rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1535/11
KIO 1535/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Emil Kawa, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Małgorzata Wilim
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Emil Kawa, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK Jerzy Stocki Sp. j. z siedzibą
w Otwocku w postępowaniu prowadzonym przez Zakłady Remontowo-Budowlane
Wojskowej Agencji Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego RODEX
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK Jerzy Stocki Sp. j. z siedzibą
w Otwocku w postępowaniu prowadzonym przez Zakłady Remontowo-Budowlane
Wojskowej Agencji Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego RODEX
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Budowlano-
Instalacyjne STOK Jerzy Stocki Sp. j. z siedzibą w Otwocku i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy
złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt: KIO 1535/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakłady Remontowo-Budowlane WAM Sp. z o.o. – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę i przebudowę budynku dla
potrzeb Centralnego Archiwum Wojskowego wraz z zewnętrzną infrastrukturą w K-1028
Warszawa Rembertów.
W dniu 19 lipca 2011 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK
Jerzy Stocki Sp. j. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania oraz
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 26 ust. 2 b oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że wykluczenie go z postępowania ze względu na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu opisanego w części V ust. 2 pkt 4b SIWZ było niezasadne,
ponieważwarunek ten, dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, został przez niego
spełniony. Wskazał,że spełnił wymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie
niższąniż5 mln zł, na potwierdzenie czego przedstawił polisęOC wystawionąprzez UNIQA
Towarzystwo UbezpieczeńS.A. na kwotęgwarancyjna 4 mln zł oraz polisęOC podmiotu
trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, tj. UNICOM Sp. z o.o., na kwotę
gwarancyjną1 mln zł, wraz z dowodami opłacenia ww. polis oraz pisemnym oświadczeniu
UNICOM Sp. z o.o. o oddaniu stosownych zasobów do dyspozycji Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zaznaczył,że Zamawiający w części VI pkt 6
SIWZ dopuścił zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp możliwośćpolegania przez wykonawcę
składającego ofertęna sytuacji ekonomicznej i finansowej innych podmiotów, zobowiązując
w takiej sytuacji wykonawców do udowodnienia dysponowania stosownymi zasobami.
Odwołujący podniósł,że wprowadzenie do ustawy Pzp przepisu art. 26 ust. 2b miało
na celu dostosowanie polskich przepisów do art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 Dyrektywy
klasycznej 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, która to dyrektywa nie różnicuje zdolności ekonomicznych i finansowych, traktując je
równorzędnie jako jeden warunek, a tym samym dopuszcza posłużenie sięzasobami innych
podmiotów w zakresie obydwu tych zdolności.
Wskazując na art. 47 ust. 1 Dyrektywy klasycznej Odwołujący podniósł,że
dokumenty wymienione w tym przepisie mogąbyćskładane zarówno na potwierdzenie
sytuacji ekonomicznej, jak i finansowej wykonawcy, coświadczy o tym,że posiadanie przez
wykonawcęzdolności ekonomicznej i finansowej jest jednym, a nie dwoma warunkami. Tak
też– zdaniem Odwołującego – wydaje sięrozumiećjednolitośćwarunku ustawodawca
polski, skoro warunek ten ujął w art. 22 ust. 1 w punkcie 4 jako jeden warunek: „sytuacji
ekonomicznej i finansowej", nie zaśjako dwa odrębne warunki.
Odwołujący wskazał ponadto,że Dyrektywa nie ogranicza możliwości skorzystania
z zasobów podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub
sytuacji finansowej, ale odnosząc sięjednoznacznie do „sytuacji ekonomicznej i finansowej",
dopuszcza posłużenie sięzasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji. Art.
47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE przewiduje bowiem możliwośćpowołania sięprzez
wykonawcęzarówno na zdolnośćekonomiczną, jak i zdolnośćfinansowąinnych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego, art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dopuszczający możliwość
polegania jedynie na zdolnościach finansowych innych podmiotów nie implementuje w pełni
przepisów dyrektywy, w związku z czym zachodzi koniecznośćtakiej wykładni
wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw.
prounijna wykładnia przepisów), gdyżwykładnia ta stanowi jeden z podstawowych
instrumentów
zapewnienia
skuteczności
prawa
wspólnotowego
w
Państwach
Członkowskich, które w myśl art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
zostały zobowiązane do podejmowaniaśrodków niezbędnych do tego, aby w pełni
wprowadzaćwżycie postanowienia dyrektyw w ustawodawstwie krajowym i zapewnić, abyżadne inne przepisy krajowe nie podważały ich stosowania, pozostawiając Państwu jedynie
swobodęw zakresie wyboru formy iśrodków co do wprowadzenia dyrektyw do krajowego
systemu prawnego.
Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2011r.
sygn. akt KIO 269/11, w którym Izba stwierdziła m.in.,że skoro dokonano implementacji
Dyrektywy, a implementacja ta nie doprowadziła do osiągnięcia stawianego jej celu, oznacza
to, iżdoszło w istocie do nieprawidłowej implementacji Dyrektywy i należy dokonaćtakiej
wykładni, która uwzględnia rezultat określony w Dyrektywie. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp powinien więc podlegaćwykładni prounijnej, co oznacza koniecznośćprzyjęcia,że
przez zdolności finansowe należy rozumiećrównieżzdolności dotyczące sytuacji
ekonomicznej.
Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy uznać,że
warunek znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej postawiony w SIWZ został
spełniony, a jego spełnienie udowodnione przy pomocy własnej polisy OC na sumę
gwarancyjną4 mln zł oraz Policy OC podmiotu trzeciego w zakresie sumy gwarancyjnej
1 mln zł.
W konsekwencji niezasadnego wykluczenia Odwołującego, Zamawiający dokonał –
zdaniem Odwołującego – wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza cenowo
(Odwołujący zaoferował w ofercie wykonanie zadania za cenę8.991.615,83, podczas gdy
cena oferty wybranej wynosi 9.731.053,29 zł), co stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 22 lipca 2011 r. wykonawca, którego oferta została wybrana
(Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe RODEX Sp. z o.o.) zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, podnosząc,że wykluczenie
Odwołującego z postępowania było zasadne. Przystępujący wskazał m.in.,że wświetle
umowy ubezpieczenia OC zawartej przez UNICON Sp. z o.o., Odwołujący nie ma przymiotu
ubezpieczającego lub ubezpieczonego, a oświadczenie podmiotu zobowiązującego się
oddaćswoje zasoby do dyspozycji, bez wyraźnej deklaracji towarzystwa ubezpieczeniowego
co do objęcia Odwołującego ochronąubezpieczeniową, jest prawnie bezskuteczne.
Przystępujący podniósł,że przepisy ustawy Pzp nie mogąwyłączaćbezwzględnie
obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego dotyczących skutków umów ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej także co do osób, których odpowiedzialnośćcywilna podlega
ochronie ubezpieczeniowej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W części V ust. 2 pkt 4 SIWZ Zamawiający postanowił,że warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże się
posiadaniem:
a)środków finansowych lud zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż1 mln
zł,
b) ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie niższąniż5 mln zł.
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w powyższym
zakresie Zamawiający w części VI ust. 1 pkt 6 SIWZ wymagał przedstawienia:
−
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy, wystawionąnie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
−
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie, zgodnie z częściąVI ust. 4 SIWZ, jeżeli wykonawca wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w części V SIWZ ust. 2 pkt 4 polega na zdolnościach
finansowych innych podmiotów, Zamawiający wymaga przedłożenia informacji, o której
mowa w części VI SIWZ w ust. 1 pkt 5, dotyczącej tych podmiotów (tj. informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej).
Odwołujący przedłożył wraz z ofertąkopiępolisy ubezpieczenia OC na kwotę3 mln
zł, wraz z aneksem zmieniającym sumęgwarancyjnąna kwotę4 mln zł. Ponadto do oferty
załączono polisęubezpieczeniowąfirmy UNICOM Sp. z o.o. (ubezpieczający
i ubezpieczony) na kwotę1 mln zł oraz oświadczenie ww. spółki, o treści: (…) na czas
realizacji zadania będącego przedmiotem zamówienia wynikającego z zawartej umowy,
gwarantujemy naszą polisą OC nr 51045001985 7 w kwocie 1.000.000 PLN prowadzenie
robót przez firmę PBI STOK Jerzy Stocki Sp. jawna (…).
W dniu 5 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego fakt
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, wskazując,że złożona polisa OC nie wykazuje
spełnienia warunku opisanego w części V ust. 2 pkt 4b, gdyżwykazana suma ubezpieczenia
to 4 mln zł, a należy wykazaćsumę5 mln zł.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący przekazał przedłożone uprzednio
w ofercie polisy oraz – powołując sięna możliwośćpolegania na zasobach innych
podmiotów i przepisy dyrektywy klasycznej – wyjaśnił,że w ofercie prawidłowo potwierdził
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 15 lipca 2011 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyniku
postępowania, informując o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego RODEX Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający podał,że uzupełniona przez
wykonawcępolisa OC oraz złożone wyjaśnienia nie wykazująspełnienia warunku opisanego
w SIWZ w części V ust. 2 pkt 4b.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. jako wykonawca, który złożył
najkorzystniejsząofertęma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie przez niego szkody,
w postaci nieuzyskania zamówienia.
Stan faktyczny sprawy nie jest między stronami sporny, istota sporu sprowadza się
do interpretacji przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp oraz art. 47 ust. 2 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r.
Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego o obowiązku dokonywania prounijnej
wykładni przepisów krajowych w sytuacji, gdy postanowienia Dyrektywy nie zostały w pełni
implementowane do krajowego porządku prawnego. Jednakże, abstrahując od wynikającego
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ograniczenia możliwości powoływania sięna sytuacjęinnych
podmiotów do sytuacji finansowej i pominięcia w tym przepisie sytuacji ekonomicznej oraz
przyjmując wprost regulacjęart. 47 Dyrektywy klasycznej, Izba nie dopatrzyła siępodstaw do
stwierdzenia,że Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, na
potwierdzenie którego Zamawiającyżądał złożenia polisy ubezpieczenia OC na kwotę5 mln
zł.
Należy zwrócićuwagę,że zgodnie z art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE,
wykonawca w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej może polegaćna zdolnościach
innych podmiotów, jednakże przepis ten zastrzega,że może to nastąpićw stosownych
sytuacjach w przypadku konkretnego zamówienia. Nie można więc uznać,że wświetle
Dyrektywy istnieje obowiązek niczym nieograniczonego, oderwanego od okoliczności
konkretnego przypadku, dopuszczenia powołania sięna zdolności innego podmiotu, bez
uwzględnienia, czy przekazanie dysponowania zdolnościąekonomicznąjest w danym
przypadku realne i będzie w praktyce możliwe. Przyjęcie takiej interpretacji prowadziłoby do
ukształtowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki,
dopuszczającej fikcjęw wykazywaniu spełniania warunków udziału, dając możliwośćudziału
w postępowaniu takim wykonawcom, którzy nie spełniająwymogów zamawiającego i nie
uzyskali realnego wsparcia od podmiotu trzeciego, a jedynie składająnależący do tego
podmiotu dokument oraz oświadczenie, o którym nie wiadomo, jak w praktyce mogłoby
zostaćzrealizowane.
Zauważyćnależy,że w niniejszej sprawie nie występujeżadne powiązanie
kapitałowe czy organizacyjne między Odwołującym a podmiotem udostępniającym, nie jest
teżprzewidziany udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Nie można więc przyjąć,że
Odwołujący wykazał spełnianie warunku tylko dlatego,że przedłożył polisęubezpieczenia
OC innej spółki i oświadczenie, z którego nie wynika,że zdolnośćekonomiczna w jakikolwiek
sposób w praktyce zostanie rzeczywiście udostępniona.
Izba nie kwestionuje tezy Odwołującego o tym,że polisa ubezpieczenia OC składana
wraz z ofertąma wykazaćsytuacjęekonomicznąpodmiotu na etapie postępowania
o zamówienie publiczne i nie może byćutożsamiana z ubezpieczeniem wykonania kontraktu.
Niemniej jednak ma ona dotyczyćsytuacji wykonawcy i jeśli jest to ubezpieczenie zawarte
przez inny podmiot i na jego rzecz, to nie wystarczy samo złożenie dokumentu polisy, aby
w jakikolwiek sposób sytuacja ekonomiczna wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału
w postępowaniu nie spełnia, uległa zmianie. Ani złożone oświadczenie podmiotu trzeciego,
ani stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie wżaden sposób nie
potwierdzają,że poprzez udostępnienie polisy OC w celu jej przedłożenia Zamawiającemu,
nastąpiło jakiekolwiek wsparcie ekonomiczne wykonawcy przez podmiot trzeci.
Ponadto nie można sięzgodzićz Odwołującym,że Zamawiający w specyfikacji
dopuścił możliwośćwykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez złożenie polisy OC innego podmiotu. W części VI
ust. 4 SIWZ, Zamawiający postanowił,że jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w części V SIWZ ust. 2 pkt 4 polega na zdolnościach finansowych innych
podmiotów, wymagane przedłożenia informacji, o której mowa w części VI SIWZ w ust. 1 pkt
5, dotyczącej tych podmiotów, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej. Postanowienia SIWZ wyraźnie odsyłająwięc tylko do tego dokumentu, nie
przewidująnatomiast przedłożenia polisy innego podmiotu.
W związku z tym,że Odwołujący, mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie przedstawił dowodów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 było zasadne.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
Członkowie:
……………
……………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Budowlano-
Instalacyjne STOK Jerzy Stocki Sp. j. z siedzibą w Otwocku i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy
złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt: KIO 1535/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakłady Remontowo-Budowlane WAM Sp. z o.o. – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę i przebudowę budynku dla
potrzeb Centralnego Archiwum Wojskowego wraz z zewnętrzną infrastrukturą w K-1028
Warszawa Rembertów.
W dniu 19 lipca 2011 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK
Jerzy Stocki Sp. j. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania oraz
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 26 ust. 2 b oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że wykluczenie go z postępowania ze względu na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu opisanego w części V ust. 2 pkt 4b SIWZ było niezasadne,
ponieważwarunek ten, dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, został przez niego
spełniony. Wskazał,że spełnił wymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie
niższąniż5 mln zł, na potwierdzenie czego przedstawił polisęOC wystawionąprzez UNIQA
Towarzystwo UbezpieczeńS.A. na kwotęgwarancyjna 4 mln zł oraz polisęOC podmiotu
trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, tj. UNICOM Sp. z o.o., na kwotę
gwarancyjną1 mln zł, wraz z dowodami opłacenia ww. polis oraz pisemnym oświadczeniu
UNICOM Sp. z o.o. o oddaniu stosownych zasobów do dyspozycji Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zaznaczył,że Zamawiający w części VI pkt 6
SIWZ dopuścił zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp możliwośćpolegania przez wykonawcę
składającego ofertęna sytuacji ekonomicznej i finansowej innych podmiotów, zobowiązując
w takiej sytuacji wykonawców do udowodnienia dysponowania stosownymi zasobami.
Odwołujący podniósł,że wprowadzenie do ustawy Pzp przepisu art. 26 ust. 2b miało
na celu dostosowanie polskich przepisów do art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 Dyrektywy
klasycznej 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, która to dyrektywa nie różnicuje zdolności ekonomicznych i finansowych, traktując je
równorzędnie jako jeden warunek, a tym samym dopuszcza posłużenie sięzasobami innych
podmiotów w zakresie obydwu tych zdolności.
Wskazując na art. 47 ust. 1 Dyrektywy klasycznej Odwołujący podniósł,że
dokumenty wymienione w tym przepisie mogąbyćskładane zarówno na potwierdzenie
sytuacji ekonomicznej, jak i finansowej wykonawcy, coświadczy o tym,że posiadanie przez
wykonawcęzdolności ekonomicznej i finansowej jest jednym, a nie dwoma warunkami. Tak
też– zdaniem Odwołującego – wydaje sięrozumiećjednolitośćwarunku ustawodawca
polski, skoro warunek ten ujął w art. 22 ust. 1 w punkcie 4 jako jeden warunek: „sytuacji
ekonomicznej i finansowej", nie zaśjako dwa odrębne warunki.
Odwołujący wskazał ponadto,że Dyrektywa nie ogranicza możliwości skorzystania
z zasobów podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub
sytuacji finansowej, ale odnosząc sięjednoznacznie do „sytuacji ekonomicznej i finansowej",
dopuszcza posłużenie sięzasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji. Art.
47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE przewiduje bowiem możliwośćpowołania sięprzez
wykonawcęzarówno na zdolnośćekonomiczną, jak i zdolnośćfinansowąinnych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego, art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dopuszczający możliwość
polegania jedynie na zdolnościach finansowych innych podmiotów nie implementuje w pełni
przepisów dyrektywy, w związku z czym zachodzi koniecznośćtakiej wykładni
wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw.
prounijna wykładnia przepisów), gdyżwykładnia ta stanowi jeden z podstawowych
instrumentów
zapewnienia
skuteczności
prawa
wspólnotowego
w
Państwach
Członkowskich, które w myśl art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
zostały zobowiązane do podejmowaniaśrodków niezbędnych do tego, aby w pełni
wprowadzaćwżycie postanowienia dyrektyw w ustawodawstwie krajowym i zapewnić, abyżadne inne przepisy krajowe nie podważały ich stosowania, pozostawiając Państwu jedynie
swobodęw zakresie wyboru formy iśrodków co do wprowadzenia dyrektyw do krajowego
systemu prawnego.
Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2011r.
sygn. akt KIO 269/11, w którym Izba stwierdziła m.in.,że skoro dokonano implementacji
Dyrektywy, a implementacja ta nie doprowadziła do osiągnięcia stawianego jej celu, oznacza
to, iżdoszło w istocie do nieprawidłowej implementacji Dyrektywy i należy dokonaćtakiej
wykładni, która uwzględnia rezultat określony w Dyrektywie. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp powinien więc podlegaćwykładni prounijnej, co oznacza koniecznośćprzyjęcia,że
przez zdolności finansowe należy rozumiećrównieżzdolności dotyczące sytuacji
ekonomicznej.
Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy uznać,że
warunek znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej postawiony w SIWZ został
spełniony, a jego spełnienie udowodnione przy pomocy własnej polisy OC na sumę
gwarancyjną4 mln zł oraz Policy OC podmiotu trzeciego w zakresie sumy gwarancyjnej
1 mln zł.
W konsekwencji niezasadnego wykluczenia Odwołującego, Zamawiający dokonał –
zdaniem Odwołującego – wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza cenowo
(Odwołujący zaoferował w ofercie wykonanie zadania za cenę8.991.615,83, podczas gdy
cena oferty wybranej wynosi 9.731.053,29 zł), co stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 22 lipca 2011 r. wykonawca, którego oferta została wybrana
(Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe RODEX Sp. z o.o.) zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, podnosząc,że wykluczenie
Odwołującego z postępowania było zasadne. Przystępujący wskazał m.in.,że wświetle
umowy ubezpieczenia OC zawartej przez UNICON Sp. z o.o., Odwołujący nie ma przymiotu
ubezpieczającego lub ubezpieczonego, a oświadczenie podmiotu zobowiązującego się
oddaćswoje zasoby do dyspozycji, bez wyraźnej deklaracji towarzystwa ubezpieczeniowego
co do objęcia Odwołującego ochronąubezpieczeniową, jest prawnie bezskuteczne.
Przystępujący podniósł,że przepisy ustawy Pzp nie mogąwyłączaćbezwzględnie
obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego dotyczących skutków umów ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej także co do osób, których odpowiedzialnośćcywilna podlega
ochronie ubezpieczeniowej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W części V ust. 2 pkt 4 SIWZ Zamawiający postanowił,że warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże się
posiadaniem:
a)środków finansowych lud zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż1 mln
zł,
b) ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie niższąniż5 mln zł.
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w powyższym
zakresie Zamawiający w części VI ust. 1 pkt 6 SIWZ wymagał przedstawienia:
−
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy, wystawionąnie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
−
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie, zgodnie z częściąVI ust. 4 SIWZ, jeżeli wykonawca wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w części V SIWZ ust. 2 pkt 4 polega na zdolnościach
finansowych innych podmiotów, Zamawiający wymaga przedłożenia informacji, o której
mowa w części VI SIWZ w ust. 1 pkt 5, dotyczącej tych podmiotów (tj. informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej).
Odwołujący przedłożył wraz z ofertąkopiępolisy ubezpieczenia OC na kwotę3 mln
zł, wraz z aneksem zmieniającym sumęgwarancyjnąna kwotę4 mln zł. Ponadto do oferty
załączono polisęubezpieczeniowąfirmy UNICOM Sp. z o.o. (ubezpieczający
i ubezpieczony) na kwotę1 mln zł oraz oświadczenie ww. spółki, o treści: (…) na czas
realizacji zadania będącego przedmiotem zamówienia wynikającego z zawartej umowy,
gwarantujemy naszą polisą OC nr 51045001985 7 w kwocie 1.000.000 PLN prowadzenie
robót przez firmę PBI STOK Jerzy Stocki Sp. jawna (…).
W dniu 5 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego fakt
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, wskazując,że złożona polisa OC nie wykazuje
spełnienia warunku opisanego w części V ust. 2 pkt 4b, gdyżwykazana suma ubezpieczenia
to 4 mln zł, a należy wykazaćsumę5 mln zł.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący przekazał przedłożone uprzednio
w ofercie polisy oraz – powołując sięna możliwośćpolegania na zasobach innych
podmiotów i przepisy dyrektywy klasycznej – wyjaśnił,że w ofercie prawidłowo potwierdził
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 15 lipca 2011 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyniku
postępowania, informując o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego RODEX Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający podał,że uzupełniona przez
wykonawcępolisa OC oraz złożone wyjaśnienia nie wykazująspełnienia warunku opisanego
w SIWZ w części V ust. 2 pkt 4b.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. jako wykonawca, który złożył
najkorzystniejsząofertęma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie przez niego szkody,
w postaci nieuzyskania zamówienia.
Stan faktyczny sprawy nie jest między stronami sporny, istota sporu sprowadza się
do interpretacji przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp oraz art. 47 ust. 2 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r.
Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego o obowiązku dokonywania prounijnej
wykładni przepisów krajowych w sytuacji, gdy postanowienia Dyrektywy nie zostały w pełni
implementowane do krajowego porządku prawnego. Jednakże, abstrahując od wynikającego
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ograniczenia możliwości powoływania sięna sytuacjęinnych
podmiotów do sytuacji finansowej i pominięcia w tym przepisie sytuacji ekonomicznej oraz
przyjmując wprost regulacjęart. 47 Dyrektywy klasycznej, Izba nie dopatrzyła siępodstaw do
stwierdzenia,że Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, na
potwierdzenie którego Zamawiającyżądał złożenia polisy ubezpieczenia OC na kwotę5 mln
zł.
Należy zwrócićuwagę,że zgodnie z art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE,
wykonawca w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej może polegaćna zdolnościach
innych podmiotów, jednakże przepis ten zastrzega,że może to nastąpićw stosownych
sytuacjach w przypadku konkretnego zamówienia. Nie można więc uznać,że wświetle
Dyrektywy istnieje obowiązek niczym nieograniczonego, oderwanego od okoliczności
konkretnego przypadku, dopuszczenia powołania sięna zdolności innego podmiotu, bez
uwzględnienia, czy przekazanie dysponowania zdolnościąekonomicznąjest w danym
przypadku realne i będzie w praktyce możliwe. Przyjęcie takiej interpretacji prowadziłoby do
ukształtowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki,
dopuszczającej fikcjęw wykazywaniu spełniania warunków udziału, dając możliwośćudziału
w postępowaniu takim wykonawcom, którzy nie spełniająwymogów zamawiającego i nie
uzyskali realnego wsparcia od podmiotu trzeciego, a jedynie składająnależący do tego
podmiotu dokument oraz oświadczenie, o którym nie wiadomo, jak w praktyce mogłoby
zostaćzrealizowane.
Zauważyćnależy,że w niniejszej sprawie nie występujeżadne powiązanie
kapitałowe czy organizacyjne między Odwołującym a podmiotem udostępniającym, nie jest
teżprzewidziany udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Nie można więc przyjąć,że
Odwołujący wykazał spełnianie warunku tylko dlatego,że przedłożył polisęubezpieczenia
OC innej spółki i oświadczenie, z którego nie wynika,że zdolnośćekonomiczna w jakikolwiek
sposób w praktyce zostanie rzeczywiście udostępniona.
Izba nie kwestionuje tezy Odwołującego o tym,że polisa ubezpieczenia OC składana
wraz z ofertąma wykazaćsytuacjęekonomicznąpodmiotu na etapie postępowania
o zamówienie publiczne i nie może byćutożsamiana z ubezpieczeniem wykonania kontraktu.
Niemniej jednak ma ona dotyczyćsytuacji wykonawcy i jeśli jest to ubezpieczenie zawarte
przez inny podmiot i na jego rzecz, to nie wystarczy samo złożenie dokumentu polisy, aby
w jakikolwiek sposób sytuacja ekonomiczna wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału
w postępowaniu nie spełnia, uległa zmianie. Ani złożone oświadczenie podmiotu trzeciego,
ani stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie wżaden sposób nie
potwierdzają,że poprzez udostępnienie polisy OC w celu jej przedłożenia Zamawiającemu,
nastąpiło jakiekolwiek wsparcie ekonomiczne wykonawcy przez podmiot trzeci.
Ponadto nie można sięzgodzićz Odwołującym,że Zamawiający w specyfikacji
dopuścił możliwośćwykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez złożenie polisy OC innego podmiotu. W części VI
ust. 4 SIWZ, Zamawiający postanowił,że jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w części V SIWZ ust. 2 pkt 4 polega na zdolnościach finansowych innych
podmiotów, wymagane przedłożenia informacji, o której mowa w części VI SIWZ w ust. 1 pkt
5, dotyczącej tych podmiotów, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej. Postanowienia SIWZ wyraźnie odsyłająwięc tylko do tego dokumentu, nie
przewidująnatomiast przedłożenia polisy innego podmiotu.
W związku z tym,że Odwołujący, mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie przedstawił dowodów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 było zasadne.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
