rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1665/11
KIO 1665/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia SK-Projekt Sp. z o.o., WAW Biuro
Projektowania i Realizacji Architektury Sp. z o.o., 02-777 Warszawa, Al. Komisji
Edukacji Narodowej 96/33 w postępowaniu prowadzonym przez Kujawsko-Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., 87-100 Toruń, Plac Teatralny 2/437,
przy udziale wykonawcy SOSAK I SOSAK PROJEKT, 10-712 Olsztyn, ul. Zodiakalna 2
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia SK-Projekt Sp. z o.o., WAW Biuro
Projektowania i Realizacji Architektury Sp. z o.o., 02-777 Warszawa, Al. Komisji
Edukacji Narodowej 96/33 w postępowaniu prowadzonym przez Kujawsko-Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., 87-100 Toruń, Plac Teatralny 2/437,
przy udziale wykonawcy SOSAK I SOSAK PROJEKT, 10-712 Olsztyn, ul. Zodiakalna 2
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia SK-Projekt Sp. z o.o., WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury
Sp. z o.o., 02-777 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 96/33 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia SK-Projekt Sp. z o.o., WAW
Biuro Projektowania i Realizacji Architektury Sp. z o.o., 02-777 Warszawa, Al.
Komisji Edukacji Narodowej 96/33 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia SK-
Projekt Sp. z o.o., WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury Sp. z
o.o., 02-777 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 96/33 na rzecz
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., 87-100 Toruń, Plac
Teatralny 2/437 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu zamówieńPublicznych na rzecz SK-
Projekt Sp. z o.o., WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury Sp. z
o.o., 02-777 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 96/33 kwoty 5 000,00 zł
(słownie: pięćtysięcy złotych zero groszy) tytułem błędnie uiszczonej kwoty wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1665/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Kujawsko Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. Plac Teatralny 2/437
87-100 Toruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie
koncepcji, a następnie projektu budowlanego i wykonawczego (wraz z technologią)
przebudowy /rozbudowy/modernizacji Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku.
Pismem z dnia 26.07.2011 r. przesłanym wykonawcom za pośrednictwem fax-u,
zamawiający poinformował o wybraniu w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty, oferty
firmy SOSAK i SOSAK PROJEKT Biuro Architektoniczne i Sztuk Pięknych sp. z o.o. ul.
Zodiakalna 2 10-712 Olsztyn który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Od takiej decyzji zamawiającego, odwołanie złożył wykonawca – konsorcjum firm SK-
Projekt Sp. z o.o., WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury Sp. z o.o., 02-777
Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 96/33, zwany dalej „odwołującym”.
We
wniesionym
odwołaniu
zarzucił
zamawiającemu
dokonanie
wyboru
jako
najkorzystniejszej – oferty wykonawcy SOSAK i SOSAK PROJEKT Biuro Architektoniczne i
Sztuk Pięknych sp. z o.o. - pomimo jej rażąco niskiej ceny. Wskazał na naruszenie w tym
zakresie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy pzp; art. 7 ust.1, art. 89 ust. 1
pkt.3 i 4 P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SOSAK I SOSAK PROJEKT Biuro
Architektoniczne i Sztuk Pięknych sp. z o.o. zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia wświetle przepisu art. 90 ust. 3 P.z.p., oraz art. 90 ust.3, ,art. 91 ust.l
P.z.p.
Wobec powyższego wniósł o ;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty SOSAK I SOSAK
PROJEKT Biuro Architektoniczne i Sztuk Pięknych sp. z o.o., oraz nakazanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał między innymi na następujące okoliczności
uzasadniające jego zdaniem zasadnośćwniesionego odwołania, z protokołu z przebiegu
postępowania przetargowego wynika ,że w sprawie zostały złożone oferty których wartość
cenowa wynosiła od 630.000,00 zł do 3.500.000,00 zł (prawie pięciokrotnośćnajniższej ceny).
Wątpliwości co do prawidłowej wysokości zaoferowanej przez SOSAK I SOSAK PROJEKT
Biuro Architektoniczne i Sztuk Pięknych sp. z o.o. ceny powziął sam Zamawiający, co
doprowadziło do wszczęcia procedury określonej w art. 90 P.z.p.
Podniósł ,że w jego ocenie złożone przez przystępującego wyjaśnienia, należy uznaćza
niewystarczające oraz nieskuteczne, co implikuje koniecznośćuznania wskazanej przez tegoż
wykonawcęceny za rażąco niską. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący wskazał ,że jest
„największym biurem architektonicznym w regionie", posiada „własny budynek biurowy (...)
sprzęt poligraficzny i komputerowy", „podwykonawcy branżowi współpracujący z nim od wielu
lat mająogromne doświadczenie w projektowaniu budynków szpitalnych", znaczenie ma też
„niewielka odległośćWłocławka". Odwołujący podniósł, iżz udzielonej odpowiedzi nie sposób
wżaden sposób uznaćza prawidłowe, należyte i właściwe wyjaśnienia wysokości
zaoferowanej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 90 ust.2 P.z.p.
W przeważającej bowiem mierze wyjaśnienia te odnosząsiędo samego wykonawcy, jego
struktury organizacyjnej, rzekomej konkurencyjności na rynku oraz otrzymanych przez niego w
przeszłości „nagród".
W złożonych wyjaśnieniach nie wykazał ani jednego konkretnego powodu , przemawiającego
za obliczeniem takiej wysokości ceny, która w sposób rażący różni sięod innych ofert
złożonych w tym postępowaniu przetargowym. Podniósł ,że każdy z oferentów posiada
doświadczenie w szeroko rozumianym rynku budowlanym, posiada określone zatrudnienia,
strukturęorganizacyjnąoraz biurową(w tym równieżposiada sprzęty biurowe takie jak
komputery, z określonymi oprogramowaniami), współpracuje z podwykonawcami, jest
konkurencyjny i rozpoznawalny na rynku. Dodatkowo, miejsce siedziby przystępującego
równieżw ocenie odwołującego sięnie ma zasadniczego znaczenia, gdyżgdy zwróci się
uwagę, iżw przetargu biorąudział podmioty „z samego" Włocławka, to zaproponowane przez
tych oferentów ceny byłyby zbieżne z cenąprzystępującego.
Nadto przywołał stosowane przy projektowaniu wskaźniki cenowe publikowane przez
Ośrodek WdrożeńEkonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z.o.o. -Wartość
Kosztorysowa Inwestycji - Wskaźniki Cenowe WKI, zgodnie z którymi dla tego typu inwestycji
jak przedmiot niniejszego zamówienia, wartośćprac projektowych winna oscylowaćw
granicach 3,50 - 4,70% wartości robót budowlanych. W przypadku tego zamówienia wartość
samych robót budowlanych wynosi 41.650.000,00 zł. Tak więc wartośćoferty na wykonanie
prac projektowych winna zamykaćsięw kwotach od 1.457.750,00 zł do 1.957.550,00 zł
brutto. Cena oferty przystępującego, jest ponad trzykrotnie niższa od wskazanej wartości.
Tym samym stwierdził,że domniemanie „istnienia rażąco niskiej ceny" nie zostało wżaden
sposób obalone przez wykonawcę. Wżaden sposób nie zostało udokumentowane, czy też
wyjaśnione jakie okoliczności przesądziły o wysokości zaproponowanej ceny. Wykonawca
winien okoliczności te przedstawićzamawiającemu i w sposób należyty je uzasadnić, czego
wezwany do wyjaśnieńprzystępujący nie wykonał. Przystępujący w swych wyjaśnieniach
prócz ogólnikowych twierdzeń, które odnosząsiędo większości z oferentów nie przedstawił
żadnych konkretnych okoliczności, przy stosowaniu których doszedł do ustalenia zaoferowanej
w ofercie wysokości ceny.
Tym samym odwołujący zarzucił zamawiającemu ,iżbłędnie dokonał oceny złożonych przez
wykonawcęwyjaśnieńi postąpił wbrew precyzyjnej i jasnej dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 P.z.p.
Wobec niewskazania przez wykonawcęobiektywnych kryteriów uzasadniających wysokość
określonej przez niego ceny, zamawiający winien był podjąćdecyzjęw przedmiocie
odrzucenia oferty wykonawcy - jako zawierającej rażąco niskącenęza realizacjęprzedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał ,że dla pojęcia rażąco niskiej ceny nie
ma definicji legalnej, ani wskazówek co do interpretacji tego stanu faktycznego. Rozważania
i rozstrzygnięcie czy określona cena ma charakter rażąco niski musi odbywaćsięz
uwzględnieniem okoliczności konkretnego przypadku na co odwołujący jego zdaniem nie
zwrócił uwagi. Podniósłże przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi o niematerialnym
charakterze, a więc będącej wytworem intelektu, który z natury rzeczy jest trudny do
oszacowania z obiektywnego punktu widzenia. W szczególności, trudno jest obiektywnie
stwierdzićczy cena ofertowa jest niższa niżkoszty wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Argumentował ,że w przedmiotowej sprawie, obiektywnątrudnościąjest ustalenie samych
kryteriów (które powinny byćobiektywne, aby oprzećna nich obiektywne rozstrzygniecie czy
cena jest rażąco niska), na podstawie których można uznaćw przedmiotowym przetargu
cenęza rażąco niską.
W jego ocenie, weryfikacja złożonych przez oferenta wyjaśnieńnie dała podstaw do
uznania,że cena jest rażąco niska (nierealistyczna), a realizacja przedmiotu zamówienia jest
zagrożona, a zatem niedopuszczalne było w takiej sytuacji odrzucenie oferty
przystępującego. Podjęcie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 PZP uzasadnione było
troskąZamawiającego o zabezpieczenie należytej realizacji inwestycji, jednakże w jej toku
nie znaleziono podstaw do obiektywnego podważenia wyjaśnieńa w konsekwencji do
odrzucenia oferty. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uznał,że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcębyły przekonywujące, a jednocześnie brak było podstaw, aby wykazać
faktycznie, w sposób obiektywny,że cena wskazana przez przystępującego była rażąco
niska, w szczególności spekulacyjna, oparta na nierzetelnych kalkulacjach, co mogłoby
stwarzaćzagrożenie należytego wywiązania sięprzez wykonawcy z umowy. Wykonawca
udzielający wyjaśnieńpotwierdził,że brał pod uwagęcały zakres zamówienia i dokonał
rzetelnej kalkulacji ceny, której zamawiający nie był w stanie obiektywnie podważyć.
Nadto wskazał ,że wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowym przetargu (cena ofertowa)
ma charakter ryczałtowy. Ze względu na specyfikęzamówienia, Zamawiający nieżądał
kosztorysu ofertowego, a tym samym nie było podstaw aby oceniaćczy wynagrodzenie
ryczałtowe zostało właściwie skalkulowane.
Przystępujący
do
postępowania
odwoławczego
poparł
w
całości
stanowisko
zamawiającego w przedmiotowej sprawie i podniósł,że odwołujący w odwołaniu nie
przedstawił jakiegokolwiek dowodu, iżza zaoferowanącenęnie będzie on w stanie danego
zamówienia wykonać. Podniósł także iżw projektowaniu szpitali ma wieloletnie
doświadczenie, a projekt tego szpitala jest „bajecznie prosty” gdyżdotyczy tylko oddziałówłóż
kowych, a nie oddziałów specjalistycznych jak sale operacyjne, sterylizatornię, itp.
Złożone zamawiającemu wyjaśnienia uważa za wystarczające i wskazał,że równieżsam
odwołujący nie zakwestionował przedstawionych w tych wyjaśnieniach kwot za wykonanie
poszczególnych elementów zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego, a więc strony do której przystąpił.
Na wstępie rozważańw przedmiotowej sprawie Izba stwierdza,że odwołujący w odwołaniu
wskazał zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3, a więc
wskazaniu,że złożenie oferty przez przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednakże w uzasadnieniu odwołania nie wskazał w jakikolwiek sposób na czym miało
polegaćnaruszenie tego przepisu przez zamawiającego. Tym samym zarzut ten nie podlega
rozstrzyganiu przez Izbę. Izba za wyrokiem KIO 1512/2011 wskazuje ,że „zarzut stanowi
wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne
wskazujące na naruszenie przepisów prawa a także wskazanie konkretnego przepisu prawa
który Zamawiający swoim zachowaniem naruszył”.
Osiąsporu w przedmiotowej sprawie jest zarzut, iżcena oferty przystępującego jest rażąco
niska, a zamawiający dokonując oceny w tym zakresie wyjaśnieńprzystępującego, uznał
złożone wyjaśnienia za wystarczające i nie dokonał odrzucenia tej oferty.
Opierając sięna ugruntowanej linii orzecznictwa zarówno sądów jak i Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zdaniem Izby należy zwrócićuwagęna
fakt, iżza rażąco niskącenęnależy uznaćtakącenęktóra jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy mówićo
wystąpieniu takiej sytuacji gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie zamówienia przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Fakt wystąpienia
przesłanek do uznania zaoferowanej w ofercie ceny jako rażąco niskiej należy odnosićdo
całości oferty, jednakże wątpliwości w tym zakresie mogąwynikaćze sposobu skalkulowania
poszczególnych elementów cenotwórczych oferty. Za cenęrażąco niskąmoże byćuznana
tylko całkowita cena ofertowa, nie zaśjej poszczególne składniki. Nie jest wystarczający do
uznania ceny za rażąco niskąfakt,że cena może bardzo znacząco różnićsięod wartości
zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu. Musi to być
cena, nie tyle obiektywnie niska, co rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
na tożadnego dowodu odwołujący nie przedstawił.
W tym zakresie zasadne jest przywołanie tezy z wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu
sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając tylko pewien element
oferty, zamawiający nie może odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty,… Choćby nawet sama część oferty mogła by być
oceniona jako rażąco niska, to żadną miarą nie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”.
Wyjaśnienia wykonawcy zgodnie z przepisem art. 90 ust.3 ustawy, mogąbyćpoparte
konkretnymi dowodami. Jednakże przepis ten nie nakłada na wykonawcęobowiązku
przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych dowodów. To w gestii wykonawcy leży
obowiązek wykazania prawidłowości wyliczenia ceny. Wyjaśnienia do których nie załączono
dowodów w postaci dokumentów, z mocy prawa nie upoważniajązamawiającego do
odrzucenia oferty
Izba stoi na stanowisku,że odwołujący kwestionujący działania zamawiającego w zakresie
uznania iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w sposób nie budzący wątpliwości
wykazać,że za zaoferowanącenęnie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia,
przez tego wykonawcę. Próba wykazania tego faktu poprzez kwestionowanie tylko treści
wyjaśnieńjest zwykle nieskuteczna, dopiero połączenie zarzutu braku właściwych wyjaśnień
z konkretnym wskazaniem w ofercie przyjętych wyliczeńceny za nierealne w danych
warunkach, konkretyzuje zarzut, wystąpienia rażąco niskiej ceny oraz daje możliwośćjego
badania przez Izbę.
Izba nie uznaje za jedynie słuszne stwierdzenie odwołującego,że tylko obszerne i
szczegółowe
wyliczenia
wykonawcy
zawarte
w
wyjaśnieniach
dają
podstawę
zamawiającemu do uznania zaoferowanej ceny za prawidłową. To zamawiający a nie
wykonawcy, dokonuje oceny złożonych wyjaśnień. W niektórych przypadkach aby przekonać
zamawiającego będzie niezbędny uszczegółowiony opis całości zaoferowanej w ofercie
ceny, w innym wystarczy wskazanie tylko na niektóre jej elementy.
Wobec powyższego Izba stwierdza,że to odwołujący, powołując sięna zbyt ogólnikowe
wyjaśnienia wykonawcy winien wykazać, iżbiorąc po uwagęistniejące realia rynkowe,
potencjał techniczny wykonawcy, wskazane technologie wykonania, itp.że wykonanie
przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcęza oferowanącenęjest niemożliwe. W
sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego ocenione jako
wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w wyjaśnieniach,
obiektywnych elementów mających wpływ na wysokośćceny i złożenia niewystarczających
wyjaśnieńspoczywa w całości na odwołującym, który z tego faktu wywodzi skutki prawne.
Stanowisko to znajduje równieżswoje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że
„Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić,że odwołujący nie wskazałżadnego
bezpośredniego dowodu mającego uwiarygodniać,że cena oferty przystępującego jest
rażąco niska i zamawiający dokonał wobec tego niewłaściwej oceny złożonych wyjaśnień.
Na uwiarygodnienie zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów odwołujący
przywołał kilkanaście tez z wyroków sądów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinii UZP.śadna teza z wyroku KIO czy sądu nie jest dowodem w sprawie, co najwyżej wskazuje jak
dany organ orzekający w konkretnym stanie faktycznym i prawnym dokonał zinterpretowania
stawianego zarzutu.
Odwołujący aby wykazaćnierealnośćceny z oferty wybranego wykonawcy winien był co
najmniej wykazać,że za zaoferowanąprzez niego kwotęw wysokości 633 450,00 złotych
ten wykonawca, nie jest w stanie wykonaćzamówienia, iże cena oferty za którąmógłby
wykonaćzamówienia, jest kwotąnie niższąniżkonkretna kwota, wyliczona przez
odwołującego. Dopiero ta kwota podlegałaby ocenie Izby.
Ustalenieże cena jest rażąco niska to nic innego jak wykazanie ,że dany wykonawca nie
jest w stanie pokryćwszystkich kosztów związanych z realizacjącałości przedmiotu
zamówienia, z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego. Tak więc
sątutaj niezbędne konkretne wyliczenia dokonane przez odwołującego. Jako dowód w
sprawie nie wystarcza uprawdopodobnienie, czy wskazanie wątpliwości,że przystępujący
zdaniem odwołującego zaoferował cenęrażąco niska.
Ponadto Izba wskazuje,że wyliczenia i wskazanie faktów musi dotyczyćkonkretnego
wykonawcy, a nie tylko konkretnego postępowania. Każdy z wykonawców pomimo iż
funkcjonuje podobnie jak inni wykonawcy na podobnym rynku usług, to jednak zwykle każdy
z nich ma inne możliwości ustalenia ceny zakupu danych przedmiotów, urządzeńczy
surowców. Każdy z nich prowadzi własnąpolitykękadrowo- płacową, posiada inne koszty
administracyjno- biurowe, itd.
Dlatego teżnależy miećna uwadze ,że rażąco niskącenęoferty należy odnosićdo całości
zaoferowanej ceny oferty, całości przedmiotu zamówienia oraz konkretnego wykonawcy.
Tym samym nie zawsze zaoferowanie przez jednego z wykonawców ceny ofertowej niższej
od innych ofert w postępowaniu, musi wskazywaćna rażąco niskącenętej oferty. Możliwa
jest sytuacja ,że złożona oferta w tym samym postępowaniu, z dużąwyższąceną, dla
danego innego wykonawcy będzie cenąrażąco niska.
Przywołanie przez odwołującego stosowanych zasad wyceny kosztorysów w oparciu o
podane tam wskaźniki cenowe, może miećtylko znaczenie informacyjne dla wykonawców. Ich
stosowanie nie jest obligatoryjne, a tym samym nie mogąpełnićfunkcji dowodowej w sprawie.
Oceniając tylko treśćsamego wyjaśnienia wykonawcy nie można nie uznaćczęściowo
racji odwołującego iżzawiera ono szereg ogólnych sformułowań. Fakt ten, choćbezsporny,
nie dowodzi jednak nierealności ceny oferty złożonej przez przystępującego, a tym samym
nie uzasadnia negatywnej oceny możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba
oddalił odwołanie nie dlatego,że stwierdziła realnośćceny ofertowej zaoferowanej przez
przystępującego, lecz dlatego,że odwołujący nierealności tej ceny nie udowodnił.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania ,że zamawiający w sposób niewłaściwy
ocenił wyjaśnienia wezwanego do wyjaśnieńwykonawcęi tym samym nie znalazła podstaw
do uwzględnienia tego zarzutu.
RównieżIzba nie stwierdzając zaistnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofercie
przystępującego, nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
dotyczących prawidłowości oceny wyjaśnieńzłożonych przez przystępującego oraz przepisu
dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 czyli zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w tym postępowaniu. Odwołujący
nie wykazał na czym miałaby polegaćdziałalnośćzamawiającego w tym zakresie w sytuacji
kiedy zarzut rażąco niskiej ceny, nie znalazł potwierdzenia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba nie przyznała kosztów zastępstwa prawnego przed KIO
pełnomocnikowi przystępującego, gdyżzgodnie z w/w przepisami rozporządzenia do
kosztów postępowania w tym postępowaniu należy zaliczyćkoszty stron postępowania
odwoławczego. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie jest stroną, a tylko
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponadto Izba nakazała zwrot odwołującemu
kwoty 5000,00 złotych z tytułu niewłaściwej wysokości kwoty uiszczonego wpisu.
Obowiązująca kwota wpisu wynosiła 15 000, 00 złotych, a odwołujący uiścił kwotę20 000,00
złotych.
Przewodniczący ……………….
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia SK-Projekt Sp. z o.o., WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury
Sp. z o.o., 02-777 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 96/33 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia SK-Projekt Sp. z o.o., WAW
Biuro Projektowania i Realizacji Architektury Sp. z o.o., 02-777 Warszawa, Al.
Komisji Edukacji Narodowej 96/33 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia SK-
Projekt Sp. z o.o., WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury Sp. z
o.o., 02-777 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 96/33 na rzecz
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., 87-100 Toruń, Plac
Teatralny 2/437 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu zamówieńPublicznych na rzecz SK-
Projekt Sp. z o.o., WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury Sp. z
o.o., 02-777 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 96/33 kwoty 5 000,00 zł
(słownie: pięćtysięcy złotych zero groszy) tytułem błędnie uiszczonej kwoty wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1665/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Kujawsko Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. Plac Teatralny 2/437
87-100 Toruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie
koncepcji, a następnie projektu budowlanego i wykonawczego (wraz z technologią)
przebudowy /rozbudowy/modernizacji Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku.
Pismem z dnia 26.07.2011 r. przesłanym wykonawcom za pośrednictwem fax-u,
zamawiający poinformował o wybraniu w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty, oferty
firmy SOSAK i SOSAK PROJEKT Biuro Architektoniczne i Sztuk Pięknych sp. z o.o. ul.
Zodiakalna 2 10-712 Olsztyn który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Od takiej decyzji zamawiającego, odwołanie złożył wykonawca – konsorcjum firm SK-
Projekt Sp. z o.o., WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury Sp. z o.o., 02-777
Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 96/33, zwany dalej „odwołującym”.
We
wniesionym
odwołaniu
zarzucił
zamawiającemu
dokonanie
wyboru
jako
najkorzystniejszej – oferty wykonawcy SOSAK i SOSAK PROJEKT Biuro Architektoniczne i
Sztuk Pięknych sp. z o.o. - pomimo jej rażąco niskiej ceny. Wskazał na naruszenie w tym
zakresie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy pzp; art. 7 ust.1, art. 89 ust. 1
pkt.3 i 4 P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SOSAK I SOSAK PROJEKT Biuro
Architektoniczne i Sztuk Pięknych sp. z o.o. zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia wświetle przepisu art. 90 ust. 3 P.z.p., oraz art. 90 ust.3, ,art. 91 ust.l
P.z.p.
Wobec powyższego wniósł o ;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty SOSAK I SOSAK
PROJEKT Biuro Architektoniczne i Sztuk Pięknych sp. z o.o., oraz nakazanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał między innymi na następujące okoliczności
uzasadniające jego zdaniem zasadnośćwniesionego odwołania, z protokołu z przebiegu
postępowania przetargowego wynika ,że w sprawie zostały złożone oferty których wartość
cenowa wynosiła od 630.000,00 zł do 3.500.000,00 zł (prawie pięciokrotnośćnajniższej ceny).
Wątpliwości co do prawidłowej wysokości zaoferowanej przez SOSAK I SOSAK PROJEKT
Biuro Architektoniczne i Sztuk Pięknych sp. z o.o. ceny powziął sam Zamawiający, co
doprowadziło do wszczęcia procedury określonej w art. 90 P.z.p.
Podniósł ,że w jego ocenie złożone przez przystępującego wyjaśnienia, należy uznaćza
niewystarczające oraz nieskuteczne, co implikuje koniecznośćuznania wskazanej przez tegoż
wykonawcęceny za rażąco niską. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący wskazał ,że jest
„największym biurem architektonicznym w regionie", posiada „własny budynek biurowy (...)
sprzęt poligraficzny i komputerowy", „podwykonawcy branżowi współpracujący z nim od wielu
lat mająogromne doświadczenie w projektowaniu budynków szpitalnych", znaczenie ma też
„niewielka odległośćWłocławka". Odwołujący podniósł, iżz udzielonej odpowiedzi nie sposób
wżaden sposób uznaćza prawidłowe, należyte i właściwe wyjaśnienia wysokości
zaoferowanej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 90 ust.2 P.z.p.
W przeważającej bowiem mierze wyjaśnienia te odnosząsiędo samego wykonawcy, jego
struktury organizacyjnej, rzekomej konkurencyjności na rynku oraz otrzymanych przez niego w
przeszłości „nagród".
W złożonych wyjaśnieniach nie wykazał ani jednego konkretnego powodu , przemawiającego
za obliczeniem takiej wysokości ceny, która w sposób rażący różni sięod innych ofert
złożonych w tym postępowaniu przetargowym. Podniósł ,że każdy z oferentów posiada
doświadczenie w szeroko rozumianym rynku budowlanym, posiada określone zatrudnienia,
strukturęorganizacyjnąoraz biurową(w tym równieżposiada sprzęty biurowe takie jak
komputery, z określonymi oprogramowaniami), współpracuje z podwykonawcami, jest
konkurencyjny i rozpoznawalny na rynku. Dodatkowo, miejsce siedziby przystępującego
równieżw ocenie odwołującego sięnie ma zasadniczego znaczenia, gdyżgdy zwróci się
uwagę, iżw przetargu biorąudział podmioty „z samego" Włocławka, to zaproponowane przez
tych oferentów ceny byłyby zbieżne z cenąprzystępującego.
Nadto przywołał stosowane przy projektowaniu wskaźniki cenowe publikowane przez
Ośrodek WdrożeńEkonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z.o.o. -Wartość
Kosztorysowa Inwestycji - Wskaźniki Cenowe WKI, zgodnie z którymi dla tego typu inwestycji
jak przedmiot niniejszego zamówienia, wartośćprac projektowych winna oscylowaćw
granicach 3,50 - 4,70% wartości robót budowlanych. W przypadku tego zamówienia wartość
samych robót budowlanych wynosi 41.650.000,00 zł. Tak więc wartośćoferty na wykonanie
prac projektowych winna zamykaćsięw kwotach od 1.457.750,00 zł do 1.957.550,00 zł
brutto. Cena oferty przystępującego, jest ponad trzykrotnie niższa od wskazanej wartości.
Tym samym stwierdził,że domniemanie „istnienia rażąco niskiej ceny" nie zostało wżaden
sposób obalone przez wykonawcę. Wżaden sposób nie zostało udokumentowane, czy też
wyjaśnione jakie okoliczności przesądziły o wysokości zaproponowanej ceny. Wykonawca
winien okoliczności te przedstawićzamawiającemu i w sposób należyty je uzasadnić, czego
wezwany do wyjaśnieńprzystępujący nie wykonał. Przystępujący w swych wyjaśnieniach
prócz ogólnikowych twierdzeń, które odnosząsiędo większości z oferentów nie przedstawił
żadnych konkretnych okoliczności, przy stosowaniu których doszedł do ustalenia zaoferowanej
w ofercie wysokości ceny.
Tym samym odwołujący zarzucił zamawiającemu ,iżbłędnie dokonał oceny złożonych przez
wykonawcęwyjaśnieńi postąpił wbrew precyzyjnej i jasnej dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 P.z.p.
Wobec niewskazania przez wykonawcęobiektywnych kryteriów uzasadniających wysokość
określonej przez niego ceny, zamawiający winien był podjąćdecyzjęw przedmiocie
odrzucenia oferty wykonawcy - jako zawierającej rażąco niskącenęza realizacjęprzedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał ,że dla pojęcia rażąco niskiej ceny nie
ma definicji legalnej, ani wskazówek co do interpretacji tego stanu faktycznego. Rozważania
i rozstrzygnięcie czy określona cena ma charakter rażąco niski musi odbywaćsięz
uwzględnieniem okoliczności konkretnego przypadku na co odwołujący jego zdaniem nie
zwrócił uwagi. Podniósłże przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi o niematerialnym
charakterze, a więc będącej wytworem intelektu, który z natury rzeczy jest trudny do
oszacowania z obiektywnego punktu widzenia. W szczególności, trudno jest obiektywnie
stwierdzićczy cena ofertowa jest niższa niżkoszty wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Argumentował ,że w przedmiotowej sprawie, obiektywnątrudnościąjest ustalenie samych
kryteriów (które powinny byćobiektywne, aby oprzećna nich obiektywne rozstrzygniecie czy
cena jest rażąco niska), na podstawie których można uznaćw przedmiotowym przetargu
cenęza rażąco niską.
W jego ocenie, weryfikacja złożonych przez oferenta wyjaśnieńnie dała podstaw do
uznania,że cena jest rażąco niska (nierealistyczna), a realizacja przedmiotu zamówienia jest
zagrożona, a zatem niedopuszczalne było w takiej sytuacji odrzucenie oferty
przystępującego. Podjęcie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 PZP uzasadnione było
troskąZamawiającego o zabezpieczenie należytej realizacji inwestycji, jednakże w jej toku
nie znaleziono podstaw do obiektywnego podważenia wyjaśnieńa w konsekwencji do
odrzucenia oferty. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uznał,że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcębyły przekonywujące, a jednocześnie brak było podstaw, aby wykazać
faktycznie, w sposób obiektywny,że cena wskazana przez przystępującego była rażąco
niska, w szczególności spekulacyjna, oparta na nierzetelnych kalkulacjach, co mogłoby
stwarzaćzagrożenie należytego wywiązania sięprzez wykonawcy z umowy. Wykonawca
udzielający wyjaśnieńpotwierdził,że brał pod uwagęcały zakres zamówienia i dokonał
rzetelnej kalkulacji ceny, której zamawiający nie był w stanie obiektywnie podważyć.
Nadto wskazał ,że wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowym przetargu (cena ofertowa)
ma charakter ryczałtowy. Ze względu na specyfikęzamówienia, Zamawiający nieżądał
kosztorysu ofertowego, a tym samym nie było podstaw aby oceniaćczy wynagrodzenie
ryczałtowe zostało właściwie skalkulowane.
Przystępujący
do
postępowania
odwoławczego
poparł
w
całości
stanowisko
zamawiającego w przedmiotowej sprawie i podniósł,że odwołujący w odwołaniu nie
przedstawił jakiegokolwiek dowodu, iżza zaoferowanącenęnie będzie on w stanie danego
zamówienia wykonać. Podniósł także iżw projektowaniu szpitali ma wieloletnie
doświadczenie, a projekt tego szpitala jest „bajecznie prosty” gdyżdotyczy tylko oddziałówłóż
kowych, a nie oddziałów specjalistycznych jak sale operacyjne, sterylizatornię, itp.
Złożone zamawiającemu wyjaśnienia uważa za wystarczające i wskazał,że równieżsam
odwołujący nie zakwestionował przedstawionych w tych wyjaśnieniach kwot za wykonanie
poszczególnych elementów zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego, a więc strony do której przystąpił.
Na wstępie rozważańw przedmiotowej sprawie Izba stwierdza,że odwołujący w odwołaniu
wskazał zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3, a więc
wskazaniu,że złożenie oferty przez przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednakże w uzasadnieniu odwołania nie wskazał w jakikolwiek sposób na czym miało
polegaćnaruszenie tego przepisu przez zamawiającego. Tym samym zarzut ten nie podlega
rozstrzyganiu przez Izbę. Izba za wyrokiem KIO 1512/2011 wskazuje ,że „zarzut stanowi
wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne
wskazujące na naruszenie przepisów prawa a także wskazanie konkretnego przepisu prawa
który Zamawiający swoim zachowaniem naruszył”.
Osiąsporu w przedmiotowej sprawie jest zarzut, iżcena oferty przystępującego jest rażąco
niska, a zamawiający dokonując oceny w tym zakresie wyjaśnieńprzystępującego, uznał
złożone wyjaśnienia za wystarczające i nie dokonał odrzucenia tej oferty.
Opierając sięna ugruntowanej linii orzecznictwa zarówno sądów jak i Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zdaniem Izby należy zwrócićuwagęna
fakt, iżza rażąco niskącenęnależy uznaćtakącenęktóra jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy mówićo
wystąpieniu takiej sytuacji gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie zamówienia przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Fakt wystąpienia
przesłanek do uznania zaoferowanej w ofercie ceny jako rażąco niskiej należy odnosićdo
całości oferty, jednakże wątpliwości w tym zakresie mogąwynikaćze sposobu skalkulowania
poszczególnych elementów cenotwórczych oferty. Za cenęrażąco niskąmoże byćuznana
tylko całkowita cena ofertowa, nie zaśjej poszczególne składniki. Nie jest wystarczający do
uznania ceny za rażąco niskąfakt,że cena może bardzo znacząco różnićsięod wartości
zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu. Musi to być
cena, nie tyle obiektywnie niska, co rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
na tożadnego dowodu odwołujący nie przedstawił.
W tym zakresie zasadne jest przywołanie tezy z wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu
sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając tylko pewien element
oferty, zamawiający nie może odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty,… Choćby nawet sama część oferty mogła by być
oceniona jako rażąco niska, to żadną miarą nie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”.
Wyjaśnienia wykonawcy zgodnie z przepisem art. 90 ust.3 ustawy, mogąbyćpoparte
konkretnymi dowodami. Jednakże przepis ten nie nakłada na wykonawcęobowiązku
przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych dowodów. To w gestii wykonawcy leży
obowiązek wykazania prawidłowości wyliczenia ceny. Wyjaśnienia do których nie załączono
dowodów w postaci dokumentów, z mocy prawa nie upoważniajązamawiającego do
odrzucenia oferty
Izba stoi na stanowisku,że odwołujący kwestionujący działania zamawiającego w zakresie
uznania iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w sposób nie budzący wątpliwości
wykazać,że za zaoferowanącenęnie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia,
przez tego wykonawcę. Próba wykazania tego faktu poprzez kwestionowanie tylko treści
wyjaśnieńjest zwykle nieskuteczna, dopiero połączenie zarzutu braku właściwych wyjaśnień
z konkretnym wskazaniem w ofercie przyjętych wyliczeńceny za nierealne w danych
warunkach, konkretyzuje zarzut, wystąpienia rażąco niskiej ceny oraz daje możliwośćjego
badania przez Izbę.
Izba nie uznaje za jedynie słuszne stwierdzenie odwołującego,że tylko obszerne i
szczegółowe
wyliczenia
wykonawcy
zawarte
w
wyjaśnieniach
dają
podstawę
zamawiającemu do uznania zaoferowanej ceny za prawidłową. To zamawiający a nie
wykonawcy, dokonuje oceny złożonych wyjaśnień. W niektórych przypadkach aby przekonać
zamawiającego będzie niezbędny uszczegółowiony opis całości zaoferowanej w ofercie
ceny, w innym wystarczy wskazanie tylko na niektóre jej elementy.
Wobec powyższego Izba stwierdza,że to odwołujący, powołując sięna zbyt ogólnikowe
wyjaśnienia wykonawcy winien wykazać, iżbiorąc po uwagęistniejące realia rynkowe,
potencjał techniczny wykonawcy, wskazane technologie wykonania, itp.że wykonanie
przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcęza oferowanącenęjest niemożliwe. W
sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego ocenione jako
wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w wyjaśnieniach,
obiektywnych elementów mających wpływ na wysokośćceny i złożenia niewystarczających
wyjaśnieńspoczywa w całości na odwołującym, który z tego faktu wywodzi skutki prawne.
Stanowisko to znajduje równieżswoje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że
„Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić,że odwołujący nie wskazałżadnego
bezpośredniego dowodu mającego uwiarygodniać,że cena oferty przystępującego jest
rażąco niska i zamawiający dokonał wobec tego niewłaściwej oceny złożonych wyjaśnień.
Na uwiarygodnienie zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów odwołujący
przywołał kilkanaście tez z wyroków sądów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinii UZP.śadna teza z wyroku KIO czy sądu nie jest dowodem w sprawie, co najwyżej wskazuje jak
dany organ orzekający w konkretnym stanie faktycznym i prawnym dokonał zinterpretowania
stawianego zarzutu.
Odwołujący aby wykazaćnierealnośćceny z oferty wybranego wykonawcy winien był co
najmniej wykazać,że za zaoferowanąprzez niego kwotęw wysokości 633 450,00 złotych
ten wykonawca, nie jest w stanie wykonaćzamówienia, iże cena oferty za którąmógłby
wykonaćzamówienia, jest kwotąnie niższąniżkonkretna kwota, wyliczona przez
odwołującego. Dopiero ta kwota podlegałaby ocenie Izby.
Ustalenieże cena jest rażąco niska to nic innego jak wykazanie ,że dany wykonawca nie
jest w stanie pokryćwszystkich kosztów związanych z realizacjącałości przedmiotu
zamówienia, z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego. Tak więc
sątutaj niezbędne konkretne wyliczenia dokonane przez odwołującego. Jako dowód w
sprawie nie wystarcza uprawdopodobnienie, czy wskazanie wątpliwości,że przystępujący
zdaniem odwołującego zaoferował cenęrażąco niska.
Ponadto Izba wskazuje,że wyliczenia i wskazanie faktów musi dotyczyćkonkretnego
wykonawcy, a nie tylko konkretnego postępowania. Każdy z wykonawców pomimo iż
funkcjonuje podobnie jak inni wykonawcy na podobnym rynku usług, to jednak zwykle każdy
z nich ma inne możliwości ustalenia ceny zakupu danych przedmiotów, urządzeńczy
surowców. Każdy z nich prowadzi własnąpolitykękadrowo- płacową, posiada inne koszty
administracyjno- biurowe, itd.
Dlatego teżnależy miećna uwadze ,że rażąco niskącenęoferty należy odnosićdo całości
zaoferowanej ceny oferty, całości przedmiotu zamówienia oraz konkretnego wykonawcy.
Tym samym nie zawsze zaoferowanie przez jednego z wykonawców ceny ofertowej niższej
od innych ofert w postępowaniu, musi wskazywaćna rażąco niskącenętej oferty. Możliwa
jest sytuacja ,że złożona oferta w tym samym postępowaniu, z dużąwyższąceną, dla
danego innego wykonawcy będzie cenąrażąco niska.
Przywołanie przez odwołującego stosowanych zasad wyceny kosztorysów w oparciu o
podane tam wskaźniki cenowe, może miećtylko znaczenie informacyjne dla wykonawców. Ich
stosowanie nie jest obligatoryjne, a tym samym nie mogąpełnićfunkcji dowodowej w sprawie.
Oceniając tylko treśćsamego wyjaśnienia wykonawcy nie można nie uznaćczęściowo
racji odwołującego iżzawiera ono szereg ogólnych sformułowań. Fakt ten, choćbezsporny,
nie dowodzi jednak nierealności ceny oferty złożonej przez przystępującego, a tym samym
nie uzasadnia negatywnej oceny możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba
oddalił odwołanie nie dlatego,że stwierdziła realnośćceny ofertowej zaoferowanej przez
przystępującego, lecz dlatego,że odwołujący nierealności tej ceny nie udowodnił.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania ,że zamawiający w sposób niewłaściwy
ocenił wyjaśnienia wezwanego do wyjaśnieńwykonawcęi tym samym nie znalazła podstaw
do uwzględnienia tego zarzutu.
RównieżIzba nie stwierdzając zaistnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofercie
przystępującego, nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
dotyczących prawidłowości oceny wyjaśnieńzłożonych przez przystępującego oraz przepisu
dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 czyli zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w tym postępowaniu. Odwołujący
nie wykazał na czym miałaby polegaćdziałalnośćzamawiającego w tym zakresie w sytuacji
kiedy zarzut rażąco niskiej ceny, nie znalazł potwierdzenia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba nie przyznała kosztów zastępstwa prawnego przed KIO
pełnomocnikowi przystępującego, gdyżzgodnie z w/w przepisami rozporządzenia do
kosztów postępowania w tym postępowaniu należy zaliczyćkoszty stron postępowania
odwoławczego. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie jest stroną, a tylko
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponadto Izba nakazała zwrot odwołującemu
kwoty 5000,00 złotych z tytułu niewłaściwej wysokości kwoty uiszczonego wpisu.
Obowiązująca kwota wpisu wynosiła 15 000, 00 złotych, a odwołujący uiścił kwotę20 000,00
złotych.
Przewodniczący ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
