rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1796/11
KIO 1796/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 31
sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
sierpnia 2011 r. przez wykonawcęHYDROBUDOWA Gdańsk SA, ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Celowy Związek Gmin R- XXI, Plac
Wolności 5, 72-200 Nowogard, adres do korespondencji: ul. Bohaterów Warszawy 34,
72-200 Nowogard
przy udziale wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL SA., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1796/11 po stronie odwołującego.
sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
sierpnia 2011 r. przez wykonawcęHYDROBUDOWA Gdańsk SA, ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Celowy Związek Gmin R- XXI, Plac
Wolności 5, 72-200 Nowogard, adres do korespondencji: ul. Bohaterów Warszawy 34,
72-200 Nowogard
przy udziale wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL SA., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1796/11 po stronie odwołującego.
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
HYDROBUDOWA Gdańsk SA, ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk kwoty 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1796/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa
Regionalnego Zakładu Gospodarowania Odpadami w Słajsinie, gmina Nowogard" –
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2011/S 152-252440 w dniu 10.08.2011 r.
W dniu 10.08.2011 r. umieszczono na stronie internetowej Zamawiającego
ogłoszenie o zamówieniu oraz Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwanądalej:
„SIWZ”.
W dniu 19.08.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) na
podstawie art. 180 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”,
HYDROBUDOWA Gdańsk SA, ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk zwana dalej:
„HYDROBUDOWA Gdańsk SA” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia
ogłoszenia i SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.08.2011 r. (faxem),
na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący załączył w ramach uzupełnienia dowód
przesłania kopii odwołania Zamawiającemu. Uczynił niniejsze, w zakresie dokonanego przez
Zamawiającego w zakresie budowy RZGO w Słajsinie (odcinek Kontrakt I), w ramach
którego Zamawiający zobowiązał Wykonawcędo wykonania sortowni odpadów, zgodnie
z dokumentacjąprojektowądostarczonąprzez Zamawiającego oraz do wykonania
i zaprojektowania kompostowni odpadów, zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego
programem Funkcjonalno – Użytkowym, nieuprawnionego przeniesienia na Wykonawcę
wyłącznej odpowiedzialności za efekt rozruchu technologicznego urządzeńoraz linii
technologicznych całego Kontraktu I, tj. także w zakresie osiągnięcia parametrów
i rezultatów instalacji sortowni odpadów wraz z ich utrzymywaniem do dnia wydaniaŚwiadectwa Przejęcia, założonych przez Zamawiającego, wobec odpowiedzialności
Zamawiającego i projektanta za prawidłowe wykonanie projektu budowlanego zgodnie
z treściąustawy Prawo budowlane dnia 7 lipca 1994 r. (tj. Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118
z późn. zm.), bowiem:
a. zgodnie z treściąRozdz. III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem
zamówienia jest między innymi odcinek Kontrakt I polegający na budowie Regionalnego
Zakładu Gospodarowania Odpadami w Słajsinie, gmina Nowogard, w tym na wykonaniu
- obiektów kubaturowych i technologicznych, linii technologicznych sortowni odpadów
z wyłączeniem kompostowni odpadów organicznych, kwater składowania odpadów
balastowych,
placów
technologicznych
i
składowych,
układu
komunikacyjnego,
wewnątrzzakładowego, drogi dojazdowej na terenie Zakładu, zewnętrznych sieci
sanitarnych, wodociągowych, deszczowych, technologicznych i elektrycznych, instalacji
wewnętrznych w obiektach kubaturowych, zieleni izolacyjnej ochronnej, ogrodzenia terenu
Zakładu, obiektów małej infrastruktury technicznej; oraz zaprojektowaniu i wykonaniu
kompostowni odpadów organicznych na podstawie Programu Funkcjonalno Użytkowego
obejmującego charakterystyczne parametry określające wielkośćobiektu i zakres robót oraz
ogólne i szczegółowe właściwości funkcjonalno- użytkowe wyrażone we wskaźnikach
przedmiarowe- kubaturowych;
b. zgodnie z treściąKlauzuli 4.1 pkt X (Rozruch technologiczny) Warunków Szczególnych
Kontraktu „Wykonawca nie później niż 120 dni dla Kontraktu I przed wskazaniem czasem na
ukończenie rozruchu technologiczny urządzeń oraz linii technologicznych. Wykonawca
w najszybszym możliwym terminie uzyska odpowiednie rezultaty i parametry instalacji oraz
będzie je utrzymywał do dnia wydania Świadectwa Przyjęcia”. „Wszelkie koszty wynikające
z niniejszej subklauzuli z wyłączeniem personelu Zamawiającego ponosi Wykonawca”;
„W ramach rozruchu Wykonawca wykona na własny koszt wszelkie badania i sprawdzenia
w zakresie ochrony wód, hałasu, powietrza oraz inne wynikające z pozwolenia
zintegrowanego oraz przepisów prawa”.
c. zgodnie z treściąKlauzuli 8.3 (Program) Warunków Szczególnych Kontraktu Wykonawca
uzyska odpowiednie rezultaty i wydajnośćurządzeńdla odcinka Kontrakt I, nie później niż50
dni przed datąCzasu na Ukończenie i będzie utrzymywał uzyskane rezultaty do dnia
wydaniaŚwiadectwa Przejęcia;
d. zgodnie z treściąKlauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (Przejęcie Robót
i Odcinków) - Roboty objęte wnioskiem o wydanieŚwiadectwa Przejęcia podlegają
procedurze odbioru zgodnie z ustaleniami zawartymi w odpowiednich zapisach Specyfikacji.
Warunkiem Przejęcia Robót jest uzyskanie pełnych parametrów urządzeńi wydajności.
- co narusza zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
a także ustawowy obowiązek opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszelkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, a więc z pominięciem przepisu art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 31 ust.
1 Pzp, a także § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno -
użytkowego. Ponadto, kwestionuje wymagany przez Zamawiającego „sztywny" termin
rozpoczęcia realizacji zamówienia na dzień01.10.2011 r., zgodnie z treściąogłoszenia
o zamówieniu (Sekcja II.3), wobec wyznaczonego terminu na składanie ofert na dzień
28.09.2011 r., stanowiącego termin niemożliwy do spełnienia, biorąc pod uwagęuprawnienie
Wykonawców do wszczynania procedury odwoławczej zgodnie z ustawowymi terminami
wskazanymi w Pzp oraz możliwośćprzeprowadzenia przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej
zamówienia, jako współfinansowanego ześrodków Unii Europejskiej (art. 169, 170 Pzp),
a także ze względu na przepisy Prawa Budowlanego zobowiązujące Zamawiającego do
zawiadomienia organu, który wydał pozwolenia na budowęo planowanym rozpoczęciu robót,
w terminie co najmniej 7 dni poprzedzających DatęRozpoczęcia Robót (art. 41 Prawa
Budowlanego),
- co narusza zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
a także ustawowy obowiązek opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a więc z pominięciem przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a także
przepisy Działu VI Pzp (Środki ochrony prawnej), art. 169 i 170 Pzp oraz art. 41 Prawa
Budowlanego. Przeniesienie na Wykonawcęwyłącznej odpowiedzialności (a nie jedynie
odpowiedzialności za wady w wykonawstwie i wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie
z projektem budowlanym) za efekt rozruchu wykonywanej na podstawie dokumentacji
projektowej Zamawiającego, sortowni odpadów, a więc za spełnienie wszystkich parametrów
pracy sortowni wyznaczonych przez Zamawiającego, zwalnia Projektanta z ustawowej
odpowiedzialności
za
prawidłowe
wykonanie
dokumentacji
projektowej,
zgodnie
z wytycznymi Zamawiającego dotyczącymi parametrów efektywności sortowni. Odwołujący
uzasadniając swój interes prawny wskazał, iżzachodzi poważna przeszkoda prawna
w dalszym prowadzeniu przez Zamawiającego niniejszego postępowania, gdyżwświetle
przepisów
ustawy
Pzp
brak
dokonania
przez
Zamawiającego
jednoznacznego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, a więc elementu fundamentalnego dla
przetargu, powinien skutkowaćobligatoryjnym unieważnieniem postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem w przypadku gdy przedmiot zamówienia nie został
prawidłowo sprecyzowany, nie istnieje możliwośćzawarcia ważnej umowy z uwagi na brak
możliwości ustalenia obiektu, który wykonawca winien oddaćzamawiającemu w ramach
realizacji umowy o roboty budowlane (art. 647 KC). Przywołał wyrok KIO z dnia
13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP/141/09. Z uwagi na powyższe wnosił o uwzględnienie
niniejszego Odwołania i zobowiązanie Zamawiającego do dokonania szerokiej modyfikacji
ogłoszenia oraz SIWZ poprzez wprowadzenie zapisów wyraźnie ograniczających
odpowiedzialnośćWykonawcy za negatywne wyniki rozruchu sortowni odpadów jedynie do
sytuacji gdy ich negatywny efekt stanowi wynik błędów Wykonawcy w wykonawstwie robót,
poprzez ich realizacjęw sposób niezgodny z dokumentacjąprojektowąoraz poprzez
wyraźne wskazanie, iżw pozostałym zakresie ryzyko i odpowiedzialnośćza osiągniecie
podczas rozruchu i prób eksploatacyjnych, wymaganych przez Zamawiającego
parametrów sortowni, leży po stronie Zamawiającego (projektanta) lub w inny zgodny
z zasadami PZP sposób, ze szczególnym uwzględnieniem przepisów art. 7 ust. 1 oraz 29
Pzp. Alternatywnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, wobec
zaistnienia wady prawnej postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia ważnej
umowy oraz dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ, poprzez
wprowadzenie adekwatnego „sztywnego” terminu rozpoczęcia robót uwzględniającego
okoliczności mające wpływ na faktyczne ich rozpoczęcie, w sposób nie naruszający
terminów wynikających z przepisów bezwzględnie obowiązujących. Alternatywnie dokonania
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w zakresie wyznaczenia terminu na
rozpoczęcie robót, poprzez wskazanie maksymalnej ilości dni na rozpoczęcia robót, licząc od
dnia podpisania Kontraktu. Alternatywnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, wobec zaistnienia wady prawnej postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia
ważnej umowy. Odnośnie szczegółowe pierwszego zarzutu stwierdził,że w przedmiotowym
postępowaniu, obejmującym w ramach odcinka Kontrakt I, wykonanie robót budowlanych
zaprojektowanych przez Zamawiającego, Zamawiający zobowiązał Wykonawcędo
uzyskania przez pozytywnego wyniku wszystkich prób rozruchowych. W tym celu
Zamawiający zobowiązał Wykonawcędo przeprowadzenia na własny koszt wszystkich
badańpotwierdzających osiągnięcie efektu technologicznego oraz ekologicznego, a więc
parametrów wymaganych przez Zamawiającego, ażdo osiągnięcia wymaganego efektu, pod
rygorem odmowy dokonania odbioru robót dla odcinka (Klauzula 10.1 Warunków
Szczególnych Kontraktu). Warunkiem koniecznym wydania WykonawcyŚwiadectwa
Przejęcia jest, zgodnie z SIWZ, uzyskanie zaakceptowanych przez Zamawiającego wyników
prób rozruchowych, które Wykonawca może osiągnąćjedynie poprzez osiągnięcie podczas
rozruchu wszystkich parametrów wyspecyfikowanych w dokumentacji projektowej.
Osiągnięcie przez Wykonawcęnegatywnych wyników rozruchu w praktyce może być
wynikiem dwóch odmiennych czynników, stanowiących podstawęodpowiedzialności za efekt
technologiczny, których wyraźne rozróżnienie generuje właściwe określenie zakresu
odpowiedzialności podmiotów biorących udział w procesie inwestycyjnym (Inwestor,
Wykonawca, projektant), mianowicie: a) błędne wykonanie dokumentacji projektowej, które
uniemożliwia, poprzez zastosowane parametry, osiągnięcie efektu przewidzianego
i zleconego projektantowi przez Zamawiającego- zakres odpowiedzialności Zamawiającego
(projektanta); W orzecznictwie sądowym oraz nauce prawa panuje niekwestionowany pogląd
wskazujący,że celem umowy zawieranej z projektantem jest osiągnięcie konkretnego
rezultatu, tj. stworzenie takiego projektu, który pozwala na prowadzenie na jego podstawie
robót budowlanych zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Umowa o prace projektowe
jest umowa celową- będzie ona wykonana prawidłowo tylko wtedy, gdy wskazany w niej cel
(efekt) sięziści, a więc powstanie projekt budowlany stanowiący wzór do wykonania prac
budowlanych (umowa zawarta z projektantem jest więc szczególnym rodzajem umowy
o dzieło do której odpowiednie zastosowanie mająprzepisy Kodeksu cywilnego).
b) błędne wykonawstwo robót budowlanych, w sposób niezgodny z dokumentacją
projektowądostarczonąprzez Zamawiającego- zakres odpowiedzialności Wykonawcy (także
w zakresie rękojmi za wady i gwarancji jakości). Zastosowane przez Zamawiającego
przywołane powyżej zapisy SIWZ przewidująnatomiast wyłącznąodpowiedzialność
Wykonawcy za prawidłowe funkcjonowanie przedmiotu robót odcinka Kontrakt I i osiągnięcie
pozytywnych prób rozruchowych, nie determinując przedmiotowej odpowiedzialności od
przyczyny negatywnego efektu, co pozwoliłoby na prawidłowe ustalenie podmiotu
odpowiedzialnego (Wykonawca lub Zamawiający). W rezultacie powoduje to przeniesienie
ustawowych obowiązków Zamawiającego, na Wykonawcę. Zakwalifikowanie umowy
o zamówienie publiczne jako umowy o roboty budowlane oznacza w szczególności
sprecyzowanie praw i obowiązków stron umowy, które nie sąuregulowane
w postanowieniach Pzp, poprzez odpowiednie zastosowanie przepisów Kodeksu cywilnego
oraz Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowęo roboty budowlane
Wykonawca zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a Inwestor zobowiązuje siędo
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z powyższej definicji określonej
w przepisach bezwzględnie obowiązujących wynika, iżw procedurze „wybuduj" (warunki
kontraktowe dla robót projektowanych przez Zamawiającego) to Zamawiający, zlecając
osobie pełniącej funkcjęprojektanta wykonanie dokumentacji projektowej, ponosi
odpowiedzialność, ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy Prawo budowlane,
za prawidłowe jej wykonanie, w szczególności więc równieżza sporządzenie dokumentacji
umożliwiającej osiągnięcie określonych przez Zamawiającego parametrów rozruchowych
i eksploatacyjnych budowanego obiektu. Należy miećna względzie fakt, iżdostarczona
dokumentacja projektowa została wykonana przez specjalistycznąfirmęna zlecenie
Zamawiającego, a więc profesjonalistę. Z uwagi na pełnionąfunkcjęw toku procesu
budowlanego, projektant ponosi odpowiedzialnośćza wykonywane przez siebie obowiązki.
Odpowiedzialnośćta może miećróżny wymiar w zależności od charakteru uchybienia
i podstawy prawnej. Podstawowąprzesłankąjest w tym przypadku możliwośćzastosowania
przewidzianych w prawie lub umowie sankcji za działania lub zaniechania projektanta, które
sąnastępstwem okoliczności za które ponosi on odpowiedzialność. W zależności od
podstaw prawnych szczegółowe przesłanki poszczególnych rodzajów odpowiedzialności
projektanta mająróżny zakres (może byćto odpowiedzialnośćkarna, dyscyplinarna ,cywilna,
zawodowa).
Niedopuszczalnym
jest
więc
fakt
„przełożenia"
chociażby
części
odpowiedzialności Zamawiającego (projektanta) za uzyskany efekt technologiczny, na
Wykonawcę, w przypadku wykonywania robót w oparciu o procedurę„buduj". Takie ryzyka
sąnatomiast możliwe do przeniesienia na Wykonawcęw ramach realizacji robót w oparciu
o procedurę„projektuj i buduj". Zastosowane przez Zamawiającego zapisy SIWZ odnoszące
siędo wyłącznej odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie określonego efektu rozruchu
powodują, iżWykonawca, w celu uniknięcia odpowiedzialności za negatywny efekt rozruchu,
powinien weryfikowaćpod względem merytorycznym dostarczonąprzez Zamawiającego
dokumentacjęprojektową. W zamówieniach publicznych natomiast, do czynności prawnych
sprzecznych z Pzp, lub mających na celu obejście ustawy, bądźktóre mogąbyćuznane za
naruszające prawo, należy zaliczyćpostanowienia umowne przenoszące na Wykonawcę
ustawowe obowiązki Zamawiającego, a w szczególności więc także zapisy nakładające na
Wykonawców odpowiedzialnośćszczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej w celu
wykrycia jej wad, a w konsekwencji przenoszące odpowiedzialnośćza niewykryte
i niezgłoszone Zamawiającemu wady dokumentacji, na Wykonawcę. Należy podkreślić, iż
Wykonawca robót budowlanych nie musi dysponowaćna etapie przetargu specjalistyczną
wiedząz zakresu projektowania. Musi jedynie umiećodczytaćSIWZ i zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego przygotowaćofertę. Zgodnie z treściąart. 651 Kodeksu
cywilnego Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego
projektu w celu wykrycia jego wad (podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Poznaniu
w Wyroku z dnia 28.04.2006 r., sygn. akt: II Ca 455/06). Jedynym obowiązkiem Wykonawcy
jest natomiast w trakcie realizacji inwestycji, po zawarciu umowy, zawiadomienie
Zamawiającego o przeszkodzie w prawidłowym wykonaniu robót lub niemożliwości
spełnieniaświadectwa na podstawie otrzymanej dokumentacji lub teżo tym,że realizacja
wymagańZamawiającego spowoduje powstanie obiektu wadliwego (art. 655 Kc). Jeżeli więc
dostarczona przez projektanta dokumentacja projektowa uniemożliwia osiągnięcie
parametrów eksploatacyjnych przedmiotu zamówienia, założonych przez Zamawiającego, to
Zamawiający powinien dochodzićna zasadach ogólnych, zgodnie z art. 471 Kc,
odpowiedzialności od jednostki, która dokumentacjętąprzygotowała (projektanta).
W oparciu o art. 29 ust. 1 Pzp wskazaćnależy, iżprzedmiot zamówienia opisuje sięw
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, 2a pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ ba
sporządzenie oferty (por. wyrok SN z dnia 27.03.2000, sygn. akt: III CKN 629/98).
W przypadku określenia przedmiotu zamówienia jako wykonanie robót budowlanych
Zamawiający winien dokonaćopisu przedmiotu zamówienia w oparciu prawidłowo
sporządzonądokumentacjęprojektowąumożliwiającąuzyskanie zakładanych przez
Zamawiającego parametrów pracy przedmiotu zamówienia, co bezpośrednio wynika
z przepisu art. 31 ust. 1 Pzp.
W drugim przypadku, Zamawiający poprzez wyznaczenie niemożliwego do
zrealizowania terminu na rozpoczęcie robót nie dokonał w sposób należyty opisu przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego terminami wynikającymi
z dokumentów przetargowych, Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia realizacji robót
budowlanych juz w terminie 3 dni od dnia upływu terminu na składanie ofert
w przedmiotowym zamówieniu, czyniąc w/w termin niemożliwym do zrealizowania dla obu
Stron Kontraktu, nie tylko ze względów praktycznych, ale także proceduralnych (między
innymi na podstawie wskazanych poniżej terminów ustawowych). Zgodnie z obowiązującą
w prawie zamówieńpublicznych procedurąodwoławczą, na podstawie dyspozycji art. 182
ust. 1 Pzp, w przypadku przedmiotowego zamówienia, Wykonawca uprawniony jest do
wniesienia odwołania na niezgodnąz przepisami czynnośćZamawiającego dotyczącą
wyboru najkorzystniejszej oferty, w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
Zamawiającego stanowiącej podstawędo jej wniesienia. Wszczęcie procedury odwoławczej
oraz jej przeprowadzenie zgodnie z ustawowymi terminami, generuje znaczne opóźnienie
możliwości rozpoczęcia realizacji zadania inwestycyjnego. Ponadto na gruncie Pzp
przewidziana jest także kontrola uprzednia realizowana przed zawarciem Kontraktu przez
Prezesa UZP, która dotyczy wszystkich zadańinwestycyjnych, których przedmiotem są
roboty budowlane których wartośćjest równa lub przekracza wyrażona w złotych
równowartośćkwoty 20.000 euro. Art. 170 ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do
niezwłocznego, po wydaniu przez Izbęwyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty albo po upływie terminu
wniesienia odwołania, a przed zawarciem umowy, przekazania Prezesowi Uzp kopii
dokumentacji postępowania. Do czasu doręczenia informacji o wyniku niniejszej kontroli, nie
można zawrzećumowy. Według art. 41 ust. 4 Prawa budowlanego, Inwestor planując
zamierzony termin rozpoczęcia robót budowlanych powinien zawiadomićwłaściwy organ
oraz projektanta sprawującego nadzór autorski, co najmniej 7 dni przed rozpoczęciem robót,
doręczając im oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową(robotami
budowlanymi), oraz - w przypadku ustanowienia nadzoru inwestorskiego - oświadczenie
inspektora nadzoru inwestorskiego, stwierdzające przyjęcie obowiązku pełnienia nadzoru
inwestorskiego nad danymi robotami budowlanymi (do obu oświadczeńpowinno być
dołączone także zaświadczenie o wpisie na listęczłonków właściwej izby samorządu
zawodowego) oraz informacjęzawierającądane zamieszczone w ogłoszeniu obejmującym
dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia - nie dotyczy to jedynie budowy
obiektów służących obronności i bezpieczeństwu państwa oraz obiektów liniowych.
W związku z powyższym Zamawiający, jako podmiot zobowiązany do zapewnienia
przeprowadzenia postępowania przetargowego zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami,
zobligowany
jest
do
podporządkowania
sporządzonych
warunków
kontraktowych do stawianych przez ustawodawcęwymogów.
Przywołał wyrok KIO z dnia 20.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 540/08; KIO/UZP
541/08, wyrok z dnia 22.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 821/08, Ponadto, wskazuje na
z wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.03.2000 r., sygn. akt: III CKN 629/98. Przytacza także
wyrok z dnia 14.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 412/08; KIO/UZP 424/08, wyrok z dnia
19.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 200/08, wyroku z dnia 07.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
43/08, wyroku z dnia 29.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 113/07 oraz wyroku z dnia
07.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1579/09.
Zamawiający w dniu 22.08.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) POLIMEX-MOSTOSTAL
SA., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa zwana dalej: „POLIMEX-MOSTOSTAL SA.”
albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie było skuteczne.
Przystępujący podzielił zarzuty Odwołującego w całości. Zgodził się,że
z twierdzeniem,że Zamawiający dąży do przerzucenia na Wykonawcęodpowiedzialności za
prawidłowośćrozwiązańprzyjętych w dokumentacji projektowej dotyczącej sortowni
odpadów, sporządzonej przez działającego na zlecenie Zamawiającego projektanta.
Wyłącznie Wykonawca ma bowiem byćodpowiedzialny za osiągniecie podczas rozruchu
technologicznego wymaganych przez Zamawiającego parametrów i wydajności instalacji
sortowni odpadów, co stanowi warunek odbioru przez Zamawiającego robót w tym zakresie,
w drodzeŚwiadectwa Przyjęcia. Przywołał wyrok KIO z dnia 23.08.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1698/10, czy tez wyrok KIO z dnia 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 184/10.
Podzielił także argumentacje odnośnie nierealnego terminu rozpoczęcia realizacji przedmiotu
zamówienia w dniu 01.10.2011 r.
W dniu 26.08.2011 r. (faxem), 29.08.2011 r. pocztą- Celowy Związek Gmin R- XXI,
Plac Wolności 5, 72-200 Nowogard, adres do korespondencji: ul. Bohaterów Warszawy 34,
72-200 Nowogard zwany dalej: „Zamawiającym” wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie, w której
uwzględnił w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującym. Zobowiązał siędo dokonania szerokiej modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ poprzez wprowadzenie zapisów wyraźnie ograniczających
odpowiedzialnośćWykonawcy za negatywne wyniki rozruchu sortowni odpadów jedynie do
sytuacji gdy ich negatywny efekt stanowi wynik błędów Wykonawcy w wykonawstwie robót,
poprzez ich realizacjęw sposób niezgodny z dokumentacja projektowąoraz poprzez
wyraźne wskazanie, iżw pozostałym zakresie ryzyko i odpowiedzialnośćza osiągniecie
podczas rozruchu i prób eksploatacyjnych, wymaganych przez Zamawiającego parametrów
sortowni, leży po stronie Zamawiającego (projektanta). Dokonania modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ, w zakresie wyznaczenia terminu na rozpoczęcie robót, poprzez
wskazanie maksymalnej ilości dni na rozpoczęcie robót, licząc od dnia podpisania Kontraktu.
Niniejsza odpowiedz została podpisana przez Przewodniczącego Zarządu Związku
Antoniego B.
Izba ustaliła,że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 25.08.2011 r.
włącznie,żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (art. 185 ust. 2 w zw. z art. 186 ust. 2-4 Pzp). Zgodnie z informacją
uzyskanąod Zamawiającego zawiadomienie o złożeniu odwołania zostało zamieszczone na
stronie internetowej w dniu 22.08.2011 r.
Wobec ustalenia,że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpiłżaden wykonawca, Izba – działając
na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.
Izba wskazuje ponadto, iżzgodnie z treściąart. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp
w przypadku umorzenia postępowania przez Izbęna skutek uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji
postanowienia na tablicy ogłoszeńw siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest
na stronie internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła sięstronom postępowania
odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iżz mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znosząsięwzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
HYDROBUDOWA Gdańsk SA, ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk kwoty 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1796/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa
Regionalnego Zakładu Gospodarowania Odpadami w Słajsinie, gmina Nowogard" –
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2011/S 152-252440 w dniu 10.08.2011 r.
W dniu 10.08.2011 r. umieszczono na stronie internetowej Zamawiającego
ogłoszenie o zamówieniu oraz Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwanądalej:
„SIWZ”.
W dniu 19.08.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) na
podstawie art. 180 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”,
HYDROBUDOWA Gdańsk SA, ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk zwana dalej:
„HYDROBUDOWA Gdańsk SA” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia
ogłoszenia i SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.08.2011 r. (faxem),
na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący załączył w ramach uzupełnienia dowód
przesłania kopii odwołania Zamawiającemu. Uczynił niniejsze, w zakresie dokonanego przez
Zamawiającego w zakresie budowy RZGO w Słajsinie (odcinek Kontrakt I), w ramach
którego Zamawiający zobowiązał Wykonawcędo wykonania sortowni odpadów, zgodnie
z dokumentacjąprojektowądostarczonąprzez Zamawiającego oraz do wykonania
i zaprojektowania kompostowni odpadów, zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego
programem Funkcjonalno – Użytkowym, nieuprawnionego przeniesienia na Wykonawcę
wyłącznej odpowiedzialności za efekt rozruchu technologicznego urządzeńoraz linii
technologicznych całego Kontraktu I, tj. także w zakresie osiągnięcia parametrów
i rezultatów instalacji sortowni odpadów wraz z ich utrzymywaniem do dnia wydaniaŚwiadectwa Przejęcia, założonych przez Zamawiającego, wobec odpowiedzialności
Zamawiającego i projektanta za prawidłowe wykonanie projektu budowlanego zgodnie
z treściąustawy Prawo budowlane dnia 7 lipca 1994 r. (tj. Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118
z późn. zm.), bowiem:
a. zgodnie z treściąRozdz. III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem
zamówienia jest między innymi odcinek Kontrakt I polegający na budowie Regionalnego
Zakładu Gospodarowania Odpadami w Słajsinie, gmina Nowogard, w tym na wykonaniu
- obiektów kubaturowych i technologicznych, linii technologicznych sortowni odpadów
z wyłączeniem kompostowni odpadów organicznych, kwater składowania odpadów
balastowych,
placów
technologicznych
i
składowych,
układu
komunikacyjnego,
wewnątrzzakładowego, drogi dojazdowej na terenie Zakładu, zewnętrznych sieci
sanitarnych, wodociągowych, deszczowych, technologicznych i elektrycznych, instalacji
wewnętrznych w obiektach kubaturowych, zieleni izolacyjnej ochronnej, ogrodzenia terenu
Zakładu, obiektów małej infrastruktury technicznej; oraz zaprojektowaniu i wykonaniu
kompostowni odpadów organicznych na podstawie Programu Funkcjonalno Użytkowego
obejmującego charakterystyczne parametry określające wielkośćobiektu i zakres robót oraz
ogólne i szczegółowe właściwości funkcjonalno- użytkowe wyrażone we wskaźnikach
przedmiarowe- kubaturowych;
b. zgodnie z treściąKlauzuli 4.1 pkt X (Rozruch technologiczny) Warunków Szczególnych
Kontraktu „Wykonawca nie później niż 120 dni dla Kontraktu I przed wskazaniem czasem na
ukończenie rozruchu technologiczny urządzeń oraz linii technologicznych. Wykonawca
w najszybszym możliwym terminie uzyska odpowiednie rezultaty i parametry instalacji oraz
będzie je utrzymywał do dnia wydania Świadectwa Przyjęcia”. „Wszelkie koszty wynikające
z niniejszej subklauzuli z wyłączeniem personelu Zamawiającego ponosi Wykonawca”;
„W ramach rozruchu Wykonawca wykona na własny koszt wszelkie badania i sprawdzenia
w zakresie ochrony wód, hałasu, powietrza oraz inne wynikające z pozwolenia
zintegrowanego oraz przepisów prawa”.
c. zgodnie z treściąKlauzuli 8.3 (Program) Warunków Szczególnych Kontraktu Wykonawca
uzyska odpowiednie rezultaty i wydajnośćurządzeńdla odcinka Kontrakt I, nie później niż50
dni przed datąCzasu na Ukończenie i będzie utrzymywał uzyskane rezultaty do dnia
wydaniaŚwiadectwa Przejęcia;
d. zgodnie z treściąKlauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (Przejęcie Robót
i Odcinków) - Roboty objęte wnioskiem o wydanieŚwiadectwa Przejęcia podlegają
procedurze odbioru zgodnie z ustaleniami zawartymi w odpowiednich zapisach Specyfikacji.
Warunkiem Przejęcia Robót jest uzyskanie pełnych parametrów urządzeńi wydajności.
- co narusza zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
a także ustawowy obowiązek opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszelkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, a więc z pominięciem przepisu art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 31 ust.
1 Pzp, a także § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno -
użytkowego. Ponadto, kwestionuje wymagany przez Zamawiającego „sztywny" termin
rozpoczęcia realizacji zamówienia na dzień01.10.2011 r., zgodnie z treściąogłoszenia
o zamówieniu (Sekcja II.3), wobec wyznaczonego terminu na składanie ofert na dzień
28.09.2011 r., stanowiącego termin niemożliwy do spełnienia, biorąc pod uwagęuprawnienie
Wykonawców do wszczynania procedury odwoławczej zgodnie z ustawowymi terminami
wskazanymi w Pzp oraz możliwośćprzeprowadzenia przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej
zamówienia, jako współfinansowanego ześrodków Unii Europejskiej (art. 169, 170 Pzp),
a także ze względu na przepisy Prawa Budowlanego zobowiązujące Zamawiającego do
zawiadomienia organu, który wydał pozwolenia na budowęo planowanym rozpoczęciu robót,
w terminie co najmniej 7 dni poprzedzających DatęRozpoczęcia Robót (art. 41 Prawa
Budowlanego),
- co narusza zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
a także ustawowy obowiązek opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a więc z pominięciem przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a także
przepisy Działu VI Pzp (Środki ochrony prawnej), art. 169 i 170 Pzp oraz art. 41 Prawa
Budowlanego. Przeniesienie na Wykonawcęwyłącznej odpowiedzialności (a nie jedynie
odpowiedzialności za wady w wykonawstwie i wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie
z projektem budowlanym) za efekt rozruchu wykonywanej na podstawie dokumentacji
projektowej Zamawiającego, sortowni odpadów, a więc za spełnienie wszystkich parametrów
pracy sortowni wyznaczonych przez Zamawiającego, zwalnia Projektanta z ustawowej
odpowiedzialności
za
prawidłowe
wykonanie
dokumentacji
projektowej,
zgodnie
z wytycznymi Zamawiającego dotyczącymi parametrów efektywności sortowni. Odwołujący
uzasadniając swój interes prawny wskazał, iżzachodzi poważna przeszkoda prawna
w dalszym prowadzeniu przez Zamawiającego niniejszego postępowania, gdyżwświetle
przepisów
ustawy
Pzp
brak
dokonania
przez
Zamawiającego
jednoznacznego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, a więc elementu fundamentalnego dla
przetargu, powinien skutkowaćobligatoryjnym unieważnieniem postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem w przypadku gdy przedmiot zamówienia nie został
prawidłowo sprecyzowany, nie istnieje możliwośćzawarcia ważnej umowy z uwagi na brak
możliwości ustalenia obiektu, który wykonawca winien oddaćzamawiającemu w ramach
realizacji umowy o roboty budowlane (art. 647 KC). Przywołał wyrok KIO z dnia
13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP/141/09. Z uwagi na powyższe wnosił o uwzględnienie
niniejszego Odwołania i zobowiązanie Zamawiającego do dokonania szerokiej modyfikacji
ogłoszenia oraz SIWZ poprzez wprowadzenie zapisów wyraźnie ograniczających
odpowiedzialnośćWykonawcy za negatywne wyniki rozruchu sortowni odpadów jedynie do
sytuacji gdy ich negatywny efekt stanowi wynik błędów Wykonawcy w wykonawstwie robót,
poprzez ich realizacjęw sposób niezgodny z dokumentacjąprojektowąoraz poprzez
wyraźne wskazanie, iżw pozostałym zakresie ryzyko i odpowiedzialnośćza osiągniecie
podczas rozruchu i prób eksploatacyjnych, wymaganych przez Zamawiającego
parametrów sortowni, leży po stronie Zamawiającego (projektanta) lub w inny zgodny
z zasadami PZP sposób, ze szczególnym uwzględnieniem przepisów art. 7 ust. 1 oraz 29
Pzp. Alternatywnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, wobec
zaistnienia wady prawnej postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia ważnej
umowy oraz dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ, poprzez
wprowadzenie adekwatnego „sztywnego” terminu rozpoczęcia robót uwzględniającego
okoliczności mające wpływ na faktyczne ich rozpoczęcie, w sposób nie naruszający
terminów wynikających z przepisów bezwzględnie obowiązujących. Alternatywnie dokonania
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w zakresie wyznaczenia terminu na
rozpoczęcie robót, poprzez wskazanie maksymalnej ilości dni na rozpoczęcia robót, licząc od
dnia podpisania Kontraktu. Alternatywnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, wobec zaistnienia wady prawnej postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia
ważnej umowy. Odnośnie szczegółowe pierwszego zarzutu stwierdził,że w przedmiotowym
postępowaniu, obejmującym w ramach odcinka Kontrakt I, wykonanie robót budowlanych
zaprojektowanych przez Zamawiającego, Zamawiający zobowiązał Wykonawcędo
uzyskania przez pozytywnego wyniku wszystkich prób rozruchowych. W tym celu
Zamawiający zobowiązał Wykonawcędo przeprowadzenia na własny koszt wszystkich
badańpotwierdzających osiągnięcie efektu technologicznego oraz ekologicznego, a więc
parametrów wymaganych przez Zamawiającego, ażdo osiągnięcia wymaganego efektu, pod
rygorem odmowy dokonania odbioru robót dla odcinka (Klauzula 10.1 Warunków
Szczególnych Kontraktu). Warunkiem koniecznym wydania WykonawcyŚwiadectwa
Przejęcia jest, zgodnie z SIWZ, uzyskanie zaakceptowanych przez Zamawiającego wyników
prób rozruchowych, które Wykonawca może osiągnąćjedynie poprzez osiągnięcie podczas
rozruchu wszystkich parametrów wyspecyfikowanych w dokumentacji projektowej.
Osiągnięcie przez Wykonawcęnegatywnych wyników rozruchu w praktyce może być
wynikiem dwóch odmiennych czynników, stanowiących podstawęodpowiedzialności za efekt
technologiczny, których wyraźne rozróżnienie generuje właściwe określenie zakresu
odpowiedzialności podmiotów biorących udział w procesie inwestycyjnym (Inwestor,
Wykonawca, projektant), mianowicie: a) błędne wykonanie dokumentacji projektowej, które
uniemożliwia, poprzez zastosowane parametry, osiągnięcie efektu przewidzianego
i zleconego projektantowi przez Zamawiającego- zakres odpowiedzialności Zamawiającego
(projektanta); W orzecznictwie sądowym oraz nauce prawa panuje niekwestionowany pogląd
wskazujący,że celem umowy zawieranej z projektantem jest osiągnięcie konkretnego
rezultatu, tj. stworzenie takiego projektu, który pozwala na prowadzenie na jego podstawie
robót budowlanych zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Umowa o prace projektowe
jest umowa celową- będzie ona wykonana prawidłowo tylko wtedy, gdy wskazany w niej cel
(efekt) sięziści, a więc powstanie projekt budowlany stanowiący wzór do wykonania prac
budowlanych (umowa zawarta z projektantem jest więc szczególnym rodzajem umowy
o dzieło do której odpowiednie zastosowanie mająprzepisy Kodeksu cywilnego).
b) błędne wykonawstwo robót budowlanych, w sposób niezgodny z dokumentacją
projektowądostarczonąprzez Zamawiającego- zakres odpowiedzialności Wykonawcy (także
w zakresie rękojmi za wady i gwarancji jakości). Zastosowane przez Zamawiającego
przywołane powyżej zapisy SIWZ przewidująnatomiast wyłącznąodpowiedzialność
Wykonawcy za prawidłowe funkcjonowanie przedmiotu robót odcinka Kontrakt I i osiągnięcie
pozytywnych prób rozruchowych, nie determinując przedmiotowej odpowiedzialności od
przyczyny negatywnego efektu, co pozwoliłoby na prawidłowe ustalenie podmiotu
odpowiedzialnego (Wykonawca lub Zamawiający). W rezultacie powoduje to przeniesienie
ustawowych obowiązków Zamawiającego, na Wykonawcę. Zakwalifikowanie umowy
o zamówienie publiczne jako umowy o roboty budowlane oznacza w szczególności
sprecyzowanie praw i obowiązków stron umowy, które nie sąuregulowane
w postanowieniach Pzp, poprzez odpowiednie zastosowanie przepisów Kodeksu cywilnego
oraz Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowęo roboty budowlane
Wykonawca zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a Inwestor zobowiązuje siędo
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z powyższej definicji określonej
w przepisach bezwzględnie obowiązujących wynika, iżw procedurze „wybuduj" (warunki
kontraktowe dla robót projektowanych przez Zamawiającego) to Zamawiający, zlecając
osobie pełniącej funkcjęprojektanta wykonanie dokumentacji projektowej, ponosi
odpowiedzialność, ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy Prawo budowlane,
za prawidłowe jej wykonanie, w szczególności więc równieżza sporządzenie dokumentacji
umożliwiającej osiągnięcie określonych przez Zamawiającego parametrów rozruchowych
i eksploatacyjnych budowanego obiektu. Należy miećna względzie fakt, iżdostarczona
dokumentacja projektowa została wykonana przez specjalistycznąfirmęna zlecenie
Zamawiającego, a więc profesjonalistę. Z uwagi na pełnionąfunkcjęw toku procesu
budowlanego, projektant ponosi odpowiedzialnośćza wykonywane przez siebie obowiązki.
Odpowiedzialnośćta może miećróżny wymiar w zależności od charakteru uchybienia
i podstawy prawnej. Podstawowąprzesłankąjest w tym przypadku możliwośćzastosowania
przewidzianych w prawie lub umowie sankcji za działania lub zaniechania projektanta, które
sąnastępstwem okoliczności za które ponosi on odpowiedzialność. W zależności od
podstaw prawnych szczegółowe przesłanki poszczególnych rodzajów odpowiedzialności
projektanta mająróżny zakres (może byćto odpowiedzialnośćkarna, dyscyplinarna ,cywilna,
zawodowa).
Niedopuszczalnym
jest
więc
fakt
„przełożenia"
chociażby
części
odpowiedzialności Zamawiającego (projektanta) za uzyskany efekt technologiczny, na
Wykonawcę, w przypadku wykonywania robót w oparciu o procedurę„buduj". Takie ryzyka
sąnatomiast możliwe do przeniesienia na Wykonawcęw ramach realizacji robót w oparciu
o procedurę„projektuj i buduj". Zastosowane przez Zamawiającego zapisy SIWZ odnoszące
siędo wyłącznej odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie określonego efektu rozruchu
powodują, iżWykonawca, w celu uniknięcia odpowiedzialności za negatywny efekt rozruchu,
powinien weryfikowaćpod względem merytorycznym dostarczonąprzez Zamawiającego
dokumentacjęprojektową. W zamówieniach publicznych natomiast, do czynności prawnych
sprzecznych z Pzp, lub mających na celu obejście ustawy, bądźktóre mogąbyćuznane za
naruszające prawo, należy zaliczyćpostanowienia umowne przenoszące na Wykonawcę
ustawowe obowiązki Zamawiającego, a w szczególności więc także zapisy nakładające na
Wykonawców odpowiedzialnośćszczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej w celu
wykrycia jej wad, a w konsekwencji przenoszące odpowiedzialnośćza niewykryte
i niezgłoszone Zamawiającemu wady dokumentacji, na Wykonawcę. Należy podkreślić, iż
Wykonawca robót budowlanych nie musi dysponowaćna etapie przetargu specjalistyczną
wiedząz zakresu projektowania. Musi jedynie umiećodczytaćSIWZ i zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego przygotowaćofertę. Zgodnie z treściąart. 651 Kodeksu
cywilnego Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego
projektu w celu wykrycia jego wad (podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Poznaniu
w Wyroku z dnia 28.04.2006 r., sygn. akt: II Ca 455/06). Jedynym obowiązkiem Wykonawcy
jest natomiast w trakcie realizacji inwestycji, po zawarciu umowy, zawiadomienie
Zamawiającego o przeszkodzie w prawidłowym wykonaniu robót lub niemożliwości
spełnieniaświadectwa na podstawie otrzymanej dokumentacji lub teżo tym,że realizacja
wymagańZamawiającego spowoduje powstanie obiektu wadliwego (art. 655 Kc). Jeżeli więc
dostarczona przez projektanta dokumentacja projektowa uniemożliwia osiągnięcie
parametrów eksploatacyjnych przedmiotu zamówienia, założonych przez Zamawiającego, to
Zamawiający powinien dochodzićna zasadach ogólnych, zgodnie z art. 471 Kc,
odpowiedzialności od jednostki, która dokumentacjętąprzygotowała (projektanta).
W oparciu o art. 29 ust. 1 Pzp wskazaćnależy, iżprzedmiot zamówienia opisuje sięw
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, 2a pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ ba
sporządzenie oferty (por. wyrok SN z dnia 27.03.2000, sygn. akt: III CKN 629/98).
W przypadku określenia przedmiotu zamówienia jako wykonanie robót budowlanych
Zamawiający winien dokonaćopisu przedmiotu zamówienia w oparciu prawidłowo
sporządzonądokumentacjęprojektowąumożliwiającąuzyskanie zakładanych przez
Zamawiającego parametrów pracy przedmiotu zamówienia, co bezpośrednio wynika
z przepisu art. 31 ust. 1 Pzp.
W drugim przypadku, Zamawiający poprzez wyznaczenie niemożliwego do
zrealizowania terminu na rozpoczęcie robót nie dokonał w sposób należyty opisu przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego terminami wynikającymi
z dokumentów przetargowych, Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia realizacji robót
budowlanych juz w terminie 3 dni od dnia upływu terminu na składanie ofert
w przedmiotowym zamówieniu, czyniąc w/w termin niemożliwym do zrealizowania dla obu
Stron Kontraktu, nie tylko ze względów praktycznych, ale także proceduralnych (między
innymi na podstawie wskazanych poniżej terminów ustawowych). Zgodnie z obowiązującą
w prawie zamówieńpublicznych procedurąodwoławczą, na podstawie dyspozycji art. 182
ust. 1 Pzp, w przypadku przedmiotowego zamówienia, Wykonawca uprawniony jest do
wniesienia odwołania na niezgodnąz przepisami czynnośćZamawiającego dotyczącą
wyboru najkorzystniejszej oferty, w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
Zamawiającego stanowiącej podstawędo jej wniesienia. Wszczęcie procedury odwoławczej
oraz jej przeprowadzenie zgodnie z ustawowymi terminami, generuje znaczne opóźnienie
możliwości rozpoczęcia realizacji zadania inwestycyjnego. Ponadto na gruncie Pzp
przewidziana jest także kontrola uprzednia realizowana przed zawarciem Kontraktu przez
Prezesa UZP, która dotyczy wszystkich zadańinwestycyjnych, których przedmiotem są
roboty budowlane których wartośćjest równa lub przekracza wyrażona w złotych
równowartośćkwoty 20.000 euro. Art. 170 ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do
niezwłocznego, po wydaniu przez Izbęwyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty albo po upływie terminu
wniesienia odwołania, a przed zawarciem umowy, przekazania Prezesowi Uzp kopii
dokumentacji postępowania. Do czasu doręczenia informacji o wyniku niniejszej kontroli, nie
można zawrzećumowy. Według art. 41 ust. 4 Prawa budowlanego, Inwestor planując
zamierzony termin rozpoczęcia robót budowlanych powinien zawiadomićwłaściwy organ
oraz projektanta sprawującego nadzór autorski, co najmniej 7 dni przed rozpoczęciem robót,
doręczając im oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową(robotami
budowlanymi), oraz - w przypadku ustanowienia nadzoru inwestorskiego - oświadczenie
inspektora nadzoru inwestorskiego, stwierdzające przyjęcie obowiązku pełnienia nadzoru
inwestorskiego nad danymi robotami budowlanymi (do obu oświadczeńpowinno być
dołączone także zaświadczenie o wpisie na listęczłonków właściwej izby samorządu
zawodowego) oraz informacjęzawierającądane zamieszczone w ogłoszeniu obejmującym
dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia - nie dotyczy to jedynie budowy
obiektów służących obronności i bezpieczeństwu państwa oraz obiektów liniowych.
W związku z powyższym Zamawiający, jako podmiot zobowiązany do zapewnienia
przeprowadzenia postępowania przetargowego zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami,
zobligowany
jest
do
podporządkowania
sporządzonych
warunków
kontraktowych do stawianych przez ustawodawcęwymogów.
Przywołał wyrok KIO z dnia 20.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 540/08; KIO/UZP
541/08, wyrok z dnia 22.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 821/08, Ponadto, wskazuje na
z wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.03.2000 r., sygn. akt: III CKN 629/98. Przytacza także
wyrok z dnia 14.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 412/08; KIO/UZP 424/08, wyrok z dnia
19.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 200/08, wyroku z dnia 07.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
43/08, wyroku z dnia 29.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 113/07 oraz wyroku z dnia
07.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1579/09.
Zamawiający w dniu 22.08.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) POLIMEX-MOSTOSTAL
SA., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa zwana dalej: „POLIMEX-MOSTOSTAL SA.”
albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie było skuteczne.
Przystępujący podzielił zarzuty Odwołującego w całości. Zgodził się,że
z twierdzeniem,że Zamawiający dąży do przerzucenia na Wykonawcęodpowiedzialności za
prawidłowośćrozwiązańprzyjętych w dokumentacji projektowej dotyczącej sortowni
odpadów, sporządzonej przez działającego na zlecenie Zamawiającego projektanta.
Wyłącznie Wykonawca ma bowiem byćodpowiedzialny za osiągniecie podczas rozruchu
technologicznego wymaganych przez Zamawiającego parametrów i wydajności instalacji
sortowni odpadów, co stanowi warunek odbioru przez Zamawiającego robót w tym zakresie,
w drodzeŚwiadectwa Przyjęcia. Przywołał wyrok KIO z dnia 23.08.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1698/10, czy tez wyrok KIO z dnia 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 184/10.
Podzielił także argumentacje odnośnie nierealnego terminu rozpoczęcia realizacji przedmiotu
zamówienia w dniu 01.10.2011 r.
W dniu 26.08.2011 r. (faxem), 29.08.2011 r. pocztą- Celowy Związek Gmin R- XXI,
Plac Wolności 5, 72-200 Nowogard, adres do korespondencji: ul. Bohaterów Warszawy 34,
72-200 Nowogard zwany dalej: „Zamawiającym” wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie, w której
uwzględnił w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującym. Zobowiązał siędo dokonania szerokiej modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ poprzez wprowadzenie zapisów wyraźnie ograniczających
odpowiedzialnośćWykonawcy za negatywne wyniki rozruchu sortowni odpadów jedynie do
sytuacji gdy ich negatywny efekt stanowi wynik błędów Wykonawcy w wykonawstwie robót,
poprzez ich realizacjęw sposób niezgodny z dokumentacja projektowąoraz poprzez
wyraźne wskazanie, iżw pozostałym zakresie ryzyko i odpowiedzialnośćza osiągniecie
podczas rozruchu i prób eksploatacyjnych, wymaganych przez Zamawiającego parametrów
sortowni, leży po stronie Zamawiającego (projektanta). Dokonania modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ, w zakresie wyznaczenia terminu na rozpoczęcie robót, poprzez
wskazanie maksymalnej ilości dni na rozpoczęcie robót, licząc od dnia podpisania Kontraktu.
Niniejsza odpowiedz została podpisana przez Przewodniczącego Zarządu Związku
Antoniego B.
Izba ustaliła,że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 25.08.2011 r.
włącznie,żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (art. 185 ust. 2 w zw. z art. 186 ust. 2-4 Pzp). Zgodnie z informacją
uzyskanąod Zamawiającego zawiadomienie o złożeniu odwołania zostało zamieszczone na
stronie internetowej w dniu 22.08.2011 r.
Wobec ustalenia,że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpiłżaden wykonawca, Izba – działając
na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.
Izba wskazuje ponadto, iżzgodnie z treściąart. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp
w przypadku umorzenia postępowania przez Izbęna skutek uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji
postanowienia na tablicy ogłoszeńw siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest
na stronie internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła sięstronom postępowania
odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iżz mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znosząsięwzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
