rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1792/11
KIO 1792/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęEckert
& Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nic. – Aug. – Otto Str. 7a, Holzhausen 56357,
Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa Radiofarmaceutyków PET – 3 pakiety” (znak
DZP/270/98/11)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęEckert
& Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nic. – Aug. – Otto Str. 7a, Holzhausen 56357,
Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa Radiofarmaceutyków PET – 3 pakiety” (znak
DZP/270/98/11)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz nakazuje dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nic. – Aug. – Otto Str. 7a,
Holzhausen 56357, Niemcy,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa na rzecz Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH, Nic. – Aug. – Otto Str. 7a, Holzhausen 56357, Niemcy stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed
KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 1 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1792/11
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul.
Banacha 1a, 02-097 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa Radiofarmaceutyków PET –
3 pakiety” (znak DZP/270/98/11).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29.06.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 30.06.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 123-204182.
W dniu 10.08.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie pakietu nr 1.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18.08.2011 r. od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w
zakresie pakietu nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie,że w niniejszej sprawie zachodzą
podstawy do unieważnienia postępowania z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący w związku z powyższym zarzutem wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu niniejszego postępowania w
zaskarżonym zakresie.
Odwołujący wskazał, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych
przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku, jak
równieżOdwołujący może ponieśćw wyniku działańZamawiającego realnąi możliwądo
oszacowania szkodęobejmującąprzede wszystkim utracone przez Odwołującego zyski z
tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego
jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia,
chociażoferta Odwołującego jako jedyna w tym postępowaniu w zakresie pakietu nr 1 nie
podlegała odrzuceniu, a nie istniejąpodstawy faktyczne i prawne, które pozwoliłby
Zamawiającemu na unieważnienie niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł również, iżZamawiający w piśmie z dnia
10.08.2011 r. poinformował o unieważnieniu postępowaniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w zakresie pakietu nr 1 i 2 stanowiących odrębne części zamówienia. W
uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający wskazał, iżw Rozdz. IV pkt 2 ppkt 2.2.
SIWZżądałświadectwa dopuszczenia do obrotu i stosowania na terenie Polski zgodnie z
ustawąo wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010r., których uzyskanie przez
wykonawców jest niemożliwe, gdyżprzedmiot zamówienia nie jest wyrobem medycznym,
lecz produktem leczniczym podlegającym ustawie z dnia 6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne (Dz. U. z 2001 r. Nr 126, poz. 1381 z późn. zm.).
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, iżfaktycznie przedmiotem zamówienia w
zakresie wszystkich pakietów jest dostawa na rzecz Zamawiającego radiofarmaceutyków
PET, w tym w ramach pakietu nr 1, o który ubiegał sięOdwołujący, radiofarmaceutyku o
nazwie Fludeoxyglucosum [8F], zwany także 18-FDG. Jak wskazał Odwołujący
radiofarmaceutytki sąbez wątpienia, zgodnie z art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
Prawo farmaceutyczne (t.j. z 2008 r. Dz. U. Nr 45, poz. 271 ze zm.), produktem leczniczym.
Następnie Odwołujący podniósł, iżzgodnie z powyższąustawą„produktem leczniczym" jest
substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości
zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu
postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych
funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne. Na
tej zasadzie oczywistym jest także, w ocenie Odwołującego, iżoferowany przedmiot
zamówienia musi posiadaćdopuszczenie do obrotu wydane w trybie ustawy - Prawo
farmaceutyczne. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 2 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych „wyrobem medycznym" jest narzędzie, przyrząd, urządzenie,
oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym
z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcędo używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcędo stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania,
zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania,
monitorowania, lecenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c)
badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego,
d) regulacji poczęć- których zasadnicze zamierzone działanie w ciele lub na ciele ludzkim nie
jest osiągane w wyniku zastosowaniaśrodków farmakologicznych, immunologicznych lub
metabolicznych, lecz których działanie może byćwspomagane takimiśrodkami.
W ocenie Odwołującego nie może byćwątpliwości, chociażby poprzez zestawienie
przywołanych definicji ustawowych „produktu leczniczego" i „wyrobu medycznego", iż
Zamawiający w SIWZ dopuścił sięoczywistej omyłki pisarskiej nie mającej znaczenia dla
prawidłowości postępowania. Następnie Odwołujący podniósł, iżo przedmiotowe zamówienie
ubiegająsięprofesjonaliści, którzy z założenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musząsię
legitymowaćposiadaniem wiedzy i doświadczenia. Tym samym dla ubiegających sięo
zamówienie na dostawęradiofarmaceutyków PET winno byćoczywiste, iżchodzi o produkt
leczniczy, a nie wyrób medyczny, co przesądza o wymaganych zgodnie z prawem
pozwoleniach do wykonywania działalności objętej zamówieniem.
Dla wykonawców ubiegających sięo zamówienie (Odwołujący oraz IASON GmbH)
przedmiotowa kwestia również, zdaniem Odwołującego, nie budziła wątpliwości - obaj
wykonawcy bowiem nie kwestionując zapisów SIWZ, tj. przyjmując, iżpo stronie
Zamawiającego doszło do oczywistej omyłki w zakresie wskazania podstawy prawnej
wydania decyzji na dopuszczenie do obrotu produktu objętego przedmiotem zamówienia,
złożyli wraz z ofertądecyzje wydane przez Ministra Zdrowia w trybie ustawy - Prawo
farmaceutyczne, dopuszczające oferowane przez nich radiofarmaceutyki do obrotu na
terenie Polski. Innymi słowy, jak wskazał Odwołujący, oferowane przez wykonawców
produkty lecznicze mająodpowiednie (zgodne z właściwymi przepisami) pozwolenia
dopuszczenia do obrotu i stosowania na terenie Polski, brak jest tym samym podstaw do
przyjęcia, iżumowa zawarta z wykonawcą, którego oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejsząw tym postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iżzgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp przesłankąunieważnienia jest nie tylko wada postępowania. Wada ta musi
bowiem powodować, iżumowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek
wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. W ocenie Odwołującego taka konstrukcja
przepisu odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione sąwszystkie przypadki
naruszenia ustawy powodujące koniecznośćunieważnienia umowy. Jak wskazał Odwołującyżaden taki przypadek nie zachodzi w niniejszej sprawie, gdyżZamawiający w piśmie
informującym o unieważnieniu postępowania nie wskazuje spełnienia powyższej przesłanki,
ograniczając jedynie do opisu popełnionego błędu w SIWZ i przywołania przepisu art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego przedmiotowa omyłka Zamawiającego w SIWZ nie miała i
mogła miećwpływu na wynik postępowania - o zamówienia w Polsce na dostawę
farmaceutyków z powodu właśnie dopuszczeńdo obrotu ubiegająsięwyłącznie wykonawcy,
którzy byli uczestnikami przedmiotowego postępowania i którzy, co wymaga szczególnego
podkreślenia, w tym postępowaniu złożyli prawidłowe dopuszczenia do obrotu wydane
zgodnie z Prawem farmaceutycznym. W zasadzie o umowie podlegającej unieważnieniu
można by było mówićjedynie w przypadku, w ocenie Odwołującego, gdyby oferowane
radiofarmaceutyki nie miały dopuszczenia do obrotu zgodne z prawem (w tym przypadku
Prawem farmaceutycznym). Jak wskazał Odwołujący w dalszej części uzasadnienia nie
mogąbyćbowiem legalnie zawierane transakcje mające za przedmiot produkty lecznicze
wyłączone z obrotu. Z takąsytuacjąnie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie, co w
ocenie Odwołującego, potwierdzająpozwolenia złożone przez wykonawców w tym
postępowaniu.
W tym stanie rzeczy brak jest, zdaniem Odwołującego, podstaw do stwierdzenia, iż
omyłka Zamawiającego z Rozdz. IV pkt 2 ppkt 2.2. SIWZ uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i tym samym
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 31.08.2011 r. Zamawiający złożył pismo stanowiące odpowiedźna odwołanie,
w którym w wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 1 na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez Odwołującego,
korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Zdaniem Izby, Odwołującemu, którego oferta zawierała najniższącenę
i mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejsząw przypadku braku unieważnienie
przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego przysługiwałoby roszczenie o zawarcie
umowy. Oznacza to, iżw przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazania dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo i
mieszczącej sięw kwocie, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (na co jednoznacznie wskazuje dokumentacja postępowania), Odwołujący ma
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak równieżdowody zawnioskowane przez
Odwołującego w toku rozprawy w postaci pisma Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, fragmentu oferty złożonej w innym
postępowaniu przez wykonawcęRadio Air Express Spółka z o.o. oraz ze stanowisk stron
złożonych na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Izba uznała zestawienie tabelaryczne postępowańmających za przedmiot zakup
farmaceutyku 18F-FDG za stanowisko własne Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale IV SIWZ zatytułowanym
„Uszczegółowienie przedmiotu dostawy i obowiązków wykonawcy” w pkt 2 zatytułowanym
„Wymaganeświadectwa” ppkt 2.2 wskazał,że: „Oferowany przedmiot zamówienia musi
posiadaćważneświadectwa dopuszczenia do obrotu i stosowania na terenie Polski zgodnie
z ustawąo wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. – do potwierdzenia kopią
dokumentu dostarczonego do oferty – dot. Pakietu 1 – 2”.
Po drugie Izba ustaliła, iżpowyższy wymóg nie został zawarty w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Po trzecie Izba ustaliła, iżw ramach pakietu nr 1 oferty złożyło dwóch wykonawców,
tj. IASON GmbH, Feldkirchner Straße 4, A-8054 Gratz, Austria z cenąofertowąwynoszącą
3.132.000,00 zł brutto oraz Odwołujący z cenąofertowąwynoszącą3.211.920,00 zł brutto.
Izba ustaliła również, iżZamawiający w zakresie pakietu nr 1 wykluczył wykonawcęIASON
GmbH, Feldkirchner Straße 4, A-8054 Gratz, Austria. Ponadto z protokołu postępowania dla
pakietu nr 1 (Druk ZP-PN) wynika, iżbezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał
kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w wysokości 3.430.000,00
zł.
W złożonych ofertach wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
przedstawili (dla IASON GmbH na str. 55-139, dla Odwołującego na str. 67-82) właściwe
dokumenty przedmiotowe w postaciświadectw dopuszczenia oraz decyzji odnoszących się
do zaoferowanego asortymentu w oparciu o stosowne przepisy ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn.
zm.), Wśród tychże dokumentów znajdująsiędecyzje zawierające dopuszczenie do obrotu
zaoferowanego przez wykonawców w ramach pakietu nr 1 produktu leczniczego.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 10.08.2011 r. poinformował o
unieważnieniu postępowaniu w zakresie pakietu nr 1 i 2, stanowiących odrębne części
zamówienia, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu powyższej
czynności Zamawiający wskazał, iż: (..) Postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w Rozdz. IV pkt 2 ppkt 2.2. SIWZżądałświadectwa dopuszczenia do obrotu i
stosowania na terenie Polski zgodnie z ustawąo wyrobach medycznych z dnia 20 maja
2010r., których uzyskanie przez wykonawców jest niemożliwe, gdyżprzedmiot podlegający
zamówieniu nie jest wyrobem medycznym, lecz produktem leczniczym podlegającym ustawie
Prawo farmaceutyczne z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 126, poz. 1381 z późn.
zm.).
Na powyższączynnośćZamawiający złożył odwołanie.
Izba uznała zasadnośćargumentacji Odwołującego wraz z przywołanymi na jej
potwierdzenie dowodami z dokumentacji postępowania.
Na wstępnie należy wskazać, iżinstytucja unieważnienia postępowania ma znamienny
wpływ na los postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki jakie wywołuje dla
jego uczestników przesądzająo tym, iżobowiązek wykazania, iżczynnośćta znalazła dla
określonego postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo na
zamawiającym. Tym samym wykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i
faktyczne podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3
ustawy Pzp fakt ten powinien zostaćjednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.
Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wszakże sam fakt
ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i
złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcęnie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkowaćzawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Celem organizowania postępowania jest udzielenie
zamówienia publicznego. Nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania
wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia,
a jedynie nie ma po stronie Zamawiającego woli do zawarcia umowy. Ogłoszenie
postępowania jest tym samym swego rodzaju przyrzeczeniem publicznym.
Jednocześnie, ze względu na podstawęunieważnienia przedmiotowego postępowania,
istotne jest wskazanie, iżwykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinni ponosićnegatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań
zamawiającego, zaśw przypadku ich wystąpienia winny byćone każdorazowo odczytywane i
interpretowane na korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego.
Ze względu na doniosłośćczynności unieważnienia postępowania polegającąna
zniweczeniu wszystkich skutków prawnych i faktycznych związanych z wszczęciem
postępowania, złożeniem wniosków lub ofert przez wykonawców i dokonaniem przez
zamawiającego w toku postępowania określonych czynności prawnych i faktycznych
unieważnienie postępowania musi byćwynikiem niezależnych od zamawiającego
okoliczności. Wyjątek od tej zasady może nastąpićjedynie w stosunku do przesłanki
uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyżnajczęściej wada o której mowa w
powyższym przepisie jest skutkiem błędów zamawiającego poczynionych na etapie
przygotowywania lub prowadzenia postępowania. W tym wypadku jednak zamawiający
będzie zobligowany do zwrotu wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty stosownie do treści art. 93 ust. 4 ustawy. Jednakże, jak wskazano
wyżej, Zamawiający winien udowodnić, iżzostała wypełniona przesłanka zawarta w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła zaprezentowanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
argumentacji. Wskazanąprzez Zamawiającego w piśmie z dnia 10.08.2011 r. podstawą
prawnąunieważnienia przedmiotowego postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
który stanowi,że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia
literalna ww. przepisu wskazuje, iżistnienie przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp nastąpi jedynie w przypadku, gdy wada postępowania jest nieusuwalna i
pomiędzy wadąpostępowania istnieje związek przyczynowo – skutkowy, który prowadziłby
do możliwości unieważnienia zawartej umowy w całości. Powyższe należy odnieśćdo treści
art. 146 ust. 1 pkt 1 – 6 ustawy Pzp, w którym został zawarty katalog przesłanek
powodujących koniecznośćunieważnienia umowy. Charakter tychże przesłanek wskazuje, iż
dotycząone istotnych elementów postępowania mających wpływ na zachowanie
podstawowych zasad udzielania zamówień(zasady jawności, uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, zasady określającej podstawowe tryby udzielenia zamówień) i
dotycząstosowania trybów konkurencyjnych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
odstąpienia od publikacji ogłoszenia o zamówieniu, zawarcia umowy przed upływem terminu
na wniesienie odwołania lub w przypadku jego wniesienia przed jego ostatecznym
rozstrzygnięciem, uniemożliwienia składania ofert wykonawcom w ramach dynamicznego
systemu zakupów, udzielenia zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem
terminu określonego w ustawie. Ponadto zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu
ZamówieńPublicznych może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. W
ocenie Izby, biorąc pod uwagępodstawęfaktycznądokonanej przez Zamawiającego
czynności, trudno doszukaćsięjej wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Zdaniem Izby Zamawiający nie wykazał, iżzaistniała którakolwiek z przesłanek
wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp skutkujących z mocy prawa koniecznoscią
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na etapie postępowania
odwoławczego Zamawiający nie odniósł podstawy prawnej i faktycznej swojej decyzji do
wskazanych w ustawie przesłanek regulujących przypadki możliwości unieważnienia umowy
zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.
Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta
dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowęi jej przyszły byt.
Tym samym wykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym. To na Zamawiającym ciąży obowiązek
udowodnienie przesłanek unieważnienia postępowania, gdyżon wywodzi z nich skutki
prawne. Samo wskazanie okoliczności faktycznych, z którymi Zamawiający wiąże
koniecznośćunieważnienia postępowania nie jest wystarczające. Zamawiający winien
wykazaćjaki wpływ na los przyszłej umowy i ewentualnąmożliwośćjej unieważnienia ma
wskazana przez Zamawiającego okoliczności, tj. Zamawiający winien wykazaćzwiązek
przyczynowo-skutkowy pomiędzy zaistniałąwadąa wadąumowy i możliwościąjej
unieważnienia w przyszłości.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał istnienia powyższych okoliczności i wzajemnych
relacji pomiędzy wadąpostępowania a możliwościąunieważnienia umowy.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżwada, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, musi istniećw momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu
postępowania. Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąćna
podstawie
domniemań
i
przypuszczeń,
tym
bardziej
jeżeli
istnieje
realne
prawdopodobieństwo, iżzamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w treści oświadczenia zawartego w ofercie
Odwołującego. W powyższym zakresie Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował przedmiot
zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego, przedkładając wraz z ofertąformularz
ofertowy oraz formularz cenowy zgodny z załącznikami do SIWZ. Ponadto do oferty
Odwołujący dołączył dokumenty potwierdzające, ze zaoferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania Zamawiającego.
Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna byćdokonywana w
sposóbścisły przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej i celowościowej norm prawnych
wyrażonych w art. 93 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Należy równieżwskazać, w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego podniesionej w
odpowiedzi na odwołanie, iżpodstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe
sporządzenie SIWZ i z faktu, iżwykonawcy nie złożyli wniosku o jej modyfikacjęnie można w
stosunku do nich wywodzićnegatywnych skutków. W odniesieniu do argumentu
zaprezentowanego przez Zamawiającego, który wskazał w odpowiedzi na odwołanie,że
nieprawidłowa podstawa prawnażądania dokumentów przedmiotowym mogłaby miećwpływ
na wynik postępowania należy wskazać, iżza takąwadęnależy uznaćw szczególności
dokonanie opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasad
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp) lub dokonania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. Podanie wadliwej podstawy prawnejżądania dokumentów przedmiotowych
takiego skutku, w ocenie Izby nie wywołuje.
Izba nie uznała równieżza trafne, w kontekście podniesionej argumentacji,
przywołanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwa. Należy
wskazać, iżzaprezentowane przez Zamawiającego orzeczenie Sądu Okręgowego w
Białymstoku w postaci wyroku z dnia 28 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II CA 218/06) oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 34/11) odnosząsiędo
zupełnie odmiennego stanu faktycznego. W tym zakresie Izba podzieliła zaprezentowany w
toku rozprawy przez Odwołującego pogląd, opierając go jednak na zupełnie innej podstawie.
W obydwu orzeczeniach koniecznośćzastosowania instytucji unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp została stwierdzona w odniesieniu do
dokumentów podmiotowych, składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a nie dokumentów przedmiotowych – składanych na potwierdzenie,że
oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
zamawiającego. Tym samym nie sposób uznać, iżzawarta w tychże orzeczeniach
argumentacja może stanowićpoparcie stanowiska reprezentowanego przez Zamawiającego.
Należy w tym miejscu wskazać, iżnieproporcjonalne lub nienależyte ustalenie warunków
udziału w postępowaniu ma lub może miećwpływ na wynik postępowania. Tego skutku nie
powoduje, w ocenie Izby, podanie wadliwej podstawy prawnej dla dokumentów
przedmiotowych – jeżeli samo ichżądanie jest co do zasady prawidłowe i zasadne.
Należy w tym miejscu wskazać, iżzapis SIWZ, podany przez Zamawiającego jako
podstawa faktyczna decyzji, nie jest w całości obarczony wadą. Zapis ten wskazuje, iż
oferowany przedmiot zamówienia musi posiadaćważneświadectwa dopuszczenia do obrotu
i stosowania na terenie Polski – jedynie podstawa prawna tegożądania jest błędna.
Izba wskazuje, iżustawodawca nie nakłada na Zamawiającego wżadnym przypadku
obowiązkużądania dokumentów potwierdzających,że oferowane przez wykonawców
dostawy spełniająwymagania Zamawiającego – tak jak to czyni zgodnie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w ramach postępowańo wartości większej lub równej kwotom określonym w
oparciu o przepisy wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe zapis SIWZ dotyczący konieczności przedłożenia
dokumentów w doniesieniu do oferowanych wyrobów potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających z ustawy o wyrobach medycznych należy uznaćza pozbawiony skutków
prawnych. Jeżeli bowiem Zamawiającyżąda dokumentów potwierdzających,że oferowany
przedmiot zamówienia musi posiadaćważneświadectwa dopuszczenia do obrotu i
stosowania na terenie Polski, a z charakteru tego przedmiotu wynika, iżpodlega on ustawie
Prawo farmaceutyczne to profesjonalny wykonawca maświadomośćtego jakiego rodzaju
dokument winien przedstawić, gdyżwynika to z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, zaśsam wadliwy zapis SIWZ nie zmienia tego faktu. W tym miejscu Izba podzieliła w
całej rozciągłości pogląd Odwołującego zaprezentowany w toku rozprawy
Wynika to z faktu, iżprzedmiotowe postępowanie jest kierowane przez profesjonalistę
do uczestników rynku tego rodzaju produktów, którzy sąrównieżprofesjonalistami mającymi
odpowiedniąwiedzęi doświadczenie w zakresie oferowanego asortymentu. Przedstawione
przez Odwołującego dowody wskazująnaścisłe ograniczenie potencjalnego kręgu
wykonawców i ich profesjonalny charakter. Jak wskazał Odwołujący nie tylko wprowadzenie
do obrotu tego rodzaju produktów jest czynnościąreglamentowaną, ale równieżobrót tymi
produktami polegający na magazynowaniu oraz transporcie.
Po drugie należy wskazać, iżtrudno jest uznać, aby tego rodzaju omyłka popełniona
przez Zamawiającego mogła spowodować, iżpotencjalni wykonawcy zainteresowani
udziałem w przedmiotowym postępowaniu odstąpili od złożenia ofert. Na potwierdzenie
swojej tezy Zamawiający nie przedstawił bowiemżadnego dowodu. W szczególności nie
wskazał, iżna rynku istnieje znaczna liczba podmiotów mogących ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia.
Po trzecie Zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek związku skutkowo-przyczynowego
pomiędzy zaistniałąw SIWZ omyłkąa brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W końcu po czwarte wykonawcy, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty,
samodzielnie i dobrowolnie przedłożyli dokumenty wskazujące, iżoferowane przez nich
wyroby zostały dopuszczone do obrotu na terytorium RP zgodnie z wymaganiami zawartymi
w ustawie Prawo farmaceutyczne – a więc zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa. W tym miejscu należy wskazać, iżna aprobatęzasługuje argument
Odwołującego, iżnic nie stoi na przeszkodzie aby postanowienia SIWZ były przedmiotem
wykładni oświadczeńwoli w oparciu o art. 65 ustawy Kodeks cywilny. Tego rodzaju
wykładnia bowiem dopuszcza wywiedzenie prawidłowych intencji podmiotu zamawiającego,
przy uwzględnieniu pozostały postanowieńSIWZ, jak równieżinnych okoliczności. W
szczególności jeżeli za inne okoliczności można uznaćobowiązujące przepisy prawa.
Tym samym Izba uznała, iżZamawiający dokonał nadużycia instytucji unieważnienia
postępowania, gdyżw ocenie Izby nie została wypełniona dyspozycja normy poprawnej
wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba uznała, iżbrak było faktycznych i
prawnych podstaw do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
i tym samym unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powoduje, iżw
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz nakazuje dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nic. – Aug. – Otto Str. 7a,
Holzhausen 56357, Niemcy,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa na rzecz Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH, Nic. – Aug. – Otto Str. 7a, Holzhausen 56357, Niemcy stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed
KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 1 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1792/11
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul.
Banacha 1a, 02-097 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa Radiofarmaceutyków PET –
3 pakiety” (znak DZP/270/98/11).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29.06.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 30.06.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 123-204182.
W dniu 10.08.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie pakietu nr 1.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18.08.2011 r. od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w
zakresie pakietu nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie,że w niniejszej sprawie zachodzą
podstawy do unieważnienia postępowania z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący w związku z powyższym zarzutem wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu niniejszego postępowania w
zaskarżonym zakresie.
Odwołujący wskazał, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych
przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku, jak
równieżOdwołujący może ponieśćw wyniku działańZamawiającego realnąi możliwądo
oszacowania szkodęobejmującąprzede wszystkim utracone przez Odwołującego zyski z
tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego
jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia,
chociażoferta Odwołującego jako jedyna w tym postępowaniu w zakresie pakietu nr 1 nie
podlegała odrzuceniu, a nie istniejąpodstawy faktyczne i prawne, które pozwoliłby
Zamawiającemu na unieważnienie niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł również, iżZamawiający w piśmie z dnia
10.08.2011 r. poinformował o unieważnieniu postępowaniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w zakresie pakietu nr 1 i 2 stanowiących odrębne części zamówienia. W
uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający wskazał, iżw Rozdz. IV pkt 2 ppkt 2.2.
SIWZżądałświadectwa dopuszczenia do obrotu i stosowania na terenie Polski zgodnie z
ustawąo wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010r., których uzyskanie przez
wykonawców jest niemożliwe, gdyżprzedmiot zamówienia nie jest wyrobem medycznym,
lecz produktem leczniczym podlegającym ustawie z dnia 6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne (Dz. U. z 2001 r. Nr 126, poz. 1381 z późn. zm.).
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, iżfaktycznie przedmiotem zamówienia w
zakresie wszystkich pakietów jest dostawa na rzecz Zamawiającego radiofarmaceutyków
PET, w tym w ramach pakietu nr 1, o który ubiegał sięOdwołujący, radiofarmaceutyku o
nazwie Fludeoxyglucosum [8F], zwany także 18-FDG. Jak wskazał Odwołujący
radiofarmaceutytki sąbez wątpienia, zgodnie z art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
Prawo farmaceutyczne (t.j. z 2008 r. Dz. U. Nr 45, poz. 271 ze zm.), produktem leczniczym.
Następnie Odwołujący podniósł, iżzgodnie z powyższąustawą„produktem leczniczym" jest
substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości
zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu
postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych
funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne. Na
tej zasadzie oczywistym jest także, w ocenie Odwołującego, iżoferowany przedmiot
zamówienia musi posiadaćdopuszczenie do obrotu wydane w trybie ustawy - Prawo
farmaceutyczne. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 2 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych „wyrobem medycznym" jest narzędzie, przyrząd, urządzenie,
oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym
z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcędo używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcędo stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania,
zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania,
monitorowania, lecenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c)
badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego,
d) regulacji poczęć- których zasadnicze zamierzone działanie w ciele lub na ciele ludzkim nie
jest osiągane w wyniku zastosowaniaśrodków farmakologicznych, immunologicznych lub
metabolicznych, lecz których działanie może byćwspomagane takimiśrodkami.
W ocenie Odwołującego nie może byćwątpliwości, chociażby poprzez zestawienie
przywołanych definicji ustawowych „produktu leczniczego" i „wyrobu medycznego", iż
Zamawiający w SIWZ dopuścił sięoczywistej omyłki pisarskiej nie mającej znaczenia dla
prawidłowości postępowania. Następnie Odwołujący podniósł, iżo przedmiotowe zamówienie
ubiegająsięprofesjonaliści, którzy z założenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musząsię
legitymowaćposiadaniem wiedzy i doświadczenia. Tym samym dla ubiegających sięo
zamówienie na dostawęradiofarmaceutyków PET winno byćoczywiste, iżchodzi o produkt
leczniczy, a nie wyrób medyczny, co przesądza o wymaganych zgodnie z prawem
pozwoleniach do wykonywania działalności objętej zamówieniem.
Dla wykonawców ubiegających sięo zamówienie (Odwołujący oraz IASON GmbH)
przedmiotowa kwestia również, zdaniem Odwołującego, nie budziła wątpliwości - obaj
wykonawcy bowiem nie kwestionując zapisów SIWZ, tj. przyjmując, iżpo stronie
Zamawiającego doszło do oczywistej omyłki w zakresie wskazania podstawy prawnej
wydania decyzji na dopuszczenie do obrotu produktu objętego przedmiotem zamówienia,
złożyli wraz z ofertądecyzje wydane przez Ministra Zdrowia w trybie ustawy - Prawo
farmaceutyczne, dopuszczające oferowane przez nich radiofarmaceutyki do obrotu na
terenie Polski. Innymi słowy, jak wskazał Odwołujący, oferowane przez wykonawców
produkty lecznicze mająodpowiednie (zgodne z właściwymi przepisami) pozwolenia
dopuszczenia do obrotu i stosowania na terenie Polski, brak jest tym samym podstaw do
przyjęcia, iżumowa zawarta z wykonawcą, którego oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejsząw tym postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iżzgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp przesłankąunieważnienia jest nie tylko wada postępowania. Wada ta musi
bowiem powodować, iżumowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek
wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. W ocenie Odwołującego taka konstrukcja
przepisu odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione sąwszystkie przypadki
naruszenia ustawy powodujące koniecznośćunieważnienia umowy. Jak wskazał Odwołującyżaden taki przypadek nie zachodzi w niniejszej sprawie, gdyżZamawiający w piśmie
informującym o unieważnieniu postępowania nie wskazuje spełnienia powyższej przesłanki,
ograniczając jedynie do opisu popełnionego błędu w SIWZ i przywołania przepisu art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego przedmiotowa omyłka Zamawiającego w SIWZ nie miała i
mogła miećwpływu na wynik postępowania - o zamówienia w Polsce na dostawę
farmaceutyków z powodu właśnie dopuszczeńdo obrotu ubiegająsięwyłącznie wykonawcy,
którzy byli uczestnikami przedmiotowego postępowania i którzy, co wymaga szczególnego
podkreślenia, w tym postępowaniu złożyli prawidłowe dopuszczenia do obrotu wydane
zgodnie z Prawem farmaceutycznym. W zasadzie o umowie podlegającej unieważnieniu
można by było mówićjedynie w przypadku, w ocenie Odwołującego, gdyby oferowane
radiofarmaceutyki nie miały dopuszczenia do obrotu zgodne z prawem (w tym przypadku
Prawem farmaceutycznym). Jak wskazał Odwołujący w dalszej części uzasadnienia nie
mogąbyćbowiem legalnie zawierane transakcje mające za przedmiot produkty lecznicze
wyłączone z obrotu. Z takąsytuacjąnie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie, co w
ocenie Odwołującego, potwierdzająpozwolenia złożone przez wykonawców w tym
postępowaniu.
W tym stanie rzeczy brak jest, zdaniem Odwołującego, podstaw do stwierdzenia, iż
omyłka Zamawiającego z Rozdz. IV pkt 2 ppkt 2.2. SIWZ uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i tym samym
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 31.08.2011 r. Zamawiający złożył pismo stanowiące odpowiedźna odwołanie,
w którym w wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 1 na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez Odwołującego,
korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Zdaniem Izby, Odwołującemu, którego oferta zawierała najniższącenę
i mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejsząw przypadku braku unieważnienie
przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego przysługiwałoby roszczenie o zawarcie
umowy. Oznacza to, iżw przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazania dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo i
mieszczącej sięw kwocie, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (na co jednoznacznie wskazuje dokumentacja postępowania), Odwołujący ma
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak równieżdowody zawnioskowane przez
Odwołującego w toku rozprawy w postaci pisma Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, fragmentu oferty złożonej w innym
postępowaniu przez wykonawcęRadio Air Express Spółka z o.o. oraz ze stanowisk stron
złożonych na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Izba uznała zestawienie tabelaryczne postępowańmających za przedmiot zakup
farmaceutyku 18F-FDG za stanowisko własne Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale IV SIWZ zatytułowanym
„Uszczegółowienie przedmiotu dostawy i obowiązków wykonawcy” w pkt 2 zatytułowanym
„Wymaganeświadectwa” ppkt 2.2 wskazał,że: „Oferowany przedmiot zamówienia musi
posiadaćważneświadectwa dopuszczenia do obrotu i stosowania na terenie Polski zgodnie
z ustawąo wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. – do potwierdzenia kopią
dokumentu dostarczonego do oferty – dot. Pakietu 1 – 2”.
Po drugie Izba ustaliła, iżpowyższy wymóg nie został zawarty w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Po trzecie Izba ustaliła, iżw ramach pakietu nr 1 oferty złożyło dwóch wykonawców,
tj. IASON GmbH, Feldkirchner Straße 4, A-8054 Gratz, Austria z cenąofertowąwynoszącą
3.132.000,00 zł brutto oraz Odwołujący z cenąofertowąwynoszącą3.211.920,00 zł brutto.
Izba ustaliła również, iżZamawiający w zakresie pakietu nr 1 wykluczył wykonawcęIASON
GmbH, Feldkirchner Straße 4, A-8054 Gratz, Austria. Ponadto z protokołu postępowania dla
pakietu nr 1 (Druk ZP-PN) wynika, iżbezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał
kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w wysokości 3.430.000,00
zł.
W złożonych ofertach wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
przedstawili (dla IASON GmbH na str. 55-139, dla Odwołującego na str. 67-82) właściwe
dokumenty przedmiotowe w postaciświadectw dopuszczenia oraz decyzji odnoszących się
do zaoferowanego asortymentu w oparciu o stosowne przepisy ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn.
zm.), Wśród tychże dokumentów znajdująsiędecyzje zawierające dopuszczenie do obrotu
zaoferowanego przez wykonawców w ramach pakietu nr 1 produktu leczniczego.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 10.08.2011 r. poinformował o
unieważnieniu postępowaniu w zakresie pakietu nr 1 i 2, stanowiących odrębne części
zamówienia, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu powyższej
czynności Zamawiający wskazał, iż: (..) Postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w Rozdz. IV pkt 2 ppkt 2.2. SIWZżądałświadectwa dopuszczenia do obrotu i
stosowania na terenie Polski zgodnie z ustawąo wyrobach medycznych z dnia 20 maja
2010r., których uzyskanie przez wykonawców jest niemożliwe, gdyżprzedmiot podlegający
zamówieniu nie jest wyrobem medycznym, lecz produktem leczniczym podlegającym ustawie
Prawo farmaceutyczne z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 126, poz. 1381 z późn.
zm.).
Na powyższączynnośćZamawiający złożył odwołanie.
Izba uznała zasadnośćargumentacji Odwołującego wraz z przywołanymi na jej
potwierdzenie dowodami z dokumentacji postępowania.
Na wstępnie należy wskazać, iżinstytucja unieważnienia postępowania ma znamienny
wpływ na los postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki jakie wywołuje dla
jego uczestników przesądzająo tym, iżobowiązek wykazania, iżczynnośćta znalazła dla
określonego postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo na
zamawiającym. Tym samym wykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i
faktyczne podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3
ustawy Pzp fakt ten powinien zostaćjednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.
Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wszakże sam fakt
ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i
złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcęnie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkowaćzawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Celem organizowania postępowania jest udzielenie
zamówienia publicznego. Nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania
wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia,
a jedynie nie ma po stronie Zamawiającego woli do zawarcia umowy. Ogłoszenie
postępowania jest tym samym swego rodzaju przyrzeczeniem publicznym.
Jednocześnie, ze względu na podstawęunieważnienia przedmiotowego postępowania,
istotne jest wskazanie, iżwykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinni ponosićnegatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań
zamawiającego, zaśw przypadku ich wystąpienia winny byćone każdorazowo odczytywane i
interpretowane na korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego.
Ze względu na doniosłośćczynności unieważnienia postępowania polegającąna
zniweczeniu wszystkich skutków prawnych i faktycznych związanych z wszczęciem
postępowania, złożeniem wniosków lub ofert przez wykonawców i dokonaniem przez
zamawiającego w toku postępowania określonych czynności prawnych i faktycznych
unieważnienie postępowania musi byćwynikiem niezależnych od zamawiającego
okoliczności. Wyjątek od tej zasady może nastąpićjedynie w stosunku do przesłanki
uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyżnajczęściej wada o której mowa w
powyższym przepisie jest skutkiem błędów zamawiającego poczynionych na etapie
przygotowywania lub prowadzenia postępowania. W tym wypadku jednak zamawiający
będzie zobligowany do zwrotu wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty stosownie do treści art. 93 ust. 4 ustawy. Jednakże, jak wskazano
wyżej, Zamawiający winien udowodnić, iżzostała wypełniona przesłanka zawarta w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła zaprezentowanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
argumentacji. Wskazanąprzez Zamawiającego w piśmie z dnia 10.08.2011 r. podstawą
prawnąunieważnienia przedmiotowego postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
który stanowi,że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia
literalna ww. przepisu wskazuje, iżistnienie przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp nastąpi jedynie w przypadku, gdy wada postępowania jest nieusuwalna i
pomiędzy wadąpostępowania istnieje związek przyczynowo – skutkowy, który prowadziłby
do możliwości unieważnienia zawartej umowy w całości. Powyższe należy odnieśćdo treści
art. 146 ust. 1 pkt 1 – 6 ustawy Pzp, w którym został zawarty katalog przesłanek
powodujących koniecznośćunieważnienia umowy. Charakter tychże przesłanek wskazuje, iż
dotycząone istotnych elementów postępowania mających wpływ na zachowanie
podstawowych zasad udzielania zamówień(zasady jawności, uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, zasady określającej podstawowe tryby udzielenia zamówień) i
dotycząstosowania trybów konkurencyjnych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
odstąpienia od publikacji ogłoszenia o zamówieniu, zawarcia umowy przed upływem terminu
na wniesienie odwołania lub w przypadku jego wniesienia przed jego ostatecznym
rozstrzygnięciem, uniemożliwienia składania ofert wykonawcom w ramach dynamicznego
systemu zakupów, udzielenia zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem
terminu określonego w ustawie. Ponadto zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu
ZamówieńPublicznych może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. W
ocenie Izby, biorąc pod uwagępodstawęfaktycznądokonanej przez Zamawiającego
czynności, trudno doszukaćsięjej wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Zdaniem Izby Zamawiający nie wykazał, iżzaistniała którakolwiek z przesłanek
wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp skutkujących z mocy prawa koniecznoscią
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na etapie postępowania
odwoławczego Zamawiający nie odniósł podstawy prawnej i faktycznej swojej decyzji do
wskazanych w ustawie przesłanek regulujących przypadki możliwości unieważnienia umowy
zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.
Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta
dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowęi jej przyszły byt.
Tym samym wykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym. To na Zamawiającym ciąży obowiązek
udowodnienie przesłanek unieważnienia postępowania, gdyżon wywodzi z nich skutki
prawne. Samo wskazanie okoliczności faktycznych, z którymi Zamawiający wiąże
koniecznośćunieważnienia postępowania nie jest wystarczające. Zamawiający winien
wykazaćjaki wpływ na los przyszłej umowy i ewentualnąmożliwośćjej unieważnienia ma
wskazana przez Zamawiającego okoliczności, tj. Zamawiający winien wykazaćzwiązek
przyczynowo-skutkowy pomiędzy zaistniałąwadąa wadąumowy i możliwościąjej
unieważnienia w przyszłości.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał istnienia powyższych okoliczności i wzajemnych
relacji pomiędzy wadąpostępowania a możliwościąunieważnienia umowy.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżwada, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, musi istniećw momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu
postępowania. Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąćna
podstawie
domniemań
i
przypuszczeń,
tym
bardziej
jeżeli
istnieje
realne
prawdopodobieństwo, iżzamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w treści oświadczenia zawartego w ofercie
Odwołującego. W powyższym zakresie Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował przedmiot
zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego, przedkładając wraz z ofertąformularz
ofertowy oraz formularz cenowy zgodny z załącznikami do SIWZ. Ponadto do oferty
Odwołujący dołączył dokumenty potwierdzające, ze zaoferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania Zamawiającego.
Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna byćdokonywana w
sposóbścisły przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej i celowościowej norm prawnych
wyrażonych w art. 93 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Należy równieżwskazać, w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego podniesionej w
odpowiedzi na odwołanie, iżpodstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe
sporządzenie SIWZ i z faktu, iżwykonawcy nie złożyli wniosku o jej modyfikacjęnie można w
stosunku do nich wywodzićnegatywnych skutków. W odniesieniu do argumentu
zaprezentowanego przez Zamawiającego, który wskazał w odpowiedzi na odwołanie,że
nieprawidłowa podstawa prawnażądania dokumentów przedmiotowym mogłaby miećwpływ
na wynik postępowania należy wskazać, iżza takąwadęnależy uznaćw szczególności
dokonanie opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasad
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp) lub dokonania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. Podanie wadliwej podstawy prawnejżądania dokumentów przedmiotowych
takiego skutku, w ocenie Izby nie wywołuje.
Izba nie uznała równieżza trafne, w kontekście podniesionej argumentacji,
przywołanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwa. Należy
wskazać, iżzaprezentowane przez Zamawiającego orzeczenie Sądu Okręgowego w
Białymstoku w postaci wyroku z dnia 28 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II CA 218/06) oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 34/11) odnosząsiędo
zupełnie odmiennego stanu faktycznego. W tym zakresie Izba podzieliła zaprezentowany w
toku rozprawy przez Odwołującego pogląd, opierając go jednak na zupełnie innej podstawie.
W obydwu orzeczeniach koniecznośćzastosowania instytucji unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp została stwierdzona w odniesieniu do
dokumentów podmiotowych, składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a nie dokumentów przedmiotowych – składanych na potwierdzenie,że
oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
zamawiającego. Tym samym nie sposób uznać, iżzawarta w tychże orzeczeniach
argumentacja może stanowićpoparcie stanowiska reprezentowanego przez Zamawiającego.
Należy w tym miejscu wskazać, iżnieproporcjonalne lub nienależyte ustalenie warunków
udziału w postępowaniu ma lub może miećwpływ na wynik postępowania. Tego skutku nie
powoduje, w ocenie Izby, podanie wadliwej podstawy prawnej dla dokumentów
przedmiotowych – jeżeli samo ichżądanie jest co do zasady prawidłowe i zasadne.
Należy w tym miejscu wskazać, iżzapis SIWZ, podany przez Zamawiającego jako
podstawa faktyczna decyzji, nie jest w całości obarczony wadą. Zapis ten wskazuje, iż
oferowany przedmiot zamówienia musi posiadaćważneświadectwa dopuszczenia do obrotu
i stosowania na terenie Polski – jedynie podstawa prawna tegożądania jest błędna.
Izba wskazuje, iżustawodawca nie nakłada na Zamawiającego wżadnym przypadku
obowiązkużądania dokumentów potwierdzających,że oferowane przez wykonawców
dostawy spełniająwymagania Zamawiającego – tak jak to czyni zgodnie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w ramach postępowańo wartości większej lub równej kwotom określonym w
oparciu o przepisy wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe zapis SIWZ dotyczący konieczności przedłożenia
dokumentów w doniesieniu do oferowanych wyrobów potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających z ustawy o wyrobach medycznych należy uznaćza pozbawiony skutków
prawnych. Jeżeli bowiem Zamawiającyżąda dokumentów potwierdzających,że oferowany
przedmiot zamówienia musi posiadaćważneświadectwa dopuszczenia do obrotu i
stosowania na terenie Polski, a z charakteru tego przedmiotu wynika, iżpodlega on ustawie
Prawo farmaceutyczne to profesjonalny wykonawca maświadomośćtego jakiego rodzaju
dokument winien przedstawić, gdyżwynika to z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, zaśsam wadliwy zapis SIWZ nie zmienia tego faktu. W tym miejscu Izba podzieliła w
całej rozciągłości pogląd Odwołującego zaprezentowany w toku rozprawy
Wynika to z faktu, iżprzedmiotowe postępowanie jest kierowane przez profesjonalistę
do uczestników rynku tego rodzaju produktów, którzy sąrównieżprofesjonalistami mającymi
odpowiedniąwiedzęi doświadczenie w zakresie oferowanego asortymentu. Przedstawione
przez Odwołującego dowody wskazująnaścisłe ograniczenie potencjalnego kręgu
wykonawców i ich profesjonalny charakter. Jak wskazał Odwołujący nie tylko wprowadzenie
do obrotu tego rodzaju produktów jest czynnościąreglamentowaną, ale równieżobrót tymi
produktami polegający na magazynowaniu oraz transporcie.
Po drugie należy wskazać, iżtrudno jest uznać, aby tego rodzaju omyłka popełniona
przez Zamawiającego mogła spowodować, iżpotencjalni wykonawcy zainteresowani
udziałem w przedmiotowym postępowaniu odstąpili od złożenia ofert. Na potwierdzenie
swojej tezy Zamawiający nie przedstawił bowiemżadnego dowodu. W szczególności nie
wskazał, iżna rynku istnieje znaczna liczba podmiotów mogących ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia.
Po trzecie Zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek związku skutkowo-przyczynowego
pomiędzy zaistniałąw SIWZ omyłkąa brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W końcu po czwarte wykonawcy, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty,
samodzielnie i dobrowolnie przedłożyli dokumenty wskazujące, iżoferowane przez nich
wyroby zostały dopuszczone do obrotu na terytorium RP zgodnie z wymaganiami zawartymi
w ustawie Prawo farmaceutyczne – a więc zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa. W tym miejscu należy wskazać, iżna aprobatęzasługuje argument
Odwołującego, iżnic nie stoi na przeszkodzie aby postanowienia SIWZ były przedmiotem
wykładni oświadczeńwoli w oparciu o art. 65 ustawy Kodeks cywilny. Tego rodzaju
wykładnia bowiem dopuszcza wywiedzenie prawidłowych intencji podmiotu zamawiającego,
przy uwzględnieniu pozostały postanowieńSIWZ, jak równieżinnych okoliczności. W
szczególności jeżeli za inne okoliczności można uznaćobowiązujące przepisy prawa.
Tym samym Izba uznała, iżZamawiający dokonał nadużycia instytucji unieważnienia
postępowania, gdyżw ocenie Izby nie została wypełniona dyspozycja normy poprawnej
wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba uznała, iżbrak było faktycznych i
prawnych podstaw do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
i tym samym unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powoduje, iżw
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
