rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1859/11
KIO 1859/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
1) MP-Mosty Sp. z o.o. (Lider), FTI Polska Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30 – 703 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200 Rybnik
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: 1) WBK Zabrze Sp. z o.o. (Lider), 2) PxM-Projekt- Południe Sp. z o.o. (Partner),
z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Pawliczka 25, 41- 800 Zabrze zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1859/11 po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
1) MP-Mosty Sp. z o.o. (Lider), FTI Polska Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30 – 703 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200 Rybnik
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: 1) WBK Zabrze Sp. z o.o. (Lider), 2) PxM-Projekt- Południe Sp. z o.o. (Partner),
z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Pawliczka 25, 41- 800 Zabrze zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1859/11 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu;
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200
Rybnik, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) MP-Mosty
Sp. z o.o. (Lider), FTI Polska Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30 – 703 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złote zero groszy) przez Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200
Rybnik na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) MP-Mosty Sp. z o.o. (Lider), FTI Polska Sp. z o.o. (Partner),
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30 – 703 Kraków,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 1859/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Opracowanie dokumentacji projektowej - Budowa Regionalnej Drogi
Racibórz - Pszczyna." (znak: ZP-3400/00006/11), zostało wszczęte przez Miasto Rybnik,
ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200 Rybnik zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 69-112592
w dniu 08.04.2011 r.
W dniu 19.08.2011 r. faxem przekazano zawiadomienie o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum firm: 1) WBK Zabrze Sp. z o.o. (Lider), 2) PxM-Projekt
- Południe Sp. z o.o. (Partner), z siedzibądla lidera konsorcjum: ul. Pawliczka 25, 41- 800
Zabrze zwane dalej: „Konsorcjum WBK Zabrze” albo „Przystępującym”. Drugąpozycje
w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum firm: 1) MP-Mosty Sp. z o.o. (Lider), FTI
Polska Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30
– 703 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum MP-Mosty, FTI Polska” albo „Odwołującym”.
W dniu 29.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 179
i 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, Konsorcjum MP-Mosty, FTI Polska wniosło
odwołanie. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.08.2011 r. (faxem). Odwołanie
wniesiono od:
1) czynności Zamawiającego, tj. od czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej
przez Konsorcjum WBK Zabrze, jako oferty najkorzystniejszej, o której to czynności
Zamawiający poinformował Odwołujących w dniu 19.08.2011 r. faksem, mimo, iżwykonawcy
składający ofertęwinni zostaćwykluczeni z postępowania zgodnie z przepisami Pzp,
a złożona przez nich oferta winna zostaćodrzucona, względnie uznana za odrzuconąprzez
Zamawiającego zgodnie z przepisami Pz;
2) zaniechania czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany, tj. od
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum WBK Zabrze
i w konsekwencji zaniechania odrzucenia (względnie zaniechania uznania za odrzuconą)
oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, do których to czynności
Zamawiający był zobowiązany w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (wobec
niewykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu) w zw. z art.
24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; przy czym wyżej wskazanej czynności
i zaniechaniu czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
I. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iżwykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu, bowiem:
a) mimo wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie
z pkt 1) sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zwanej dalej: „KIO” z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt KIO 1467/11 oraz stanowiskiem KIO wyrażonym na str. 42 i 43
uzasadnienia tegożwyroku, Konsorcjum WBK Zabrze nie przedstawiło wyjaśnień:
„umożliwiających jednoznaczne zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach,
wykazie i zobowiązaniu", przy czym przedłożone wyjaśnienia w sposób oczywisty nie
pozwalały na rozstrzygnięcie wątpliwości co do tożsamości podmiotu określonego jako
„Arup" w referencjach dotyczących usługi „A30 Autoroute PPP Scheme", tym bardziej,że
sami wykonawcy przyznali,że usługa była wykonywana równieżprzez spółkęArup Canada
Inc., a zatem podmiot odrębny niżOve Arup & Partners International Limited, na którego
wiedzęi doświadczenie powołująsięwykonawcy - w takiej sytuacji Zamawiający bez
ponownego wzywania wykonawców do przedłożenia nowych referencji w trybie art. 26 ust.
3 Pzp (jakoże przedmiotowe referencje zostały jużprzedłożone w wykonaniu uprzedniego
wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
15.06.2011 r.) winien był uznać,że Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlegająwykluczeniu z postępowania;
b) w wyniku wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie
z pkt 1) sentencji wyroku KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz
stanowiskiem KIO wyrażonym na str. 45 i 46 uzasadnienia tegożwyroku, Konsorcjum WBK
Zabrze przedstawiło nowy dokument wystawiony przez polski Oddział spółki Ove Arup &
Partners Intenational Limited (a zatem Oddział spółki, na której wiedzęi doświadczenie
powołująsięwykonawcy), stwierdzający,że wartość„usług projektowych wykonanych
przez firmę Ove Arup & Partners Intenational Limited w ramach zadania A30 Autoroute
PPP Scheme wynosiła 11.603.481,00 CAD (34.940.401,99 PLN - zgodnie z kursem walut
NBP z d. 3.12.2010)”, a zatem wskazujący innąwartośćusług projektowych niżta podana
przez Konsorcjum WBK Zabrze w wykazie stanowiącym Załącznik nr 4 do oferty, gdzie
wartośćtychże usług została określona na 129.000.000 PLN, co w konsekwencji powoduje,
iżwykaz stanowiący Załącznik nr 4 do oferty nie może byćtraktowany jako wiarygodny
dokument
potwierdzający
spełnianie
przez
wykonawców
warunków
udziału
w postępowaniu, a jednocześnie nie podlega on uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
(jakoże przedmiotowy wykaz został jużprzedłożone w wykonaniu uprzedniego wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.)
- w takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego wzywania wykonawców do przedłożenia lub
sprostowania wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do oferty winien był uznać,że
Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a zatem podlegająwykluczeniu z postępowania;
II. art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia
(względnie zaniechanie uznania za odrzuconą) oferty złożonej w postępowaniu przez
Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iżjak wskazano w pkt I powyżej zaistniały przesłanki
powodujące konieczności wykluczenia Konsorcjum WBK Zabrze z postępowania wobec
niewykazania przez nich spełniania warunków udziału w postępowaniu;
III.art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art.
7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez ponowny wybór przez Zamawiającego
oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, jako oferty
najkorzystniejszej, mimo, iżwykonawcy składający ofertęwinni zostaćwykluczeni
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostać
odrzucona, względnie uznana za odrzuconąprzez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości i:
a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum WBK Zabrze, o której to czynności Zamawiający poinformował Odwołujących
w dniu 19.08.2011 r. faksem;
b) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum WBK Zabrze;
c) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia, względnie uznania za odrzuconą, oferty złożonej
w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze;
d) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem lit. b) i c) powyżej i nakazanie Zamawiającemu wyboru
oferty złożonej przez Odwołujących, jako oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu;
e) zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołujących wg. norm
przepisanych tj. obciążenie kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu od odwołania
oraz kosztami zastępstwa adwokackiego wynoszącymi 3.600,00 zł, w całości
Zamawiającego i zasądzenie kosztów postępowania w całości od Zamawiającego na rzecz
Odwołujących;
Ad. l a)
Zamawiający w wykonaniu wyroku zainicjował ponowne badanie i ocenęofert,
a w toku badania ofert skierował do Konsorcjum WBK Zabrze wezwanie z dnia
09.08.2011 r., w którym wezwał wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia
wyjaśnieńw zakresie stanowiącym wykonanie poprzedniego wyroku, a w szczególności
nakazów wyrażonych na str. 42 i 43 uzasadnienia wyroku, gdzie Izba podkreśliła,że: „Izba
uznała, iż istotnie użyte w treści listu referencyjnego z dnia 9 kwietnia 2010 r. dotyczącego
zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" określenie wykonawcy zamówienia jako „Arup" nie
pozwala na weryfikację przez Zamawiającego, czy podmiot, dla którego wystawiono
referencje jest tym samym, którego doświadczenie wykazywane jest jako udostępniony
zasób (Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii), co
równocześnie decyduje o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Brak jest bowiem
wskazania w referencji nazwy podmiotu w taki sposób, który pozwalałby na jego
identyfikację i jednoznaczne powiązanie z treścią wykazu wykonanych zamówień oraz
zobowiązania do udostępnienia zasobów. Nie zostało też w żaden sposób wykazane, aby
określenie „Arup'' stanowiło skróconą nazwę Ove Arup S Partners International Limited
z siedzibą w Wielkiej Brytanii. Nie wynika to również z dokumentów złożonych wraz z ofertą,
w szczególności z zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Rejestrowego Spółek
Anglii i Walii (the Registrar of Companies for England and Wales) z dnia 17 marca 2011 r.
Powyższe jest o tyle istotne, iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów dotyczy ściśle
określonego podmiotu - Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej
Brytanii, zostało podpisane przez przedstawicieli tego podmiotu upoważnionych do jego
reprezentacji w Oddziale w Polsce, a zatem skuteczność zobowiązania uzależniona jest od
tożsamości podmiotu wykonującego zamówienie oraz podmiotu udostępniającego zasoby.
W ocenie Izby argumentacja, iż całość dokumentacji złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez Konsorcjum pozwala na nie budzące wątpliwości stwierdzenie, że
podmiot określony w referencjach jako „Arup" jest tożsamy z Ove Arup S Partners
International Limited nie może być uznana za przekonywującą. Powyższe stwierdzenie
znajduje bowiem potwierdzenie w wykazie wykonanych zamówień stanowiącym
oświadczenie wykonawcy oraz zobowiązaniu podpisanym przez Ove Arup & Partners
International Limited, a zatem podmiotów bezpośrednio lub pośrednio zainteresowanych
udziałem w postępowaniu. Brak .jest natomiast jednoznacznego potwierdzenia tej
okoliczności w dokumencie pozyskanym od podmiotu trzeciego. Uwzględniając zatem
w szczególności brak precyzji w treści referencji co do określenia wykonawcy zamówienia,
charakter działalności podmiotu udostępniającego zasoby obejmujący różne kraje, brak
wiedzy o zasadach wykonywania tej działalności (sam Przystępujący przyznał, iż nie
posiada wiedzy czy działalność prowadzona jest przez jeden podmiot czy też wiele
odrębnych, powiązanych ze sobą), fakt realizacji zamówienia w Kanadzie - wszystkie te
okoliczności powinny były skłonić Zamawiającego do zainicjowania procedury wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie może w tym zakresie zasłaniać się zasadą
zaufania do oświadczeń przedkładanych przez wykonawców oraz brakiem normatywnych
wymogów co do treść preferencji, ponieważ jest on zobowiązany do rzetelnej i wnikliwej
weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców na
zasadach równości. Tym samym brak możliwości jednoznacznego zidentyfikowania
tożsamości podmiotu wskazanego w referencjach i wykazie (oraz zobowiązaniu) stanowi
wystarczającą podstawę wszczęcia postępowania wyjaśniającego. (...) potwierdzenie tych
okoliczności czy też brak stosownej reakcji wykonawcy pozwala na uznanie, iż zachodzi
przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający winien zatem wystąpić do Konsorcjum
o przedstawienie wyjaśnień w powyższym zakresie".
W ocenie Odwołującego oczywistym dla Izby było, iżidentyfikacja podmiotu
określonego jako „Arup" w treści referencji wystawionych dla zadania „A30 Autoroute PPP
Scheme" winna znaleźćpotwierdzenie nie w oświadczeniach podmiotów „bezpośrednio lub
pośrednio zainteresowanych udziałem w postępowaniu", ale w dokumencie pozyskanym od
podmiotu trzeciego. Wobec powyższego stanowiska Izby, które wobec niezaskarżenia
Wyroku wiązało w całości Zamawiającego kuriozalne jest uznanie za wystarczające przez
Zamawiającego wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum WBP Zabrze za pismem z dnia
12.08.2011 r. (przesłanym Zamawiającego faksem w dniu 16.08.2011 r.). Zauważył,że na
str. 59 uzasadnienia Wyroku Izba podkreśliła iż: „(...) brak wyczerpujących wyjaśnień może
wiązać się z wykluczeniem Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp."
W jego ocenie, w treści wyjaśnieńwskazano, iżzadanie „A 30 Autoroute PPP
Scheme" miało byćrealizowane przez spółkęArup Canada Inc. oraz rzekomo Ove Arup &
Partners International Limited. Sami wykonawcy zatem jednoznacznie potwierdzili
(przyjmując prawdziwośćich oświadczenia),że zadanie miało byćrealizowane przez co
najmniej dwie spółki, które w swojej nazwie majączłon „Arup". W tej sytuacji oczywistym
jest,że co wynika nawet z wyjaśnień, nie da sięw oparciu o jakiekolwiek przedłożone
dokumenty określić, która spółka mająca w nazwie człon „Arup" (a może jeszcze inna
spółka, o której wykonawcy nie wspomnieli) otrzymała przedłożone referencje wystawione.
przez spółkęNouvelle Autoroutte 30 CJV, a mające potwierdzaćnależyte wykonanie usług.
W tym kontekście dalsza treśćwyjaśnieńnie usuwa jakichkolwiek wątpliwości co do
identyfikacji podmiotu określonego w referencjach jako „Arup", przy czym ich treść, jak
stwierdził Odwołujący, jest absolutnie: „kuriozalna i urąga jakimkolwiek zasadom logiki”.
Otóżwykonawcy przedkładająwraz z wyjaśnieniami kolejne dokumenty o charakterze
wewnętrznym tj. wytworzone jak to ujęta Izba w Wyroku przez podmioty bezpośrednio lub
pośrednio zainteresowanych udziałem w postępowaniu, które to dokumenty w dodatku
wręcz pogłębiająwątpliwości co do tożsamości podmiotu wskazanego w referencjach. Otóż
w ocenie wykonawców wyrażonej w treści Wyjaśnieńzawarte w treści dokumentów
oznaczenie:
- GN-Y (NY infra In ACI) ma potwierdzaćwykonywanie usługi przez Arup Canada Inc.
natomiast
- oznaczenia AC 1124 BE/HE Midlands i AC 1122 HE Midlands mająstanowićrzekomo
oznaczenie spółki Ove Arup & Partners International Limited.
Takie postawienie sprawy w wyjaśnieniach stanowi w istocie swoistą, jak wskazał
Odwołujący, „kpinę” z Zamawiającego oraz wyroku. Jakże bowiem skoro Izba wyraziła
wątpliwości co do tożsamości podmiotu oznaczonego jako ,,Arup" twierdzićw wyjaśnieniach
mających zgodnie zżądaniem Zamawiającego (i Wyrokiem) „umożliwić jednoznaczne
zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach, wykazie i zobowiązaniu", iż
całkowicie niejasne oznaczenia typu „GN-Y (NY Infra In ACI)" czy „AC 1124 BE/HE
Midlands" lub „AC 1122 HE Midlands" identyfikują„jednoznacznie" spółkęOve Arup &
Partners International Limited jako wykonawcęktóremu udzielono przedłożonych
w postępowaniu referencji dla zadania „A30 Autoroute PPP Schemę". Odwołujący wskazują,
iżz tym samym stopniem „jednoznaczności" można twierdzić,że oznaczenia „AC 1124
BE/HE Midlands" lub „AC 1122 HE Midlands" identyfikująOdwołujących czy teżjakiekolwiek
inne podmioty działające na rynku jako wykonawców zadania „A30 Autoroute PPP Scheme".
Równocześnie z wyjaśnieńi załączonych dońdokumentów, wytworzonych jak to
ujęła Izba w wyroku przez podmioty bezpośrednio lub pośrednio zainteresowanych udziałem
w postępowaniu, wbrew twierdzeniom wykonawców, wżaden sposób nie wynika jaki zakres
prac miał rzekomo byćwykonywany przez spółkęOve Arup & Partners International Limited,
a tym bardziej wżaden sposób nie wynika kto otrzymał przedłożone w Postępowaniu
referencje Stwierdzenie „zakres usług activity group", gdzie wymieniono „projekt drogowy
i mostowy, nadzór nad projektem oraz koordynację wszystkich elementów projektu" wżaden
sposób nie wskazuje, iżzakres ten miał byćwykonywany przez Ove Arup & Partners
International Limited, ani tym bardziej nie potwierdza,że Ove Arup & Partners International
Limited (a nie np. Arup Canada Inc. czy inny podmiot) otrzymał przedłożone
w postępowaniu referencje dla zadania „A 30 Autoroute PPP Scheme".
Zauważył,że twierdzenia wykonawców, iżpojedyncza spółka Ove Arup & Partners
International Limited została oznaczona w dokumencie jako „activity group" co w polskim
tłumaczeniu znaczy „grupa zadaniowa" i w dodatku występowała pod dwoma oznaczeniami
„AC 1124 BE/HE Midlands" oraz „AC 1122 HE Midlands" jest delikatnie mówiąc nielogiczne
i w oczywisty sposób budzi uzasadnione wątpliwości, Trudno uzasadnićdlaczego
powoływano by dwie odrębne „grupy zadaniowe" o różnych „kryptonimach", które w dodatku
składałyby sięz jednej spółki. Oczywiście może taka jest specyfika działańw Kanadzie,
natomiast trudno takąspecyfikędomniemywać.
Podsumowując zacytował uzasadnienie poprzedniego wyroku, w którym Izba
zaznaczyła,że: „Zamawiający nie może w tym zakresie zasłaniać się zasadą zaufania do
oświadczeń przedkładanych przez wykonawców oraz brakiem normatywnych wymogów co
do treści referencji, ponieważ jest on zobowiązany do rzetelnej i wnikliwej weryfikacji
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców na zasadach
równości."
Tymczasem
Zamawiający
ponownie
całkowicie
zaufał
wyjaśnieniom
i dokumentom wytworzonym przez Konsorcjum WBP Zabrze, nie poddając ich jakiejkolwiek,
a tym bardziej rzetelnej i wnikliwej weryfikacji. Zamawiający w wezwaniużądał przedłożenia
przez wykonawców wyjaśnień, które umożliwią„jednoznaczne zidentyfikowanie podmiotu
wskazanego w referencjach, wykazie i zobowiązaniu". Wyjaśnienia skierowane przez
wykonawców wżadnym razie nie spełniajątego warunku, a wręcz generująkolejne
wątpliwości. Tymczasem Zamawiający przyjął wyjaśnienia bez zastrzeżeń, w sposób
oczywisty naruszając tym samym swoje obowiązki wynikającego z wyroku jak również
wynikające z Pzp. Szczególnie kuriozalnie brzmi stwierdzenie zawarte w protokole komisji
przetargowej (który w dodatku nie został opatrzony datą), iż: „Wykonawca wyjaśnił, że
zadanie „A 30 Autoroute PPP Scheme", gdzie na referencjach jako wykonawca występuje
„ARUP", realizowane było przez Arup Canada Inc. oraz Ove Arup & Partner Intenational
Limited. W tej sytuacji jednoznacznie została potwierdzona tożsamość podmiotu
wskazanego w referencjach." Zamawiający w sposób oczywisty przeczy sam sobie, bowiem
przyjmując jego logikę(i dając wiaręwykonawcom) właśnie nie sposób ustalić, który z tych
dwóch podmiotów otrzymał referencje, co ma przecieżpodstawowe znaczenie, jak to
podkreślono w wyroku. Co znamienne nawet Zamawiający, niezwykle przychylny
wykonawcom, nie uznał za stosowne odnieśćsięw protokole do twierdzeńwykonawców co
do rzekomych ,,kryptonimów" nadanych spółkom. Jak wskazała Izba na str. 43 uzasadnienia
Wyroku: „potwierdzenie tych okoliczności czy też brak stosownej reakcji wykonawcy pozwala
na uznanie, iż zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.", natomiast na str. 59
uzasadnienia wyroku Izba podkreśliła iż: „(..) brak wyczerpujących wyjaśnień może wiązać
się z wykluczeniem Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp."
Wobec oczywiście niewystarczającej i niewyczerpującej treści wyjaśnieńnależy
uznać,że w stosunku, do Konsorcjum WBP Zabrze, zaistniała przesłanka ich wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wobec niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił,że referencje dotyczące zadania „A 30
Autoroute PPP Scheme" przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze nie podlegają
ponownemu uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem referencje te zostały jużraz
uzupełnione w wykonaniu uprzedniego wezwania skierowanego przez Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.
Ad. I b) Zamawiający, jak jużwskazano, w wykonaniu wyroku zainicjował ponowne badanie
i ocenęofert, a w toku badania ofert skierował do Konsorcjum WBP Zabrze wezwanie z dnia
09.08.2011 r., w którym wezwał wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia
wyjaśnieńtakże w zakresie wartości usług projektowych i terminu ich zakończenia.
Przedmiotowe wezwanie we wskazanym zakresie miało stanowićwykonanie wyroku,
a w szczególności nakazów wyrażonych na str. 45 i 46 uzasadnienia. W odpowiedzi na
wezwanie, Konsorcjum WBP Zabrze stwierdziło w wyjaśnieniach iżzałącza na ta
okolicznośćoświadczenie podmiotu trzeciego. W ramach niego wskazano innąwartość
usług projektowych niżta podana przez Konsorcjum WBP Zabrze w wykazie stanowiącym
Załącznik nr 4 do oferty, gdzie wartośćtychże usług projektowych została określona na
129.000.000 PLN, co w konsekwencji powoduje, iżwykaz stanowiący Załącznik nr 4 do
oferty nie może byćtraktowany jako wiarygodny dokument potwierdzający spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił,że zgodnie z jednolitym
orzecznictwem KIO w trybie wyjaśnieńnie można dokonywaćzmiany jużzłożonych
dokumentów - w przedmiotowym przypadku zmiany wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty. Przywołano wyrok KIO z dnia 05.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 150/08. Niewątpliwie
zmiana kwoty 129.000.000 PLN na kwotę34.940.401,99 PLN nie stanowi sprostowania
oczywistej omyłki pisarskiej czy rachunkowej, ale istotnązmianęZałącznika nr 4 do oferty,
która w dodatku nie została sformułowana w treści wyjaśnień, ale wykonawcy próbująjej
dokonaćpoprzez przedłożenie dokumentu wystawionego przez spółkęOve Arup & Partners
Intenational Limited. Co znamienne wykonawcy w treści wyjaśnieńwżaden sposób nie
tłumacząskąd rozbieżnośćpomiędzy kwotąpodana w treści Załącznika nr 4 do oferty,
a kwotąpodanąw oświadczeniu spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited. Poprzez
zaniechanie złożenia wyjaśnieńw tym zakresie wykonawcy przesądzili,że Zamawiający
winien był uznaćtreśćZałącznika nr 4 do oferty za niewiarygodny (wobec oczywistych
rozbieżności z treściąoświadczenia spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited)
i w konsekwencji nie stanowiący dowodu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie oświadczenie spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited równieżnie
może byćtakim dowodem, gdyżniewątpliwie nie jest możliwe przedkładanie nowych
dokumentów wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie wyjaśnień
zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp. W takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego wzywania
wykonawców do przedłożenia lub sprostowania wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty (jakoże przedmiotowy wykaz został jużprzedłożone w wykonaniu uprzedniego
wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
15.06.2011 r.) winien był uznać,że Konsorcjum WBP Zabrze nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlegająwykluczeniu z postępowania.
Ad. II i III)
Biorąc pod uwagęzarzuty podniesione w pkt I powyżej Odwołujący podkreślił,że
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
i w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający naruszył przepisy Pzp
poprzez powtórny wybór oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze,
jako oferty najkorzystniejszej mimo, iżwykonawcy składający ofertęwinni zostaćwykluczeni
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostać
odrzucona, względnie uznana za odrzuconąprzez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający w dniu 31.08.2011 r. wezwał e-mailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 02.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum WBK Zabrze
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania. Uczestnik
postępowania odwoławczego stwierdza, co następuje: Wykonując wyrok KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania
odwoławczego do wyjaśnienia:
1) czy podmiot wymieniony w referencjach dla zadania: „A30 Autoroute PPP Scheme" jest
Ove Arup & Partners International Limited,
2) jaka była wartośćusług projektowaniaświadczonych w ramach zadania: „A30 Autoroute
PPP Scheme" oraz data ich zakończenia.
Uczestnik postępowania odwoławczego uczynił w pełni zadośćtemu wezwaniu
w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r., ponieważnie tylko złożył wyjaśnienia, lecz nadto poparł
je dodatkowymi dokumentami mimo braku takiego obowiązku. Jak wynika bowiem z definicji
zamieszczonej w Podręcznym słowniku języka polskiego (E. Sobol, Warszawa 1996), słowo:
„wyjaśniać" oznacza uczynićcośjasnym, zrozumiałym, podaćpowody, umotywować. Nieświadczy to zatem wżaden sposób o konieczności potwierdzenia złożonego oświadczenia
innymi dokumentami, ponieważtakie działanie byłoby tożsame z udowodnieniem, a dożądania tego przepis art. 26 ust. 4 Pzp nie uprawnia Zamawiającego. Pogląd ten został
podzielony
w
komentarzu
autorstwa Włodzimierza
Dzierżanowskiego,
Jarosława
Jerzykowskiego i Małgorzaty Stachowiak: „Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 zamawiający
mogą zwracać się o wyjaśnienie treści przedłożonych dokumentów lub oświadczeń. Prawo
do uzyskania wyjaśnień nie oznacza uprawnienia do domagania się jakichkolwiek
dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku lub prawdziwość
oświadczenia. W szczególności zamawiający, który wobec któregokolwiek z wykonawców
powziął wątpliwości co do rzetelności oświadczeń, nie może - jeśli nie zażądał tego,
wszczynając postępowanie - zwrócić się o przedłożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie kwestionowanego warunku." W niniejszym przypadku, podążając za tokiem
rozumowania Odwołującego, należałoby uznać,że Przystępujący, jak wskazał, powinien
udzielićwyjaśnieńpoprzez przedłożenie dokumentu pochodzącego od podmiotu trzeciego,
tj. od inwestora realizującego zadanie: „A30 Autoroute PPP Scheme", ponieważtylko on jest
w stanie określić, któremu przedsiębiorcy posiadającemu w nazwie „Arup" udzielił referencji.
Takie stanowisko jest rażąco sprzeczne z art. 26 ust. 4 Pzp, bowiem prowadzi
w konsekwencji do uzupełnienia dokumentu referencji poprzez złożenie nowego,
a wyciągnięcie przez Odwołującego takiego wniosku z treści uzasadnienia wyroku Izby
z dnia 26.07.2011 r. jest nieuprawnione. Ponadto nie sposób podzielićwątpliwości
Odwołującego dotyczących tego, któremu z podmiotów faktycznie realizujących zadanie,
a posiadających wyraz „Arup" w nazwie, rzeczywiście udzielono referencji. Jak wskazano
w wyjaśnieniach, zadanie to było realizowane wspólnie przez Ove Arup & Partners
International Limited oraz Arup Canada Inc. Sytuacja taka była przedmiotem licznych
rozstrzygnięćKIO, która zajmowała stanowisko,że konsorcjantowi przysługuje prawo
posługiwania siędokumentami (referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadańprzez
konsorcjum, do wykazania swego doświadczenia (wyrok KIO z dnia 22.02.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 99/08; wyrok KIO z dnia 08.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 886/08). Tym samym
może on posługiwaćsiętymi referencjami, udostępniając innemu wykonawcy swoje
doświadczenie. Mając to na uwadze, wątpliwości Odwołującego w tej kwestii - jednoznacznie
wyjaśnione przez Uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 12.08.2011 r. -
sąbez znaczenia.
Odnosząc siędo podwójnego oznaczenia Ove Arup & Partners International Limited
użytego w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. (AC 1124 BK/HE Midlands i AC 1122 HE
Midlands, tworzące activity group), które budzi ogromne wątpliwości Odwołującego,
wyjaśniam, iżwymienione jednostki stanowiązespoły drogowy i mostowy, funkcjonujące
w ramach Ove Arup & Partners International Limited.
Podkreślił,że Odwołujący usiłuje kwestionowaćprawdziwośćoświadczenia
Przystępującego złożonego w piśmie z dnia 12.08.2011 r., jednak nie przedkładażadnych
dowodów na poparcie swojego stanowiska. Podobnie nie zgodził sięz twierdzeniami
Odwołującego dotyczącymi wyjaśnieńw zakresie wartości zadania: „A30 Autoroute PPP
Scheme" i daty jego zakończenia. KIO w wyroku z dnia 26.07.2011 r. uznała za zasadne
wyjaśnienie tych kwestii z uwagi na fakt,że zgodnie z referencjami zadanie to obejmowało
nie tylko usługi projektowe, lecz także nadzór autorski. Nadmienićnależy,że Izba oceniła
jako uzasadnione przypuszczenie, iżwymóg wartościowy został spełniony, ażądanie
wyjaśnieńumotywowano wyłącznie względami formalnymi. Niezasadnym jest zatem zarzut,że rozbieżności pomiędzy danymi wartościowymi wskazanymi w wykazie wykonanych
zamówieńi wyjaśnieniach podważająwiarygodnośćwykazu, ponieważkwota 129.000.000
PLN została podana w rubryce „Wartość brutto wykonanej usługi" bez doprecyzowania,że
chodzi o usługęprojektową, co uzasadniało podanie kwoty całego zamówienia: „A30
Autoroute PPP Scheme". Natomiast w wyjaśnieniach, Przystępujący, jedynie doprecyzował
wartośćwyłącznie usługi projektowej poprzez wskazanie jej w dokumencie stanowiącym
załącznik do wyjaśnień(pisma z dnia 12.08.2011 r.). W tej sytuacji niezrozumiałym jest
twierdzenie Odwołującego,że oświadczenie Ove Arup & Partners International Limited nie
może stanowićdowodu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ
przedkładanie nowych dokumentów trybie wyjaśnieńjest niemożliwe. Za oczywiste należy
uznaćbowiem,że, jak jużwspomniano powyżej, oświadczenie Ove Arup & Partners
International Limited stanowi jedynie załącznik do wyjaśnieńUczestnika postępowania
odwoławczego, uzupełniając ich treść, a nic nowy dokument podmiotowy. Nie podziela
stanowiska Odwołującego, iżz tego powodu wykaz nie może byćtraktowany jako
wiarygodny dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
stanowiąc podstawęwykluczenia z postępowania. Taka przesłanka wykluczenia nie została
bowiem wymieniona w art. 24 Pzp. Odwołujący zdaje sięrównieżzapominać,że przesłanką
wykluczenia unormowanąw art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, czego Uczestnikowi postępowania odwoławczego nie sposób
zarzucić. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp sąnieuzasadnione w jego ocenie.
W dniu 06.09.2011 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie, w której wnosiło
o oddalenie w całości odwołania. Oryginał odpowiedzi na odwołanie oraz dwa odpisy dla
Odwołującego i Przystępującego Zamawiający przedłożył na rozprawie. Odnosząc siędo
poszczególnych zarzutów:
Ad. I a)
W ocenie Zamawiającego nie miał podstaw do kwestionowania przedstawionych
informacji w wyjaśnieniach i uznał je za wystarczające do ustalenia tożsamości podmiotu
określonego jako „Arup" w referencjach dotyczących usługi „A30 Autoroute PPP Scheme".
Ponadto wskazał, iżzgodnie z powszechnym orzecznictwem KIO, Wykonawcy przysługuje
prawo do powoływania sięna doświadczenie w realizacji całego przedmiotu zamówienia,
mimoże zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi podmiotami tworzącymi
konsorcjum (sygn. akt KIO/UZP 176/10). Stanowisko to jest zgodne z samąideąi celem
konsorcjum, jakim jest połączenie swoich potencjałów technicznych i doświadczenia przez
Wykonawców, którzy każdy z osobna nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu,
w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. Za dopuszczalnościąpowoływania sięna
doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia w ramach współpracy z innymi
podmiotami, w innym konsorcjum przemawia także regulacja art. 141 Pzp, wprowadzająca
bezwzględnie obowiązującąsolidarnąodpowiedzialnośćWykonawców, wchodzących
w skład konsorcjum za wykonanie umowy. Zaprezentowane stanowisko Zamawiającego
znajduje swoje opacie nie tylko w orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 05.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1187/09, wyrok z dnia 05.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 111/09), ale także zostało
potwierdzone przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 02.12.2009 r., sygn. akt:
X Ga 332/09. Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, strona formułująca zarzuty odnośnie
prawdziwości wyjaśnieńskładanych przez Konsorcjum WBP Zabrze winna je udowodnić.
Kierowanie siędomysłami i przemyśleniami bez ich oparcia o konkretny materiał dowodowy
w ocenie Zamawiającego jest niewystarczające.
Ad. I b) Zamawiający wskazał, ze w zakresie drugiej kwestii spornej, nie rozumie
postawionego zarzutu. Zgodnie z wyrokiem w niniejszej sprawie stwierdzono, iż„ Referencje
wyraźnie wskazują, iż zakres prac obejmował nie tylko wykonanie usług projektowych, lecz
również nadzór budowlany. W treści wykazu wykonanych zamówień nie dokonano podziału
rodzajowego i wartościowego usług. Brak jest również przeliczenia wartości prac na PLN,
pomimo sformułowania takiego wymogu w SIWZ. Równocześnie nie określono ani waluty
kontraktu ani szczegółowej daty zakończenia realizacji usług projektowych, co nie pozwala
na weryfikację podanych informacji przez Zamawiającego. Oczywiście, uwzględniając
choćby podany w referencjach zakres i rodzaj wykonanych prac (tj. projektowanie i nadzór
42 km autostrady, 32 mostów i tunelu pod kanałem Soulanges), w pełni uzasadnione jest
przypuszczenie, iż wymóg wartościowy został spełniony, jednak równocześnie zasady
obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwiają
opieranie się na przypuszczeniach. Stąd z formalnego punktu widzenia zasadnym jest
uzyskanie w tym zakresie wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i Zamawiający
zobligowany jest o powyższe wyjaśnienia wystąpić". Wykonując ww. postanowienie wyroku
Zamawiający wezwał Konsorcjum Zabrze do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W złożonych wyjaśnieniach została doprecyzowana wartośćusług projektowych wykonanych
w ramach całego przedsięwzięcia, tj. 11.603.481,00 CAD (34.940.401,99 PLN - zgodnie
z kursem walut NBP z dnia 03.12.2010 r. - data zakończenia usługi). W związku
z powyższym dopełniając formalności należało uznać, iżzostał spełniony „wartościowy"
warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Przystępującego, wykazem
i
referencją
(oryginalną wersją
angielską
oraz
tłumaczeniem na język polski) wraz z zobowiązaniem podmiotu trzeciego
przedłożonymi
przez
Przystępującego w wykonaniu
uprzedniego wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.,
wyrokiem KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, wezwaniem z dnia
09.08.2011 r. wystosowanym przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
wyjaśnieniami udzielonym przez Przystępującego na przedmiotowe wezwanie
Zamawiającego (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ 16.08.2011 r.) wraz z załącznikami
(dokumentem wewnętrznym - oryginalną wersją angielską oraz tłumaczeniem na język
polski oraz oświadczeniem od polskiego oddziału Ove Arup & Partners International
Limited.), zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.08.2011 r.,
odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie (oryginał przedłożony na
rozprawie), wydrukiem ze strony internetowej zawierającym listę 53 spółek mających
w swojej nazwie słowo „ARUP” i funkcjonujących w ramach tej grupy kapitałowej
przedłożonym przez Odwołującego na rozprawie, kopią protokołu Komisji
Przetargowej z dnia 18.08.2011 r. przedłożona na rozprawie przez Zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia sięzarzutów. Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu oceny ofert, zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1467/11 oraz o sygn. akt: KIO 1859/11, postanowienia SIWZ, wykaz i referencję
(oryginalna wersja angielska oraz tłumaczenie na język polski) wraz z zobowiązaniem
podmiotu trzeciego przedłożonymi przez Przystępującego w wykonaniu uprzedniego
wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
15.06.2011 r., wyrok KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, wezwanie z dnia
09.08.2011 r. wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia
udzielone przez Przystępującego na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia
12.08.2011 r. – wpływ 16.08.2011 r.) wraz z załącznikami (dokumentem wewnętrznym -
oryginalnąwersjąangielskąoraz tłumaczeniem na język polski oraz oświadczeniem od
polskiego oddziału Ove Arup & Partners International Limited.), zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 19.08.2011 r., odwołanie, przystąpienie, odpowiedźna
odwołanie (oryginał przedłożony na rozprawie).
Izba dopuściła jako dowód także wydruk ze strony internetowej zawierający listę53
spółek mających w swojej nazwie słowo „ARUP” i funkcjonujących w ramach tej grupy
kapitałowej przedłożony przez Odwołującego na rozprawie oraz kopięprotokołu Komisji
Przetargowej z dnia 18.08.2011 r. przedłożonąna rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iżnie
wykazano spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem mimo wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie z pkt 1) sentencji wyroku
KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz stanowiskiem KIO wyrażonym na str.
42 i 43 uzasadnienia tegożwyroku, Konsorcjum WBK Zabrze nie przedstawiło wyjaśnień:
„umożliwiających jednoznaczne zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach,
wykazie i zobowiązaniu", przy czym przedłożone wyjaśnienia w sposób oczywisty nie
pozwalały na rozstrzygnięcie wątpliwości, co do tożsamości podmiotu określonego jako
„Arup" w referencjach dotyczących usługi „A30 Autoroute PPP Scheme", tym bardziej,że
wyjaśniając przyznano,że usługa była wykonywana równieżprzez spółkęArup Canada Inc.,
a zatem podmiot odrębny niżOve Arup & Partners International Limited, na którego wiedzę
i doświadczenie powołująsięPrzystępujący - w takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego
wzywania wykonawców do przedłożenia nowych referencji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (jakoże
przedmiotowe referencje zostały jużprzedłożone w wykonaniu uprzedniego wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.) winien
był uznać,że Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a zatem podlegająwykluczeniu z postępowania, Izba uznała,że niniejszy
zarzut potwierdził sięodnośnie nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego w zakresie
wykazania przez Konsorcjum WBK Zabrze spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania wymaganąwiedząi doświadczeniem Ove Arup & Partners
International Limited. Jednakże, z uwagi na fakt,że instytucja wynikająca z art. 26 ust.4 Pzp
nie ma charakteru jednorazowego, a gdy zaistnieje taka koniecznośćmoże zostać
powtórzona, gdy wydaje sięto działaniem celowym. Izba uznała koniecznośćpowtórnego
wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do czego odniesie sięw dalszej części
uzasadnienia.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach wezwania z dnia 09.08.2011 r. stanowiącym wykonanie wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 Zamawiający zawarł następujące stwierdzenie:
„1) z uwagi na brak precyzji w treści referencji co do określenia wykonawcy zamówienia
zadania „A30 Autoroute PPP Scheme", która nie pozwala na weryfikację czy Wykonawca
określony w referencjach jako „ARUP" jest tym samym, którego doświadczenie wykazywane
jest jako udostępniony zasób (Ove Arup & Partners International Limited), proszę o złożenie
wyjaśnień w powyższym zakresie. Złożone wyjaśnienia powinny umożliwić jednoznaczne
zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach, wykazie i zobowiązaniu.".
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum WBP Zabrze złożyło
wyjaśnienia (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ 16.08.2011 r.), z których wynika iżfirma
Ove Arup & Partners International Limited, Wielka Brytania, reprezentowana w Polsce przez
Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o. o. Oddział w Polsce zrealizowała wraz
z Arup Canada Inc w ramach konsorcjum zadanie pn. „A30 Autoroute PPP Scheme".
Dodatkowo w ramach wyjaśnieńzostał dołączony dokument wewnętrzny (wersja oryginalna
w języku angielski wraz z tłumaczeniem na język polski) dotyczący realizacji ww. zadania
w którym zamiast nazw Wykonawców posługiwano sięskrótami, których znaczenie zostało
opisane w wyjaśnieniach: „Na potwierdzenie powyższych twierdzeń załączamy (…)
dokument dotyczący realizacji zadania „A30 Autoroute PPP Scheme”, podpisany przez
Dyrektora projektu i Managera projektu obu wyżej wymienionych podmiotów realizujących to
zadanie, z którego wprost wynikają dwa podstawowe fakty:
1) OVE Arup & Partners Interanational Limited, Wielka Brytania brał udział w realizacji
tego zadania,
2) zakres jego uczestnictwa w tym zadaniu jest tożsamy z zakresem udostępnianym
konsorcjum w składzie: WBP Zabrze Sp. z o.o. oraz PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o.
na potrzeby przedmiotu zamówienia, tj. obejmuje wykonanie wszystkich prac
projektowych wymaganych w warunku doświadczenia sformułowanym w SIWZ.
Na drugiej stronie dokumentu Activity Briefing Sheet znajduje się wykaz wykonawców
usługi podanej w referencji, gdzie oprócz inwestora czyli Nouvelle Autoroute 30 CJV
S.E.N.C. figurują dwie firmy: GN-Y (NY Infra in ACI) nazwana na potrzeby zadania także
jako Project group oraz AC 1124 BE/HE Midlands i AC 1122 HE Midlands jako Activity
Group. Rozszyfrowując użyte w piśmie skróty wyjaśniamy, że GN-Y (NY Infra In ACI) to
Arup Canada Inc, natomiast AC 1124 BE/HE i AC 1122 HE Midlands to oznaczenie Ove
Arup & Partners Interantional Limited, Wielka Brytania, który udostępnił nam swoje
doświadczenie. Na stronie pierwszej tego dokumentu w akapicie ..”Scope of activity group
services (including Design Activity) w tłumaczeniu “zakres usług activity group:
wyszczególniono, iż Activity Gruop wykonywał projekt drogowy, mostowy, nadzór nad
projektem oraz koordynacje wszystkich elementów projektu. Wyjaśnienia te jednoznacznie
stwierdzają, że podmiot wskazany w liście referencyjnym to podmiot, który udostępnia nam
zasoby w postaci doświadczenia”
Załączony 3 - stronicowy dokument wewnętrzny (wersja oryginalna w języku angielski
wraz z tłumaczeniem na język polski). Zawiera oznaczenia, do których odnosi się
Przystępujący, jednakże ich znaczenie nie wynika, z treści załączonego dokumentu, lecz
z pisma wyjaśniającego Przystępującego. W ramach dokumentu znajdująsię(str.3) podpisy
za „Activity Gruop” – Mike Carr, za „project gruop” - Don Philips. Ponadto, na str. 2
dokumentu wskazano jako osoby kontaktowe - GN-Y (NY Infra in ACI) - Don Philips oraz
Paul Misson. Zaś, jako osoby kontaktowe - AC 1124 BE/HE i AC 1122 HE Midlands – Nigel
Hailey oraz Mike Carr.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Odwołujący wyszedł z założenia,że wystarczy wykazanie
niejednoznaczności otrzymanych wyjaśnieńi powołanie sięna fragmenty wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, aby w konsekwencji wykazaćnie wykonanie
wcześniejszego orzeczenia Izby, w odniesieniu do nie wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu. Należy jednakże wskazać,że mimo, iżistotnie sentencja
zawierała odniesienie do uzasadnienia, co uczyniło je bezsprzecznie wiążącym, to
z uzasadnienia nie wynika wprost literalny nakaz nałożony na Zamawiającego, który wywodzi
Odwołujący w ramach złożonego odwołania (str. 43 i 59 uzasadnienia poprzedniego wyroku).
Dodatkowo, należy zauważyć,że Izba kieruje sięzawsze zasadą, iżdecyzja w zakresie
wykluczenia określonego Wykonawcy znajduje sięw suwerennej gestii Zamawiającego.
W rezultacie Zamawiający, mógł dokonaćczynnośćwnioskowanej przez Odwołującego, jak
i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba zawsze bierze pod uwagęmożliwość
zaistnienia różnych okoliczności np. unieważnienia prowadzonego postępowania, czy też
innych przesłanek mogących skutkowaćwykluczeniem Wykonawcy, czy teżodrzuceniem
jego oferty.
Po drugie, ani wydruk ze strony internetowej zawierający listę53 spółek mających
w swojej nazwie słowo „ARUP” i funkcjonujących w ramach tej grupy kapitałowej przedłożony
na rozprawie przez Odwołującego, ani kopia protokołu Komisji Przetargowej z dnia
18.08.2011 r. przedłożona na rozprawie przez Zamawiającego nie potwierdzają
jednoznacznie stanowiskżadnej ze stron. Pierwsze, gdyżopiera siętylko i wyłącznie na
błędnym założeniu wskazanym powyżej, przy czym nie zawiera w sobieżadnych
dodatkowych wiarygodnych treści oprócz listy 53 spółek, zaśdrugie nie dostrzega istoty
problemu, który zaistniał w przedmiotowym stanie faktycznym i w sposób mało wnikliwy
i weryfikowalny ocenia złożone pismo wyjaśniające (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ
16.08.2011 r.) wraz w tym wypadku 3 stronicowym załącznikiem (oryginał i tłumaczenie).
Należy bowiem przyznaćtrafnośćstanowiska Odwołującego,że poprzednie orzeczenie
zwracało uwagęna koniecznośćoceniania złożonych wyjaśnieńw sposób bardziej wnikliwy
(str. 42 uzasadnienia).
Po trzecie, w toku postępowania odwoławczego Zamawiający oraz Przystępujący
powoływali sięna orzecznictwo dotyczące kwestii uznawania wspólnego doświadczenia
w ramach konsorcjum, jednakże niniejsza kwestia nie była przedmiotem wyjaśnień. Izba
podziela stanowisko wynikające z przywołanych orzeczeń, a oparte na celu jaki przyświeca
powoływaniu konsorcjum. Należy jednakże zauważyć,że z informacji ogólnie dostępnych
wynika,że istotnie wykazywane zadanie: „A30 Autoroute PPP Scheme" realizowane było
przez konsorcjum w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, jednakże Ove Arup &
Partners Interantional Limited, Wielka Brytania nie było jego uczestnikiem. Przykładowo:
„Nouvelle Autoroute 30, SENC składa się z Acciona Koncesje Kanada Inc Iridium Koncesje
Kanada Inc Acciona Infrastruktura Kanada Inc Dragados Kanada Inc Sice, Arup Kanada Inc,
Budownictwo DJL Inc Verreault Inc „.
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://dcnonl.com/article/id30660&ei=m0JnTt_JGdGD-
waYg9TjCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=16&sqi=2&ved=0CJcBEO4BMA8&prev=/search%3Fq%3Dnouvelle%2Baut
oroute%2B30%26hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvns
).
„Nouvelle Autoroute 30, składający się z: - Acciona SA - Iridium concesiones de
Infraestructuras SA - Groupe Axor Inc - Acciona Infraestructuras SA - Dragados SA Sice
- Arup Kanada Inc”
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://www.autoroute30.qc.ca/en/nouvelles-
detail.asp%3FId%3D48&ei=m0JnTt_JGdGD-
waYg9TjCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=9&sqi=2&ved=0CFYQ7gEwCA&prev=/search%3Fq%3Dnouvelle%2Bautor
oute%2B30%26hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvns
).
„74 km A-30 projektu Autostrada znajduje się na południowy zachód od Montrealu. Składa
się ono z projektowaniem, budową, odbudową i finansowania około 42 km autostrady między
Vaudreuil-Dorion i Châteauguay (z uwzględnieniem pięciu głównych prac, w tym 2,5 km
mostu nad St Lawrence Seaway) oraz eksploatacji, konserwacji i rehabilitacji dodatkowe 32
km autostrady, w większości znajduje się między Châteauguay i La Prairie.
Innych podmiotów uczestniczących w transakcji, bezpośrednio i pośrednio, były Nouvelle
Autoroute 30 CJV, SENC, Acciona Infrastruktura Kanada Inc Dragados Kanada Inc DJL Inc
Arup Kanada Inc Sociedad Iberica de Constructionnes Electricas SA (Sice), a Verreault Inc „
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://www.fmc-law.com/People/HenrieMylene.aspx%3Frw%3D%257BE97EC5BF-939F-4827-
A037-4020739E1DDF%257D&ei=CElnTo3NJIWe-
QbzkcjiCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=6&sqi=2&ved=0CFMQ7gEwBQ&prev=/search%3Fq%3DArub%2BKanada%2BInc%2Bnouvelle
%2Bautoroute%2B30%26hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvns
).
Z drugiej strony, Odwołujący nie przedłożyłżadnego wiarygodnego dowodu na
potwierdzenie,że „ARUP” wymienione w kwestionowanej referencji to Arup Canada Inc,
a nie Ove Arup & Partners International Limited, Wielka Brytania. Jednocześnie, osoba
wskazana w dokumencie wewnętrznym załączonym do wyjaśnieńNigel Hailey jest osobą
wskazanąw sposób pośredni w strukturze organizacyjnej Ove Arup & Partners International
Limited, Wielka Brytania (kierownik, dyrektor) w ramach informacji ogólnie dostępnych na
stronach internetowych:
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://www.arup.com/About_us/A_people_business/People/Global_Highway
s.aspx&ei=oWpnToPzEMnO-
QbFlZnBCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=3&sqi=2&ved=0CC0Q7gEwAg&prev=/search%3Fq%3Dnigel%2Bhailey%2
6hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvnso
),
czy też
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://uk.linkedin.com/pub/nigel-hailey/12/4ba/8b1&ei=oWpnToPzEMnO-
QbFlZnBCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=5&sqi=2&ved=0CEAQ7gEwBA&prev=/search%3Fq%3Dnigel%2Bhailey%2
6hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvnso
)
. Powyższe pośrednio potwierdza, sposób
tłumaczenia zawarty w piśmie wyjaśniającym przedłożonym w wyniku wezwania z dnia
09.08.2011 r., oznaczeńzawartych w dokumencie wewnętrznym załączonym do wyjaśnień,
choćnadal budząone wątpliwości, a zwłaszcza brak możliwości ich niezależnego
zweryfikowania.
Ponadto, niektóre z informacji ogólnie dostępnych na stronach internetowych mogą
potwierdzaćrealizacje wykazywanego projektu lub jego części przez Ove Arup & Partners
International Limited, Wielka Brytania lub teżnawet inny podmiot w zależności od ich
interpretacji, czy teżtłumaczenia - Ove Arup & Partners:
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://uk.linkedin.com/pub/paulina-
sobczak/31/b3b/696&ei=10pnTsvxDfTV4QT359S7DA&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=8&ved=0CFwQ7gEwBw&prev=/s
earch%3Fq%3Dove%2Barup%2B%2526%2Bpartners%2Binternational%2Blimited%2Ba%2BAutoroute%2B30%26hl%3Dpl%26
biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvnso
).
W konsekwencji Izba, biorąc pod uwagęcałokształt zgromadzonego materiału oraz
fakt,że w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 nie wynika
wprost literalny nakaz nałożony na Zamawiającego, który wywodzi Odwołujący w ramach
złożonego odwołania (str. 43 i 59), jak i dopuszczalnośćponownego wezwania w trybie art.
26 ust. 4 Pzp (niniejsza instytucja nie ma charakteru jednokrotnego) do wyjaśnieńw tym
wypadku w zakresie wykazywanego zadania „A30 Autoroute PPP Scheme", zobowiązuje
Zamawiającego do jego przeprowadzenia w sposób rzetelny oraz wnikliwy. Należy wezwać
Przystępującego do przedłożenia wyjaśnieńopartych nie tyle na oświadczeniu wyłącznie
Przystępującego, czy teżOve Arup & Partners Intenational Limited, Wielka Brytania
podmioty zainteresowane realizacja zamówienia, ale innych niezależnych dowodach np:
kopii lub wyciągu umowy. Zasadnie jest także zauważyć(także w kontekście ewentualnego
dokumentu od wystawcy referencji uzupełnionej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp),że nie mogąone
prowadzićw konsekwencji do uzupełnienia oferty złożonej przez Przystępującego (z uwagi
na wyczerpanie trybu art. 26 ust. 3 Pzp). Zamawiający winien bezwzględnie zażądać
wyjaśnieńprzede wszystkim w kwestii uczestnictwa lub jego braku Ove Arup & Partners
Intenational Limited, Wielka Brytania w ramach konsorcjum z Nouvelle Autoroute 30, SJV
S.E.N.C. Ewentualnie ustalić, czy Ove Arup & Partners Intenational Limited, Wielka Brytania
nie pełniła roli podwykonawcy względem Arup Canada Inc. Jednakże, w takim wypadku
wystawcom referencji nie mógłby byćNouvelle Autoroute 30, SJV S.E.N.C., lecz Arup
Canada Inc, co „dyskwalifikuje” automatycznie załączonąw trybie art. 26 ust. 3 Pzp w wyniku
wezwania z dnia 15.06.2011 r. referencję, rzutuje to także na kwestie zakresu prac, które
zrealizowała dana spółka jako podwykonawca (nie obowiązuje zasada taka jak w ramach
konsorcjum). Jednocześnie należy wykluczyćmożliwośćwykazywania siędoświadczeniem
Arup Canada Inc przez Ove Arup & Partners Intenational Limited, Wielka Brytania na
zasadzie uczestnictwa w tej samej grupie kapitałowej (mamy do czynienia z dwoma
niezależnymi podmiotami prawa), chybaże Przystępujący wykaże w sposób wiarygodny
i udokumentuje,że taki rodzaju zależności istnieje i jest dopuszczalny. Dodatkowo, Izba
stwierdza,że dwukrotne postępowanie przetargowe, fakt ponownego wezwania do
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp bezwzględnie skutkuje koniecznościąpoparcia
wyjaśnieńniezależnymi dowodami. Ich brak winien bezwzględnie uznaćZamawiający za
działanie celowe iświadczące na korzyśćzarzutów formułowanych przez Odwołującego.
Jednocześnie, biorąc pod uwagęwyznaczony termin składania ofert, wezwanie do
uzupełnienia z dnia 15.06.2011 r., jak i pierwsze wezwanie do wyjaśnieńz dnia
09.08.2011 r., termin na ich udzielnie nie może byćdłuższy niż5 dni (liczone zgodnie
z zasadami kc), nie podlega teżwyznaczony termin ewentualnemu przedłużeniu.
Izba reasumując stwierdza,że brak wyjaśnieńodnośnie uczestnictwa Ove Arup &
Partners Intenational Limited, Wielka Brytania w ramach konsorcjum z Nouvelle Autoroute
30, SJV S.E.N.C., jak i brak wprost literalnego nakazu nałożonego na Zamawiającego, który
wywodzi Odwołujący w ramach złożonego odwołania, czy teżnie przedłożenie przez
Odwołującegożadnego wiarygodnego dowodu na potwierdzenie,że „ARUP” wymienione
w kwestionowanej referencji to Arup Canada Inc, a nie Ove Arup & Partners International
Limited, Wielka Brytania oraz częśćinformacji ogólnie dostępnych na stronach internetowych
przywołanych powyżej stały siępodstawązobowiązania Zamawiającego do ponownego
wezwania do zastosowania trybu z art. 26 ust. 4 Pzp. Izba wskazuje,że zawarte
w uzasadnieniu wyroku kryteria oceny uzyskanych wyjaśnieńsąbezwzględnie wiążące dla
Zamawiającego. Ponadto, Izba wskazuje po analizie zaistniałego stanu faktycznego,że
procedura udzielania zamówienia publicznego w Polsce rządzi sięokreślonymi prawami, tak
jak udzielania zamówienia w trybie partnerstwa publiczno-prawnego w Kanadzie. Każdy
z uczestników postępowania także podmioty zagraniczne muszązdawaćsobie sprawy
z wszelkich konsekwencji z tym faktem związanych. Bazowanie jedynie na wiarygodności
biznesowej partnera „w interesach” musi byćweryfikowalne dla wszystkich uczestników
postępowania przetargowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iżnie
wykazano spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w wyniku wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie z pkt 1) sentencji wyroku
KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz stanowiskiem KIO wyrażonym na str.
45 i 46 uzasadnienia tegożwyroku, Konsorcjum WBK Zabrze przedstawiło nowy dokument
wystawiony przez polski Oddział spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited (a zatem
Oddział spółki, na której wiedzęi doświadczenie powołująsięwykonawcy), stwierdzający,że
wartość„usług projektowych wykonanych przez firmę Ove Arup & Partners Intenational
Limited w ramach zadania A30 Autoroute PPP Scheme wynosiła 11.603.481,00 CAD
(34.940.401,99 PLN - zgodnie z kursem walut NBP z d. 3.12.2010)”, a zatem wskazujący
innąwartośćusług projektowych niżta podana przez Konsorcjum WBK Zabrze w wykazie
stanowiącym Załącznik nr 4 do oferty, gdzie wartośćtychże usług została określona na
129.000.000 PLN, co w konsekwencji powoduje, iżwykaz stanowiący Załącznik nr 4 do
oferty nie może byćtraktowany jako wiarygodny dokument potwierdzający spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie podlega on
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (jakoże przedmiotowy wykaz został jużprzedłożone
w wykonaniu uprzedniego wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.) - w takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego wzywania
wykonawców do przedłożenia lub sprostowania wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty winien był uznać,że Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a zatem podlegająwykluczeniu z postępowania, Izba uznała w/w
zarzut w tym aspekcie za chybiony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach wezwania z dnia 09.08.2011 r. stanowiącym wykonanie wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 Zamawiający zawarł także następujące stwierdzenie:
„2) ponieważ referencje dotyczące zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" wskazują, że
zakres prac obejmował nie tylko wykonanie usług projektowych, lecz również nadzór
budowlany proszę o złożenie wyjaśnienia jaka była wartość usług projektowych (wraz
z przeliczeniem wartość prac na PLN zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIWZ) oraz
proszę o podanie szczegółowej daty zakończenia realizacji usług.".
W odpowiedzi, Przystępujący wyjaśnił (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ
16.08.2011 r.),że: „chcielibyśmy sprecyzować wartość oraz termin dla zakresu usług
projektowych zadania „A30 Autoroute PPP Scheme". W tym celu załączamy oświadczenie
o wartości zamówienia i dacie jego zakończenia od Ove Arup & Partners International
Limited." W konsekwencji przedłożono dodatkowo nowy dokument (oświadczenie z dnia
12.08.2011 r.) wystawiony przez polski Oddział spółki Ove Arup & Partners Intenational
Limited (a zatem Oddział spółki na której wiedzęi doświadczenie powołująsię
wykonawcy), stwierdzający,że wartość: „usług projektowych wykonanych przez firmę Ove
Arup & Partners Intenational Limited w ramach zadania A3G Autoroute PPP Scheme
wynosiła 11.603.481,00 CAD (34.940.401,99 PLN - zgodnie z kursem walut NBP
z d. 3.12.2010)".
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby zasadnie Przystępujący podnosił na rozprawie,że: „(...)
nie precyzował pewnych niejasności, na które zwracał uwagę Odwołujący, gdyż z samego
wezwania wynikało, iż Zamawiający zna kontekst i uwarunkowanie związane z wyjaśnianą
wartością oraz terminem”. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 fragment cytowany przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, a do którego odnosi sięrównieżOdwołujący (str. 45-46
uzasadnienia przywołanego wyroku), gdzie wyraźnie wskazuje się,że warunek
wartościowo został spełniony, zaśdata zakończenia realizacji usług projektowych została
wskazana, choćnie w sposób szczegółowy. Wezwanie miało więc charakter jedynie
formalny, z uwagi na brak także podziału rodzajowego i wartościowego podanej wartości
w wykazie na usługi projektowe oraz nadzór budowlany (wykazywana wartośćbyła
wartościąłączną). Zamawiający w pełni wykonał nakaz wynikający z wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11.
Po drugie, niezasadne sątwierdzenia Odwołującego,że w wyniku załączenia do
wyjaśnieńoświadczenia o wartości zamówienia i dacie jego zakończenia od Ove Arup &
Partners International Limited nastąpiła zmiana wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty. Należy bowiem konsekwentnie podkreślić,że wykaz zawierał dane potwierdzające
warunek w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia z rozdziału IV pkt 3 ppkt 1 SIWZ,
konieczne było jedynie formalne doprecyzowanie kwestii, o których jest mowa w wyroku
KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz w samym wezwaniu. Różnice
między wartościąwykazu, a wartościąw ramach wyjaśnieńwynikająz kontekstu i nie było
potrzeby zawierania w treści pisma wyjaśniającego (pismo z dnia 12.08.2011 r. –
przekazane 16.08.2011 r.) dalszych szczegółowych wyjaśnieńw tym zakresie. Wszystkie
wątpliwości zostały dostatecznie wyjaśnione.
Po trzecie, stanowisko Odwołującego, odnośnie wynikającej pośrednio z wyjaśnień,
faktycznej wartości nadzoru budowlanego po odjęciu kwoty wskazanej, a dotyczącej usług
projektowych, nie było przedmiotem zarzutu (jak i przedmiotem wyjaśnień). Izba jedynie dla
porządku stwierdza,że nie podważa ono wiarygodności wykazu złożonego w ramach
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r. Stanowisko Przystępującego,
odnośnie zakresu nadzoru budowlanego, wskazujące na różnice w zakresie tego nadzoru
w różnych krajach oraz możliwości indywidualnego określenia zakresu w ramach zwartej
umowy, w ocenie Izby jest wiarygodne. W tym zakresie Izba, wzięła pod uwagętakże
informacje ogólnie dostępne na stronach internetowych (
http://www.autoroute30.qc.ca/
)
dotyczących wykazywanej inwestycji uwiarygodniające powyższe stanowisko i pokazujące
skale nadzorowanej inwestycji.
Jednocześnie, Izba wyjaśnia,że przedmiotowy aspekt zarzutu był rozpatrywany
w oderwaniu od poprzedniej kwestii, która wymaga dalszych wyjaśnień. Ewentualne
niejednoznaczny rezultat i brak dowodów na tezy zawarte w ponownych wyjaśnieniach
skutkuje w konsekwencji także zanegowaniem treści poz. 2 przedłożonego wykazu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia (względnie zaniechanie uznania za
odrzuconą) oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iżjak
wskazano w pkt I powyżej zaistniały przesłanki powodujące konieczności wykluczenia
Konsorcjum WBK Zabrze z postępowania wobec niewykazania przez nich spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czy teżzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3
Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez ponowny wybór przez Zamawiającego oferty złożonej
w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, jako oferty najkorzystniejszej mimo, iż
wykonawcy składający ofertęwinni zostaćwykluczeni z postępowania zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostaćodrzucona, względnie uznana za
odrzuconąprzez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
Izba uznała,że niniejsze zarzuty wświetle wszystkich okoliczności sprawy należy za
przedwczesny. Izba uznała, iżwświetle okoliczności niniejszej sprawy uzasadnionym jest
jedynie wezwanie do ponownego złożenia wyjaśnieńw zakresie wskazanym w niniejszym
uzasadnienia. Jednocześnie, Izba uznała,że wszelkie okoliczności uzasadniające
ewentualnądwuznacznośćnowych wyjaśnieńnie mogąmiećmiejsca, zaśich zaistnienie, jak
i brak niezależnych dowodów, Zamawiający winien uznaćza działanie celowe i bezwzględnie
wykluczyćKonsorcjum MP-Mosty, FTI Polska na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
a w konsekwencji odrzucićjej ofertęna podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.
W tym zakresie, Izba wskazuje,że prawo każdego Zamawiającego do suwerennej decyzji
w ramach prowadzonego postępowania nie może prowadzićdo przedłużania procedury
przetargowej, czy teżwyboru Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganąwiedząi doświadczenie.
Jednocześnie, Izba wskazuje,że z uwagi na okoliczności sprawy oraz dwukrotnie
przeprowadzone postępowanie odwoławcze wyjaśnienia mająbyćoparte nie tyle na
oświadczeniu Przystępującego, czy teżOve Arup & Partners Intenational Limited podmioty
zainteresowane realizacja zamówienia, ale innych niezależnych dowodach, ich brak
„dyskwalifikuje” ofertęPrzystępującego.
Z uwagi na potwierdzenie sięzarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny przez
Zamawiającego w zakresie wykazania przez Konsorcjum MP-Mosty, FTI Polska spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganąwiedzą
i doświadczeniem Ove Arup & Partners International Limited, co skutkuje koniecznością
ponownego badania i oceny ofert w celu wezwania wykonawcy do złożenia stosownych
wyjaśnień, Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia odwołania na podstawie art.
192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu;
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200
Rybnik, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) MP-Mosty
Sp. z o.o. (Lider), FTI Polska Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30 – 703 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złote zero groszy) przez Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200
Rybnik na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) MP-Mosty Sp. z o.o. (Lider), FTI Polska Sp. z o.o. (Partner),
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30 – 703 Kraków,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 1859/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Opracowanie dokumentacji projektowej - Budowa Regionalnej Drogi
Racibórz - Pszczyna." (znak: ZP-3400/00006/11), zostało wszczęte przez Miasto Rybnik,
ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200 Rybnik zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 69-112592
w dniu 08.04.2011 r.
W dniu 19.08.2011 r. faxem przekazano zawiadomienie o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum firm: 1) WBK Zabrze Sp. z o.o. (Lider), 2) PxM-Projekt
- Południe Sp. z o.o. (Partner), z siedzibądla lidera konsorcjum: ul. Pawliczka 25, 41- 800
Zabrze zwane dalej: „Konsorcjum WBK Zabrze” albo „Przystępującym”. Drugąpozycje
w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum firm: 1) MP-Mosty Sp. z o.o. (Lider), FTI
Polska Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30
– 703 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum MP-Mosty, FTI Polska” albo „Odwołującym”.
W dniu 29.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 179
i 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, Konsorcjum MP-Mosty, FTI Polska wniosło
odwołanie. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.08.2011 r. (faxem). Odwołanie
wniesiono od:
1) czynności Zamawiającego, tj. od czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej
przez Konsorcjum WBK Zabrze, jako oferty najkorzystniejszej, o której to czynności
Zamawiający poinformował Odwołujących w dniu 19.08.2011 r. faksem, mimo, iżwykonawcy
składający ofertęwinni zostaćwykluczeni z postępowania zgodnie z przepisami Pzp,
a złożona przez nich oferta winna zostaćodrzucona, względnie uznana za odrzuconąprzez
Zamawiającego zgodnie z przepisami Pz;
2) zaniechania czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany, tj. od
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum WBK Zabrze
i w konsekwencji zaniechania odrzucenia (względnie zaniechania uznania za odrzuconą)
oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, do których to czynności
Zamawiający był zobowiązany w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (wobec
niewykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu) w zw. z art.
24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; przy czym wyżej wskazanej czynności
i zaniechaniu czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
I. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iżwykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu, bowiem:
a) mimo wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie
z pkt 1) sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zwanej dalej: „KIO” z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt KIO 1467/11 oraz stanowiskiem KIO wyrażonym na str. 42 i 43
uzasadnienia tegożwyroku, Konsorcjum WBK Zabrze nie przedstawiło wyjaśnień:
„umożliwiających jednoznaczne zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach,
wykazie i zobowiązaniu", przy czym przedłożone wyjaśnienia w sposób oczywisty nie
pozwalały na rozstrzygnięcie wątpliwości co do tożsamości podmiotu określonego jako
„Arup" w referencjach dotyczących usługi „A30 Autoroute PPP Scheme", tym bardziej,że
sami wykonawcy przyznali,że usługa była wykonywana równieżprzez spółkęArup Canada
Inc., a zatem podmiot odrębny niżOve Arup & Partners International Limited, na którego
wiedzęi doświadczenie powołująsięwykonawcy - w takiej sytuacji Zamawiający bez
ponownego wzywania wykonawców do przedłożenia nowych referencji w trybie art. 26 ust.
3 Pzp (jakoże przedmiotowe referencje zostały jużprzedłożone w wykonaniu uprzedniego
wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
15.06.2011 r.) winien był uznać,że Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlegająwykluczeniu z postępowania;
b) w wyniku wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie
z pkt 1) sentencji wyroku KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz
stanowiskiem KIO wyrażonym na str. 45 i 46 uzasadnienia tegożwyroku, Konsorcjum WBK
Zabrze przedstawiło nowy dokument wystawiony przez polski Oddział spółki Ove Arup &
Partners Intenational Limited (a zatem Oddział spółki, na której wiedzęi doświadczenie
powołująsięwykonawcy), stwierdzający,że wartość„usług projektowych wykonanych
przez firmę Ove Arup & Partners Intenational Limited w ramach zadania A30 Autoroute
PPP Scheme wynosiła 11.603.481,00 CAD (34.940.401,99 PLN - zgodnie z kursem walut
NBP z d. 3.12.2010)”, a zatem wskazujący innąwartośćusług projektowych niżta podana
przez Konsorcjum WBK Zabrze w wykazie stanowiącym Załącznik nr 4 do oferty, gdzie
wartośćtychże usług została określona na 129.000.000 PLN, co w konsekwencji powoduje,
iżwykaz stanowiący Załącznik nr 4 do oferty nie może byćtraktowany jako wiarygodny
dokument
potwierdzający
spełnianie
przez
wykonawców
warunków
udziału
w postępowaniu, a jednocześnie nie podlega on uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
(jakoże przedmiotowy wykaz został jużprzedłożone w wykonaniu uprzedniego wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.)
- w takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego wzywania wykonawców do przedłożenia lub
sprostowania wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do oferty winien był uznać,że
Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a zatem podlegająwykluczeniu z postępowania;
II. art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia
(względnie zaniechanie uznania za odrzuconą) oferty złożonej w postępowaniu przez
Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iżjak wskazano w pkt I powyżej zaistniały przesłanki
powodujące konieczności wykluczenia Konsorcjum WBK Zabrze z postępowania wobec
niewykazania przez nich spełniania warunków udziału w postępowaniu;
III.art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art.
7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez ponowny wybór przez Zamawiającego
oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, jako oferty
najkorzystniejszej, mimo, iżwykonawcy składający ofertęwinni zostaćwykluczeni
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostać
odrzucona, względnie uznana za odrzuconąprzez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości i:
a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum WBK Zabrze, o której to czynności Zamawiający poinformował Odwołujących
w dniu 19.08.2011 r. faksem;
b) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum WBK Zabrze;
c) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia, względnie uznania za odrzuconą, oferty złożonej
w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze;
d) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem lit. b) i c) powyżej i nakazanie Zamawiającemu wyboru
oferty złożonej przez Odwołujących, jako oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu;
e) zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołujących wg. norm
przepisanych tj. obciążenie kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu od odwołania
oraz kosztami zastępstwa adwokackiego wynoszącymi 3.600,00 zł, w całości
Zamawiającego i zasądzenie kosztów postępowania w całości od Zamawiającego na rzecz
Odwołujących;
Ad. l a)
Zamawiający w wykonaniu wyroku zainicjował ponowne badanie i ocenęofert,
a w toku badania ofert skierował do Konsorcjum WBK Zabrze wezwanie z dnia
09.08.2011 r., w którym wezwał wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia
wyjaśnieńw zakresie stanowiącym wykonanie poprzedniego wyroku, a w szczególności
nakazów wyrażonych na str. 42 i 43 uzasadnienia wyroku, gdzie Izba podkreśliła,że: „Izba
uznała, iż istotnie użyte w treści listu referencyjnego z dnia 9 kwietnia 2010 r. dotyczącego
zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" określenie wykonawcy zamówienia jako „Arup" nie
pozwala na weryfikację przez Zamawiającego, czy podmiot, dla którego wystawiono
referencje jest tym samym, którego doświadczenie wykazywane jest jako udostępniony
zasób (Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii), co
równocześnie decyduje o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Brak jest bowiem
wskazania w referencji nazwy podmiotu w taki sposób, który pozwalałby na jego
identyfikację i jednoznaczne powiązanie z treścią wykazu wykonanych zamówień oraz
zobowiązania do udostępnienia zasobów. Nie zostało też w żaden sposób wykazane, aby
określenie „Arup'' stanowiło skróconą nazwę Ove Arup S Partners International Limited
z siedzibą w Wielkiej Brytanii. Nie wynika to również z dokumentów złożonych wraz z ofertą,
w szczególności z zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Rejestrowego Spółek
Anglii i Walii (the Registrar of Companies for England and Wales) z dnia 17 marca 2011 r.
Powyższe jest o tyle istotne, iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów dotyczy ściśle
określonego podmiotu - Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej
Brytanii, zostało podpisane przez przedstawicieli tego podmiotu upoważnionych do jego
reprezentacji w Oddziale w Polsce, a zatem skuteczność zobowiązania uzależniona jest od
tożsamości podmiotu wykonującego zamówienie oraz podmiotu udostępniającego zasoby.
W ocenie Izby argumentacja, iż całość dokumentacji złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez Konsorcjum pozwala na nie budzące wątpliwości stwierdzenie, że
podmiot określony w referencjach jako „Arup" jest tożsamy z Ove Arup S Partners
International Limited nie może być uznana za przekonywującą. Powyższe stwierdzenie
znajduje bowiem potwierdzenie w wykazie wykonanych zamówień stanowiącym
oświadczenie wykonawcy oraz zobowiązaniu podpisanym przez Ove Arup & Partners
International Limited, a zatem podmiotów bezpośrednio lub pośrednio zainteresowanych
udziałem w postępowaniu. Brak .jest natomiast jednoznacznego potwierdzenia tej
okoliczności w dokumencie pozyskanym od podmiotu trzeciego. Uwzględniając zatem
w szczególności brak precyzji w treści referencji co do określenia wykonawcy zamówienia,
charakter działalności podmiotu udostępniającego zasoby obejmujący różne kraje, brak
wiedzy o zasadach wykonywania tej działalności (sam Przystępujący przyznał, iż nie
posiada wiedzy czy działalność prowadzona jest przez jeden podmiot czy też wiele
odrębnych, powiązanych ze sobą), fakt realizacji zamówienia w Kanadzie - wszystkie te
okoliczności powinny były skłonić Zamawiającego do zainicjowania procedury wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie może w tym zakresie zasłaniać się zasadą
zaufania do oświadczeń przedkładanych przez wykonawców oraz brakiem normatywnych
wymogów co do treść preferencji, ponieważ jest on zobowiązany do rzetelnej i wnikliwej
weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców na
zasadach równości. Tym samym brak możliwości jednoznacznego zidentyfikowania
tożsamości podmiotu wskazanego w referencjach i wykazie (oraz zobowiązaniu) stanowi
wystarczającą podstawę wszczęcia postępowania wyjaśniającego. (...) potwierdzenie tych
okoliczności czy też brak stosownej reakcji wykonawcy pozwala na uznanie, iż zachodzi
przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający winien zatem wystąpić do Konsorcjum
o przedstawienie wyjaśnień w powyższym zakresie".
W ocenie Odwołującego oczywistym dla Izby było, iżidentyfikacja podmiotu
określonego jako „Arup" w treści referencji wystawionych dla zadania „A30 Autoroute PPP
Scheme" winna znaleźćpotwierdzenie nie w oświadczeniach podmiotów „bezpośrednio lub
pośrednio zainteresowanych udziałem w postępowaniu", ale w dokumencie pozyskanym od
podmiotu trzeciego. Wobec powyższego stanowiska Izby, które wobec niezaskarżenia
Wyroku wiązało w całości Zamawiającego kuriozalne jest uznanie za wystarczające przez
Zamawiającego wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum WBP Zabrze za pismem z dnia
12.08.2011 r. (przesłanym Zamawiającego faksem w dniu 16.08.2011 r.). Zauważył,że na
str. 59 uzasadnienia Wyroku Izba podkreśliła iż: „(...) brak wyczerpujących wyjaśnień może
wiązać się z wykluczeniem Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp."
W jego ocenie, w treści wyjaśnieńwskazano, iżzadanie „A 30 Autoroute PPP
Scheme" miało byćrealizowane przez spółkęArup Canada Inc. oraz rzekomo Ove Arup &
Partners International Limited. Sami wykonawcy zatem jednoznacznie potwierdzili
(przyjmując prawdziwośćich oświadczenia),że zadanie miało byćrealizowane przez co
najmniej dwie spółki, które w swojej nazwie majączłon „Arup". W tej sytuacji oczywistym
jest,że co wynika nawet z wyjaśnień, nie da sięw oparciu o jakiekolwiek przedłożone
dokumenty określić, która spółka mająca w nazwie człon „Arup" (a może jeszcze inna
spółka, o której wykonawcy nie wspomnieli) otrzymała przedłożone referencje wystawione.
przez spółkęNouvelle Autoroutte 30 CJV, a mające potwierdzaćnależyte wykonanie usług.
W tym kontekście dalsza treśćwyjaśnieńnie usuwa jakichkolwiek wątpliwości co do
identyfikacji podmiotu określonego w referencjach jako „Arup", przy czym ich treść, jak
stwierdził Odwołujący, jest absolutnie: „kuriozalna i urąga jakimkolwiek zasadom logiki”.
Otóżwykonawcy przedkładająwraz z wyjaśnieniami kolejne dokumenty o charakterze
wewnętrznym tj. wytworzone jak to ujęta Izba w Wyroku przez podmioty bezpośrednio lub
pośrednio zainteresowanych udziałem w postępowaniu, które to dokumenty w dodatku
wręcz pogłębiająwątpliwości co do tożsamości podmiotu wskazanego w referencjach. Otóż
w ocenie wykonawców wyrażonej w treści Wyjaśnieńzawarte w treści dokumentów
oznaczenie:
- GN-Y (NY infra In ACI) ma potwierdzaćwykonywanie usługi przez Arup Canada Inc.
natomiast
- oznaczenia AC 1124 BE/HE Midlands i AC 1122 HE Midlands mająstanowićrzekomo
oznaczenie spółki Ove Arup & Partners International Limited.
Takie postawienie sprawy w wyjaśnieniach stanowi w istocie swoistą, jak wskazał
Odwołujący, „kpinę” z Zamawiającego oraz wyroku. Jakże bowiem skoro Izba wyraziła
wątpliwości co do tożsamości podmiotu oznaczonego jako ,,Arup" twierdzićw wyjaśnieniach
mających zgodnie zżądaniem Zamawiającego (i Wyrokiem) „umożliwić jednoznaczne
zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach, wykazie i zobowiązaniu", iż
całkowicie niejasne oznaczenia typu „GN-Y (NY Infra In ACI)" czy „AC 1124 BE/HE
Midlands" lub „AC 1122 HE Midlands" identyfikują„jednoznacznie" spółkęOve Arup &
Partners International Limited jako wykonawcęktóremu udzielono przedłożonych
w postępowaniu referencji dla zadania „A30 Autoroute PPP Schemę". Odwołujący wskazują,
iżz tym samym stopniem „jednoznaczności" można twierdzić,że oznaczenia „AC 1124
BE/HE Midlands" lub „AC 1122 HE Midlands" identyfikująOdwołujących czy teżjakiekolwiek
inne podmioty działające na rynku jako wykonawców zadania „A30 Autoroute PPP Scheme".
Równocześnie z wyjaśnieńi załączonych dońdokumentów, wytworzonych jak to
ujęła Izba w wyroku przez podmioty bezpośrednio lub pośrednio zainteresowanych udziałem
w postępowaniu, wbrew twierdzeniom wykonawców, wżaden sposób nie wynika jaki zakres
prac miał rzekomo byćwykonywany przez spółkęOve Arup & Partners International Limited,
a tym bardziej wżaden sposób nie wynika kto otrzymał przedłożone w Postępowaniu
referencje Stwierdzenie „zakres usług activity group", gdzie wymieniono „projekt drogowy
i mostowy, nadzór nad projektem oraz koordynację wszystkich elementów projektu" wżaden
sposób nie wskazuje, iżzakres ten miał byćwykonywany przez Ove Arup & Partners
International Limited, ani tym bardziej nie potwierdza,że Ove Arup & Partners International
Limited (a nie np. Arup Canada Inc. czy inny podmiot) otrzymał przedłożone
w postępowaniu referencje dla zadania „A 30 Autoroute PPP Scheme".
Zauważył,że twierdzenia wykonawców, iżpojedyncza spółka Ove Arup & Partners
International Limited została oznaczona w dokumencie jako „activity group" co w polskim
tłumaczeniu znaczy „grupa zadaniowa" i w dodatku występowała pod dwoma oznaczeniami
„AC 1124 BE/HE Midlands" oraz „AC 1122 HE Midlands" jest delikatnie mówiąc nielogiczne
i w oczywisty sposób budzi uzasadnione wątpliwości, Trudno uzasadnićdlaczego
powoływano by dwie odrębne „grupy zadaniowe" o różnych „kryptonimach", które w dodatku
składałyby sięz jednej spółki. Oczywiście może taka jest specyfika działańw Kanadzie,
natomiast trudno takąspecyfikędomniemywać.
Podsumowując zacytował uzasadnienie poprzedniego wyroku, w którym Izba
zaznaczyła,że: „Zamawiający nie może w tym zakresie zasłaniać się zasadą zaufania do
oświadczeń przedkładanych przez wykonawców oraz brakiem normatywnych wymogów co
do treści referencji, ponieważ jest on zobowiązany do rzetelnej i wnikliwej weryfikacji
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców na zasadach
równości."
Tymczasem
Zamawiający
ponownie
całkowicie
zaufał
wyjaśnieniom
i dokumentom wytworzonym przez Konsorcjum WBP Zabrze, nie poddając ich jakiejkolwiek,
a tym bardziej rzetelnej i wnikliwej weryfikacji. Zamawiający w wezwaniużądał przedłożenia
przez wykonawców wyjaśnień, które umożliwią„jednoznaczne zidentyfikowanie podmiotu
wskazanego w referencjach, wykazie i zobowiązaniu". Wyjaśnienia skierowane przez
wykonawców wżadnym razie nie spełniajątego warunku, a wręcz generująkolejne
wątpliwości. Tymczasem Zamawiający przyjął wyjaśnienia bez zastrzeżeń, w sposób
oczywisty naruszając tym samym swoje obowiązki wynikającego z wyroku jak również
wynikające z Pzp. Szczególnie kuriozalnie brzmi stwierdzenie zawarte w protokole komisji
przetargowej (który w dodatku nie został opatrzony datą), iż: „Wykonawca wyjaśnił, że
zadanie „A 30 Autoroute PPP Scheme", gdzie na referencjach jako wykonawca występuje
„ARUP", realizowane było przez Arup Canada Inc. oraz Ove Arup & Partner Intenational
Limited. W tej sytuacji jednoznacznie została potwierdzona tożsamość podmiotu
wskazanego w referencjach." Zamawiający w sposób oczywisty przeczy sam sobie, bowiem
przyjmując jego logikę(i dając wiaręwykonawcom) właśnie nie sposób ustalić, który z tych
dwóch podmiotów otrzymał referencje, co ma przecieżpodstawowe znaczenie, jak to
podkreślono w wyroku. Co znamienne nawet Zamawiający, niezwykle przychylny
wykonawcom, nie uznał za stosowne odnieśćsięw protokole do twierdzeńwykonawców co
do rzekomych ,,kryptonimów" nadanych spółkom. Jak wskazała Izba na str. 43 uzasadnienia
Wyroku: „potwierdzenie tych okoliczności czy też brak stosownej reakcji wykonawcy pozwala
na uznanie, iż zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.", natomiast na str. 59
uzasadnienia wyroku Izba podkreśliła iż: „(..) brak wyczerpujących wyjaśnień może wiązać
się z wykluczeniem Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp."
Wobec oczywiście niewystarczającej i niewyczerpującej treści wyjaśnieńnależy
uznać,że w stosunku, do Konsorcjum WBP Zabrze, zaistniała przesłanka ich wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wobec niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił,że referencje dotyczące zadania „A 30
Autoroute PPP Scheme" przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze nie podlegają
ponownemu uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem referencje te zostały jużraz
uzupełnione w wykonaniu uprzedniego wezwania skierowanego przez Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.
Ad. I b) Zamawiający, jak jużwskazano, w wykonaniu wyroku zainicjował ponowne badanie
i ocenęofert, a w toku badania ofert skierował do Konsorcjum WBP Zabrze wezwanie z dnia
09.08.2011 r., w którym wezwał wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia
wyjaśnieńtakże w zakresie wartości usług projektowych i terminu ich zakończenia.
Przedmiotowe wezwanie we wskazanym zakresie miało stanowićwykonanie wyroku,
a w szczególności nakazów wyrażonych na str. 45 i 46 uzasadnienia. W odpowiedzi na
wezwanie, Konsorcjum WBP Zabrze stwierdziło w wyjaśnieniach iżzałącza na ta
okolicznośćoświadczenie podmiotu trzeciego. W ramach niego wskazano innąwartość
usług projektowych niżta podana przez Konsorcjum WBP Zabrze w wykazie stanowiącym
Załącznik nr 4 do oferty, gdzie wartośćtychże usług projektowych została określona na
129.000.000 PLN, co w konsekwencji powoduje, iżwykaz stanowiący Załącznik nr 4 do
oferty nie może byćtraktowany jako wiarygodny dokument potwierdzający spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił,że zgodnie z jednolitym
orzecznictwem KIO w trybie wyjaśnieńnie można dokonywaćzmiany jużzłożonych
dokumentów - w przedmiotowym przypadku zmiany wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty. Przywołano wyrok KIO z dnia 05.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 150/08. Niewątpliwie
zmiana kwoty 129.000.000 PLN na kwotę34.940.401,99 PLN nie stanowi sprostowania
oczywistej omyłki pisarskiej czy rachunkowej, ale istotnązmianęZałącznika nr 4 do oferty,
która w dodatku nie została sformułowana w treści wyjaśnień, ale wykonawcy próbująjej
dokonaćpoprzez przedłożenie dokumentu wystawionego przez spółkęOve Arup & Partners
Intenational Limited. Co znamienne wykonawcy w treści wyjaśnieńwżaden sposób nie
tłumacząskąd rozbieżnośćpomiędzy kwotąpodana w treści Załącznika nr 4 do oferty,
a kwotąpodanąw oświadczeniu spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited. Poprzez
zaniechanie złożenia wyjaśnieńw tym zakresie wykonawcy przesądzili,że Zamawiający
winien był uznaćtreśćZałącznika nr 4 do oferty za niewiarygodny (wobec oczywistych
rozbieżności z treściąoświadczenia spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited)
i w konsekwencji nie stanowiący dowodu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie oświadczenie spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited równieżnie
może byćtakim dowodem, gdyżniewątpliwie nie jest możliwe przedkładanie nowych
dokumentów wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie wyjaśnień
zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp. W takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego wzywania
wykonawców do przedłożenia lub sprostowania wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty (jakoże przedmiotowy wykaz został jużprzedłożone w wykonaniu uprzedniego
wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
15.06.2011 r.) winien był uznać,że Konsorcjum WBP Zabrze nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlegająwykluczeniu z postępowania.
Ad. II i III)
Biorąc pod uwagęzarzuty podniesione w pkt I powyżej Odwołujący podkreślił,że
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
i w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający naruszył przepisy Pzp
poprzez powtórny wybór oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze,
jako oferty najkorzystniejszej mimo, iżwykonawcy składający ofertęwinni zostaćwykluczeni
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostać
odrzucona, względnie uznana za odrzuconąprzez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający w dniu 31.08.2011 r. wezwał e-mailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 02.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum WBK Zabrze
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania. Uczestnik
postępowania odwoławczego stwierdza, co następuje: Wykonując wyrok KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania
odwoławczego do wyjaśnienia:
1) czy podmiot wymieniony w referencjach dla zadania: „A30 Autoroute PPP Scheme" jest
Ove Arup & Partners International Limited,
2) jaka była wartośćusług projektowaniaświadczonych w ramach zadania: „A30 Autoroute
PPP Scheme" oraz data ich zakończenia.
Uczestnik postępowania odwoławczego uczynił w pełni zadośćtemu wezwaniu
w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r., ponieważnie tylko złożył wyjaśnienia, lecz nadto poparł
je dodatkowymi dokumentami mimo braku takiego obowiązku. Jak wynika bowiem z definicji
zamieszczonej w Podręcznym słowniku języka polskiego (E. Sobol, Warszawa 1996), słowo:
„wyjaśniać" oznacza uczynićcośjasnym, zrozumiałym, podaćpowody, umotywować. Nieświadczy to zatem wżaden sposób o konieczności potwierdzenia złożonego oświadczenia
innymi dokumentami, ponieważtakie działanie byłoby tożsame z udowodnieniem, a dożądania tego przepis art. 26 ust. 4 Pzp nie uprawnia Zamawiającego. Pogląd ten został
podzielony
w
komentarzu
autorstwa Włodzimierza
Dzierżanowskiego,
Jarosława
Jerzykowskiego i Małgorzaty Stachowiak: „Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 zamawiający
mogą zwracać się o wyjaśnienie treści przedłożonych dokumentów lub oświadczeń. Prawo
do uzyskania wyjaśnień nie oznacza uprawnienia do domagania się jakichkolwiek
dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku lub prawdziwość
oświadczenia. W szczególności zamawiający, który wobec któregokolwiek z wykonawców
powziął wątpliwości co do rzetelności oświadczeń, nie może - jeśli nie zażądał tego,
wszczynając postępowanie - zwrócić się o przedłożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie kwestionowanego warunku." W niniejszym przypadku, podążając za tokiem
rozumowania Odwołującego, należałoby uznać,że Przystępujący, jak wskazał, powinien
udzielićwyjaśnieńpoprzez przedłożenie dokumentu pochodzącego od podmiotu trzeciego,
tj. od inwestora realizującego zadanie: „A30 Autoroute PPP Scheme", ponieważtylko on jest
w stanie określić, któremu przedsiębiorcy posiadającemu w nazwie „Arup" udzielił referencji.
Takie stanowisko jest rażąco sprzeczne z art. 26 ust. 4 Pzp, bowiem prowadzi
w konsekwencji do uzupełnienia dokumentu referencji poprzez złożenie nowego,
a wyciągnięcie przez Odwołującego takiego wniosku z treści uzasadnienia wyroku Izby
z dnia 26.07.2011 r. jest nieuprawnione. Ponadto nie sposób podzielićwątpliwości
Odwołującego dotyczących tego, któremu z podmiotów faktycznie realizujących zadanie,
a posiadających wyraz „Arup" w nazwie, rzeczywiście udzielono referencji. Jak wskazano
w wyjaśnieniach, zadanie to było realizowane wspólnie przez Ove Arup & Partners
International Limited oraz Arup Canada Inc. Sytuacja taka była przedmiotem licznych
rozstrzygnięćKIO, która zajmowała stanowisko,że konsorcjantowi przysługuje prawo
posługiwania siędokumentami (referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadańprzez
konsorcjum, do wykazania swego doświadczenia (wyrok KIO z dnia 22.02.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 99/08; wyrok KIO z dnia 08.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 886/08). Tym samym
może on posługiwaćsiętymi referencjami, udostępniając innemu wykonawcy swoje
doświadczenie. Mając to na uwadze, wątpliwości Odwołującego w tej kwestii - jednoznacznie
wyjaśnione przez Uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 12.08.2011 r. -
sąbez znaczenia.
Odnosząc siędo podwójnego oznaczenia Ove Arup & Partners International Limited
użytego w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. (AC 1124 BK/HE Midlands i AC 1122 HE
Midlands, tworzące activity group), które budzi ogromne wątpliwości Odwołującego,
wyjaśniam, iżwymienione jednostki stanowiązespoły drogowy i mostowy, funkcjonujące
w ramach Ove Arup & Partners International Limited.
Podkreślił,że Odwołujący usiłuje kwestionowaćprawdziwośćoświadczenia
Przystępującego złożonego w piśmie z dnia 12.08.2011 r., jednak nie przedkładażadnych
dowodów na poparcie swojego stanowiska. Podobnie nie zgodził sięz twierdzeniami
Odwołującego dotyczącymi wyjaśnieńw zakresie wartości zadania: „A30 Autoroute PPP
Scheme" i daty jego zakończenia. KIO w wyroku z dnia 26.07.2011 r. uznała za zasadne
wyjaśnienie tych kwestii z uwagi na fakt,że zgodnie z referencjami zadanie to obejmowało
nie tylko usługi projektowe, lecz także nadzór autorski. Nadmienićnależy,że Izba oceniła
jako uzasadnione przypuszczenie, iżwymóg wartościowy został spełniony, ażądanie
wyjaśnieńumotywowano wyłącznie względami formalnymi. Niezasadnym jest zatem zarzut,że rozbieżności pomiędzy danymi wartościowymi wskazanymi w wykazie wykonanych
zamówieńi wyjaśnieniach podważająwiarygodnośćwykazu, ponieważkwota 129.000.000
PLN została podana w rubryce „Wartość brutto wykonanej usługi" bez doprecyzowania,że
chodzi o usługęprojektową, co uzasadniało podanie kwoty całego zamówienia: „A30
Autoroute PPP Scheme". Natomiast w wyjaśnieniach, Przystępujący, jedynie doprecyzował
wartośćwyłącznie usługi projektowej poprzez wskazanie jej w dokumencie stanowiącym
załącznik do wyjaśnień(pisma z dnia 12.08.2011 r.). W tej sytuacji niezrozumiałym jest
twierdzenie Odwołującego,że oświadczenie Ove Arup & Partners International Limited nie
może stanowićdowodu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ
przedkładanie nowych dokumentów trybie wyjaśnieńjest niemożliwe. Za oczywiste należy
uznaćbowiem,że, jak jużwspomniano powyżej, oświadczenie Ove Arup & Partners
International Limited stanowi jedynie załącznik do wyjaśnieńUczestnika postępowania
odwoławczego, uzupełniając ich treść, a nic nowy dokument podmiotowy. Nie podziela
stanowiska Odwołującego, iżz tego powodu wykaz nie może byćtraktowany jako
wiarygodny dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
stanowiąc podstawęwykluczenia z postępowania. Taka przesłanka wykluczenia nie została
bowiem wymieniona w art. 24 Pzp. Odwołujący zdaje sięrównieżzapominać,że przesłanką
wykluczenia unormowanąw art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, czego Uczestnikowi postępowania odwoławczego nie sposób
zarzucić. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp sąnieuzasadnione w jego ocenie.
W dniu 06.09.2011 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie, w której wnosiło
o oddalenie w całości odwołania. Oryginał odpowiedzi na odwołanie oraz dwa odpisy dla
Odwołującego i Przystępującego Zamawiający przedłożył na rozprawie. Odnosząc siędo
poszczególnych zarzutów:
Ad. I a)
W ocenie Zamawiającego nie miał podstaw do kwestionowania przedstawionych
informacji w wyjaśnieniach i uznał je za wystarczające do ustalenia tożsamości podmiotu
określonego jako „Arup" w referencjach dotyczących usługi „A30 Autoroute PPP Scheme".
Ponadto wskazał, iżzgodnie z powszechnym orzecznictwem KIO, Wykonawcy przysługuje
prawo do powoływania sięna doświadczenie w realizacji całego przedmiotu zamówienia,
mimoże zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi podmiotami tworzącymi
konsorcjum (sygn. akt KIO/UZP 176/10). Stanowisko to jest zgodne z samąideąi celem
konsorcjum, jakim jest połączenie swoich potencjałów technicznych i doświadczenia przez
Wykonawców, którzy każdy z osobna nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu,
w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. Za dopuszczalnościąpowoływania sięna
doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia w ramach współpracy z innymi
podmiotami, w innym konsorcjum przemawia także regulacja art. 141 Pzp, wprowadzająca
bezwzględnie obowiązującąsolidarnąodpowiedzialnośćWykonawców, wchodzących
w skład konsorcjum za wykonanie umowy. Zaprezentowane stanowisko Zamawiającego
znajduje swoje opacie nie tylko w orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 05.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1187/09, wyrok z dnia 05.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 111/09), ale także zostało
potwierdzone przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 02.12.2009 r., sygn. akt:
X Ga 332/09. Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, strona formułująca zarzuty odnośnie
prawdziwości wyjaśnieńskładanych przez Konsorcjum WBP Zabrze winna je udowodnić.
Kierowanie siędomysłami i przemyśleniami bez ich oparcia o konkretny materiał dowodowy
w ocenie Zamawiającego jest niewystarczające.
Ad. I b) Zamawiający wskazał, ze w zakresie drugiej kwestii spornej, nie rozumie
postawionego zarzutu. Zgodnie z wyrokiem w niniejszej sprawie stwierdzono, iż„ Referencje
wyraźnie wskazują, iż zakres prac obejmował nie tylko wykonanie usług projektowych, lecz
również nadzór budowlany. W treści wykazu wykonanych zamówień nie dokonano podziału
rodzajowego i wartościowego usług. Brak jest również przeliczenia wartości prac na PLN,
pomimo sformułowania takiego wymogu w SIWZ. Równocześnie nie określono ani waluty
kontraktu ani szczegółowej daty zakończenia realizacji usług projektowych, co nie pozwala
na weryfikację podanych informacji przez Zamawiającego. Oczywiście, uwzględniając
choćby podany w referencjach zakres i rodzaj wykonanych prac (tj. projektowanie i nadzór
42 km autostrady, 32 mostów i tunelu pod kanałem Soulanges), w pełni uzasadnione jest
przypuszczenie, iż wymóg wartościowy został spełniony, jednak równocześnie zasady
obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwiają
opieranie się na przypuszczeniach. Stąd z formalnego punktu widzenia zasadnym jest
uzyskanie w tym zakresie wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i Zamawiający
zobligowany jest o powyższe wyjaśnienia wystąpić". Wykonując ww. postanowienie wyroku
Zamawiający wezwał Konsorcjum Zabrze do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W złożonych wyjaśnieniach została doprecyzowana wartośćusług projektowych wykonanych
w ramach całego przedsięwzięcia, tj. 11.603.481,00 CAD (34.940.401,99 PLN - zgodnie
z kursem walut NBP z dnia 03.12.2010 r. - data zakończenia usługi). W związku
z powyższym dopełniając formalności należało uznać, iżzostał spełniony „wartościowy"
warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Przystępującego, wykazem
i
referencją
(oryginalną wersją
angielską
oraz
tłumaczeniem na język polski) wraz z zobowiązaniem podmiotu trzeciego
przedłożonymi
przez
Przystępującego w wykonaniu
uprzedniego wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.,
wyrokiem KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, wezwaniem z dnia
09.08.2011 r. wystosowanym przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
wyjaśnieniami udzielonym przez Przystępującego na przedmiotowe wezwanie
Zamawiającego (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ 16.08.2011 r.) wraz z załącznikami
(dokumentem wewnętrznym - oryginalną wersją angielską oraz tłumaczeniem na język
polski oraz oświadczeniem od polskiego oddziału Ove Arup & Partners International
Limited.), zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.08.2011 r.,
odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie (oryginał przedłożony na
rozprawie), wydrukiem ze strony internetowej zawierającym listę 53 spółek mających
w swojej nazwie słowo „ARUP” i funkcjonujących w ramach tej grupy kapitałowej
przedłożonym przez Odwołującego na rozprawie, kopią protokołu Komisji
Przetargowej z dnia 18.08.2011 r. przedłożona na rozprawie przez Zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia sięzarzutów. Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu oceny ofert, zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1467/11 oraz o sygn. akt: KIO 1859/11, postanowienia SIWZ, wykaz i referencję
(oryginalna wersja angielska oraz tłumaczenie na język polski) wraz z zobowiązaniem
podmiotu trzeciego przedłożonymi przez Przystępującego w wykonaniu uprzedniego
wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
15.06.2011 r., wyrok KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, wezwanie z dnia
09.08.2011 r. wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia
udzielone przez Przystępującego na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia
12.08.2011 r. – wpływ 16.08.2011 r.) wraz z załącznikami (dokumentem wewnętrznym -
oryginalnąwersjąangielskąoraz tłumaczeniem na język polski oraz oświadczeniem od
polskiego oddziału Ove Arup & Partners International Limited.), zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 19.08.2011 r., odwołanie, przystąpienie, odpowiedźna
odwołanie (oryginał przedłożony na rozprawie).
Izba dopuściła jako dowód także wydruk ze strony internetowej zawierający listę53
spółek mających w swojej nazwie słowo „ARUP” i funkcjonujących w ramach tej grupy
kapitałowej przedłożony przez Odwołującego na rozprawie oraz kopięprotokołu Komisji
Przetargowej z dnia 18.08.2011 r. przedłożonąna rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iżnie
wykazano spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem mimo wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie z pkt 1) sentencji wyroku
KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz stanowiskiem KIO wyrażonym na str.
42 i 43 uzasadnienia tegożwyroku, Konsorcjum WBK Zabrze nie przedstawiło wyjaśnień:
„umożliwiających jednoznaczne zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach,
wykazie i zobowiązaniu", przy czym przedłożone wyjaśnienia w sposób oczywisty nie
pozwalały na rozstrzygnięcie wątpliwości, co do tożsamości podmiotu określonego jako
„Arup" w referencjach dotyczących usługi „A30 Autoroute PPP Scheme", tym bardziej,że
wyjaśniając przyznano,że usługa była wykonywana równieżprzez spółkęArup Canada Inc.,
a zatem podmiot odrębny niżOve Arup & Partners International Limited, na którego wiedzę
i doświadczenie powołująsięPrzystępujący - w takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego
wzywania wykonawców do przedłożenia nowych referencji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (jakoże
przedmiotowe referencje zostały jużprzedłożone w wykonaniu uprzedniego wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.) winien
był uznać,że Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a zatem podlegająwykluczeniu z postępowania, Izba uznała,że niniejszy
zarzut potwierdził sięodnośnie nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego w zakresie
wykazania przez Konsorcjum WBK Zabrze spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania wymaganąwiedząi doświadczeniem Ove Arup & Partners
International Limited. Jednakże, z uwagi na fakt,że instytucja wynikająca z art. 26 ust.4 Pzp
nie ma charakteru jednorazowego, a gdy zaistnieje taka koniecznośćmoże zostać
powtórzona, gdy wydaje sięto działaniem celowym. Izba uznała koniecznośćpowtórnego
wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do czego odniesie sięw dalszej części
uzasadnienia.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach wezwania z dnia 09.08.2011 r. stanowiącym wykonanie wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 Zamawiający zawarł następujące stwierdzenie:
„1) z uwagi na brak precyzji w treści referencji co do określenia wykonawcy zamówienia
zadania „A30 Autoroute PPP Scheme", która nie pozwala na weryfikację czy Wykonawca
określony w referencjach jako „ARUP" jest tym samym, którego doświadczenie wykazywane
jest jako udostępniony zasób (Ove Arup & Partners International Limited), proszę o złożenie
wyjaśnień w powyższym zakresie. Złożone wyjaśnienia powinny umożliwić jednoznaczne
zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach, wykazie i zobowiązaniu.".
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum WBP Zabrze złożyło
wyjaśnienia (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ 16.08.2011 r.), z których wynika iżfirma
Ove Arup & Partners International Limited, Wielka Brytania, reprezentowana w Polsce przez
Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o. o. Oddział w Polsce zrealizowała wraz
z Arup Canada Inc w ramach konsorcjum zadanie pn. „A30 Autoroute PPP Scheme".
Dodatkowo w ramach wyjaśnieńzostał dołączony dokument wewnętrzny (wersja oryginalna
w języku angielski wraz z tłumaczeniem na język polski) dotyczący realizacji ww. zadania
w którym zamiast nazw Wykonawców posługiwano sięskrótami, których znaczenie zostało
opisane w wyjaśnieniach: „Na potwierdzenie powyższych twierdzeń załączamy (…)
dokument dotyczący realizacji zadania „A30 Autoroute PPP Scheme”, podpisany przez
Dyrektora projektu i Managera projektu obu wyżej wymienionych podmiotów realizujących to
zadanie, z którego wprost wynikają dwa podstawowe fakty:
1) OVE Arup & Partners Interanational Limited, Wielka Brytania brał udział w realizacji
tego zadania,
2) zakres jego uczestnictwa w tym zadaniu jest tożsamy z zakresem udostępnianym
konsorcjum w składzie: WBP Zabrze Sp. z o.o. oraz PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o.
na potrzeby przedmiotu zamówienia, tj. obejmuje wykonanie wszystkich prac
projektowych wymaganych w warunku doświadczenia sformułowanym w SIWZ.
Na drugiej stronie dokumentu Activity Briefing Sheet znajduje się wykaz wykonawców
usługi podanej w referencji, gdzie oprócz inwestora czyli Nouvelle Autoroute 30 CJV
S.E.N.C. figurują dwie firmy: GN-Y (NY Infra in ACI) nazwana na potrzeby zadania także
jako Project group oraz AC 1124 BE/HE Midlands i AC 1122 HE Midlands jako Activity
Group. Rozszyfrowując użyte w piśmie skróty wyjaśniamy, że GN-Y (NY Infra In ACI) to
Arup Canada Inc, natomiast AC 1124 BE/HE i AC 1122 HE Midlands to oznaczenie Ove
Arup & Partners Interantional Limited, Wielka Brytania, który udostępnił nam swoje
doświadczenie. Na stronie pierwszej tego dokumentu w akapicie ..”Scope of activity group
services (including Design Activity) w tłumaczeniu “zakres usług activity group:
wyszczególniono, iż Activity Gruop wykonywał projekt drogowy, mostowy, nadzór nad
projektem oraz koordynacje wszystkich elementów projektu. Wyjaśnienia te jednoznacznie
stwierdzają, że podmiot wskazany w liście referencyjnym to podmiot, który udostępnia nam
zasoby w postaci doświadczenia”
Załączony 3 - stronicowy dokument wewnętrzny (wersja oryginalna w języku angielski
wraz z tłumaczeniem na język polski). Zawiera oznaczenia, do których odnosi się
Przystępujący, jednakże ich znaczenie nie wynika, z treści załączonego dokumentu, lecz
z pisma wyjaśniającego Przystępującego. W ramach dokumentu znajdująsię(str.3) podpisy
za „Activity Gruop” – Mike Carr, za „project gruop” - Don Philips. Ponadto, na str. 2
dokumentu wskazano jako osoby kontaktowe - GN-Y (NY Infra in ACI) - Don Philips oraz
Paul Misson. Zaś, jako osoby kontaktowe - AC 1124 BE/HE i AC 1122 HE Midlands – Nigel
Hailey oraz Mike Carr.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Odwołujący wyszedł z założenia,że wystarczy wykazanie
niejednoznaczności otrzymanych wyjaśnieńi powołanie sięna fragmenty wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, aby w konsekwencji wykazaćnie wykonanie
wcześniejszego orzeczenia Izby, w odniesieniu do nie wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu. Należy jednakże wskazać,że mimo, iżistotnie sentencja
zawierała odniesienie do uzasadnienia, co uczyniło je bezsprzecznie wiążącym, to
z uzasadnienia nie wynika wprost literalny nakaz nałożony na Zamawiającego, który wywodzi
Odwołujący w ramach złożonego odwołania (str. 43 i 59 uzasadnienia poprzedniego wyroku).
Dodatkowo, należy zauważyć,że Izba kieruje sięzawsze zasadą, iżdecyzja w zakresie
wykluczenia określonego Wykonawcy znajduje sięw suwerennej gestii Zamawiającego.
W rezultacie Zamawiający, mógł dokonaćczynnośćwnioskowanej przez Odwołującego, jak
i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba zawsze bierze pod uwagęmożliwość
zaistnienia różnych okoliczności np. unieważnienia prowadzonego postępowania, czy też
innych przesłanek mogących skutkowaćwykluczeniem Wykonawcy, czy teżodrzuceniem
jego oferty.
Po drugie, ani wydruk ze strony internetowej zawierający listę53 spółek mających
w swojej nazwie słowo „ARUP” i funkcjonujących w ramach tej grupy kapitałowej przedłożony
na rozprawie przez Odwołującego, ani kopia protokołu Komisji Przetargowej z dnia
18.08.2011 r. przedłożona na rozprawie przez Zamawiającego nie potwierdzają
jednoznacznie stanowiskżadnej ze stron. Pierwsze, gdyżopiera siętylko i wyłącznie na
błędnym założeniu wskazanym powyżej, przy czym nie zawiera w sobieżadnych
dodatkowych wiarygodnych treści oprócz listy 53 spółek, zaśdrugie nie dostrzega istoty
problemu, który zaistniał w przedmiotowym stanie faktycznym i w sposób mało wnikliwy
i weryfikowalny ocenia złożone pismo wyjaśniające (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ
16.08.2011 r.) wraz w tym wypadku 3 stronicowym załącznikiem (oryginał i tłumaczenie).
Należy bowiem przyznaćtrafnośćstanowiska Odwołującego,że poprzednie orzeczenie
zwracało uwagęna koniecznośćoceniania złożonych wyjaśnieńw sposób bardziej wnikliwy
(str. 42 uzasadnienia).
Po trzecie, w toku postępowania odwoławczego Zamawiający oraz Przystępujący
powoływali sięna orzecznictwo dotyczące kwestii uznawania wspólnego doświadczenia
w ramach konsorcjum, jednakże niniejsza kwestia nie była przedmiotem wyjaśnień. Izba
podziela stanowisko wynikające z przywołanych orzeczeń, a oparte na celu jaki przyświeca
powoływaniu konsorcjum. Należy jednakże zauważyć,że z informacji ogólnie dostępnych
wynika,że istotnie wykazywane zadanie: „A30 Autoroute PPP Scheme" realizowane było
przez konsorcjum w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, jednakże Ove Arup &
Partners Interantional Limited, Wielka Brytania nie było jego uczestnikiem. Przykładowo:
„Nouvelle Autoroute 30, SENC składa się z Acciona Koncesje Kanada Inc Iridium Koncesje
Kanada Inc Acciona Infrastruktura Kanada Inc Dragados Kanada Inc Sice, Arup Kanada Inc,
Budownictwo DJL Inc Verreault Inc „.
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://dcnonl.com/article/id30660&ei=m0JnTt_JGdGD-
waYg9TjCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=16&sqi=2&ved=0CJcBEO4BMA8&prev=/search%3Fq%3Dnouvelle%2Baut
oroute%2B30%26hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvns
).
„Nouvelle Autoroute 30, składający się z: - Acciona SA - Iridium concesiones de
Infraestructuras SA - Groupe Axor Inc - Acciona Infraestructuras SA - Dragados SA Sice
- Arup Kanada Inc”
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://www.autoroute30.qc.ca/en/nouvelles-
detail.asp%3FId%3D48&ei=m0JnTt_JGdGD-
waYg9TjCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=9&sqi=2&ved=0CFYQ7gEwCA&prev=/search%3Fq%3Dnouvelle%2Bautor
oute%2B30%26hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvns
).
„74 km A-30 projektu Autostrada znajduje się na południowy zachód od Montrealu. Składa
się ono z projektowaniem, budową, odbudową i finansowania około 42 km autostrady między
Vaudreuil-Dorion i Châteauguay (z uwzględnieniem pięciu głównych prac, w tym 2,5 km
mostu nad St Lawrence Seaway) oraz eksploatacji, konserwacji i rehabilitacji dodatkowe 32
km autostrady, w większości znajduje się między Châteauguay i La Prairie.
Innych podmiotów uczestniczących w transakcji, bezpośrednio i pośrednio, były Nouvelle
Autoroute 30 CJV, SENC, Acciona Infrastruktura Kanada Inc Dragados Kanada Inc DJL Inc
Arup Kanada Inc Sociedad Iberica de Constructionnes Electricas SA (Sice), a Verreault Inc „
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://www.fmc-law.com/People/HenrieMylene.aspx%3Frw%3D%257BE97EC5BF-939F-4827-
A037-4020739E1DDF%257D&ei=CElnTo3NJIWe-
QbzkcjiCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=6&sqi=2&ved=0CFMQ7gEwBQ&prev=/search%3Fq%3DArub%2BKanada%2BInc%2Bnouvelle
%2Bautoroute%2B30%26hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvns
).
Z drugiej strony, Odwołujący nie przedłożyłżadnego wiarygodnego dowodu na
potwierdzenie,że „ARUP” wymienione w kwestionowanej referencji to Arup Canada Inc,
a nie Ove Arup & Partners International Limited, Wielka Brytania. Jednocześnie, osoba
wskazana w dokumencie wewnętrznym załączonym do wyjaśnieńNigel Hailey jest osobą
wskazanąw sposób pośredni w strukturze organizacyjnej Ove Arup & Partners International
Limited, Wielka Brytania (kierownik, dyrektor) w ramach informacji ogólnie dostępnych na
stronach internetowych:
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://www.arup.com/About_us/A_people_business/People/Global_Highway
s.aspx&ei=oWpnToPzEMnO-
QbFlZnBCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=3&sqi=2&ved=0CC0Q7gEwAg&prev=/search%3Fq%3Dnigel%2Bhailey%2
6hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvnso
),
czy też
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://uk.linkedin.com/pub/nigel-hailey/12/4ba/8b1&ei=oWpnToPzEMnO-
QbFlZnBCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=5&sqi=2&ved=0CEAQ7gEwBA&prev=/search%3Fq%3Dnigel%2Bhailey%2
6hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvnso
)
. Powyższe pośrednio potwierdza, sposób
tłumaczenia zawarty w piśmie wyjaśniającym przedłożonym w wyniku wezwania z dnia
09.08.2011 r., oznaczeńzawartych w dokumencie wewnętrznym załączonym do wyjaśnień,
choćnadal budząone wątpliwości, a zwłaszcza brak możliwości ich niezależnego
zweryfikowania.
Ponadto, niektóre z informacji ogólnie dostępnych na stronach internetowych mogą
potwierdzaćrealizacje wykazywanego projektu lub jego części przez Ove Arup & Partners
International Limited, Wielka Brytania lub teżnawet inny podmiot w zależności od ich
interpretacji, czy teżtłumaczenia - Ove Arup & Partners:
(
http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://uk.linkedin.com/pub/paulina-
sobczak/31/b3b/696&ei=10pnTsvxDfTV4QT359S7DA&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=8&ved=0CFwQ7gEwBw&prev=/s
earch%3Fq%3Dove%2Barup%2B%2526%2Bpartners%2Binternational%2Blimited%2Ba%2BAutoroute%2B30%26hl%3Dpl%26
biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvnso
).
W konsekwencji Izba, biorąc pod uwagęcałokształt zgromadzonego materiału oraz
fakt,że w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 nie wynika
wprost literalny nakaz nałożony na Zamawiającego, który wywodzi Odwołujący w ramach
złożonego odwołania (str. 43 i 59), jak i dopuszczalnośćponownego wezwania w trybie art.
26 ust. 4 Pzp (niniejsza instytucja nie ma charakteru jednokrotnego) do wyjaśnieńw tym
wypadku w zakresie wykazywanego zadania „A30 Autoroute PPP Scheme", zobowiązuje
Zamawiającego do jego przeprowadzenia w sposób rzetelny oraz wnikliwy. Należy wezwać
Przystępującego do przedłożenia wyjaśnieńopartych nie tyle na oświadczeniu wyłącznie
Przystępującego, czy teżOve Arup & Partners Intenational Limited, Wielka Brytania
podmioty zainteresowane realizacja zamówienia, ale innych niezależnych dowodach np:
kopii lub wyciągu umowy. Zasadnie jest także zauważyć(także w kontekście ewentualnego
dokumentu od wystawcy referencji uzupełnionej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp),że nie mogąone
prowadzićw konsekwencji do uzupełnienia oferty złożonej przez Przystępującego (z uwagi
na wyczerpanie trybu art. 26 ust. 3 Pzp). Zamawiający winien bezwzględnie zażądać
wyjaśnieńprzede wszystkim w kwestii uczestnictwa lub jego braku Ove Arup & Partners
Intenational Limited, Wielka Brytania w ramach konsorcjum z Nouvelle Autoroute 30, SJV
S.E.N.C. Ewentualnie ustalić, czy Ove Arup & Partners Intenational Limited, Wielka Brytania
nie pełniła roli podwykonawcy względem Arup Canada Inc. Jednakże, w takim wypadku
wystawcom referencji nie mógłby byćNouvelle Autoroute 30, SJV S.E.N.C., lecz Arup
Canada Inc, co „dyskwalifikuje” automatycznie załączonąw trybie art. 26 ust. 3 Pzp w wyniku
wezwania z dnia 15.06.2011 r. referencję, rzutuje to także na kwestie zakresu prac, które
zrealizowała dana spółka jako podwykonawca (nie obowiązuje zasada taka jak w ramach
konsorcjum). Jednocześnie należy wykluczyćmożliwośćwykazywania siędoświadczeniem
Arup Canada Inc przez Ove Arup & Partners Intenational Limited, Wielka Brytania na
zasadzie uczestnictwa w tej samej grupie kapitałowej (mamy do czynienia z dwoma
niezależnymi podmiotami prawa), chybaże Przystępujący wykaże w sposób wiarygodny
i udokumentuje,że taki rodzaju zależności istnieje i jest dopuszczalny. Dodatkowo, Izba
stwierdza,że dwukrotne postępowanie przetargowe, fakt ponownego wezwania do
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp bezwzględnie skutkuje koniecznościąpoparcia
wyjaśnieńniezależnymi dowodami. Ich brak winien bezwzględnie uznaćZamawiający za
działanie celowe iświadczące na korzyśćzarzutów formułowanych przez Odwołującego.
Jednocześnie, biorąc pod uwagęwyznaczony termin składania ofert, wezwanie do
uzupełnienia z dnia 15.06.2011 r., jak i pierwsze wezwanie do wyjaśnieńz dnia
09.08.2011 r., termin na ich udzielnie nie może byćdłuższy niż5 dni (liczone zgodnie
z zasadami kc), nie podlega teżwyznaczony termin ewentualnemu przedłużeniu.
Izba reasumując stwierdza,że brak wyjaśnieńodnośnie uczestnictwa Ove Arup &
Partners Intenational Limited, Wielka Brytania w ramach konsorcjum z Nouvelle Autoroute
30, SJV S.E.N.C., jak i brak wprost literalnego nakazu nałożonego na Zamawiającego, który
wywodzi Odwołujący w ramach złożonego odwołania, czy teżnie przedłożenie przez
Odwołującegożadnego wiarygodnego dowodu na potwierdzenie,że „ARUP” wymienione
w kwestionowanej referencji to Arup Canada Inc, a nie Ove Arup & Partners International
Limited, Wielka Brytania oraz częśćinformacji ogólnie dostępnych na stronach internetowych
przywołanych powyżej stały siępodstawązobowiązania Zamawiającego do ponownego
wezwania do zastosowania trybu z art. 26 ust. 4 Pzp. Izba wskazuje,że zawarte
w uzasadnieniu wyroku kryteria oceny uzyskanych wyjaśnieńsąbezwzględnie wiążące dla
Zamawiającego. Ponadto, Izba wskazuje po analizie zaistniałego stanu faktycznego,że
procedura udzielania zamówienia publicznego w Polsce rządzi sięokreślonymi prawami, tak
jak udzielania zamówienia w trybie partnerstwa publiczno-prawnego w Kanadzie. Każdy
z uczestników postępowania także podmioty zagraniczne muszązdawaćsobie sprawy
z wszelkich konsekwencji z tym faktem związanych. Bazowanie jedynie na wiarygodności
biznesowej partnera „w interesach” musi byćweryfikowalne dla wszystkich uczestników
postępowania przetargowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iżnie
wykazano spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w wyniku wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie z pkt 1) sentencji wyroku
KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz stanowiskiem KIO wyrażonym na str.
45 i 46 uzasadnienia tegożwyroku, Konsorcjum WBK Zabrze przedstawiło nowy dokument
wystawiony przez polski Oddział spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited (a zatem
Oddział spółki, na której wiedzęi doświadczenie powołująsięwykonawcy), stwierdzający,że
wartość„usług projektowych wykonanych przez firmę Ove Arup & Partners Intenational
Limited w ramach zadania A30 Autoroute PPP Scheme wynosiła 11.603.481,00 CAD
(34.940.401,99 PLN - zgodnie z kursem walut NBP z d. 3.12.2010)”, a zatem wskazujący
innąwartośćusług projektowych niżta podana przez Konsorcjum WBK Zabrze w wykazie
stanowiącym Załącznik nr 4 do oferty, gdzie wartośćtychże usług została określona na
129.000.000 PLN, co w konsekwencji powoduje, iżwykaz stanowiący Załącznik nr 4 do
oferty nie może byćtraktowany jako wiarygodny dokument potwierdzający spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie podlega on
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (jakoże przedmiotowy wykaz został jużprzedłożone
w wykonaniu uprzedniego wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.) - w takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego wzywania
wykonawców do przedłożenia lub sprostowania wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty winien był uznać,że Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a zatem podlegająwykluczeniu z postępowania, Izba uznała w/w
zarzut w tym aspekcie za chybiony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach wezwania z dnia 09.08.2011 r. stanowiącym wykonanie wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 Zamawiający zawarł także następujące stwierdzenie:
„2) ponieważ referencje dotyczące zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" wskazują, że
zakres prac obejmował nie tylko wykonanie usług projektowych, lecz również nadzór
budowlany proszę o złożenie wyjaśnienia jaka była wartość usług projektowych (wraz
z przeliczeniem wartość prac na PLN zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIWZ) oraz
proszę o podanie szczegółowej daty zakończenia realizacji usług.".
W odpowiedzi, Przystępujący wyjaśnił (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ
16.08.2011 r.),że: „chcielibyśmy sprecyzować wartość oraz termin dla zakresu usług
projektowych zadania „A30 Autoroute PPP Scheme". W tym celu załączamy oświadczenie
o wartości zamówienia i dacie jego zakończenia od Ove Arup & Partners International
Limited." W konsekwencji przedłożono dodatkowo nowy dokument (oświadczenie z dnia
12.08.2011 r.) wystawiony przez polski Oddział spółki Ove Arup & Partners Intenational
Limited (a zatem Oddział spółki na której wiedzęi doświadczenie powołująsię
wykonawcy), stwierdzający,że wartość: „usług projektowych wykonanych przez firmę Ove
Arup & Partners Intenational Limited w ramach zadania A3G Autoroute PPP Scheme
wynosiła 11.603.481,00 CAD (34.940.401,99 PLN - zgodnie z kursem walut NBP
z d. 3.12.2010)".
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby zasadnie Przystępujący podnosił na rozprawie,że: „(...)
nie precyzował pewnych niejasności, na które zwracał uwagę Odwołujący, gdyż z samego
wezwania wynikało, iż Zamawiający zna kontekst i uwarunkowanie związane z wyjaśnianą
wartością oraz terminem”. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 fragment cytowany przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, a do którego odnosi sięrównieżOdwołujący (str. 45-46
uzasadnienia przywołanego wyroku), gdzie wyraźnie wskazuje się,że warunek
wartościowo został spełniony, zaśdata zakończenia realizacji usług projektowych została
wskazana, choćnie w sposób szczegółowy. Wezwanie miało więc charakter jedynie
formalny, z uwagi na brak także podziału rodzajowego i wartościowego podanej wartości
w wykazie na usługi projektowe oraz nadzór budowlany (wykazywana wartośćbyła
wartościąłączną). Zamawiający w pełni wykonał nakaz wynikający z wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11.
Po drugie, niezasadne sątwierdzenia Odwołującego,że w wyniku załączenia do
wyjaśnieńoświadczenia o wartości zamówienia i dacie jego zakończenia od Ove Arup &
Partners International Limited nastąpiła zmiana wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty. Należy bowiem konsekwentnie podkreślić,że wykaz zawierał dane potwierdzające
warunek w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia z rozdziału IV pkt 3 ppkt 1 SIWZ,
konieczne było jedynie formalne doprecyzowanie kwestii, o których jest mowa w wyroku
KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz w samym wezwaniu. Różnice
między wartościąwykazu, a wartościąw ramach wyjaśnieńwynikająz kontekstu i nie było
potrzeby zawierania w treści pisma wyjaśniającego (pismo z dnia 12.08.2011 r. –
przekazane 16.08.2011 r.) dalszych szczegółowych wyjaśnieńw tym zakresie. Wszystkie
wątpliwości zostały dostatecznie wyjaśnione.
Po trzecie, stanowisko Odwołującego, odnośnie wynikającej pośrednio z wyjaśnień,
faktycznej wartości nadzoru budowlanego po odjęciu kwoty wskazanej, a dotyczącej usług
projektowych, nie było przedmiotem zarzutu (jak i przedmiotem wyjaśnień). Izba jedynie dla
porządku stwierdza,że nie podważa ono wiarygodności wykazu złożonego w ramach
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r. Stanowisko Przystępującego,
odnośnie zakresu nadzoru budowlanego, wskazujące na różnice w zakresie tego nadzoru
w różnych krajach oraz możliwości indywidualnego określenia zakresu w ramach zwartej
umowy, w ocenie Izby jest wiarygodne. W tym zakresie Izba, wzięła pod uwagętakże
informacje ogólnie dostępne na stronach internetowych (
http://www.autoroute30.qc.ca/
)
dotyczących wykazywanej inwestycji uwiarygodniające powyższe stanowisko i pokazujące
skale nadzorowanej inwestycji.
Jednocześnie, Izba wyjaśnia,że przedmiotowy aspekt zarzutu był rozpatrywany
w oderwaniu od poprzedniej kwestii, która wymaga dalszych wyjaśnień. Ewentualne
niejednoznaczny rezultat i brak dowodów na tezy zawarte w ponownych wyjaśnieniach
skutkuje w konsekwencji także zanegowaniem treści poz. 2 przedłożonego wykazu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia (względnie zaniechanie uznania za
odrzuconą) oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iżjak
wskazano w pkt I powyżej zaistniały przesłanki powodujące konieczności wykluczenia
Konsorcjum WBK Zabrze z postępowania wobec niewykazania przez nich spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czy teżzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3
Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez ponowny wybór przez Zamawiającego oferty złożonej
w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, jako oferty najkorzystniejszej mimo, iż
wykonawcy składający ofertęwinni zostaćwykluczeni z postępowania zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostaćodrzucona, względnie uznana za
odrzuconąprzez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
Izba uznała,że niniejsze zarzuty wświetle wszystkich okoliczności sprawy należy za
przedwczesny. Izba uznała, iżwświetle okoliczności niniejszej sprawy uzasadnionym jest
jedynie wezwanie do ponownego złożenia wyjaśnieńw zakresie wskazanym w niniejszym
uzasadnienia. Jednocześnie, Izba uznała,że wszelkie okoliczności uzasadniające
ewentualnądwuznacznośćnowych wyjaśnieńnie mogąmiećmiejsca, zaśich zaistnienie, jak
i brak niezależnych dowodów, Zamawiający winien uznaćza działanie celowe i bezwzględnie
wykluczyćKonsorcjum MP-Mosty, FTI Polska na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
a w konsekwencji odrzucićjej ofertęna podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.
W tym zakresie, Izba wskazuje,że prawo każdego Zamawiającego do suwerennej decyzji
w ramach prowadzonego postępowania nie może prowadzićdo przedłużania procedury
przetargowej, czy teżwyboru Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganąwiedząi doświadczenie.
Jednocześnie, Izba wskazuje,że z uwagi na okoliczności sprawy oraz dwukrotnie
przeprowadzone postępowanie odwoławcze wyjaśnienia mająbyćoparte nie tyle na
oświadczeniu Przystępującego, czy teżOve Arup & Partners Intenational Limited podmioty
zainteresowane realizacja zamówienia, ale innych niezależnych dowodach, ich brak
„dyskwalifikuje” ofertęPrzystępującego.
Z uwagi na potwierdzenie sięzarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny przez
Zamawiającego w zakresie wykazania przez Konsorcjum MP-Mosty, FTI Polska spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganąwiedzą
i doświadczeniem Ove Arup & Partners International Limited, co skutkuje koniecznością
ponownego badania i oceny ofert w celu wezwania wykonawcy do złożenia stosownych
wyjaśnień, Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia odwołania na podstawie art.
192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
