w
wysokości przewyższającej wartośćkar umownych.
Postanowienie to nie naruszażadnego przepisu prawa. Mimo,że różni zamawiający
wprowadzająpewne ograniczenia to nie wynikająte ograniczenia z nakazów lub zakazów
zawartych w unormowaniach prawa. Odwołujący równieżnie powołał sięnażadne przepisy
uzasadniające zarzut.
W związku z tym,że zamawiający nie naruszyłżadnego przepisu ani odwołujący nie
wskazał naruszenia przez zamawiającego konkretnego unormowania – skład orzekający
Izby nie może uznaćzasadności tego zarzutu.

Klauzula 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu pokazuje,że zamawiający w
postanowieniach Umowy dotyczących Przejęcia Robót i Odcinków nie wprowadził
ostatecznej daty, do kiedy Inżynier (zamawiający) ma przejąćprzedmiot zamówienia od
momentu złożenia kompletnej dokumentacji przez wykonawcę.
Słusznie zauważa odwołujący,że może to skutkowaćnielimitowanym przedłużeniem
dokonania przejęcia, którego realizacja zakończona podpisaniem Protokołu Przejęcia jest
istotna dla rozpoczęcia biegu gwarancji i ewentualnego naliczania kar umownych.

Z uwagi na to,że termin przejęcia jest istotny dla rozpoczęcia biegu gwarancji – skład
orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny i zamawiający musi wprowadzićtaki
termin.

Klauzula 11.6 Warunków Szczególnych Kontraktu pomija postanowienie FIDIC
dotyczące ograniczenia czasu, który Inżynier ma nażądanie powtórzenia każdej z prób. W
brzmieniu zaproponowanym przez zamawiającego Inżynier może dowolnieżądać
powtórzenia próby, jeżeli przy którymśz elementów były prowadzone jakiekolwiek prace po
przeprowadzeniu prób, niezależnie od czasu, kiedy te prace zostały zrealizowane.
Skład orzekający Izby stwierdza,że nie tylko wykonawca musi wywiązywaćsięze
swoich obowiązków, ale także zamawiający musi wykonywaćswoje uprawnienia z należytą
starannością. Oznacza to również,że zamawiający musi wykonywaćswoje uprawnienia w
skonkretyzowanych, realnych terminach. Wynika to zwłaszcza z art. 654 Kc – inwestor
obowiązany jest nażądanie wykonawcy przyjmowaćwykonane roboty częściowo. Przepis
nie normuje terminu wykonania tego obowiązku, jednak nie oznacza to,że można ten termin
pomijaćlub odkładaćad calendas graecas.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny, jednak termin, do
którego zamawiający może skorzystaćze swoich uprawnieńmusi byćustalony
autonomicznie, chociażuzasadnienie, przez samego zamawiającego.

Klauzule 11.12. i 11.13 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowią,że bieg gwarancji i
rękojmi rozpoczyna sięod daty wydaniaŚwiadectwa Wykonania.
W opinii odwołującego rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi za wady powinno
następowaćod daty wydaniaŚwiadectwa Przejęcia, ponieważto właśnie z chwiląwydaniaŚwiadectwa Przejęcia zamawiający przejmuje obiekt w użytkowanie. Podobnie stanowią
przepisy art. 568 § 1 Kc (rękojmia) i art. 577 § 2 Kc (gwarancja). Mimo możliwości
rozszerzenia odpowiedzialności z tytułu rękojmi (art. 558 § 1 Kc), nie można stwierdzić,że
rozszerzenie odnosi siędo zdarzenia, od którego następuje rozpoczęcie biegu terminu
rękojmi, ale do długości tego terminu. Podobnie art. 577 § 2 Kc stanowi o zdarzeniu, którego
zaistnienie powoduje rozpoczęcie biegu terminu gwarancji. W przypadku rękojmi i gwarancji
faktem tym jest wydanie rzeczy kupującemu (zamawiającemu).
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny i skład
orzekający Izby nakazuje zamawiającemu zmodyfikowanie postanowieńWarunków
Szczególnych Kontraktu tak, aby stanowiły one,że bieg terminu rękojmi i gwarancji
rozpoczyna sięod wydania rzeczy zamawiającemu, zgodnie z art. 568 § 1 Kc (rękojmia) i art.
577 § 2 Kc (gwarancja), przy czym zamawiający zgodnie ze swoimi uprawnieniami może ten
termin ustalićzależnie od swoich potrzeb.

W klauzuli 12.5 lit. b Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający obliguje
wykonawcędo złożenia gwarancji jakości procesu stabilizacji i zestalania odpadów
procesowych w celu przeprowadzenia prób i badańokreślających spełnianie gwarancji
bezwzględnych, mimoże w punkcie 4 programu funkcjonalno-użytkowego zamawiający dał
wybór wykonawcom stabilizowania i zestalania popiołów lotnych z kotła, pyłów z odpylania
spalin i stałych pozostałości z oczyszczaniaścieków technologicznych albo kwaśnego
ekstrahowania popiołów lotnych z kotła oraz pyłów z odpylania spalin.
Dlatego formułowanie wymogu przekazania przez wykonawcęgwarancji na roboty,
których nie musi wykonaćmoże nie byćzwiązane z przedmiotem Umowy, jeżeli wykonawca
wybierze inny wariant kwaśnego ekstrahowania popiołów lotnych oraz pyłów.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny i zamawiający
musi dostosowaćtreśćklauzula 12.5 lit. b Warunków Szczególnych Kontraktu do możliwości
wyboru technologii przez wykonawcę.

Zgodnie z klauzulą12.6 Warunków Szczególnych Kontraktu cyt.: »Próby i kontrola […]
materiałów będąprowadzone w ciągu całego Okresu Zgłaszania Wad«.
Odwołujący wskazuje,że próby eksploatacyjne powinny trwaćmaksymalnie kilka
tygodni i wykonawca nie powinien byćobarczany odpowiedzialnościąza eksploatację
obiektu przez cały Okres Zgłaszania Wad, jakoże nie ma wpływu na późniejsze
wykorzystanie spalarni, a jedynie za okres, w którym prowadzone sąpróby eksploatacyjne
potwierdzające uzyskanie parametrów gwarantowanych.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie naruszyłżadnego przepisu
prawnego i odwołujący nie wykazał przepisu, który naruszył zamawiający przez
postanowienie klauzuli 12.6 Warunków Szczególnych Kontraktu. W związku z tym skład
orzekający Izby nie może uwzględnićzarzutu odwołującego.

W klauzuli 12.7 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający pośredniożąda od
wykonawcy gwarantowania cen reagentów poprzez nałożenie kar umownych za
przekroczenie gwarantowanych rocznych kosztów eksploatacyjnych.
Odwołujący stwierdza,że wykonawca nie ma wpływu na ceny, a jedynie może być
zobligowany do zagwarantowania zużycia reagentów i to wyłącznie w trakcie trwania prób
eksploatacyjnych.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wykonawca może byćobciążony karąumownąza
wystąpienie czynników, za które jest odpowiedzialny, gdyżzgodnie z art. 483 § 1 Kc strony
mogązastrzec,że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatęokreślonej sumy. W przypadku

zwiększenia cen za reagenty, wodętechnologicznączy paliwo nie występuje czynnik
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wykonawcy. Dlatego zamawiający
możeżądaćustanowienia kar umownych tylko za przekroczenie rzeczywistego zużycia
wyżej przytoczonych czynników w stosunku do zużycia oferowanego (gwarantowanego).
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny i
zamawiający powinien zrezygnowaćz nakładania na wykonawcękar umownych za
gwarantowanie cen reagentów i innych kosztów eksploatacyjnych niezależnych od
wykonawcy.

W klauzuli 12.9 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający zawarł kary za prze-
kroczenie gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych podczas Prób Eksploatacyjnych.
Zdaniem odwołującego kary te sąnazbyt wygórowane w stosunku do naruszenia
Umowy, nazbyt zróżnicowane, a ich łączna wysokośćnie podlegażadnemu limitowi.
Skład orzekający Izby stwierdza, podobnie jak w wyroku Izby z 31 sierpnia 2011 r. o
sygnaturze KIO 1758/11,że w polskim prawie nie istniejąprzepisy zakazujące stanowienia
jakiejświelkości kar umownych czy zakazujących odnoszenia tych kar do jakiejśpodstawy.
Równieżodwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył przepisy prawa stanowiąc o
wysokości kar umownych i podstawach ich naliczania.
Kara umowna nie może byćtraktowana jako ubezpieczenie zamawiającego. Kary
umowne musząbyćproporcjonalne do ceny umowy, a nie do ewentualnych strat
zamawiającego, gdyżdo tego służąinstytucje odszkodowańczy ubezpieczeń.
Podczas rozprawy zamawiający stwierdził,że cyt; »zamierza dzięki umowie ochronićsię
przed złym wykonaniem tak technologicznym np. nieosiągnięcie odpowiednich parametrów,
jak i terminowym«, a odwołujący nie dowiódł,że zamawiający ustanawiając postanowienia o
tak zróżnicowanych karach umownych miał na celu co innego niżzdyscyplinowanie
przyszłego wykonawcy.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut dotyczący
niewłaściwego naliczania kar umownych i w wygórowanej wysokości – nie może byćuznany
za zasadny.

W klauzuli 14.16 lit. a Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający oznaczył termin
wyznaczony przez wykonawcędo uzyskania gwarancji jako nie krótszy niż180 dni.
Zdaniem odwołującego jest to sprzeczne z przepisem art. 649
§ 1 Kc, na którego
podstawie wykonawca możeżądaćod zamawiającego gwarancji zapłaty w wyznaczonym
przez siebie terminie, jednak nie krótszym niż45 dni. Tym samym, zdanie odwołującego
kwestionowane postanowienie jest z mocy art. 649
2
§ 1 Kc nieskuteczne.

Zamawiający stwierdził do protokołu,że cyt. »postanowienie to nie wyłącza prawa
wykonawcy dożądania gwarancji zapłaty od inwestora, a jedynie określa, w jaki sposób
prawo to będzie mogło byćwykonywane, gdyżgwarancja zapłaty będzie musiała być
uzyskana w zamówieniu publicznym, którego uzyskanie wymaga swego czasu – wartość
zamówienia ok. 500 000 milionów złotych i będąmusiały byćzachowane reżimy unijne«.
Skład orzekający Izby stwierdza,że termin ustanowiony w art. 649
Kc jest ustanowiony
w interesie obu stron umowy. Nie naraża wykonawcy na zbyt długąniepewność, co do
możliwości zapłaty zobowiązania pieniężnego przez zamawiającego, a równieżdaje
możliwośćzamawiającemu odpowiedniego przeprowadzenia postępowania zgodnego z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych. Skład
orzekający Izby wskazuje na jednąz wielu możliwości wywiązania sięz obowiązku
przedstawienia dokumentu w terminie 45 dni: Zamawiający, na podstawie art. 13 Pzp, może
przekazaćUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich lub zamieścićna własnej
stronie internetowej w miejscu wyodrębnionym dla zamówień, w tzw. „profilu nabywcy”,
wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy
zamówieniach lub umowach ramowych. Ogłoszenie to nie obliguje do wszczęcia
zamówienia, ale w przypadku wszczęcia takiego zamówienia uprawnia zamawiającego, na
podstawie art. 43 ust. 3 Pzp, do wyznaczenia terminu składania ofert na 22 dni od momentu
publikacji ogłoszenia, czyli cała procedura może zmieścićsięw 45 dniach wyznaczonych w
art. 649
4
Kc.
Wobec tego, przy zachowaniu należytej staranności, zamawiający jest w stanie
dotrzymać45 dniowego terminu, wyznaczonego w art. 649
4
Kc, na złożenie wykonawcy
gwarancji zapłaty.

Klauzula 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowi,że w razie rozwiązania
umowy z winy wykonawcy, zamawiającemu przysługuje prawo do odszkodowania
przewyższającego karęumowną. Natomiast w klauzuli 15.5 Warunków Szczególnych
Kontraktu zamawiający zastrzegł,że w razie rozwiązania umowy przez zamawiającego z
przyczyn niezależnych od wykonawcy, wykonawcy będzie przysługiwało jedynie prawo dożądania należnej mu zapłaty z tytułu wykonania części Kontraktu.
Odwołujący wskazuje na rażącądysproporcjępomiędzy uprawnieniami zamawiającego
w razie rozwiązania Umowy z winy wykonawcy, a uprawnieniami wykonawcy w razie
rozwiązania Umowy z przyczyn od niego niezależnych.
Jednak odwołujący nie przedstawiłżadnego przepisu, który zostałby naruszony
kwestionowanym postanowieniem. W związku z powyższym skład orzekający Izby
stwierdza,że nie może uznaćzarzutu za zasadny.

Równieżodwołujący postuluje, aby wykonawca miał równieżprawo do uzyskania
odszkodowania i zwrotu faktycznie poniesionych kosztów. I w tym przypadku odwołujący nie
przedstawiłżadnego przepisu, który zostałby naruszony kwestionowanym postanowieniem.
Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie jest zasadny.

Dodatkowo w klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający dodał
ostatni akapit,że w przypadku rozwiązania Kontraktu wykonawca zobowiązany będzie do
zapłaty zamawiającemu kary umownej równej wysokości kwoty dofinansowania
zamawiającego, jakiej zamawiający został pozbawiony oraz karąumownąrównej kwocie
dofinansowania, jakązamawiający zobowiązany będzie zwrócićinstytucji dofinansującej.
Odwołujący stwierdził,że zakwestionowane postanowienia, w ocenie wykonawcy
naruszająprzepis art. 483 § 1 Kc, gdyżnie oznaczająsumy kary umownej. Wykonawca nie
zna postanowieńumów, jakie zamawiający zawarł lub zawrze z podmiotami
dofinansującymi. Wykonawca nie mażadnego wpływu na treśći wykonanie tych umów. Tym
samym, wykonawca nie zna kwoty dofinansowania ani przesłanek jego utraty przez
zamawiającego.
Art. 483 § 1 Kc nakazuje oznaczenie sumy kary umownej. Może ona byćoznaczona
kwotowo bądźprzez podanie algorytmu, na którego podstawie ta kara zostanie wyliczona.
Jednak skład orzekający Izby stwierdza,że odniesienie siędo bliżej niesprecyzowanych
umów, które zostały zawarte lub które będązawarte nie daje możliwości wykonawcy do
oceny ryzyk i wyliczenia ceny ofertowej oraz złożenia na tej podstawie oferty.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny i nakazuje
zamawiającemu wykreślenie postanowienia o karze umownej wyliczanej na podstawie
nieznanych umów zamawiającego z podmiotami dofinansującymi.

Nadto odwołujący stwierdza,że kwestionowane postanowienie klauzuli 15.2 Warunków
Szczególnych Kontraktu, wprowadzająkolejnąsankcjęw postaci obowiązku zapłaty kary
umownej i tym samym naruszona jest zasada równości stron stosunku cywilnoprawnego i
właściwośćzobowiązania art. 353
Kc. Jednak odwołujący nie wskazał konkretnego
przepisu, który został naruszony przez postanowienie klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu. W związku z powyższym oraz ze względu na niemożnośćnakładania kar
umownych na stronęzobowiązanądoświadczeńpieniężnych skład orzekający Izby
stwierdza,że zamawiający nie naruszył przepisów i w tym zakresie odwołanie nie jest
zasadne.

W opinii odwołującego sankcja – zawarta w klauzuli 15.2 lit. d Warunków Szczególnych
Kontraktu – w postaci prawa do rozwiązania Umowy przez zamawiającego za podzlecenie

robót niezaakceptowanemu przez zamawiającego podwykonawcy jest niewspółmierna do
dokonanego naruszenia.
Jednak odwołujący nie wskazałżadnego przepisu naruszonego kwestionowanym
postanowieniem, dlatego skład orzekający Izby nie stwierdza zasadności zarzutu.

W klauzuli 15.5 zdanie drugie Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający
zastrzegł,że okolicznościami uzasadniającymi uprawnienie zamawiającego do odstąpienia
od Kontraktu na podstawie z art. 145 ust. 1 Pzp jest równieżznacząca zmiana umowy o
dofinansowanie, jakązamawiający zawarł lub zawrze, oraz wstrzymanie finansowania.
Odwołujący wskazuje,że przepis art. 145 ust. 1 Pzp precyzyjnie określa przesłanki
uprawniające zamawiającego do odstąpienia od umowy, a przepis ten jest przepisem ius
cogens.
Odwołujący wskazuje,że zmiana umowy o dofinansowanie będzie spowodowana
okolicznościami innymi niżokoliczności nieleżące po stronie zamawiającego. Analogiczna
sytuacja wystąpi w przypadku wstrzymania takiego finansowania. Ponadto, sytuacje opisane
w klauzuli 15.5 akapit pierwszy zdanie drugie Warunków Szczególnych Kontraktu nie są
sytuacjami wyczerpującymi przesłankę»interesu publicznego«.
Skład orzekający Izby stwierdza za odwołującym,że przepis art. 145 Pzp stanowi
wyjątek od zasady pacta sunt servanta. Jednocześnie w przepisie tym nie ustawodawca nie
przewidział możliwości rozszerzenia przesłanek stosowania tego przepisu. Skład orzekający
Izby podkreśla,że interes publiczny jest kategoriąniezależnąi nie może wynikaćz faktu
finansowania z jakichkolwiekźródeł.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny i nakazuje
zamawiającemu
wykreślenie
postanowienia
dotyczącego
możliwości
rozszerzenia
przesłanek stosowania art. 145 Pzp.

Klauzulą17.6 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający postanowił o
wykreśleniu klauzuli 17.6 Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC. Wiąże sięto z
przerzuceniem na wykonawcęodpowiedzialności za utracone korzyści, szkody następcze
oraz usunięciem limitu całkowitej odpowiedzialności wykonawcy.
Odwołujący postuluje o przywrócenie treści klauzuli 17.6 Warunków Ogólnych Kontraktu
FIDIC, tak aby wykonawca nie ponosił bliżej nieograniczonej odpowiedzialności.
Jednak odwołujący nie przedstawił przepisu prawa, który to przepis mógłby zostać
naruszony przez wykreślenie klauzuli 17.6 Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC. W związku
z tym wykonawca może uznać,że jego ryzyko jest zbyt duże i odstąpićod złożenia oferty,
ale ze względu na brak naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa skład orzekający Izby
musi stwierdzićbrak zasadności zarzutu.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 16
Pzp, przez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny ze wskazanymi
przepisami prawa – zasługuje we wskazanych miejscach Warunków Szczególnych Kontraktu
na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie