rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-15
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1871/11
KIO 1871/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z
o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w Alajarvi, Finlandia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Tomaszów Mazowiecki
przy udziale Masters S.A. w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z
o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w Alajarvi, Finlandia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Tomaszów Mazowiecki
przy udziale Masters S.A. w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w
Alajarvi, Finlandia i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Saltex
Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w Alajarvi, Finlandia tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………..
sygn. akt KIO 1871/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Tomaszów Mazowiecki, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowęOśrodka Sportu i Rekreacji w Tomaszowie Mazowieckim - uzupełnienie
oferty turystyczno-rekreacyjnej Miasta poprzez przebudowęboiska o sztucznej
nawierzchni wraz z infrastrukturą.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie ZamówieńPublicznych dniu
24.06.2011 r. pod pozycjąnr 171702.
W dniu 26.08.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze oferty Masters S.A. w Szczecinie (dalej jako
„Masters”) jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i
Saltex OY w Alajarvi, Finlandia (zwanych dalej „Konsorcjum Saltex”) na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na jej niezgodnośćz treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz).
W uzasadnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Saltex wskazano, iżwskazane
parametry oferowanej nawierzchni nie sązgodne z wymaganiami określonymi w
dokumentacji przetargowej:
3. Parametr gęstości pęczków musiał wynosićzgodnie z siwz min. 7000/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne dowodzi (Raport
Sportlab str. 5 z 11),że parametr ten w produkcie oferowanym jest na
poziomie 6825/m2;
4. Parametr ciężaru całkowitego musiał wynosićzgodnie z siwz min. 2300 g/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne dowodzi,że
parametr ten w produkcie oferowanym jest na poziomie 2 218 m2, a więc jest
niezgodny z siwz;
5. Parametr ciężaru włókna musiał wynosićzgodnie z siwz min. 1200 g/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne produktu dowodzi
(Raport Sportlab str. 5 z 11),że parametr ten w produkcie oferowanym jest na
poziomie 1139 g/m2.
A zatem zaoferowany przedmiot zamówienia, zdaniem zamawiającego, nie spełniał
wymagańzamawiającego, tym samym zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia (siwz).
W dniu 31.08.2011 r. Konsorcjum Saltex wniosło odwołanie od ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na
bezpodstawnym uznaniu,że treśćoferty odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego konsekwencjąbyło
niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty odwołującego;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dowolną, wybiórcząi sprzecznąz postanowieniami
siwz ocenęofert, a w szczególności dokumentówżądanych na potwierdzenie
spełnienia przez oferowanąnawierzchnięwymagańzamawiającego czego
skutkiem było naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji;
ewentualnie,
4. art. 26 ust. 4 ustawy przez niezastosowanie, tj. brakżądania wyjaśnieńw
zakresie złożonych dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni z trawy
syntetycznej w sytuacji gdy zamawiający miał wątpliwości czy złożone na
podstawie art. 25 pkt. 2 ustawy Pzp dokumenty potwierdzająspełnienie przez
oferowanąnawierzchnięwymagańzamawiającego.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Masters oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżzamawiający w § 9 ust. 3 siwz określił, iżw
celu potwierdzenia,że oferowana nawierzchnia z trawy syntetycznej spełnia
wymagania określone przez zamawiającego (na podstawie art. 25 pkt. 2 pzp i § 5
ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów),
wykonawcy mająobowiązek złożyć:
1/ zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,że
dostarczone produkty odpowiadająokreślonym normom lub specyfikacjom
technicznym tj:
a/ aktualny atest higieniczny dla oferowanej nawierzchni,
b/ raport z badańprzeprowadzonych przez autoryzowane laboratorium (np.
Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) - dotyczący oferowanego zespołu
nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie Ouality Koncept or Football Turf,
2/ inne dokumenty tj:
a/ autoryzacjęproducenta trawy syntetycznej, wystawionej na wykonawcęz
określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji)
wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tęnawierzchnię, b/
kartętechnicznąoferowanej nawierzchni potwierdzonąprzez jej producenta wraz z
wynikami badańspecjalistycznego laboratorium potwierdzającym parametry
oferowanej nawierzchni (lub dokument równoważny),
Następnie odpowiedziąna pytanie nr 21 z dnia 08.07.2011 r. złożone na podstawie
art. 38 ust. 1 Pzp zamawiający doprecyzował wymagania w zakresieżądanych
dokumentów określone w § 9 ust. 3 pkt. 2b siwz, tj. twierdzącże: „uzna za
wystarczające przedstawienie karty technicznej nawierzchni potwierdzonej przez
producenta".
Uznając w/w dokument za wystarczający zamawiający jednocześnie zwolnił
wykonawców z obowiązku składania określonych w § 9 ust. 3 pkt. 2b in fine wyników
badańspecjalistycznego laboratorium potwierdzających parametry oferowanej
nawierzchni (lub dokument równoważny). Wprowadzenie powyższej zmiany skutkuje
jednocześnie tym,że w wyniku jej wprowadzenia zamawiający uznaje kartę
technicznąnawierzchni za dokument wystarczający i wyłączny dla oceny zgodności
parametrów technicznych oferowanej nawierzchni z wymaganiami siwz.śądany natomiast w § 9 ust. 3 pkt. 1b siwz raport z badańprzeprowadzonych przez
autoryzowane laboratorium (np. Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) -
dotyczący oferowanego zespołu nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie
Ouality Concept or Football Turf miał wyłącznie na celu potwierdzenie,że oferowana
nawierzchnia spełnia wymagania FIFA Ouality Concept for Football Turf. Powyższe,
zdaniem
odwołującego,
jednoznacznie
wskazywało,że
dokumentem
potwierdzającym parametry techniczne oferowanego produktu miała byćkarta
techniczna, a raport z badańmiał tylko potwierdzać,że oferowana nawierzchnia
została w warunkach laboratoryjnych przebadana przez akredytowane laboratorium,
a otrzymane wyniki kwalifikująjądo instalacji na obiekcie, który będzie certyfikowany
na FIFA 2* co jest zgodne z wymogami siwz.
Tym samym odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty na potwierdzenie,że
oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania zamawiającego.
W dniu 26 sierpnia 2011 r. odwołujący otrzymał informacjęzamawiającego o
odrzuceniu jego oferty z uwagi na poczynione przez Zamawiającego ustalenia,że
treśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz. W uzasadnieniu decyzji
zamawiający wskazał,że złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają
spełnienia przez zaoferowanąnawierzchnięz trawy syntetycznej wymagań
zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych, tj. parametru
gęstości pęczków, ciężaru całkowitego oraz ciężaru włókna. Z treści decyzji wynika,że zamawiający dokonując oceny spełnienia przez oferowanąnawierzchnię
wymagańopierał sięna raporcie z badańprzeprowadzonych przez autoryzowane
laboratorium (np. Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) - dotyczący
oferowanego zespołu nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie Ouality Concept
or Football Turf, a nie, co stanowiła siwz (ze zmianami) na karcie technicznej
nawierzchni potwierdzonej przez producenta. Odwołujący wskazał,że z treści
jednoznacznych i dosłownych zapisów siwz po zmianach z dnia 08.07.2011 r.
(odpowiedźna pytanie nr 21) w sposób jasny i precyzyjny wynikało jakie dokumenty i
w jakim celu majązostaćprzez wykonawców złożone. Zamawiający jasno określił co
i przy pomocy jakich dokumentów będzie oceniał. Tym samym zamawiający nie
może zmieniaćokreślonych przez siebie zasad w toku badania i oceny ofert i na tej
podstawie wyciągaćw stosunku do wykonawców, którzy do nich sięzastosowali
negatywnych konsekwencji. Zamawiający nie określił,że oceny parametrów
technicznych nawierzchni będzie dokonywał w oparciu o dokument określony w § 9
ust. 3 pkt. 1b, wręcz przeciwnie jednoznacznie określił,że dokument ten będzie
służył wyłącznie dla oceny czy oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia
wymagania FIFA Quality Concept for Football Turf podczas gdy parametry
techniczne miała potwierdzaćwyłącznie karta techniczna nawierzchni. Odwołujący
dostosował siędo tak określonych wymagańsiwz a mimo tego jego oferta został
odrzucona.
Tymczasem zaoferowana przez odwołującego nawierzchnia z trawy syntetycznej jest
zgodnąz wymaganiami zamawiającego, tj. spełniającąwszystkie wymagane
parametry, w tym dotyczący gęstości pęczków, ciężaru całkowitego oraz ciężaru
włókna. Z treści załączonej karty technicznej potwierdzonej przez producenta w
sposób jednoznaczny wynika,że zaoferowana nawierzchnia spełnia wymagania
zamawiającego. Wniosek o niezgodności treści oferty z siwz do jakiego doszedł
zamawiający na podstawie raportu z badańwymienionego w § 9 ust. 3 pkt. 1b siwz
(ze zmianami) jest nieuprawniony jeszcze z innego powodu. Z treści powołanego
wyżej raportu z badańjednoznacznie wynika,że metodologia przeprowadzonych
badańjest zgodna z wymogami FIFA, a konkretnie Podręcznikiem Metod
Badawczych dla Nawierzchni Piłkarskich 2009. Tym samym raport ten, a konkretnie
wyniki badańnie mogąbyćinterpretowane w sposób sprzeczny z metodologiąbadań
FIFA. Zgodnie z procedurami badawczymi ustalonymi nie tylko przez FIFA, ale i
Instytut Techniki Budowlanej (ITB) dotyczącymi badania jakości traw piłkarskich
instytucje te dopuszczająbez szkody dla walorów funkcjonalno-użytkowych możliwą
tolerancjęw odniesieniu do gęstości pęczków na poziomie ± 10 %, a w przypadku
ciężaru włókna oraz ciężaru całkowitego dopuszczalna przez FIFA tolerancja
wyników badańwynosi także ± 10 %. Przez powyższe rozumiećnależy,że
oferowany produkt MFP 6006 będzie spełniał wymagane kryteria jakości (FIFA oraz
ITB) za każdym razem, kiedy wartości rzeczonych parametrów będąznajdowały się
w przedziale:
gęstośćpęczków/m2 -7508 +/-10% tj. od 6.757 do 8.258
ciężar całkowity (g/m2) -2 410 +/-10% tj. od 2.169 do 2.651
ciężar włókna (g/m2) - 1250 +/-10% tj. od 1.125 do 1.375
Celem potwierdzenia powyższego odwołujący załączył do odwołania dwie strony z
podręcznika FIFA Quality Concept for Football Turf Handbook of Requirements
określającego procedury badania jakości traw piłkarskich wraz z Tabeląnr 2 -
Badania identyfikacyjne produktu.
Wobec przyjętych i dopuszczonych tam rozbieżności - na poziomie ± 10 % brak jest
podstaw dla uznania,że przedłożone przez odwołującego badania SPORTSLAB nie
potwierdzająspełnienia przez zaoferowanąnawierzchnięsyntetycznąwymagań
siwz. Jakkolwiek co zostało podniesione wcześniej zamawiający nie był uprawniony
do oceny poziomu reprezentowanych przez nawierzchnięparametrów technicznych
przy pomocy tego dokumentu, a ocena ta została dokonana wbrew treści siwz.
Zamawiający zdaje sięzapominać,że raport z badańżądany był przez niego właśnie
w celu potwierdzenia spełnienia wymagańFIFA, które następnie w zakresie
odczytywania
wyników
badań
zdaje
się
ignorować.
Interpretacja
przez
zamawiającego raportu z badańSPORTSLAB została dokonana wbrew wymogom
FIFA (Podręcznik Metod Badawczych dla Nawierzchni Piłkarskich 2009), których
potwierdzenia raportem z badańzamawiający oczekiwał. Powyższe dodatkowo
dobitnieświadczy o całkowicie dowolnej i wybiórczej ocenie złożonych dokumentów.
Podczas gdy nominalna wartośćkwestionowanych parametrów podanych w raporcie
z badańodczytywana jednak zgodnie ze stosowanąprzez FIFA i ITB tolerancją
(10%) dowodzi tego,że oferowana nawierzchnia jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego. Odwołujący przywołał tu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 931/10) wydany w podobnym do niniejszego
stanie faktycznym.
Ponadto z ostrożności procesowej odwołujący stwierdza,że skoro zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości przed odrzuceniem oferty odwołującego, to mógł i powinien
zwrócićsiędo niego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Jest to o tyle
istotne, gdy konsekwencjąpowstałych wątpliwości, które w sposób zgodny z ustawą
nie zostały wyjaśnione jest podjęcie tak doniosłej w skutkach czynności prawnej jaką
jest odrzucenie oferty (KIO/UZP 813/09, KIO/UZP 119/07, UZP/ZO/0-1154/07,
UZP/ZO/0-1128/07, UZP/ZO/0-997/07, UZP/ZO/0-460/07).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
Zgodnie ze SpecyfikacjąTechnicznąOdbioru i Wykonania Robót (częśćV siwz)
wymagano minimalnych parametrów nawierzchni podanych w informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 09.08.2011 r. do uzupełnienia dokumentów
potwierdających spełnianie przez oferowane dostawy i roboty budowlane wymgań
zamawiającego Konsorcjum Saltex przedłożyło Kartęproduktu – nawierzchni
MFP6006D wystawionąprzez producenta Saltex Oy.
Parametry podane w tym dokumencie:
Waga włókna – 1250g/m2
Pęczki/m2 – 7508
Waga łączna/m2 – 2410 g
W karcie zaznaczono, iżwszystkie podane w niej parametry przedstawione sąz
tolerancją+/- 10%.
Odwołujący przedłożył również„Raport z badania laboratoryjnego produktu Greenie
MFP6006” sporządzony zgodnie wymogami Podręcznika Metod Badawczych dla
Nawierzchni Piłkarskich 2009, sporządzony przez Sports Labs Ltd z Livingston, UK.
Na str. 5 raportu w tabeli „Charakterystyka produktu” wskazano następujące
parametry przebadanego produktu:
•
Waga na jednostkępowierzchni – 2218/m2
•
Kępki na jednostkępowierzchni – 6825/m2
•
Waga włókna – 1139/m2
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp odwołujący przekazał kopięcałej treści
odwołania
(wraz
z
dowodami)
zamawiającemu.
Powyższe
umożliwiło
zamawiającemu ocenęzasadności jego zarzutów i ewentualne uwzględnienie
odwołania. Ewentualna kwestia czy Prezes Izby zwróci wniesione odwołanie lub Izba
je odrzuci na posiedzeniu niejawnym, nie ma w tym kontekścieżadnego znaczenia.
Odwołanie nie podlegało więc odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy z
powodu braku przekazania zamawiającemu dokumentów typu pełnomocnictwo
osoby je podpisującej lub uzupełnieńodwołania w takim (formalnym) zakresie.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęprawnąrozstrzygnięcia należy
wskazać, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treściąsiwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagańsiwz
sporządzonej w danym postępowaniu.
Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania wskazaćnależy, iżnie budzi wątpliwości i
jest właściwie między stronami bezsporna treśći znaczenie postanowieńprzedmiotowej siwz
dotyczących wymaganych parametrów nawierzchni wskazanych przez zamawiającego w
informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum Saltex.
Przedmiotem sporu podnoszonym przez odwołującego było natomiast znaczenie
postanowieńsiwz (i jej modyfikacji) odnośnie katalogu dokumentów wymaganych na
potwierdzenie, iżoferowane dostawy czy roboty budowlane spełniająwymagania
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – tzw. dokumenty przedmiotowe) i celu ich
przedkładania.
Tymczasem powyższe jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba
nie rozpatrywała więc postanowieńsiwz dotyczących wymaganych dokumentów
przedmiotowych oraz nie ustalała, w jakim np. celu przedstawiony miał byćwraz z
ofertąraport z badańlaboratoryjnych oferowanej nawierzchni. Zamawiający w
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie wskazał, iżniezgodnośćoferty z
siwz polega na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
siwz. W szczególności zamawiający nie wskazał, iżoferta jest niezgodna z siwz, gdyż
wykonawca nie przedstawił dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy lub
przedstawił dokumenty w innym zakresie niżwymagane. Dla przykładu, tego typu sytuacja
zachodzi gdy oferowany jest przedmiot materialnie i wręcz notoryjnie zgodny z wymaganiami
siwz, jednakże wykonawca przedstawi oraz uzupełni nieprawidłowe dokumenty
przedmiotowe, tj. dokumenty niepotwierdzający powyższej zgodności. W takim wypadku
oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie z powodu
rzeczywistej niezgodności przedmiotu oferowanej dostawy z przedmiotem zamówienia, ale w
związku z brakiem wykazania, iżoferowane dostawy odpowiadająwymaganiom
zamawiającego.
Jak jużwskazano oferta oferta odwołującego nie została odrzucona z tego typu powodu, ale w
związku ze stwierdzonąprzez zamawiającego i wskazanąw informacji o rozstrzygnięciu
przetargu niezgodnościąparametrów oferowanej nawierzchni z parametrami wymaganymi w
siwz. Bez znaczenia pozostaje przy tym cel w jakim wykonawca przedłożył dokument, z
którego zamawiający zaczerpnął informacje pozwalające mu sformułowaćtezęo
niezgodności oferty z siwz. Raport SportsLab i informacje w nim zawarte znalazły sięw
posiadaniu zamawiającego i mógł on je swobodnie ocenići wykorzystaćw trakcie oceny ofert.
Tak jak mógłby wykorzystaćdane pochodzące z innegoźródła czy zlecićwłasne badania
oferowanej przez odwołującego nawierzchni w celu ustalenia jej rzeczywistych parametrów.
Wskazany Raport SportsLab znajduje sięwięc w materiale dowodowym sprawy i jako taki
podlega ocenie Izby pod względem jego wiarygodności i znaczenia dla stwierdzenia
okoliczności zgodności bądźniezgodności parametrów nawierzchni oferowanej przez
odwołującego z siwz.
Izba uznała więc wyżej wymieniony raport sporządzony przez niezależne od stron
laboratorium badawcze o ustalonej, międzynarodowej renomie, stwierdzający fizyczne
parametry nawierzchni za bardziej wiarygodny od deklaracji własnych producenta. Przy czym
dane w raporcie zawarte sąwłaściwie zgodne z informacjami zawartymi w Karcie technicznej
oferowanej nawierzchni.
Przede wszystkim właśnie jużsama, przedstawiona przez wykonawcęKarta techniczna
produktu i informacje w niej zawarte, mogła posłużyćjako ostateczny dowód niezgodności
oferowanej nawierzchni z siwz - konkretnie poczyniona tam adnotacja, iżpodawane parametry
wcale nie sąparametrami pewnymi ale mogąbyćo 10% wyższe, i przede wszystkim o 10%
niższe.
Oferowana nawierzchnia, co deklaruje sam producent, i co zostało potwierdzone badaniami
SportsLab, może mieći faktycznie ma parametry niższe niżminimalne parametry wymagane
przez zamawiającego. Jeżeli w procesie produkcji nie jest możliwe uzyskanie i
zagwarantowanie stałych parametrów, ale ich fluktuacje rzędu +/-10% sąprzy stosowanych
technologiach nieodzowne, to producent/wykonawca winien zaoferowaćnawierzchnięo
parametrach odpowiednio wyższych, tak aby ich dolna granica zakładanych 10% obniżeńw
stosunku do wielkości deklarowanej przebiegała równieżponad minimalnymi wymaganiami
zamawiającego.
Bez znaczenia dla oceny powyższego pozostająpodnoszone przez odwołującego zalecenia
FIFA czy zasady normalizacji, według których dla potwierdzenia określonych właściwości
nawierzchni czy spełniania przez niąokreślonych norm dopuszczalna jest wskazana
dzisięcioprocentowa tolerancja w stosunku do wskazańproducenta. Zamawiający
jakiejkolwiek tolerancji parametrów nie dopuścił wskazując sztywno ich minimalnągranicę.
Produkty oferowane w postępowaniu musząwięc powyższe w każdym przypadku spełniać
niezależnie od zasad i zaleceńinnych niżzamawiający, organizacji czy stowarzyszeń. W
związku z powyższym za nieistotne i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy uznano
dowody przedstawiane przez odwołującego zmierzające do wykazania zasad certyfikacji
nawierzchni.
Wświetle zgromadzonego materiału dowodowego nie budzi wątpliwości Izby, iżzaoferowana
przez odwołującego nawierzchnia jest nawierzchniąniezgodnąz nawierzchniąopisanąprzez
zamawiającego w zakresie i w sposób wskazany w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego, co wynika z bezpośredniego, matematycznego porównania wartości
parametrów podanych w Karcie technicznej produktu pomniejszonych o deklarowane 10% i
wskazanych w raporcie SportsLab z minimalnąwartościąparametrów wymaganych przez
zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w
Alajarvi, Finlandia i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Saltex
Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w Alajarvi, Finlandia tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………..
sygn. akt KIO 1871/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Tomaszów Mazowiecki, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowęOśrodka Sportu i Rekreacji w Tomaszowie Mazowieckim - uzupełnienie
oferty turystyczno-rekreacyjnej Miasta poprzez przebudowęboiska o sztucznej
nawierzchni wraz z infrastrukturą.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie ZamówieńPublicznych dniu
24.06.2011 r. pod pozycjąnr 171702.
W dniu 26.08.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze oferty Masters S.A. w Szczecinie (dalej jako
„Masters”) jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i
Saltex OY w Alajarvi, Finlandia (zwanych dalej „Konsorcjum Saltex”) na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na jej niezgodnośćz treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz).
W uzasadnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Saltex wskazano, iżwskazane
parametry oferowanej nawierzchni nie sązgodne z wymaganiami określonymi w
dokumentacji przetargowej:
3. Parametr gęstości pęczków musiał wynosićzgodnie z siwz min. 7000/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne dowodzi (Raport
Sportlab str. 5 z 11),że parametr ten w produkcie oferowanym jest na
poziomie 6825/m2;
4. Parametr ciężaru całkowitego musiał wynosićzgodnie z siwz min. 2300 g/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne dowodzi,że
parametr ten w produkcie oferowanym jest na poziomie 2 218 m2, a więc jest
niezgodny z siwz;
5. Parametr ciężaru włókna musiał wynosićzgodnie z siwz min. 1200 g/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne produktu dowodzi
(Raport Sportlab str. 5 z 11),że parametr ten w produkcie oferowanym jest na
poziomie 1139 g/m2.
A zatem zaoferowany przedmiot zamówienia, zdaniem zamawiającego, nie spełniał
wymagańzamawiającego, tym samym zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia (siwz).
W dniu 31.08.2011 r. Konsorcjum Saltex wniosło odwołanie od ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na
bezpodstawnym uznaniu,że treśćoferty odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego konsekwencjąbyło
niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty odwołującego;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dowolną, wybiórcząi sprzecznąz postanowieniami
siwz ocenęofert, a w szczególności dokumentówżądanych na potwierdzenie
spełnienia przez oferowanąnawierzchnięwymagańzamawiającego czego
skutkiem było naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji;
ewentualnie,
4. art. 26 ust. 4 ustawy przez niezastosowanie, tj. brakżądania wyjaśnieńw
zakresie złożonych dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni z trawy
syntetycznej w sytuacji gdy zamawiający miał wątpliwości czy złożone na
podstawie art. 25 pkt. 2 ustawy Pzp dokumenty potwierdzająspełnienie przez
oferowanąnawierzchnięwymagańzamawiającego.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Masters oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżzamawiający w § 9 ust. 3 siwz określił, iżw
celu potwierdzenia,że oferowana nawierzchnia z trawy syntetycznej spełnia
wymagania określone przez zamawiającego (na podstawie art. 25 pkt. 2 pzp i § 5
ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów),
wykonawcy mająobowiązek złożyć:
1/ zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,że
dostarczone produkty odpowiadająokreślonym normom lub specyfikacjom
technicznym tj:
a/ aktualny atest higieniczny dla oferowanej nawierzchni,
b/ raport z badańprzeprowadzonych przez autoryzowane laboratorium (np.
Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) - dotyczący oferowanego zespołu
nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie Ouality Koncept or Football Turf,
2/ inne dokumenty tj:
a/ autoryzacjęproducenta trawy syntetycznej, wystawionej na wykonawcęz
określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji)
wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tęnawierzchnię, b/
kartętechnicznąoferowanej nawierzchni potwierdzonąprzez jej producenta wraz z
wynikami badańspecjalistycznego laboratorium potwierdzającym parametry
oferowanej nawierzchni (lub dokument równoważny),
Następnie odpowiedziąna pytanie nr 21 z dnia 08.07.2011 r. złożone na podstawie
art. 38 ust. 1 Pzp zamawiający doprecyzował wymagania w zakresieżądanych
dokumentów określone w § 9 ust. 3 pkt. 2b siwz, tj. twierdzącże: „uzna za
wystarczające przedstawienie karty technicznej nawierzchni potwierdzonej przez
producenta".
Uznając w/w dokument za wystarczający zamawiający jednocześnie zwolnił
wykonawców z obowiązku składania określonych w § 9 ust. 3 pkt. 2b in fine wyników
badańspecjalistycznego laboratorium potwierdzających parametry oferowanej
nawierzchni (lub dokument równoważny). Wprowadzenie powyższej zmiany skutkuje
jednocześnie tym,że w wyniku jej wprowadzenia zamawiający uznaje kartę
technicznąnawierzchni za dokument wystarczający i wyłączny dla oceny zgodności
parametrów technicznych oferowanej nawierzchni z wymaganiami siwz.śądany natomiast w § 9 ust. 3 pkt. 1b siwz raport z badańprzeprowadzonych przez
autoryzowane laboratorium (np. Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) -
dotyczący oferowanego zespołu nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie
Ouality Concept or Football Turf miał wyłącznie na celu potwierdzenie,że oferowana
nawierzchnia spełnia wymagania FIFA Ouality Concept for Football Turf. Powyższe,
zdaniem
odwołującego,
jednoznacznie
wskazywało,że
dokumentem
potwierdzającym parametry techniczne oferowanego produktu miała byćkarta
techniczna, a raport z badańmiał tylko potwierdzać,że oferowana nawierzchnia
została w warunkach laboratoryjnych przebadana przez akredytowane laboratorium,
a otrzymane wyniki kwalifikująjądo instalacji na obiekcie, który będzie certyfikowany
na FIFA 2* co jest zgodne z wymogami siwz.
Tym samym odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty na potwierdzenie,że
oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania zamawiającego.
W dniu 26 sierpnia 2011 r. odwołujący otrzymał informacjęzamawiającego o
odrzuceniu jego oferty z uwagi na poczynione przez Zamawiającego ustalenia,że
treśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz. W uzasadnieniu decyzji
zamawiający wskazał,że złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają
spełnienia przez zaoferowanąnawierzchnięz trawy syntetycznej wymagań
zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych, tj. parametru
gęstości pęczków, ciężaru całkowitego oraz ciężaru włókna. Z treści decyzji wynika,że zamawiający dokonując oceny spełnienia przez oferowanąnawierzchnię
wymagańopierał sięna raporcie z badańprzeprowadzonych przez autoryzowane
laboratorium (np. Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) - dotyczący
oferowanego zespołu nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie Ouality Concept
or Football Turf, a nie, co stanowiła siwz (ze zmianami) na karcie technicznej
nawierzchni potwierdzonej przez producenta. Odwołujący wskazał,że z treści
jednoznacznych i dosłownych zapisów siwz po zmianach z dnia 08.07.2011 r.
(odpowiedźna pytanie nr 21) w sposób jasny i precyzyjny wynikało jakie dokumenty i
w jakim celu majązostaćprzez wykonawców złożone. Zamawiający jasno określił co
i przy pomocy jakich dokumentów będzie oceniał. Tym samym zamawiający nie
może zmieniaćokreślonych przez siebie zasad w toku badania i oceny ofert i na tej
podstawie wyciągaćw stosunku do wykonawców, którzy do nich sięzastosowali
negatywnych konsekwencji. Zamawiający nie określił,że oceny parametrów
technicznych nawierzchni będzie dokonywał w oparciu o dokument określony w § 9
ust. 3 pkt. 1b, wręcz przeciwnie jednoznacznie określił,że dokument ten będzie
służył wyłącznie dla oceny czy oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia
wymagania FIFA Quality Concept for Football Turf podczas gdy parametry
techniczne miała potwierdzaćwyłącznie karta techniczna nawierzchni. Odwołujący
dostosował siędo tak określonych wymagańsiwz a mimo tego jego oferta został
odrzucona.
Tymczasem zaoferowana przez odwołującego nawierzchnia z trawy syntetycznej jest
zgodnąz wymaganiami zamawiającego, tj. spełniającąwszystkie wymagane
parametry, w tym dotyczący gęstości pęczków, ciężaru całkowitego oraz ciężaru
włókna. Z treści załączonej karty technicznej potwierdzonej przez producenta w
sposób jednoznaczny wynika,że zaoferowana nawierzchnia spełnia wymagania
zamawiającego. Wniosek o niezgodności treści oferty z siwz do jakiego doszedł
zamawiający na podstawie raportu z badańwymienionego w § 9 ust. 3 pkt. 1b siwz
(ze zmianami) jest nieuprawniony jeszcze z innego powodu. Z treści powołanego
wyżej raportu z badańjednoznacznie wynika,że metodologia przeprowadzonych
badańjest zgodna z wymogami FIFA, a konkretnie Podręcznikiem Metod
Badawczych dla Nawierzchni Piłkarskich 2009. Tym samym raport ten, a konkretnie
wyniki badańnie mogąbyćinterpretowane w sposób sprzeczny z metodologiąbadań
FIFA. Zgodnie z procedurami badawczymi ustalonymi nie tylko przez FIFA, ale i
Instytut Techniki Budowlanej (ITB) dotyczącymi badania jakości traw piłkarskich
instytucje te dopuszczająbez szkody dla walorów funkcjonalno-użytkowych możliwą
tolerancjęw odniesieniu do gęstości pęczków na poziomie ± 10 %, a w przypadku
ciężaru włókna oraz ciężaru całkowitego dopuszczalna przez FIFA tolerancja
wyników badańwynosi także ± 10 %. Przez powyższe rozumiećnależy,że
oferowany produkt MFP 6006 będzie spełniał wymagane kryteria jakości (FIFA oraz
ITB) za każdym razem, kiedy wartości rzeczonych parametrów będąznajdowały się
w przedziale:
gęstośćpęczków/m2 -7508 +/-10% tj. od 6.757 do 8.258
ciężar całkowity (g/m2) -2 410 +/-10% tj. od 2.169 do 2.651
ciężar włókna (g/m2) - 1250 +/-10% tj. od 1.125 do 1.375
Celem potwierdzenia powyższego odwołujący załączył do odwołania dwie strony z
podręcznika FIFA Quality Concept for Football Turf Handbook of Requirements
określającego procedury badania jakości traw piłkarskich wraz z Tabeląnr 2 -
Badania identyfikacyjne produktu.
Wobec przyjętych i dopuszczonych tam rozbieżności - na poziomie ± 10 % brak jest
podstaw dla uznania,że przedłożone przez odwołującego badania SPORTSLAB nie
potwierdzająspełnienia przez zaoferowanąnawierzchnięsyntetycznąwymagań
siwz. Jakkolwiek co zostało podniesione wcześniej zamawiający nie był uprawniony
do oceny poziomu reprezentowanych przez nawierzchnięparametrów technicznych
przy pomocy tego dokumentu, a ocena ta została dokonana wbrew treści siwz.
Zamawiający zdaje sięzapominać,że raport z badańżądany był przez niego właśnie
w celu potwierdzenia spełnienia wymagańFIFA, które następnie w zakresie
odczytywania
wyników
badań
zdaje
się
ignorować.
Interpretacja
przez
zamawiającego raportu z badańSPORTSLAB została dokonana wbrew wymogom
FIFA (Podręcznik Metod Badawczych dla Nawierzchni Piłkarskich 2009), których
potwierdzenia raportem z badańzamawiający oczekiwał. Powyższe dodatkowo
dobitnieświadczy o całkowicie dowolnej i wybiórczej ocenie złożonych dokumentów.
Podczas gdy nominalna wartośćkwestionowanych parametrów podanych w raporcie
z badańodczytywana jednak zgodnie ze stosowanąprzez FIFA i ITB tolerancją
(10%) dowodzi tego,że oferowana nawierzchnia jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego. Odwołujący przywołał tu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 931/10) wydany w podobnym do niniejszego
stanie faktycznym.
Ponadto z ostrożności procesowej odwołujący stwierdza,że skoro zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości przed odrzuceniem oferty odwołującego, to mógł i powinien
zwrócićsiędo niego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Jest to o tyle
istotne, gdy konsekwencjąpowstałych wątpliwości, które w sposób zgodny z ustawą
nie zostały wyjaśnione jest podjęcie tak doniosłej w skutkach czynności prawnej jaką
jest odrzucenie oferty (KIO/UZP 813/09, KIO/UZP 119/07, UZP/ZO/0-1154/07,
UZP/ZO/0-1128/07, UZP/ZO/0-997/07, UZP/ZO/0-460/07).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
Zgodnie ze SpecyfikacjąTechnicznąOdbioru i Wykonania Robót (częśćV siwz)
wymagano minimalnych parametrów nawierzchni podanych w informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 09.08.2011 r. do uzupełnienia dokumentów
potwierdających spełnianie przez oferowane dostawy i roboty budowlane wymgań
zamawiającego Konsorcjum Saltex przedłożyło Kartęproduktu – nawierzchni
MFP6006D wystawionąprzez producenta Saltex Oy.
Parametry podane w tym dokumencie:
Waga włókna – 1250g/m2
Pęczki/m2 – 7508
Waga łączna/m2 – 2410 g
W karcie zaznaczono, iżwszystkie podane w niej parametry przedstawione sąz
tolerancją+/- 10%.
Odwołujący przedłożył również„Raport z badania laboratoryjnego produktu Greenie
MFP6006” sporządzony zgodnie wymogami Podręcznika Metod Badawczych dla
Nawierzchni Piłkarskich 2009, sporządzony przez Sports Labs Ltd z Livingston, UK.
Na str. 5 raportu w tabeli „Charakterystyka produktu” wskazano następujące
parametry przebadanego produktu:
•
Waga na jednostkępowierzchni – 2218/m2
•
Kępki na jednostkępowierzchni – 6825/m2
•
Waga włókna – 1139/m2
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp odwołujący przekazał kopięcałej treści
odwołania
(wraz
z
dowodami)
zamawiającemu.
Powyższe
umożliwiło
zamawiającemu ocenęzasadności jego zarzutów i ewentualne uwzględnienie
odwołania. Ewentualna kwestia czy Prezes Izby zwróci wniesione odwołanie lub Izba
je odrzuci na posiedzeniu niejawnym, nie ma w tym kontekścieżadnego znaczenia.
Odwołanie nie podlegało więc odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy z
powodu braku przekazania zamawiającemu dokumentów typu pełnomocnictwo
osoby je podpisującej lub uzupełnieńodwołania w takim (formalnym) zakresie.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęprawnąrozstrzygnięcia należy
wskazać, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treściąsiwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagańsiwz
sporządzonej w danym postępowaniu.
Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania wskazaćnależy, iżnie budzi wątpliwości i
jest właściwie między stronami bezsporna treśći znaczenie postanowieńprzedmiotowej siwz
dotyczących wymaganych parametrów nawierzchni wskazanych przez zamawiającego w
informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum Saltex.
Przedmiotem sporu podnoszonym przez odwołującego było natomiast znaczenie
postanowieńsiwz (i jej modyfikacji) odnośnie katalogu dokumentów wymaganych na
potwierdzenie, iżoferowane dostawy czy roboty budowlane spełniająwymagania
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – tzw. dokumenty przedmiotowe) i celu ich
przedkładania.
Tymczasem powyższe jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba
nie rozpatrywała więc postanowieńsiwz dotyczących wymaganych dokumentów
przedmiotowych oraz nie ustalała, w jakim np. celu przedstawiony miał byćwraz z
ofertąraport z badańlaboratoryjnych oferowanej nawierzchni. Zamawiający w
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie wskazał, iżniezgodnośćoferty z
siwz polega na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
siwz. W szczególności zamawiający nie wskazał, iżoferta jest niezgodna z siwz, gdyż
wykonawca nie przedstawił dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy lub
przedstawił dokumenty w innym zakresie niżwymagane. Dla przykładu, tego typu sytuacja
zachodzi gdy oferowany jest przedmiot materialnie i wręcz notoryjnie zgodny z wymaganiami
siwz, jednakże wykonawca przedstawi oraz uzupełni nieprawidłowe dokumenty
przedmiotowe, tj. dokumenty niepotwierdzający powyższej zgodności. W takim wypadku
oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie z powodu
rzeczywistej niezgodności przedmiotu oferowanej dostawy z przedmiotem zamówienia, ale w
związku z brakiem wykazania, iżoferowane dostawy odpowiadająwymaganiom
zamawiającego.
Jak jużwskazano oferta oferta odwołującego nie została odrzucona z tego typu powodu, ale w
związku ze stwierdzonąprzez zamawiającego i wskazanąw informacji o rozstrzygnięciu
przetargu niezgodnościąparametrów oferowanej nawierzchni z parametrami wymaganymi w
siwz. Bez znaczenia pozostaje przy tym cel w jakim wykonawca przedłożył dokument, z
którego zamawiający zaczerpnął informacje pozwalające mu sformułowaćtezęo
niezgodności oferty z siwz. Raport SportsLab i informacje w nim zawarte znalazły sięw
posiadaniu zamawiającego i mógł on je swobodnie ocenići wykorzystaćw trakcie oceny ofert.
Tak jak mógłby wykorzystaćdane pochodzące z innegoźródła czy zlecićwłasne badania
oferowanej przez odwołującego nawierzchni w celu ustalenia jej rzeczywistych parametrów.
Wskazany Raport SportsLab znajduje sięwięc w materiale dowodowym sprawy i jako taki
podlega ocenie Izby pod względem jego wiarygodności i znaczenia dla stwierdzenia
okoliczności zgodności bądźniezgodności parametrów nawierzchni oferowanej przez
odwołującego z siwz.
Izba uznała więc wyżej wymieniony raport sporządzony przez niezależne od stron
laboratorium badawcze o ustalonej, międzynarodowej renomie, stwierdzający fizyczne
parametry nawierzchni za bardziej wiarygodny od deklaracji własnych producenta. Przy czym
dane w raporcie zawarte sąwłaściwie zgodne z informacjami zawartymi w Karcie technicznej
oferowanej nawierzchni.
Przede wszystkim właśnie jużsama, przedstawiona przez wykonawcęKarta techniczna
produktu i informacje w niej zawarte, mogła posłużyćjako ostateczny dowód niezgodności
oferowanej nawierzchni z siwz - konkretnie poczyniona tam adnotacja, iżpodawane parametry
wcale nie sąparametrami pewnymi ale mogąbyćo 10% wyższe, i przede wszystkim o 10%
niższe.
Oferowana nawierzchnia, co deklaruje sam producent, i co zostało potwierdzone badaniami
SportsLab, może mieći faktycznie ma parametry niższe niżminimalne parametry wymagane
przez zamawiającego. Jeżeli w procesie produkcji nie jest możliwe uzyskanie i
zagwarantowanie stałych parametrów, ale ich fluktuacje rzędu +/-10% sąprzy stosowanych
technologiach nieodzowne, to producent/wykonawca winien zaoferowaćnawierzchnięo
parametrach odpowiednio wyższych, tak aby ich dolna granica zakładanych 10% obniżeńw
stosunku do wielkości deklarowanej przebiegała równieżponad minimalnymi wymaganiami
zamawiającego.
Bez znaczenia dla oceny powyższego pozostająpodnoszone przez odwołującego zalecenia
FIFA czy zasady normalizacji, według których dla potwierdzenia określonych właściwości
nawierzchni czy spełniania przez niąokreślonych norm dopuszczalna jest wskazana
dzisięcioprocentowa tolerancja w stosunku do wskazańproducenta. Zamawiający
jakiejkolwiek tolerancji parametrów nie dopuścił wskazując sztywno ich minimalnągranicę.
Produkty oferowane w postępowaniu musząwięc powyższe w każdym przypadku spełniać
niezależnie od zasad i zaleceńinnych niżzamawiający, organizacji czy stowarzyszeń. W
związku z powyższym za nieistotne i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy uznano
dowody przedstawiane przez odwołującego zmierzające do wykazania zasad certyfikacji
nawierzchni.
Wświetle zgromadzonego materiału dowodowego nie budzi wątpliwości Izby, iżzaoferowana
przez odwołującego nawierzchnia jest nawierzchniąniezgodnąz nawierzchniąopisanąprzez
zamawiającego w zakresie i w sposób wskazany w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego, co wynika z bezpośredniego, matematycznego porównania wartości
parametrów podanych w Karcie technicznej produktu pomniejszonych o deklarowane 10% i
wskazanych w raporcie SportsLab z minimalnąwartościąparametrów wymaganych przez
zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
