rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1576/11
KIO 1576/11
1
9
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2011 r. przez Pfisterer sp. z o.o. w
Ożarowie Mazowieckim w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez EnergiaPro S.A. we Wrocławiu
przy udziale uczestnika postępowania – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego Prosper
sp. z o.o. w Sosnowcu, Janusza Lizaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Handlowo Usługowa Eliot w Babicach, Rutex sp. z o.o. w Częstochowie,
Energo – Market Zet sp. z o.o. w Tarnowie, Energokabel sp. z o.o. w Świebodzicach
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2011 r. przez Pfisterer sp. z o.o. w
Ożarowie Mazowieckim w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez EnergiaPro S.A. we Wrocławiu
przy udziale uczestnika postępowania – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego Prosper
sp. z o.o. w Sosnowcu, Janusza Lizaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Handlowo Usługowa Eliot w Babicach, Rutex sp. z o.o. w Częstochowie,
Energo – Market Zet sp. z o.o. w Tarnowie, Energokabel sp. z o.o. w Świebodzicach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Pfisterer sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Pfisterer sp. z o.o.
w Ożarowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania oraz zasądza od Pfisterer
sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim na rzecz EnergiaPro S.A. we Wrocławiu
Strona 2 z 9
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Strona 3 z 9
Sygn. akt: KIO 1576/11
U z a s a d n i e n i e
EnergiaPro sp. z o.o. we Wrocławiu zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na dostawęizolatorów na
potrzeby EnergiaPro S.A. i Enion S.A.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 78 – 128747.
W dniu 14 lipca 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu m.in. Pfisterer sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim (dalej
„odwołujący”) o wyborze jako najkorzystniejszej na zadania nr 7 i 8 oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowego Prosper sp. z o.o. w Sosnowcu, Janusza Lizaka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Handlowo Usługowa Eliot
w Babicach, Rutex sp. z o.o. w Częstochowie, Energo – Market Zet sp. z o.o. w Tarnowie,
Energokabel sp. z o.o. wŚwiebodzicach (dalej „konsorcjum Prosper”).
Dnia 22 lipca 2011 r. odwołujący wniósł pismem z tego samego dnia odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując zamawiającemu.
Strona 4 z 9
Odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia ofert
złożonych przez konsorcjum Prosper na zadania nr 7 i 8 oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszych jego ofert złożonych na te zadania zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 oraz 87 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W konsekwencji odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji dotyczącej wyboru najkorzystniejszych
ofert dla zadańnr 7 i 8,
2. nakazanie zamawiającemu, aby odrzucił oferty konsorcjum Prosper dla zadańnr 7 i 8,
3. nakazanie zamawiającemu, aby dokonał powtórnej oceny ofert dla zadańnr 7 i 8
oraz powtórnego wyboru najkorzystniejszych ofert dla powołanych zadań.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżzaoferowany
przez konsorcjum Prosper przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), co wynika z następujących
okoliczności:
a. Zgodnie z siwz, załącznik 2, Parametry techniczne izolatorów kompozytowych SN i WN
(zadanie nr 7 i 8), pkt 12, jako spoiwo wymagany był materiał w postaci „silikonu
metastabilnego”. Tymczasem konsorcjum Prosper na str. 209 i 219 oferty przedstawiło opis
procesu produkcyjnego oraz materiały, z których skonstruowane sąizolatory SN (str. 209)
i WN (str. 219) firmy FCI Insulators. Z opisu wynika, iżw tej konstrukcji brak jest silikonu
metastabilnego jako spoiwa wymaganego w siwz. Dalej odwołujący dodał, iżproducent
izolatorów, które zostały przedstawione w ofercie (FCI Insulators) na swojej stronie
internetowej potwierdza, iżnie stosuje silikonu metastabilnego:
http://www.fcifurukawa.hu/
advantage/flyer-l, http://www.fcifurukawa.hu/advantage/flyer-2.
b. Zgodnie z pkt. XI pp.1.11 b. i c siwz, do oferty należało dołączyćoceny własności
technicznych wykonane przez niezależnąjednostkębadawczą. Tymczasem na str. 210 pkt
4.3 oferty konsorcjum Prosper znajduje sięwykaz izolatorów, wśród których brak izolatorów
lub danych technicznych izolatorów zaproponowanych w ofercie.
c. Zgodnie z załącznikiem 2 do siwz w zadaniu nr 8 poz. 5 wymagane było zaoferowanie
izolatora długości montażowej 1290mm. Na str. 171 oferty konsorcjum Prosper
zaprezentowano izolator, którego długośćmontażowa jest określona na 1290mm. Jednak
z analizy wymiarów „cząstkowych” wynika, iżrzeczywisty wymiar izolatora wynosi 1315mm.
Konsorcjum Prosper poproszone o wyjaśnienie tej rozbieżności oświadczyło, iżnastąpiła
omyłka rachunkowa i przesłało nowąkartękatalogowąz wymiarami zgodnymi z siwz.
W ocenie odwołującego nie można tego traktowaćjako omyłki rachunkowej. Ponadto
Strona 5 z 9
jedynym uprawnionym do poprawienia omyłki rachunkowej jest zamawiający. Przesłana
nowa karta katalogowaświadczy o zmianie przedmiotu oferty. Ta czynnośćdopuszczona
przez zamawiającego narusza art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł, iżze względu na powołane okoliczności zamawiający powinien
odrzucićoferty konsorcjum Prosper złożone dla zadań7 i 8.
Zamawiający zawiadomił konsorcjum Prosper o odwołaniu wzywając do przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopięodwołania za pośrednictwem faksu
w dniu 22 lipca 2011 r.
Pismem z dnia 25 lipca 2011 r. do Prezesa Izby zostało przesłane za pośrednictwem faksu
oraz wniesione w formie pisemnej (prezentata) zgłoszenie przez konsorcjum Prosper
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Zamawiający
oraz przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Ponadto podniesiony
został brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co także stanowiło argument za
oddaleniem odwołania.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, za podstawę rozstrzygnięć
Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Przedmiot zamówienia, którym jest dostawa izolatorów na potrzeby EnergiaPro S.A.
i Enion S.A., zamawiający podzielił na osiem zadań(pkt IV siwz).
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt XVIII siwz).
Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej datowanej na dzień14 lipca 2011
r. zarówno na zadanie nr 7, jak i 8 ofertęnajkorzystniejszązłożyło konsorcjum Prosper
(otrzymało 100 pkt.). Jako kolejnych (pozycja nr 2 w rankingu) w obu zadaniach
Strona 6 z 9
sklasyfikowano wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Stanisława Gabruka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe Sega
oraz Eltrans sp. z o.o. (zadanie nr 7 – 78,18 pkt., zadanie nr 8 – 92,90 pkt.). Odwołujący
w przypadku obydwu zadańzłożył ofertęsklasyfikowanąna pozycji nr 3 (zadanie nr 7 –
75,83 pkt., zadanie nr 8 – 92,73 pkt.).
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskało konsorcjum Prosper.
Izba stwierdziła,że odwołujący w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie jest
legitymowany do skorzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodę.
Odnosząc siędo przesłanki interesu (prawnego lub faktycznego) w uzyskaniu
zamówienia należy wyrazićpogląd, iżodwołujący niewątpliwie ma interes w uzyskaniu
zamówienia. Składając ofertęwyraził wolęubiegania sięo zamówienie, wciążpozostaje
uczestnikiem postępowania (nie został wykluczony, a jego oferta nie została odrzucona),
zatem dopóki postępowanie nie zostanie zakończone zawarciem umowy (udzieleniem
zamówienia) bądźunieważnieniem postępowania, dotąd interes odwołujący będzie miał.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy spełniona jest także w okolicznościach niniejszej
sprawy druga przesłanka legitymacji czynnej, ponieważw koniunkcji z interesem wykonawca
musi wykazać,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W odwołaniu sformułowane zostały wyłącznie zarzuty dotyczące nieprawidłowości w ocenie
oferty konsorcjum Prosper. Innymi słowy odwołujący (w odniesieniu do obu zadań)
Strona 7 z 9
kwestionował wyłącznie poprawnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, nie wskazując nażadne uchybienia dotyczące oferty, która zajęła drugie miejsce. Aby w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania możliwe było uzyskanie przez odwołującego zamówienia,
powinien on podnieśćzarzuty dotyczące wszystkich poprzedzających go w rankingu ofert.
Odwołujący argumentował na rozprawie, iżwykonawca sklasyfikowany w zakresie zadania
nr 7 oraz 8 na pozycji 2 oparł swojąofertęna produktach odwołującego, tym samym
w przypadku skutecznego zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej to oferta
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Stanisława Gabruka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe Sega oraz Eltrans
sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Sega”) będzie najkorzystniejsza. Odwołujący, jako producent
oferowanych
przez
konsorcjum
Sega
izolatorów,
jest
zatem
zainteresowany,
aby zamówienie zostało udzielone temu wykonawcy. Nieudzielenie zamówienia konsorcjum
Sega oznacza poniesienie przez odwołującego szkody.
Izba stoi na stanowisku, iżodwołujący nie wykazał,że poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iżani w kodeksie cywilnym, ani w Pzp pojęcie szkody
nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje siępogląd ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy lub niemajątkowy,
jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Wświetle
art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iższkoda musi byćwynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iżwykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym udowodnienie przez odwołującego, iż
zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego
normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi sięw piśmiennictwie
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczeniażyciowego - nie
sąwynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieśćz wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy,
bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia.
Strona 8 z 9
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, biorąc pod uwagę, iżoferta
odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania, byłaby druga w rankingu ofert, Izba
wyraża pogląd,że odwołujący nie wykazał, iżw przypadku uwzględnienia odwołania,
a tym samym przesunięcia sięodwołującego w klasyfikacji na drugie miejsce,
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, zostałaby zawarta z nim umowa,
a tym samym wskutek naruszenia ustawy może ponieśćszkodę.
Argumenty podnoszone przez odwołującego, sprowadzające sięw istocie do stwierdzenia,
iżodwołanie wniósł w interesie podmiotu trzeciego – konsorcjum Sega, Izba uważa
za nietrafne. Stanowisko odwołującego powinno zmierzaćdo wykazania, iżto wynikające
z naruszenia przez zamawiającego ustawy nieudzielenie jemu (odwołującemu) zamówienia
naraziło go (mogło narazić) na szkodę.
W tym miejscu trzeba dodać, iżtakże przepis art. 94 ust. 3 Pzp przewidujący, w przypadku
uchylenia sięwybranego wykonawcy od zawarcia umowy, możliwośćudzielenia
przez zamawiającego zamówienia kolejnemu wykonawcy (bez przeprowadzania ponownego
badania i oceny ofert), nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla uznania,
iżw okolicznościach niniejszej sprawy, w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy,
szkoda może byćprzez odwołującego poniesiona. Powołany przepis stanowi o uprawnieniu
zamawiającego we wskazanych w nim sytuacjach do wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych ofert. Przyjąćtrzeba, iższkoda (możliwośćjej poniesienia bądźjej
poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił
możliwośćwyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Nieuprawdopodobnione przez
odwołującego okoliczności zastosowania przez zamawiającego art. 94 ust. 3 Pzp stanowić
mogąjedynie o możliwości poniesienia szkody ewentualnej (szkoda ewentualna na gruncie
prawa cywilnego, jest prawnie obojętna i oznacza, iżprawdopodobieństwo jej poniesienia
jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia). Za typowąnależy uznaćsytuacją, gdy umowa
jest zawierana z wykonawcą, którego oferta została wybrana, odstępstwo od reguły
natomiast stanowi uchylanie sięprzez wykonawcęod zawarcia umowy.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie należało oddalić.
Odwołujący ma bowiem interes w uzyskaniu zamówienia, jednak hipotetyczne założenia
jakie poczynił wiążące możliwośćponiesienia przez niego szkody z nieudzieleniem
zamówienia podmiotowi trzeciemu (konsorcjum Sega), wskazują, iżodwołujący nie wykazał
Strona 9 z 9
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Odwołujący nie przedstawił argumentów
przemawiających za tezą, iżnaruszenie przez zamawiającego ustawy w konsekwencji
doprowadziło do nieudzielenia jemu (odwołującemu) zamówienia narażając go na szkodę.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Pfisterer sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Pfisterer sp. z o.o.
w Ożarowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania oraz zasądza od Pfisterer
sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim na rzecz EnergiaPro S.A. we Wrocławiu
Strona 2 z 9
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Strona 3 z 9
Sygn. akt: KIO 1576/11
U z a s a d n i e n i e
EnergiaPro sp. z o.o. we Wrocławiu zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na dostawęizolatorów na
potrzeby EnergiaPro S.A. i Enion S.A.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 78 – 128747.
W dniu 14 lipca 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu m.in. Pfisterer sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim (dalej
„odwołujący”) o wyborze jako najkorzystniejszej na zadania nr 7 i 8 oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowego Prosper sp. z o.o. w Sosnowcu, Janusza Lizaka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Handlowo Usługowa Eliot
w Babicach, Rutex sp. z o.o. w Częstochowie, Energo – Market Zet sp. z o.o. w Tarnowie,
Energokabel sp. z o.o. wŚwiebodzicach (dalej „konsorcjum Prosper”).
Dnia 22 lipca 2011 r. odwołujący wniósł pismem z tego samego dnia odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując zamawiającemu.
Strona 4 z 9
Odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia ofert
złożonych przez konsorcjum Prosper na zadania nr 7 i 8 oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszych jego ofert złożonych na te zadania zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 oraz 87 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W konsekwencji odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji dotyczącej wyboru najkorzystniejszych
ofert dla zadańnr 7 i 8,
2. nakazanie zamawiającemu, aby odrzucił oferty konsorcjum Prosper dla zadańnr 7 i 8,
3. nakazanie zamawiającemu, aby dokonał powtórnej oceny ofert dla zadańnr 7 i 8
oraz powtórnego wyboru najkorzystniejszych ofert dla powołanych zadań.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżzaoferowany
przez konsorcjum Prosper przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), co wynika z następujących
okoliczności:
a. Zgodnie z siwz, załącznik 2, Parametry techniczne izolatorów kompozytowych SN i WN
(zadanie nr 7 i 8), pkt 12, jako spoiwo wymagany był materiał w postaci „silikonu
metastabilnego”. Tymczasem konsorcjum Prosper na str. 209 i 219 oferty przedstawiło opis
procesu produkcyjnego oraz materiały, z których skonstruowane sąizolatory SN (str. 209)
i WN (str. 219) firmy FCI Insulators. Z opisu wynika, iżw tej konstrukcji brak jest silikonu
metastabilnego jako spoiwa wymaganego w siwz. Dalej odwołujący dodał, iżproducent
izolatorów, które zostały przedstawione w ofercie (FCI Insulators) na swojej stronie
internetowej potwierdza, iżnie stosuje silikonu metastabilnego:
http://www.fcifurukawa.hu/
advantage/flyer-l, http://www.fcifurukawa.hu/advantage/flyer-2.
b. Zgodnie z pkt. XI pp.1.11 b. i c siwz, do oferty należało dołączyćoceny własności
technicznych wykonane przez niezależnąjednostkębadawczą. Tymczasem na str. 210 pkt
4.3 oferty konsorcjum Prosper znajduje sięwykaz izolatorów, wśród których brak izolatorów
lub danych technicznych izolatorów zaproponowanych w ofercie.
c. Zgodnie z załącznikiem 2 do siwz w zadaniu nr 8 poz. 5 wymagane było zaoferowanie
izolatora długości montażowej 1290mm. Na str. 171 oferty konsorcjum Prosper
zaprezentowano izolator, którego długośćmontażowa jest określona na 1290mm. Jednak
z analizy wymiarów „cząstkowych” wynika, iżrzeczywisty wymiar izolatora wynosi 1315mm.
Konsorcjum Prosper poproszone o wyjaśnienie tej rozbieżności oświadczyło, iżnastąpiła
omyłka rachunkowa i przesłało nowąkartękatalogowąz wymiarami zgodnymi z siwz.
W ocenie odwołującego nie można tego traktowaćjako omyłki rachunkowej. Ponadto
Strona 5 z 9
jedynym uprawnionym do poprawienia omyłki rachunkowej jest zamawiający. Przesłana
nowa karta katalogowaświadczy o zmianie przedmiotu oferty. Ta czynnośćdopuszczona
przez zamawiającego narusza art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł, iżze względu na powołane okoliczności zamawiający powinien
odrzucićoferty konsorcjum Prosper złożone dla zadań7 i 8.
Zamawiający zawiadomił konsorcjum Prosper o odwołaniu wzywając do przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopięodwołania za pośrednictwem faksu
w dniu 22 lipca 2011 r.
Pismem z dnia 25 lipca 2011 r. do Prezesa Izby zostało przesłane za pośrednictwem faksu
oraz wniesione w formie pisemnej (prezentata) zgłoszenie przez konsorcjum Prosper
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Zamawiający
oraz przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Ponadto podniesiony
został brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co także stanowiło argument za
oddaleniem odwołania.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, za podstawę rozstrzygnięć
Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Przedmiot zamówienia, którym jest dostawa izolatorów na potrzeby EnergiaPro S.A.
i Enion S.A., zamawiający podzielił na osiem zadań(pkt IV siwz).
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt XVIII siwz).
Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej datowanej na dzień14 lipca 2011
r. zarówno na zadanie nr 7, jak i 8 ofertęnajkorzystniejszązłożyło konsorcjum Prosper
(otrzymało 100 pkt.). Jako kolejnych (pozycja nr 2 w rankingu) w obu zadaniach
Strona 6 z 9
sklasyfikowano wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Stanisława Gabruka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe Sega
oraz Eltrans sp. z o.o. (zadanie nr 7 – 78,18 pkt., zadanie nr 8 – 92,90 pkt.). Odwołujący
w przypadku obydwu zadańzłożył ofertęsklasyfikowanąna pozycji nr 3 (zadanie nr 7 –
75,83 pkt., zadanie nr 8 – 92,73 pkt.).
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskało konsorcjum Prosper.
Izba stwierdziła,że odwołujący w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie jest
legitymowany do skorzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodę.
Odnosząc siędo przesłanki interesu (prawnego lub faktycznego) w uzyskaniu
zamówienia należy wyrazićpogląd, iżodwołujący niewątpliwie ma interes w uzyskaniu
zamówienia. Składając ofertęwyraził wolęubiegania sięo zamówienie, wciążpozostaje
uczestnikiem postępowania (nie został wykluczony, a jego oferta nie została odrzucona),
zatem dopóki postępowanie nie zostanie zakończone zawarciem umowy (udzieleniem
zamówienia) bądźunieważnieniem postępowania, dotąd interes odwołujący będzie miał.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy spełniona jest także w okolicznościach niniejszej
sprawy druga przesłanka legitymacji czynnej, ponieważw koniunkcji z interesem wykonawca
musi wykazać,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W odwołaniu sformułowane zostały wyłącznie zarzuty dotyczące nieprawidłowości w ocenie
oferty konsorcjum Prosper. Innymi słowy odwołujący (w odniesieniu do obu zadań)
Strona 7 z 9
kwestionował wyłącznie poprawnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, nie wskazując nażadne uchybienia dotyczące oferty, która zajęła drugie miejsce. Aby w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania możliwe było uzyskanie przez odwołującego zamówienia,
powinien on podnieśćzarzuty dotyczące wszystkich poprzedzających go w rankingu ofert.
Odwołujący argumentował na rozprawie, iżwykonawca sklasyfikowany w zakresie zadania
nr 7 oraz 8 na pozycji 2 oparł swojąofertęna produktach odwołującego, tym samym
w przypadku skutecznego zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej to oferta
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Stanisława Gabruka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe Sega oraz Eltrans
sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Sega”) będzie najkorzystniejsza. Odwołujący, jako producent
oferowanych
przez
konsorcjum
Sega
izolatorów,
jest
zatem
zainteresowany,
aby zamówienie zostało udzielone temu wykonawcy. Nieudzielenie zamówienia konsorcjum
Sega oznacza poniesienie przez odwołującego szkody.
Izba stoi na stanowisku, iżodwołujący nie wykazał,że poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iżani w kodeksie cywilnym, ani w Pzp pojęcie szkody
nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje siępogląd ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy lub niemajątkowy,
jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Wświetle
art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iższkoda musi byćwynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iżwykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym udowodnienie przez odwołującego, iż
zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego
normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi sięw piśmiennictwie
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczeniażyciowego - nie
sąwynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieśćz wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy,
bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia.
Strona 8 z 9
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, biorąc pod uwagę, iżoferta
odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania, byłaby druga w rankingu ofert, Izba
wyraża pogląd,że odwołujący nie wykazał, iżw przypadku uwzględnienia odwołania,
a tym samym przesunięcia sięodwołującego w klasyfikacji na drugie miejsce,
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, zostałaby zawarta z nim umowa,
a tym samym wskutek naruszenia ustawy może ponieśćszkodę.
Argumenty podnoszone przez odwołującego, sprowadzające sięw istocie do stwierdzenia,
iżodwołanie wniósł w interesie podmiotu trzeciego – konsorcjum Sega, Izba uważa
za nietrafne. Stanowisko odwołującego powinno zmierzaćdo wykazania, iżto wynikające
z naruszenia przez zamawiającego ustawy nieudzielenie jemu (odwołującemu) zamówienia
naraziło go (mogło narazić) na szkodę.
W tym miejscu trzeba dodać, iżtakże przepis art. 94 ust. 3 Pzp przewidujący, w przypadku
uchylenia sięwybranego wykonawcy od zawarcia umowy, możliwośćudzielenia
przez zamawiającego zamówienia kolejnemu wykonawcy (bez przeprowadzania ponownego
badania i oceny ofert), nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla uznania,
iżw okolicznościach niniejszej sprawy, w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy,
szkoda może byćprzez odwołującego poniesiona. Powołany przepis stanowi o uprawnieniu
zamawiającego we wskazanych w nim sytuacjach do wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych ofert. Przyjąćtrzeba, iższkoda (możliwośćjej poniesienia bądźjej
poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił
możliwośćwyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Nieuprawdopodobnione przez
odwołującego okoliczności zastosowania przez zamawiającego art. 94 ust. 3 Pzp stanowić
mogąjedynie o możliwości poniesienia szkody ewentualnej (szkoda ewentualna na gruncie
prawa cywilnego, jest prawnie obojętna i oznacza, iżprawdopodobieństwo jej poniesienia
jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia). Za typowąnależy uznaćsytuacją, gdy umowa
jest zawierana z wykonawcą, którego oferta została wybrana, odstępstwo od reguły
natomiast stanowi uchylanie sięprzez wykonawcęod zawarcia umowy.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie należało oddalić.
Odwołujący ma bowiem interes w uzyskaniu zamówienia, jednak hipotetyczne założenia
jakie poczynił wiążące możliwośćponiesienia przez niego szkody z nieudzieleniem
zamówienia podmiotowi trzeciemu (konsorcjum Sega), wskazują, iżodwołujący nie wykazał
Strona 9 z 9
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Odwołujący nie przedstawił argumentów
przemawiających za tezą, iżnaruszenie przez zamawiającego ustawy w konsekwencji
doprowadziło do nieudzielenia jemu (odwołującemu) zamówienia narażając go na szkodę.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
