rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-30
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1779/11
KIO 1779/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2011 r. przez Sprint
S.A. w Olsztynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Gminę Miasta Gdyni
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2011 r. przez Sprint
S.A. w Olsztynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Gminę Miasta Gdyni
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
na
dostawę
i
instalację
sprzętu
komputerowego dla 8 placówek oświatowych w Gdyni, realizowanego w ramach
projektu „Rozwój elektronicznych usług publicznych w Gdyni”, unieważnienie
czynności wykluczenia Sprint S.A. w Olsztynie z udziału w postępowaniu oraz
dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Sprint S.A. w Olsztynie
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Gdyni i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Sprint S.A. w
Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Gdyni kwotę19 486 zł 26 gr (słownie: dziewiętnaście
tysięcy czterysta osiemdziesiąt sześćzłotych dwadzieścia sześćgroszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….
sygn. akt KIO 1779/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Gdynia, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęi instalacjęsprzętu
komputerowego dla 8 placówek oświatowych w Gdyni, realizowanąw ramach
projektu „Rozwój elektronicznych usług publicznych w Gdyni”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27.05.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 102-167354.
W dniu 08.08.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wykluczeniu z udziału w postępowaniu Koma Nord Sp. z
o.o oraz Sprint S.A. w związku z nieprawidłowym zabezpieczeniem ich ofert wadium,
a także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W dniu 18.08.2011 r. Sprint S.A. w Olsztynie wniosła odwołanie od ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z art. 45 ust. 6 ustawy poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo złożenia przez niego
prawidłowego
dokumentu
wadium
zabezpieczającego
interesy
zamawiającego i zgodnego z przepisami ustawy,
2. art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 45 ust. 6 ustawy
przez odrzucenie oferty Sprint S.A. pomimo złożenia przez odwołującego
prawidłowego
dokumentu
wadium
zabezpieczającego
interesy
zamawiającego i zgodnego z przepisami ustawy,
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy polegającym na unieważnieniu postępowania, w
sytuacji gdy w postępowaniu została złożona prawidłowa oferta z cenąniższą
niżprzeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do
bezpodstawnego
unieważnienia
postępowania
oraz
nieprzyznania
zamówienia Sprint S.A.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1. nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
polegającej
na
unieważnieniu postępowania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Sprint,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego i w konsekwencji dokonanie wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej,
4. nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających sięo udzielenie tego zamówienia w sposób umożliwiający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżzamawiający bezpodstawnie uznał,że
wadium złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez Sprint S.A. nie spełnia
wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz jest niezgodne z
przepisami ustawy. Zgodnie z punktem 14.7. siwz, na który powołał sięzamawiający
jako podstawęwykluczenia odwołującego „Poręczenia bankowe, gwarancje bankowe
i ubezpieczeniowe, poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości
muszą
nieodwołalnie
i
bezwarunkowo
zobowiązywać
Poręczyciela lub Gwaranta do zapłaty kwoty pieniężnej w ciągu 14 dni na pierwsze
wezwanie Zamawiającego, w wysokości odpowiadającej kwocie wadium”.
Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez odwołującego zawierała natomiast
następujące postanowienie: „Podejmujemy siębezwarunkowo i nieodwołalnie
wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu
pierwszego pisemnegożądania, bez konieczności jego uzasadniania o ile
Zamawiający stwierdzi w swoimżądaniu,że kwota roszczenia jest mu należna w
związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych."
Bezspornym jest, iżodwołujący wniósł przed upływem terminu składania ofert
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a więc w jednej z form dopuszczonej
przepisem art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy. Pzp, jak i ustawa o działalności
ubezpieczeniowej, nie regulująszczegółowej treści gwarancji ubezpieczeniowej, jak i
jej formy, a zatem w celu oceny skuteczności wniesionego wadium należy miećna
uwadze cel, jakiemu służyćma zabezpieczenie oferty wadium. Funkcja wadium nie
ogranicza siętylko do wstępnej selekcji uczestników przetargu, ale pełni także rolę
kompensacyjnąpolegającąna ochronie uzasadnionych interesów organizatora
przetargu. Stanowi ono zryczałtowane odszkodowanie za szkodęponiesionąprzez
ogłaszającego przetarg, który z winy oferenta wygrywającego przetarg, nie
doprowadził do zamierzonego skutku w postaci zawarcia umowy (System Prawa
Cywilnego, tom 2 Prawo cywilne - częśćogólna, str. 361).
Wskazaćw tym miejscu należy na treśćorzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 16
kwietnia 1996 r. (II CRN 38/96), dotyczącego sposobu interpretacji pojęcia
bezwarunkowości gwarancji ubezpieczeniowej jako brak "ryzyka kontraktowego, nie
pozwalająca na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek
zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz zapewniająca wypłatęumówionej sumy od
razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez gwarantariusza". Stwierdzenia wymaga
zatem,że złożona gwarancja ubezpieczeniowa miała charakter bezwarunkowy i
nieodwołalny, który w pełnym zakresie zabezpieczał interes Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje ponadto,że zakwestionowana treśćgwarancji jest
powszechnie znana, wystawiona przez podmiot wiarygodny i znany (STU Ergo
Hestia S.A.) oraz akceptowana przez innych zamawiających, gdyżchroni ona
równieżinteresy samego zamawiającego. Nie może byćona podstawądo
wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp., gdyżnie można mówić, iż
wykonawca nie wniósł wadium lub teżwniósł wadium nieprawidłowe co do treści.
Zostało ono wniesione w dopuszczalnej formie, jest ważne w całym okresie
związania ofertą, a jego wypłata nastąpi we wszystkich sytuacjach przewidzianych w
ustawie Prawo zamówieńpublicznych.
Odnosząc sięw tym miejscu do zarzutów Zamawiającego dotyczących niezgodności
treści gwarancji z punktem 14.7 siwz należy stwierdzić,że ustawa wyraźnie nie
określa w jakim terminie musi byćzrealizowaneżądanie zamawiającego wypłaty
kwoty wynikającej z gwarancji. Jak wskazuje doktryna prawa zamawiający mają
prawo (a nawet obowiązek) doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Jednakże dotyczy to wymagańdotyczących wadium co do formy jego wniesienia,
wysokości, sposobu wniesienia, czasu złożenia, a nie możliwości jednostronnego
narzucenia termin wypłaty kwoty gwarancji. Ponadto zgodnie z jednolitym
orzecznictwem
Krajowej
Izby
Odwoławczej
prawo
zamawiającego
do
doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może byćinterpretowane
rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest bowiem do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Tym
samym postawienie przez Zamawiającego wymogu, aby gwarancja obejmowała
prawo do zapłaty kwoty wadium w terminie 14 dni nie miało podstaw prawnych.
W uzasadnionej ocenie Odwołującego, która jest potwierdzona orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie mająkompetencji do ograniczania
przez postanowienia siwz uprawnieńwykonawców przewidzianych w przepisach
ustawy, co tym samym skutkuje uznaniem,że postanowienie pkt 14.7 SIWZ nie było
skuteczne i miało charakter wyłącznie instrukcyjny, którego niezachowanie nie mogło
rodzićnegatywnych skutków dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp. Tożsame stanowisko zawarła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2009 r. w sprawie KIO/UZP 859/09, w której
stwierdziła,że wprowadzony zapis siwz nie wywołuje skutków, jakie wiąże ustawa w
zakresie innych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
mogąstanowićpodstawęodrzucenia oferty wykonawcy. Wadium nie jest ofertą, a
zatem ewentualne niezgodności z siwz. w zakresie wymagańdotyczących
formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty od gwaranta, należy oceniać
jedynie pod katem zabezpieczenia roszczeńzamawiającego. Badana gwarancja
ubezpieczeniowa nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznegożądania
zapłaty należności przez ubezpieczyciela z tytułu zabezpieczenia wadium
wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał równieżna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
uzasadniające jego stanowisko. I tak w wyroku z 11.03.2010 w sprawie KIO/UZP
235/10 wskazano,że zamawiający nie może ingerowaćw relacje zleceniodawcy
wystawienia gwarancji a banku będącego jej wystawcą. Treśćgwarancji
determinowana jest przede wszystkim treściąprzepisów ustawy dotyczących
wadium; natomiast w wyroku z 15.07.2008 r. w sprawie KIO/UZP 664/08
stwierdzono,że ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w
specyfikacji wymagańdotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p.). Gdyby
obowiązek ten miał sprowadzaćsiędo wskazania przez zamawiającego danych
odnośnie terminu, miejsca czy teżnumeru rachunku, na który należy wnieśćwadium,
to konstrukcja pkt 8 art. 36 ust. 1 byłaby inna, to jest wskazywałaby konkretne dane,
podobnie jak jest to w przypadku pkt 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1.
Niezwykle istotnym dla oceny niniejszej sprawy jest równieżuchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z 03.09.2010 wydana w sprawie KIO/KU 63/10, gdzie stwierdzono,że
istotągwarancji ubezpieczeniowej jest zobowiązanie ubezpieczyciela doświadczenia
pieniężnego w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 Pzp.
W razie ich wystąpienia zapłata następuje nieodwołalnie, bezwarunkowo, na
pierwszeżądanie zamawiającego. Taka konstrukcja prawa wadium daje
zamawiającemu pewnośćzaspokojenia roszczenia na wypadek zaistnienia
powołanych na wstępie okoliczności ustawowych. Wadium zabezpieczone w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zastępuje w istocie toświadczenie, które zostałoby
wniesione w formie pieniężnej. Wświetle przedmiotowej uchwały oraz wyroku KIO z
21.07.2009 r. wydanego w sprawie KIO/UZP 859/09, w którym stwierdzono,że
decydującym dla uznania, iżwadium zostało wniesione, jest ustalenie, po pierwsze,
czy dokument został prawidłowo wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz czy
treśćgwarancji ubezpieczeniowej zapewnia skutecznośćegzekucji wypłaty z tytułu
gwarancji należy jednoznacznie skonstatować,że gwarancja wadialna złożona przez
Sprint S.A. w przedmiotowym postępowaniu spełniała wszystkie wymogi
przewidziane przepisami ustawy oraz w pełnym zakresie zabezpieczała istotny
interes zamawiającego.
Wskazano przy tym,że istotąwadium jest bowiem możliwośćzatrzymania tej kwoty
przez zamawiającego jako surogatu odszkodowania, a nie okresu czasu w jakim
gwarant zapłaci kwotęobjętąw gwarancji, w sytuacji wystąpienia ku temu
ustawowych przesłanek. Zapłata wadium przez gwaranta nie ma bowiem na celu
„wzbogacenia" zamawiającego czy to kwotąnominalnąwadium czy też
ewentualnych odsetek możliwych do uzyskania przez Zamawiającego po zapłacie
wadium, czego potwierdzeniem jest obowiązek zwrotu wadium wraz z odsetkami
wynikającymi z umowy rachunku bankowego (art. 46 ust. 4 ustawy) w przypadku
złożenia go w formie pieniężnej.
Niezależnie
od
powyższego
odwołujący
wskazał,że
treść
gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej przez odwołującego zabezpiecza interes zamawiającego
nawet w większym stopniu niżto miałoby wynikaćz postanowienia punktu 14.7 siwz.
Zamawiający zakładał bowiem,że kwota wadium miałaby byćzapłacona w terminie
14 dni od zgłoszenia pisemnegożądania. Natomiast wświetle złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej oraz przepisów kodeksu cywilnego zamawiający miał możliwość
postanowienia kwoty wadium w stan wymagalności w krótszym niżokreślonym w
siwz terminie, gdyżwymagalnośćprzedmiotowej wierzytelności zależało wyłącznie
od podjęcia przez uprawnionego (zamawiającego) odpowiedniej czynności tj.
skierowania pisemnegożądania do zapłaty.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W dokumentacji postępowania przekazanej w formie kopii potwierdzonych za
zgodnośćz oryginałem zamawiający nie przekazał dokumentu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jednakże treśćadekwatnego dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania postanowienia siwz, które posłużyło jako postawa wykluczenia
odwołującego z postępowania, możliwa była do ustalenia na podstawie informacji
zawartych w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 08.08.2011 r.
(znajdującej sięw aktach sprawy), a także w odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie, gdzie sam zamawiający podawał i powoływał sięna powyższe. Ponadto
treśćsiwz w tym zakresie przytoczył odwołujący w odwołaniu. Należało więc
wymagania zamawiającego dotyczące wadium zawarte w siwz uznaćza niesporne
pomiędzy stronami.
I tak w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w pkt 14.7
zamawiający wymagał, aby gwarancja wadialna nieodwołalnie i bezwarunkowo
zobowiązywała gwaranta do zapłaty kwoty gwarantowanej w ciągu 14 dni na
pierwsze wezwanie zamawiającego.
Do oferty Sprint S.A. załączono Gwarancjęubezpieczeniowąnr 280000026824 z
dnia 28.06.2011 r. wystawionąSopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A.
w Sopocie, gdzie wskazano, iżgwarant podejmuje siębezwarunkowo i nieodwołalnie
wypłacenia zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w gwarancji po
otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania zamawiającego, w którym zamawiający
stwierdzi, iżkwota gwarantowana jest mu należna, w związku z zaistnieniem
któregokolwiek z warunków zatrzymania wadium określonych w Pzp.(dowód
załączony do odwołania, oraz oferta Sprint S.A. w dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego).
Oferta Sprint S.A. jest ofertąnajtańsza i jej cena wynosi 977 175,63 zł., co ustalono
na podstawie pkt 9 przekazanych do Izby Protokołu postępowania – ZP-PN oraz
oferty odwołującego,
Jak wynika z pkt 8 ww. Protokołu bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał, iżna sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyćkwotę1 096 770,01 zł.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęrozstrzygnięcia należy
wskazać, iżzgodnie z zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp zamawiającyżąda od wykonawców
wniesienia wadium […]. Dodatkowo przepisy art. 45 ust 3 i 4 ustawy stanowią, iżwadium
wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert, a kwota wadium określona przez
zamawiającego nie może byćwiększa niż3% wartości zamówienia. Natomiast ust. 6
powołanego przepisu wskazuje,że wadium może byćwnoszone w jednej lub kilku
następujących formach:
a) pieniądzu;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tymże poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
c) gwarancjach bankowych;
d) gwarancjach ubezpieczeniowych;
e) [...]
W ust. 7 art. 45 Pzp zaznaczono, iżwadium wnoszone w pieniądzu wpłaca sięprzelewem na
rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Przepis art. 46 ust. 4a ustawy stanowi, iżzamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Ponadto zamawiający zgodnie
z ust. 5 art. 46 Pzp zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony
okres związania ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna
przedłużenie okresu związania ofertą.
Odnosząc siędo podkreślanego przez zamawiającego znaczenia postanowieńsiwz
dotyczących wadiów wnoszonych przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia wymagań
co do zastrzeżenia w treści gwarancji wadialnych 14-dniowego terminu płatności) Izba
wskazuje, iżwświetle powołanych wyżej przepisów, jedynymi postanowieniami siwz
dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w ustawie, ale winny byćna mocy
delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie wywierająskutki prawne, są:
kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno
byćwpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego stawiane w treści siwz
odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów
wadialnych... etc., nie wywierajążadnych skutków prawnych, w szczególności nie wpływająna
ocenęważności i skuteczności wniesionego przez wykonawcęwadium. Brak podstaw
prawnych do egzekwowania wymagańsiwz odnoszących siędo wadium, a nieznajdujących
oparcia w przepisach ustawy. Wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący
wadium w formie innej niżpieniężna) nie jest częściąoferty rozumianej jako oświadczenie woli
wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów
i informacjami, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem
zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami
siwz. Natomiast każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert
(art. 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie określonych (art.
45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości
uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawąopisanym (art. 46 ust. 4a i 5
Pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji
bankowych czy innych form wadialnych, winno byćzakwalifikowane jako niedające podstaw
do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, zakwalifikowane
zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowićbędzie
przesłankęwykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Inaczej: prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami
ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy
zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych
wymagańzamawiającego w tym zakresie wyrażonych w siwz, które mogązostać
zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne. Tym samym w taki właśnie sposób należało
ocenićznaczenie postanowieńpkt 14.7 siwz wskazanych przez zamawiającego jako
podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania.
Na potwierdzenie powyższego można powołaćwyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z
dnia 29.09.2008 r sygn. akt X GA 260/08, gdzie sąd wskazał, iżna ważności wadium
i skuteczności jego wniesienia może w określonych przypadkach nie wpłynąćnawet
niewypełnienie wszystkich wymagańustawowych w tym przedmiocie (konkretnie
bezgotówkowego wniesienia wadium w pieniądzu) – co należy zestawićze
znaczeniem wymagańsiwz odnoszących siędo sposobu wnoszenia czy kształtu
wadium.
Reasumując należało uznać, iżw rozpatrywanym przypadku odwołujący prawidłowo
zabezpieczył swojąofertęwadium, tzn. przed upływem składania ofert wadium
spełniające wszelkie wymagania ustawowe zostało wniesione do zamawiającego i
znajdowało sięw jego posiadaniu. Natomiast wymagania siwz odnoszące siędo
terminu płatności zastrzeżonego w gwarancji wadialnej nie wywierająw odniesieniu
do ważności i skuteczności złożonego zamawiającemu wadiumżadnych skutków
prawnych. Tym bardziej, iżw przypadku gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Sprint S.A. kwota gwarantowana staje sięnatychmiast wymagalna po postawieniu jej
w stan wymagalności przez zamawiającego (przez złożenie stosownego,
wskazanego w treści gwarancji,żądania zapłaty), natomiast w przypadku
wprowadzenia klauzuli projektowanej przez zamawiającego wymagalnośćroszczenia
następuje dopiero po 14 dniach od złożeniażądania zapłaty sumy gwarantowanej.
Przy czym klauzula tego typu nie stanowiżadnego dodatkowego zabezpieczenia
interesów zamawiającego przed uchylaniem sięod płatności przez gwaranta.
Tym samym należało potwierdzićnaruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp przez jego wyżej opisane zastosowanie w stosunku do odwołującego i jego
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pozostałe zarzuty odwołania sąwtórne w stosunku do stwierdzonego naruszenia ww.
przepisu i jako takie równieżsązasadne. W szczególności, wobec przywrócenia
oferty odwołującego do postępowania, przesłanka unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy odpadła.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
na
dostawę
i
instalację
sprzętu
komputerowego dla 8 placówek oświatowych w Gdyni, realizowanego w ramach
projektu „Rozwój elektronicznych usług publicznych w Gdyni”, unieważnienie
czynności wykluczenia Sprint S.A. w Olsztynie z udziału w postępowaniu oraz
dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Sprint S.A. w Olsztynie
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Gdyni i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Sprint S.A. w
Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Gdyni kwotę19 486 zł 26 gr (słownie: dziewiętnaście
tysięcy czterysta osiemdziesiąt sześćzłotych dwadzieścia sześćgroszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….
sygn. akt KIO 1779/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Gdynia, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęi instalacjęsprzętu
komputerowego dla 8 placówek oświatowych w Gdyni, realizowanąw ramach
projektu „Rozwój elektronicznych usług publicznych w Gdyni”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27.05.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 102-167354.
W dniu 08.08.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wykluczeniu z udziału w postępowaniu Koma Nord Sp. z
o.o oraz Sprint S.A. w związku z nieprawidłowym zabezpieczeniem ich ofert wadium,
a także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W dniu 18.08.2011 r. Sprint S.A. w Olsztynie wniosła odwołanie od ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z art. 45 ust. 6 ustawy poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo złożenia przez niego
prawidłowego
dokumentu
wadium
zabezpieczającego
interesy
zamawiającego i zgodnego z przepisami ustawy,
2. art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 45 ust. 6 ustawy
przez odrzucenie oferty Sprint S.A. pomimo złożenia przez odwołującego
prawidłowego
dokumentu
wadium
zabezpieczającego
interesy
zamawiającego i zgodnego z przepisami ustawy,
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy polegającym na unieważnieniu postępowania, w
sytuacji gdy w postępowaniu została złożona prawidłowa oferta z cenąniższą
niżprzeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do
bezpodstawnego
unieważnienia
postępowania
oraz
nieprzyznania
zamówienia Sprint S.A.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1. nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
polegającej
na
unieważnieniu postępowania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Sprint,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego i w konsekwencji dokonanie wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej,
4. nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających sięo udzielenie tego zamówienia w sposób umożliwiający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżzamawiający bezpodstawnie uznał,że
wadium złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez Sprint S.A. nie spełnia
wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz jest niezgodne z
przepisami ustawy. Zgodnie z punktem 14.7. siwz, na który powołał sięzamawiający
jako podstawęwykluczenia odwołującego „Poręczenia bankowe, gwarancje bankowe
i ubezpieczeniowe, poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości
muszą
nieodwołalnie
i
bezwarunkowo
zobowiązywać
Poręczyciela lub Gwaranta do zapłaty kwoty pieniężnej w ciągu 14 dni na pierwsze
wezwanie Zamawiającego, w wysokości odpowiadającej kwocie wadium”.
Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez odwołującego zawierała natomiast
następujące postanowienie: „Podejmujemy siębezwarunkowo i nieodwołalnie
wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu
pierwszego pisemnegożądania, bez konieczności jego uzasadniania o ile
Zamawiający stwierdzi w swoimżądaniu,że kwota roszczenia jest mu należna w
związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych."
Bezspornym jest, iżodwołujący wniósł przed upływem terminu składania ofert
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a więc w jednej z form dopuszczonej
przepisem art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy. Pzp, jak i ustawa o działalności
ubezpieczeniowej, nie regulująszczegółowej treści gwarancji ubezpieczeniowej, jak i
jej formy, a zatem w celu oceny skuteczności wniesionego wadium należy miećna
uwadze cel, jakiemu służyćma zabezpieczenie oferty wadium. Funkcja wadium nie
ogranicza siętylko do wstępnej selekcji uczestników przetargu, ale pełni także rolę
kompensacyjnąpolegającąna ochronie uzasadnionych interesów organizatora
przetargu. Stanowi ono zryczałtowane odszkodowanie za szkodęponiesionąprzez
ogłaszającego przetarg, który z winy oferenta wygrywającego przetarg, nie
doprowadził do zamierzonego skutku w postaci zawarcia umowy (System Prawa
Cywilnego, tom 2 Prawo cywilne - częśćogólna, str. 361).
Wskazaćw tym miejscu należy na treśćorzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 16
kwietnia 1996 r. (II CRN 38/96), dotyczącego sposobu interpretacji pojęcia
bezwarunkowości gwarancji ubezpieczeniowej jako brak "ryzyka kontraktowego, nie
pozwalająca na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek
zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz zapewniająca wypłatęumówionej sumy od
razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez gwarantariusza". Stwierdzenia wymaga
zatem,że złożona gwarancja ubezpieczeniowa miała charakter bezwarunkowy i
nieodwołalny, który w pełnym zakresie zabezpieczał interes Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje ponadto,że zakwestionowana treśćgwarancji jest
powszechnie znana, wystawiona przez podmiot wiarygodny i znany (STU Ergo
Hestia S.A.) oraz akceptowana przez innych zamawiających, gdyżchroni ona
równieżinteresy samego zamawiającego. Nie może byćona podstawądo
wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp., gdyżnie można mówić, iż
wykonawca nie wniósł wadium lub teżwniósł wadium nieprawidłowe co do treści.
Zostało ono wniesione w dopuszczalnej formie, jest ważne w całym okresie
związania ofertą, a jego wypłata nastąpi we wszystkich sytuacjach przewidzianych w
ustawie Prawo zamówieńpublicznych.
Odnosząc sięw tym miejscu do zarzutów Zamawiającego dotyczących niezgodności
treści gwarancji z punktem 14.7 siwz należy stwierdzić,że ustawa wyraźnie nie
określa w jakim terminie musi byćzrealizowaneżądanie zamawiającego wypłaty
kwoty wynikającej z gwarancji. Jak wskazuje doktryna prawa zamawiający mają
prawo (a nawet obowiązek) doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Jednakże dotyczy to wymagańdotyczących wadium co do formy jego wniesienia,
wysokości, sposobu wniesienia, czasu złożenia, a nie możliwości jednostronnego
narzucenia termin wypłaty kwoty gwarancji. Ponadto zgodnie z jednolitym
orzecznictwem
Krajowej
Izby
Odwoławczej
prawo
zamawiającego
do
doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może byćinterpretowane
rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest bowiem do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Tym
samym postawienie przez Zamawiającego wymogu, aby gwarancja obejmowała
prawo do zapłaty kwoty wadium w terminie 14 dni nie miało podstaw prawnych.
W uzasadnionej ocenie Odwołującego, która jest potwierdzona orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie mająkompetencji do ograniczania
przez postanowienia siwz uprawnieńwykonawców przewidzianych w przepisach
ustawy, co tym samym skutkuje uznaniem,że postanowienie pkt 14.7 SIWZ nie było
skuteczne i miało charakter wyłącznie instrukcyjny, którego niezachowanie nie mogło
rodzićnegatywnych skutków dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp. Tożsame stanowisko zawarła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2009 r. w sprawie KIO/UZP 859/09, w której
stwierdziła,że wprowadzony zapis siwz nie wywołuje skutków, jakie wiąże ustawa w
zakresie innych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
mogąstanowićpodstawęodrzucenia oferty wykonawcy. Wadium nie jest ofertą, a
zatem ewentualne niezgodności z siwz. w zakresie wymagańdotyczących
formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty od gwaranta, należy oceniać
jedynie pod katem zabezpieczenia roszczeńzamawiającego. Badana gwarancja
ubezpieczeniowa nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznegożądania
zapłaty należności przez ubezpieczyciela z tytułu zabezpieczenia wadium
wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał równieżna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
uzasadniające jego stanowisko. I tak w wyroku z 11.03.2010 w sprawie KIO/UZP
235/10 wskazano,że zamawiający nie może ingerowaćw relacje zleceniodawcy
wystawienia gwarancji a banku będącego jej wystawcą. Treśćgwarancji
determinowana jest przede wszystkim treściąprzepisów ustawy dotyczących
wadium; natomiast w wyroku z 15.07.2008 r. w sprawie KIO/UZP 664/08
stwierdzono,że ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w
specyfikacji wymagańdotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p.). Gdyby
obowiązek ten miał sprowadzaćsiędo wskazania przez zamawiającego danych
odnośnie terminu, miejsca czy teżnumeru rachunku, na który należy wnieśćwadium,
to konstrukcja pkt 8 art. 36 ust. 1 byłaby inna, to jest wskazywałaby konkretne dane,
podobnie jak jest to w przypadku pkt 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1.
Niezwykle istotnym dla oceny niniejszej sprawy jest równieżuchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z 03.09.2010 wydana w sprawie KIO/KU 63/10, gdzie stwierdzono,że
istotągwarancji ubezpieczeniowej jest zobowiązanie ubezpieczyciela doświadczenia
pieniężnego w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 Pzp.
W razie ich wystąpienia zapłata następuje nieodwołalnie, bezwarunkowo, na
pierwszeżądanie zamawiającego. Taka konstrukcja prawa wadium daje
zamawiającemu pewnośćzaspokojenia roszczenia na wypadek zaistnienia
powołanych na wstępie okoliczności ustawowych. Wadium zabezpieczone w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zastępuje w istocie toświadczenie, które zostałoby
wniesione w formie pieniężnej. Wświetle przedmiotowej uchwały oraz wyroku KIO z
21.07.2009 r. wydanego w sprawie KIO/UZP 859/09, w którym stwierdzono,że
decydującym dla uznania, iżwadium zostało wniesione, jest ustalenie, po pierwsze,
czy dokument został prawidłowo wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz czy
treśćgwarancji ubezpieczeniowej zapewnia skutecznośćegzekucji wypłaty z tytułu
gwarancji należy jednoznacznie skonstatować,że gwarancja wadialna złożona przez
Sprint S.A. w przedmiotowym postępowaniu spełniała wszystkie wymogi
przewidziane przepisami ustawy oraz w pełnym zakresie zabezpieczała istotny
interes zamawiającego.
Wskazano przy tym,że istotąwadium jest bowiem możliwośćzatrzymania tej kwoty
przez zamawiającego jako surogatu odszkodowania, a nie okresu czasu w jakim
gwarant zapłaci kwotęobjętąw gwarancji, w sytuacji wystąpienia ku temu
ustawowych przesłanek. Zapłata wadium przez gwaranta nie ma bowiem na celu
„wzbogacenia" zamawiającego czy to kwotąnominalnąwadium czy też
ewentualnych odsetek możliwych do uzyskania przez Zamawiającego po zapłacie
wadium, czego potwierdzeniem jest obowiązek zwrotu wadium wraz z odsetkami
wynikającymi z umowy rachunku bankowego (art. 46 ust. 4 ustawy) w przypadku
złożenia go w formie pieniężnej.
Niezależnie
od
powyższego
odwołujący
wskazał,że
treść
gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej przez odwołującego zabezpiecza interes zamawiającego
nawet w większym stopniu niżto miałoby wynikaćz postanowienia punktu 14.7 siwz.
Zamawiający zakładał bowiem,że kwota wadium miałaby byćzapłacona w terminie
14 dni od zgłoszenia pisemnegożądania. Natomiast wświetle złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej oraz przepisów kodeksu cywilnego zamawiający miał możliwość
postanowienia kwoty wadium w stan wymagalności w krótszym niżokreślonym w
siwz terminie, gdyżwymagalnośćprzedmiotowej wierzytelności zależało wyłącznie
od podjęcia przez uprawnionego (zamawiającego) odpowiedniej czynności tj.
skierowania pisemnegożądania do zapłaty.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W dokumentacji postępowania przekazanej w formie kopii potwierdzonych za
zgodnośćz oryginałem zamawiający nie przekazał dokumentu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jednakże treśćadekwatnego dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania postanowienia siwz, które posłużyło jako postawa wykluczenia
odwołującego z postępowania, możliwa była do ustalenia na podstawie informacji
zawartych w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 08.08.2011 r.
(znajdującej sięw aktach sprawy), a także w odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie, gdzie sam zamawiający podawał i powoływał sięna powyższe. Ponadto
treśćsiwz w tym zakresie przytoczył odwołujący w odwołaniu. Należało więc
wymagania zamawiającego dotyczące wadium zawarte w siwz uznaćza niesporne
pomiędzy stronami.
I tak w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w pkt 14.7
zamawiający wymagał, aby gwarancja wadialna nieodwołalnie i bezwarunkowo
zobowiązywała gwaranta do zapłaty kwoty gwarantowanej w ciągu 14 dni na
pierwsze wezwanie zamawiającego.
Do oferty Sprint S.A. załączono Gwarancjęubezpieczeniowąnr 280000026824 z
dnia 28.06.2011 r. wystawionąSopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A.
w Sopocie, gdzie wskazano, iżgwarant podejmuje siębezwarunkowo i nieodwołalnie
wypłacenia zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w gwarancji po
otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania zamawiającego, w którym zamawiający
stwierdzi, iżkwota gwarantowana jest mu należna, w związku z zaistnieniem
któregokolwiek z warunków zatrzymania wadium określonych w Pzp.(dowód
załączony do odwołania, oraz oferta Sprint S.A. w dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego).
Oferta Sprint S.A. jest ofertąnajtańsza i jej cena wynosi 977 175,63 zł., co ustalono
na podstawie pkt 9 przekazanych do Izby Protokołu postępowania – ZP-PN oraz
oferty odwołującego,
Jak wynika z pkt 8 ww. Protokołu bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał, iżna sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyćkwotę1 096 770,01 zł.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęrozstrzygnięcia należy
wskazać, iżzgodnie z zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp zamawiającyżąda od wykonawców
wniesienia wadium […]. Dodatkowo przepisy art. 45 ust 3 i 4 ustawy stanowią, iżwadium
wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert, a kwota wadium określona przez
zamawiającego nie może byćwiększa niż3% wartości zamówienia. Natomiast ust. 6
powołanego przepisu wskazuje,że wadium może byćwnoszone w jednej lub kilku
następujących formach:
a) pieniądzu;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tymże poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
c) gwarancjach bankowych;
d) gwarancjach ubezpieczeniowych;
e) [...]
W ust. 7 art. 45 Pzp zaznaczono, iżwadium wnoszone w pieniądzu wpłaca sięprzelewem na
rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Przepis art. 46 ust. 4a ustawy stanowi, iżzamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Ponadto zamawiający zgodnie
z ust. 5 art. 46 Pzp zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony
okres związania ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna
przedłużenie okresu związania ofertą.
Odnosząc siędo podkreślanego przez zamawiającego znaczenia postanowieńsiwz
dotyczących wadiów wnoszonych przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia wymagań
co do zastrzeżenia w treści gwarancji wadialnych 14-dniowego terminu płatności) Izba
wskazuje, iżwświetle powołanych wyżej przepisów, jedynymi postanowieniami siwz
dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w ustawie, ale winny byćna mocy
delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie wywierająskutki prawne, są:
kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno
byćwpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego stawiane w treści siwz
odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów
wadialnych... etc., nie wywierajążadnych skutków prawnych, w szczególności nie wpływająna
ocenęważności i skuteczności wniesionego przez wykonawcęwadium. Brak podstaw
prawnych do egzekwowania wymagańsiwz odnoszących siędo wadium, a nieznajdujących
oparcia w przepisach ustawy. Wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący
wadium w formie innej niżpieniężna) nie jest częściąoferty rozumianej jako oświadczenie woli
wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów
i informacjami, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem
zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami
siwz. Natomiast każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert
(art. 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie określonych (art.
45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości
uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawąopisanym (art. 46 ust. 4a i 5
Pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji
bankowych czy innych form wadialnych, winno byćzakwalifikowane jako niedające podstaw
do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, zakwalifikowane
zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowićbędzie
przesłankęwykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Inaczej: prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami
ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy
zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych
wymagańzamawiającego w tym zakresie wyrażonych w siwz, które mogązostać
zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne. Tym samym w taki właśnie sposób należało
ocenićznaczenie postanowieńpkt 14.7 siwz wskazanych przez zamawiającego jako
podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania.
Na potwierdzenie powyższego można powołaćwyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z
dnia 29.09.2008 r sygn. akt X GA 260/08, gdzie sąd wskazał, iżna ważności wadium
i skuteczności jego wniesienia może w określonych przypadkach nie wpłynąćnawet
niewypełnienie wszystkich wymagańustawowych w tym przedmiocie (konkretnie
bezgotówkowego wniesienia wadium w pieniądzu) – co należy zestawićze
znaczeniem wymagańsiwz odnoszących siędo sposobu wnoszenia czy kształtu
wadium.
Reasumując należało uznać, iżw rozpatrywanym przypadku odwołujący prawidłowo
zabezpieczył swojąofertęwadium, tzn. przed upływem składania ofert wadium
spełniające wszelkie wymagania ustawowe zostało wniesione do zamawiającego i
znajdowało sięw jego posiadaniu. Natomiast wymagania siwz odnoszące siędo
terminu płatności zastrzeżonego w gwarancji wadialnej nie wywierająw odniesieniu
do ważności i skuteczności złożonego zamawiającemu wadiumżadnych skutków
prawnych. Tym bardziej, iżw przypadku gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Sprint S.A. kwota gwarantowana staje sięnatychmiast wymagalna po postawieniu jej
w stan wymagalności przez zamawiającego (przez złożenie stosownego,
wskazanego w treści gwarancji,żądania zapłaty), natomiast w przypadku
wprowadzenia klauzuli projektowanej przez zamawiającego wymagalnośćroszczenia
następuje dopiero po 14 dniach od złożeniażądania zapłaty sumy gwarantowanej.
Przy czym klauzula tego typu nie stanowiżadnego dodatkowego zabezpieczenia
interesów zamawiającego przed uchylaniem sięod płatności przez gwaranta.
Tym samym należało potwierdzićnaruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp przez jego wyżej opisane zastosowanie w stosunku do odwołującego i jego
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pozostałe zarzuty odwołania sąwtórne w stosunku do stwierdzonego naruszenia ww.
przepisu i jako takie równieżsązasadne. W szczególności, wobec przywrócenia
oferty odwołującego do postępowania, przesłanka unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy odpadła.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
