rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
- interes
- kosztorys
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
- wykonanie wyroku KIO
- zakaz ubiegania się o udzielnie zamówienia publicznego zamówienia dodatkowe zamówienia podzielone na części
sygnatury akt.:
KIO 1529/11
KIO 1529/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.07.2011 r. przez wykonawcęSKANSKA S.A.,
ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznańw
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa garaży samochodowych wraz z parkiem
sprzętu technicznego i budynkiem kontroli technicznej na terenie JW.1156 Poznań–
Krzesiny – II etap” (znak 11/WZI/11/WB),
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka
Spółka z o.o., ul. Biskupińska 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.07.2011 r. przez wykonawcęSKANSKA S.A.,
ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznańw
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa garaży samochodowych wraz z parkiem
sprzętu technicznego i budynkiem kontroli technicznej na terenie JW.1156 Poznań–
Krzesiny – II etap” (znak 11/WZI/11/WB),
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka
Spółka z o.o., ul. Biskupińska 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa na
rzecz Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu reprezentacji przed KrajowąIzbą
Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1529/11
Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa garaży samochodowych wraz z parkiem sprzętu
technicznego i budynkiem kontroli technicznej na terenie JW.1156 Poznań– Krzesiny – II
etap” (znak 11/WZI/11/WB),
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25.02.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 02.03.2011 r. ogłoszenia o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 42-068199.
W dniu 08.07.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu w jego
ofercie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 18.07.2011 r. odwołanie. W treści odwołania zostało wskazane,że odwołanie dotyczy
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, a polegającej na: błędnym poprawieniu przez
Zamawiającego w treści oferty złożonej przez Odwołującego pozycji kosztorysowych
wskazanych pod pozycjami od 2 do 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, którym zawiadomił Odwołującego o
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stwierdzonych w jego ofercie omyłek
polegających na niezgodności tejże oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty, w wyniku powtórzenia czynności badania złożonych do przetargu ofert na
skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego i unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 16.06.2011 r.
Biorąc pod uwagępowyższe Odwołujący zarzucił powyższej czynności poprawienia
naruszenie przez Zamawiającego:
• art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 186 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez:
- uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji;
- uchybienie zasadzie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
- dokonanie zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert;
- dokonanie poprawki pozycji kosztorysowej wskazanej pod pozycją2 tabeli stanowiącej
Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11 w sposób błędny,
gdyżniezgodny z zawartym w odwołaniu, wniesionym w niniejszym postępowaniu przez
Odwołującego pismem z dnia 27.06.2011 r. znak DR/6676/11,żądaniem powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z jednoczesnym poprawieniem omyłek wskazanych w tymże
odwołaniu, a konkretnie odnośnie sposobu poprawienia omyłki zaistniałej w poz. 114
kosztorysu ofertowego Odwołującego w zakresie sieci wod. – kan., mimo iżodwołanie to
zostało, w ocenie Zamawiającego, uwzględnione przez niego w całości zarzutów pismem z
dnia 01.07.2011 r. nr 4244/11, a wszczęte nim postępowanie odwoławcze zostało umorzone
postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.07.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1371/11;
- błędne dokonanie poprawek pozycji kosztorysowych wskazanych pod pozycjami od 3 do 8
tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.201 Ir. nr 4433/11,
gdyżżadna z tych pozycji kosztorysowych nie stanowi jakiejkolwiek omyłki w treści oferty
Odwołującego, a konkretnie jego kosztorysu ofertowego, albowiem to naruszenie przepisów
ustawy może miećistotny wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyżmoże pozbawić
Odwołującego możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertęw niniejszym postępowaniu. Natomiast szkoda, jakąOdwołujący może ponieść
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, polega na pozbawieniu
Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez
niego przedmiotowego zamówienia.
Powyższe, w jego ocenie, stanowi zatem wystarczającąprzesłankę, uprawniającą
Odwołującego do skorzystania ześrodków ochrony prawnej, jak o tym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący, uprzedzając ewentualne wątpliwości związane z normą
prawnąwynikającąz przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, wskazał, iżjest uprawniony
do wniesienia niniejszego odwołania z uwagi na fakt,że choćZamawiający, w swej ocenie,
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione przez Odwołującego w jego odwołaniu z dnia
27.06.2011 r., to jednak powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert w sposób niezgodny z
zawartym w odwołaniu z dnia 27.06.2011 r.żądaniem w tym zakresie, a dotyczącym
poprawienia omyłek wskazanych w ww. odwołaniu, konkretnie odnośnie sposobu
poprawienia omyłki zaistniałej w poz. 114 kosztorysu ofertowego Odwołującego w zakresie
sieci wod. - kan.
W ocenie Odwołującego nie ulega bowiem wątpliwości, biorąc pod uwagęart. 180
ust. 3 ustawy Pzp,że skoro odwołanie powinno wskazywaćm.in. okoliczności faktyczne
uzasadniające jego wniesienie, a tym samym podniesione w nim zarzuty, to o uwzględnieniu
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu można mówićdopiero wtedy, gdy
powtórzona przez Zamawiającego czynnośćw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest zgodna zżądaniem zawartym w odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3
ustawy Pzp, a wiec uwzględnia okoliczności faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego
podniesienie w ramach danego odwołanie, czyli w tym konkretnym przypadku w ramach
odwołania wniesionego przez Odwołującego pismem z dnia 27.06.2011 r. znak DR/6676/11.
W ocenie Odwołującego słusznośćpowyższego stanowiska Odwołującego
potwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał sięna
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.11.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1430/09) gdzie
Izba stwierdziła,że: „(..,) 2. Znaczenie zarzutu należy rekonstruowaći oceniaćprzede
wszystkim na podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia
okoliczności faktycznych stanowiących podstawęi uzasadnienie jego postawienia, a nie tylko
opieraćsięna odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi. (...) ". Następnie
wskazał, iżw wyroku z dnia 08.06.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 662/09) Izba wyraziła pogląd,
iż: „(...) Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądźzaniechania przez zamawiającego
czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp [aktualnie
pojęcie „zarzutu" odnosi się, wobec rezygnacji z instytucji protestu, do odwołania i adekwatna
regulacja znajduje sięw art. 189 ust. 3 ustawy Pzp - przyp. red.]) oraz okoliczności faktyczne
wskazujące na naruszenie przepisów prawa. (...)".
W dalszej części uzasadnienia podniósł, iżskoro więc Zamawiający powtórzył
czynnośćbadania i oceny ofert w sposób niezgodny z zawartym w odwołaniu z dnia
27.06.2011 r.żądaniem w tym zakresie, a dotyczącym poprawienia omyłek wskazanych w
ww. odwołaniu, konkretnie natomiast odnośnie sposobu poprawienia omyłki zaistniałej w poz.
114 kosztorysu ofertowego Odwołującego w zakresie sieci wod. – kan., to w konsekwencji
brak jest, w ocenie Odwołującego, podstaw do odrzucenia niniejszego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, gdyżw tym przypadku Zamawiający nie
uwzględnił w całości zarzutów przedstawionych w ww. odwołaniu.
Na poparcie powyższego Odwołujący przytoczył za zasadzie analogii, gdyżinstytucja
protestu nie występuje jużw ustawie Pzp, następujące orzeczenie KIO, które mimo wszystko,
w jego ocenie, zachowuje aktualnośćw obecnym stanie prawnym. I tak w postanowieniu z
dnia 06.07.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1283/10) Izba wypowiedziała się,że: „Protest może
przysługiwaćod czynności łub zaniechania będących konsekwencjąrozstrzygnięcia protestu,
czyli np. od czynności powtórzenia badania i oceny ofert, od zaniechania wykluczenia
wykonawcy, mimo uwzględniania protestu, w którym wykonawca takiej czynności się
domagał. Protest jednak nie przysługuje od zamiaru dokonania przez zamawiającego
czynności".
W tym stanie rzeczy, jak wskazał Odwołujący, odwołanie niniejsze winno zostać
merytorycznie rozpoznane przez KIO.
Następnie wskazał,że w dniu 08.07.2011 r. Odwołujący otrzymał faksem od
Zamawiającego pismo z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, którym Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdzonych w jego
ofercie omyłek polegających na niezgodności tejże oferty ze SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, w wyniku powtórzenia czynności badania złożonych do
przetargu ofert na skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego i unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.06.2011 r. W związku z powyższym
Odwołujący wskazał,że niniejsze odwołanie zostaje wniesione zachowaniem ustawowego
10-dniowego terminu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności błędnego poprawienia w treści oferty złożonej przez
Odwołującego pozycji kosztorysowych wskazanych pod pozycjami od 2 do 8 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z jednoczesnym poprawieniem w ofercie
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy innej omyłki polegającej na niezgodności
tejże oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a wskazanej pod
pozycją2 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr
4433/11, w sposób zgodny z przepisami Ustawy i treścią, w tymżądaniem w tym zakresie,
odwołania wniesionego w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego pismem z dnia
27.06.2011 r. znak DR/6676/11;
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego
poprawionej zgodnie z powyższym.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z akt sprawy o sygn. akt KIO
1371/11, dotyczącej postępowania odwoławczego, którego wynikiem jest czynność
Zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy Pzp, polegająca na błędnym poprawieniu
omyłek w treści oferty Odwołującego w ramach powtórzonej procedury badania i oceny ofert,
będąca przedmiotem niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane,że Odwołujący złożył ofertęw
przedmiotowym postępowaniu zgodnie z wymogami SIWZ oraz dochowując przepisom
ustawy Pzp.
W dniu 27.06.2011 r. Odwołujący pismem z dnia 27.06.2011 r. znak DR/6676/11
wniósł odwołanie w niniejszym postępowaniu na rozstrzygnięcie przez Zamawiającego
przedmiotowego przetargu z dnia 16.06.2011 r. Odwołanie to zostało, w ocenie
Zamawiającego, uwzględnione przez niego w całości zarzutów pismem z dnia 01.07.2011 r.
nr 4244/11, a wszczęte nim postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem
KIO z dnia 05.07.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1371/11. Na dowód powyższego wskazał
i dołączył do odwołania kopięodwołania Odwołującego z dnia 27.06.2011 r. znak
DR/6676/11, kopia pisma Zamawiającego z dnia 01.07.2011 r. nr 4244/11 oraz kopię
postanowienia KIO z dnia 05.07.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1371/11.
Następnie Odwołujący wskazał,że w dniu 08.07.2011 r. otrzymał faksem od
Zamawiającego pismo z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, w którym Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdzonych w jego
ofercie omyłek polegających na niezgodności tejże oferty ze SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, w wyniku powtórzenia czynności badania złożonych do
przetargu ofert na skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego i unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.06.2011 r. Na potwierdzenie
powyższego przywołał i przedłożył wraz z odwołaniem kopiępisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r. nr 4433/11 wraz z Załącznikiem nr 1.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący pismem z dnia 11.07.2011 r. nr
D/7359/11, doręczonym Zamawiającemu w dniu 11.07.2011 r., wyraził zgodęna poprawienie
omyłki w pozycji kosztorysowej, o której mowa pod poz. 1 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1
do w/w pisma Zamawiającego i jednocześnie wyjaśnił na czym polega błędne, w ocenie
Odwołującego, poprawienie pozostałych pozycji kosztorysowych wskazanych w tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego pod pozycjami od 2 do 8. Jako
Dowody zostały przywołane i przedłożone wraz z odwołaniem kopie pisma Odwołującego z
dnia 11.07.2011 r. nr D/7359/11; przedmiaru robót sieci wod-kan załączonego do SIWZ,
dotyczącego pozycji od 2 do 8 wskazanych w tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
wymienionego powyżej jako dowód nr 4.
Odwołujący wskazał, iżniezależnie jednak od powyższego, mając na uwadze
dochowanie należytej staranności w zakresie ochrony swego interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i zabezpieczenia sięprzed możliwościąponiesienia szkody w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów Ustawy, mogącego miećistotny
wpływ na wynik niniejszego postępowania, Odwołujący wnosi przedmiotowe odwołanie,
którego zasadnośći koniecznośćponiżej wykazuje.
W pkt I wskazał na wstępie,że Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2 Części I SIWZ
postawił wymóg, iż„Cena ofertowa musi byćskalkulowana na podstawie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót".
Zatem, zdaniem Odwołującego, cena podana w ofercie musiała uwzględniaćcałokształt
informacji i wymogów zawartych we wszystkich ww. dokumentach, a nie byćkalkulowana
tylko w oparciu o niektóre z tych dokumentów. Jednocześnie w pkt. 1 Formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do Cz. I SIWZ) oraz w § 10 ust. 1 Projektu umowy (stanowiącego Cz. II SIWZ)
Zamawiający przewidział, iżza wykonanie przedmiotowego zamówienia Wykonawcy
przysługiwaćbędzie wynagrodzenie kosztorysowo-ilościowe.
Ponadto należy teżmiećna względzie Opis przedmiotu zamówienia (stanowiący Cz.
III SIWZ), gdzie Zamawiający zamieścił uwagę, iż: „Dokładny zakres, rodzaj i wielkośćrobót
został określony w dokumentacji projektowej oraz przedmiarach budowlanych i Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, które sązałącznikiem do SIWZ". Zdaniem
Odwołującego cytowana tutaj uwaga równieżpotwierdza koniecznośćujęcia w cenie oferty
danych wynikających z wszystkich ww. dokumentów.
W ocenie Odwołującego powyższe nie zmienia jednak podstawowego faktu, biorąc
pod uwagęzasadępisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
niedopuszczalnośćzmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert,że wykonawcy
byli wprawdzie zobowiązani uwzględnićw treści swych ofert, a konkretnie w kosztorysach
ofertowych, całokształt informacji i wymogów zawartych we wszystkich dokumentach
składających sięna SIWZ, w tym teżw odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na
pytania wykonawców, ale tylko w taki sposób i w takim zakresie, w jakim Zamawiający
wyraził to na piśmie i to przed upływem terminu składania ofert.
Zdaniem Odwołującego tylko bowiem zachowanie Zamawiającego respektujące ww.
reguły postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umożliwia złożenie ofert
porównywalnych z punktu widzenia kryterium oceny ofert przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, jakim w niniejszym postępowaniu jest najniższa cena oraz zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców składających te oferty.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał stosowne i ugruntowane, jego
zdaniem, w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Wskazał na w wyrok z dnia 12.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 119/10) w którym Izba
stwierdziła,że: „Postanowienie o udzielenie zamówienia prowadzi sięz zachowaniem zasady
pisemności wynikającej z art. 9 ust. 1 p.z.p. Realizacja tej zasady sprzyja zachowaniu
poszanowaniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pisemność
postępowania wymaga uzewnętrznienia przez zamawiającego swoich wymagańw
dokumentach postępowania, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz.
Zamawiający jest zobligowany do przestrzegania ustalonych przez siebie wymagań
skierowanych do wykonawców biorących udział w postępowaniu, co ma na celu
wyeliminowanie możliwości podjęcia przez niego decyzji o charakterze arbitralnym. Realizacji
tego celu służy oparcie sięprzede wszystkim na literalnych postanowieniach siwz. (...)
Możliwośćrozbieżnych interpretacji postanowieńsiwz nie może obciążaćwykonawców,
którzy złożyli oferty działając w zaufaniu do jej literalnych sformułowań".
Za istotny w tym aspekcie Odwołujący uznał równieżwyrok Izby z dnia 21.06.2010 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1013/10), gdzie zostało wyrażone stanowisko,że: „Zamawiający
bezwzględnie przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępowaćod wymogów
określonych w SIWZ, gdyżprowadziłoby to do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców".
Z kolei w kolejnym wskazanym wyroku KIO z dn. 24.08.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
1031/09) Izba stwierdziła, iż: „W związku z tym,że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisów SIWZ (...)
Zamawiający nie ma prawa wywodzićujemnych skutków dla wykonawców.".
Następnie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dn. 29.10.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
1117/08), z którego uzasadnienia wynika,że „(...) niejednoznacznośćzapisów SIWZ i
wątpliwości związane z różnymi interpretacjami zapisów nie powinny powodować
negatywnych skutków dla wykonawcy".
Odwołujący wskazał,że natomiast w doktrynie przyjmuje sięw tym względzie,że „(...)
zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniaćw sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki
podał w specyfikacji. Zamawiający nie powinien równieżoceniaćoferty w kategoriach
zgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest jużdo dowolności ocen,
co narusza art. 7 (...)" [tak „Prawo zamówieńpublicznych" - komentarz, G. Wicik/P.
Wiśniewski, wyd. C.H. BECK, W-wa 2007].
W ocenie Odwołującego wświetle powyższego jest zatem oczywiste,że Odwołujący
nie może ponosićnegatywnych skutków, wynikających z braku należytej staranności
Zamawiającego w wyrażaniu jego zamiarów lub intencji we wszelkich dokumentach
składających sięna SIWZ, w tym teżw odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na
pytania Wykonawców. Zamawiający jest bowiem zobowiązany wyrażaćwprost, a nie
intencjonalnie, swoje wymagania wobec Wykonawców, do czego zresztąobliguje go
wspomniana jużpowyżej zasada pisemności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy nie może więc budzićwątpliwości fakt, iż
Zamawiający dopuścił sięzarzucanego mu przez Odwołującego naruszenia ww. przepisów
ustawy Pzp, dokonując czynności poprawienia pozycji kosztorysowych zawartych w
kosztorysie ofertowym Odwołującego w zakresie sieci wod-kan, stanowiącym treśćjego
oferty, w taki sposób, w jaki przedstawił to pod pozycjami od 2 do 8 tabeli stanowiącej
Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11.
W pkt II uzasadnienia Odwołujący podniósł, w odniesieniu do poz. 2 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego,że to uchybienie Zamawiającego
w sposobie poprawienia tej pozycji kosztorysowej polega na tym,że Zamawiający zupełnie
bezpodstawnie wpisał w niej jako prawidłowąilość41,667 m³, podczas gdy zobowiązany jest
wpisaćw tej pozycji ilość25m³, która jest zgodna z literalnym zapisem przedmiaru robót w
tym zakresie. Odwołujący nie przeczy,że w poz. 114 swego kosztorysu ofertowego sieci
wod-kan wpisał ilość80,00 m³ zamiast prawidłowej wg przedmiaru robót w tym zakresie ilości
25 m³. Uczynił to jednak omyłkowo, a z uwagi na znikomośćtej omyłki (jej poprawienie
spowoduje, iżcena brutto podana w ofercie Odwołującego i wynosząca 29.738.609,30 zł, z
uwzględnieniem jużpoprawki Zamawiającego z poz. 1 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do
pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, na którąto poprawkęOdwołujący
zgodził siępismem z dnia 11.07.2011 r. nr D/7359/11, obniży sięjedynie o kwotę72.098,25
zł brutto), co kwalifikuje jąjako innąomyłkępolegającąna niezgodności oferty Odwołującego
ze SIWZ, niepowodującąistotnych zmian w treści jego oferty, podlega ona poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co przyznaje sam Zamawiający, poprawiając jąw tym
trybie. Dopuszczalnośćpoprawienia przedmiotowej omyłki w kosztorysie ofertowym
Odwołującego, jego zdaniem, znajduje teżpotwierdzenie chociażby w wyroku KIO z dnia
06.07.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1255/10), gdzie stwierdza się,że: „Izba zważyła,że art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., stanowi,że zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. (...) Wświetle wyżej wskazanego przepisu
"dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar
złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie
omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień." (Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., pod red. J. Sadowy,
Warszawa 2008, s. 118, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 88/09:
KIO/UZP 89/09). (...) Izba podziela stanowisko, wynikające z ugruntowanego orzecznictwa,że podstawami oceny "istotności" omyłki co do treści oferty jest wielkośćzmiany ceny
całkowitej oferty a także ilośćpozycji, które będąmusiały ulec zmianie (por. KIO/UZP
1277/08). (...)".
Zdaniem Odwołującego jednakże jużkonkretny sposób, w jaki Zamawiający wykonuje
dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy w odniesieniu do ww. pozycji kosztorysu
ofertowego Odwołującego w zakresie sieci wod-kan, jest sprzeczny z art. 7 ust. 1, art. 9 ust.
1, art. 38 ust. 4 i art. 186 ust. 3 Ustawy. W jego ocenie wżadnym bowiem z dokumentów
składających sięna SIWZ, w tym teżw odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na
pytania Wykonawców, nie wskazano dla poz. 114 przedmiaru robót sieci wod-kan ilości innej
niż25 m³. Skoro zatem Zamawiający dopiero w toku badania i oceny ofert, czyli jużpo
terminie ich składania, podaje jako rzekomo prawidłowąw tej pozycji kosztorysowej ilość
41,667 m³, to de facto, zdaniem Odwołującego, mija sięz prawdą, gdyżnigdzie na piśmie nie
wskazał, na etapie sporządzania ofert,że literalnie rzecz biorąc prawidłowa jest w tej pozycji
ilość41,667 m³ a nie 25 m³.
Następnie Odwołujący podniósł, iżZamawiający wżadnym z dokumentów
składających sięna SIWZ, w tym teżw jego odpowiedziach udzielonych na pytania
wykonawców, nie upoważnił wykonawców do samodzielnego ingerowania w treść
przedmiarów robót. Tak więc Zamawiający, by zapewnićzłożenie ofert porównywalnych z
punktu widzenia kryterium oceny ofert przy wyborze oferty najkorzystniejszej, jakim w
niniejszym postępowaniu jest najniższa cena, winien poprawićw ofertach wykonawców
pozycję114 ich kosztorysów ofertowych sieci wod-kan w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, tam gdzie taka omyłka występuje - co zachodzi akurat w ofercie Odwołującego, ale
przyjmując jako prawidłowąilośćpodanąw przedmiarze robót w tym zakresie, tj. 25 m a nie
zupełnie bezpodstawnąilość41,667 m³ Zakaz zmiany przez Zamawiającego w trakcie
badania i oceny ofert, czyli po terminie ich składania, ww. ilości przedmiarowej 25 m³ wynika,
zdaniem Odwołującego, teżz ciążącego na Zamawiającym obowiązku zapewnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu.
W ocenie Odwołującego w rezultacie bowiem wykonawcy nie mogąponosić
negatywnych skutków zaniechania przez Zamawiającego wyrażenia wprost, czyli na piśmie, i
w sposób jednoznaczny a nie dorozumiany, wymogów jakie mająuwzględniaćich kosztorysy
ofertowe. Jak następnie wskazał Odwołujący takie zaniechanie Zamawiającego wprowadza
w konsekwencji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego element
intencjonalności, co skutkuje możliwościąodmiennego interpretowania tych samych zapisów
SIWZ przez poszczególnych wykonawców, uczestniczących w danym postępowaniu, i co jest
niezgodne z cyt. powyżej przepisami ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że dokonanie ww. poprawki przy
przyjęciu przez Zamawiającego ilości przedmiarowej innej (tj. 41,667 m³), niżta podana w
przedmiarze robót (tj. 25 m³), a której to ilości 25 m³ Zamawiający nie zmienił przed upływem
terminu składania ofert zgodnie z zasadąpisemności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, spowodowałoby, iżw ofercie wykonawcy byłaby wówczas w poz. 114
kosztorysu ofertowego robót sieci wod-kan ilośćniezgodna z wymogami SIWZ, czyli inna niż
25 m³, co skutkowałoby sprzecznościątreści oferty Wykonawcy z treściąSIWZ.
W tym miejscu Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 14.06.2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1020/10), w którym Izba wyraziła pogląd, iż: „Jeśli wynagrodzenie ustalone w
postępowaniu ma charakter kosztorysowy w rozumieniu art. 629 k.c, to w takiej sytuacji dla
porównywalności złożonych ofert w kryterium ceny, wymagane jest aby został wyceniony
przez poszczególnych wykonawców identyczny zakres prac, w sposób w pełni zgodny z
określonym przedmiarem robót. (…) Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w kosztorysach
ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takich czynności
określonych przepisem art. 87 ust. 2 p.z.p. (...)".
Zdaniem Odwołującego należy teżzwrócićuwagęna wyrok KIO z dnia 22.12.2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1416/08), w którym mowa jest, iż: „Postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego prowadzi sięw formie pisemnej (art. 9 ust. 1 p.z.p.). a dla oceny
prawidłowości czynności zamawiającego podstawowe znaczenie ma literalne brzmienie
postanowieńsiwz. Brak wniosków o wyjaśnienie treści siwz i fakt, iżpostanowienia siwz nie
były kwestionowanie przez wniesienieśrodków ochrony prawnej, nie sanuje zaniechania
Zamawiającego polegającego na braku sformułowania siwz w sposób jednoznaczny".
W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi też,że nie może sięostaćtwierdzenie
Zamawiającego, iżodwołanie z dnia 27.06.2011 r. zostało przez niego uwzględnione w
całości zarzutów w nim przedstawionych, skoro o uwzględnieniu ich w całości i powtórzeniu
czynności zgodnie zżądaniem odwołania można mówićdopiero wtedy, gdy czynności te
zostanądokonane zgodnie z okolicznościami faktycznymi, wskazującymi na naruszenie
przepisów prawa, co w niniejszym przypadku miałoby miejsce wówczas, gdyby Zamawiający
pozycjękosztorysową, o której mowa pod poz. 2 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 08.07.201 Ir. nr 4433/11, poprawił w w/w sposób, a wskazany już
przez Odwołującego w jego odwołaniu z dnia 27.06.2011 r., czyli przyjmując za prawidłową
ilośćpodanąw przedmiarze robót sieci wod-kan w tym zakresie, tj. 25 m³.
Następnie w pkt III uzasadnienia Odwołujący wskazał, w odniesieniu do poz. 3 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, to w
zakresie tej pozycji kosztorysowej uchybienie Zamawiającego zasadza sięna
bezpodstawnym przyjęciu przez niego ilości 41,212 m³ jako prawidłowej ilości jednostki
przedmiarowej dla tej pozycji, która to ilośćjednakże w przedmiarze robót w ogóle nie
występuje. Zamawiający wymagał bowiem, aby w zakresie wyceny ofertowej „kanalizacji
deszczowej brudnej" przyjąćzgodnie z poz. 142 przedmiaru robót sieci wod-kan obmiar w
ilości 40 m3 i wżadnym z dokumentów składających sięna SIWZ, w tym teżw
odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na pytania Wykonawców, nie wskazano dla poz.
poz. 142 tegożprzedmiaru ilości innej niż40 m³.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, iżZamawiający wżadnym z
dokumentów składających sięna SIWZ, w tym teżw jego odpowiedziach udzielonych na
pytania wykonawców, nie upoważnił wykonawców do samodzielnego ingerowania w treść
przedmiarów robót.
Jego zdaniem w rezultacie więc wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych skutków
zaniechania przez Zamawiającego wyrażenia wprost, czyli na piśmie, i w sposób
jednoznaczny a nie dorozumiany, wymogów jakie mająuwzględniaćich kosztorysy ofertowe.
Takie zaniechanie Zamawiającego wprowadza w konsekwencji do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego element intencjonalności, co skutkuje możliwościąodmiennego
interpretowania tych samych zapisów SIWZ przez poszczególnych wykonawców,
uczestniczących w danym postępowaniu, i co jest niezgodne z cyt. powyżej przepisami
ustawy Pzp.
Ponadto, jak Odwołujący wskazał, dokonanie ww. poprawki przy przyjęciu przez
Zamawiającego ilości przedmiarowej innej (tj. 41,212 m³), niżta podana w przedmiarze robót
(tj. 40 m³), a której to ilości 40 m³. Zamawiający nie zmienił, zdaniem Odwołującego, przed
upływem terminu składania ofert zgodnie z zasadąpisemności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, spowodowałoby, iżw ofercie Wykonawcy byłaby wówczas w poz.
142 kosztorysu ofertowego robót sieci wod-kan ilośćniezgodna z wymogami SIWZ, czyli inna
niż40 m³, co skutkowałoby sprzecznościątreści oferty Wykonawcy z treściąSIWZ. Zatem w
tym stanie rzeczy pozycja kosztorysowa wskazana pod poz. 3 tabeli stanowiącej Załącznik nr
1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11 nie powinna byćw ogóle
kwalifikowana przez Zamawiającego jako jakakolwiek omyłka.
Na poparcie swego stanowiska Odwołujący przywołuje tutaj równieżorzecznictwo
KIO i poglądy doktryny, przedstawione w powyższych częściach niniejszego uzasadnienia.
W pkt IV uzasadnienia Odwołujący odniósł siędo pozycji kosztorysowych zawartych
w poz. od 4 do 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r. nr 4433/11. W ich zakresie Odwołujący stwierdza,że w jego ofercie nie
występujążadne omyłki w tym względzie.
Zatem poprawki poczynione przez Zamawiającego w tym zakresie sąnieuzasadnione
i bezprzedmiotowe. Z uwagi na fakt,że w zakresie pozycji kosztorysowych wymienionych
pod pozycjami od 4 do 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego
omyłki w ofercie Odwołującego, a konkretnie w jego kosztorysie ofertowym sieci wod-kan, nie
zostały popełnione, to zawiadomienie przez Zamawiającego o ich poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Ustawy z jednoczesnym zwróceniem siędo Odwołującego o wyrażenie zgody
na ich poprawienie nie znajduje punktu odniesienia, tj. ani podstawy faktycznej ani prawnej.
Należy więc uznaćje za bezskuteczne, tj. nie wywołujące skutków prawnych.
W tym miejscu, zdaniem Odwołującego, wymaga bowiem podkreślenia fakt, iż
zgodnie z odpowiedziąna pytanie nr 61, zawartąw piśmie Zamawiającego z dnia 08.04.2011
r. nr 2210/11, a mówiącą, iż: „Do wyceny ofertowej należy przyjąćwywóz nadmiaru gruntu na
odległość25 km", Odwołujący uwzględnił w swej cenie ofertowej ów wywóz na wymaganą
odległość25 km w ten sposób, iżw kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach
kosztorysów ofertowych sieci wod-kan (tj. poz. 4, 5, 6, 7 i 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1
do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11) uwzględnił koszt wywozu na
odległość24 km, gdyżw zakresie pozostałego 1 km występowały jużodpowiednie pozycje w
przedmiarze robót Zamawiającego.
Ze względu na fakt, iżudzielając przedmiotowej odpowiedzi Zamawiający nie zmienił
opisów stosownych pozycji przedmiaru robót oraz nie wskazał konkretnego sposobu
wprowadzenia do przedmiaru robót zmiany kosztowej wynikającej ze zwiększonej odległości
wywozu, to tym samym pozostawił Wykonawcom swobodęwyboru odnośnie metody
wprowadzenia powyższej zmiany do kosztorysu ofertowego, co w przypadku Odwołującego
polegało na uwzględnieniu tej zmiany w zaoferowanej przez niego w tym zakresie cenie
jednostkowej.
Następnie
Odwołujący
wskazał,
iż
w
zakresie
kwestionowanych
przez
Zamawiającego pozycji kosztorysowych, o których mowa w poz. 4, 5, 6, 7 i 8 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego, Odwołujący przedstawił jużswoje
stanowisko w piśmie nr PM-3/6142/11 z dnia 10.06.2011 r., a prawidłowośćtego stanowiska
została przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdzona w jego piśmie nr 3760/11 z dn.
13.06.2011 r. Stąd zupełnie niezrozumiałym i nielogicznym jest ponowne kwestionowanie
przez Zamawiającego tych pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego, które uprzednio
Zamawiający uznał za prawidłowe, zwłaszczaże Zamawiający wżaden sposób nie uzasadnił
zmiany swego stanowiska w tym zakresie.
Wświetle powyższego, w ocenie Odwołującego, jest więc oczywistym,że Odwołujący
nie może ponosićnegatywnych skutków braku jednoznacznego określenia przez
Zamawiającego sposobu przedstawienia w kosztorysie ofertowym sieci wod-kan informacji
podanej w odpowiedzi na pytanie nr 61, zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 08.04.2011
r. nr 2210/11. Jako dowody w tym zakresie przywołał kopiępisma Zamawiającego z dnia
08.04.2011 r. nr 2210/11; kopiępisma Zamawiającego z dnia 07.06.2011 r. nr 3597/11; kopię
pisma Odwołującego z dnia 10.06.2011 r. nr PM-3/6142/11 oraz kopia pisma Zamawiającego
z dnia 13.06.2011 r. nr 3760.
Zdaniem Odwołującego słusznośćpowyższych wywodów Odwołującego potwierdza
teżcytowany jużpowyżej wyrok KIO z dnia 12.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 119/10).
Ponadto, na poparcie swego stanowiska Odwołujący przywołuje tutaj także pozostałe
orzecznictwo KIO i poglądy doktryny, przytoczone w powyższych częściach niniejszego
uzasadnienia.
Wświetle powyższego doszło zatem, w ocenie Odwołującego, do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art.
186 ust. 3 ustawy Pzp, które to naruszenie może miećistotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania, gdyżmoże pozbawićOdwołującego możliwości uzyskania przez niego
przedmiotowego zamówienia.
W dniu 22.07.2011 r. do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca EBUD Przemysłówka Spółka z
o.o. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący podniósł, iżart. 186 ust.2 Pzp stanowi wyłącznie usprawnienie toku
postępowania odwoławczego za sprawąinstytucji odpowiedzi na odwołanie i wyraża sięw
tym,że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza może umorzyćpostępowanie.
Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza umorzy postępowanie na skutek uznania przez
zamawiającego w zarzutów zawartych w odwołaniu, to wówczas zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawarty w odwołaniu.
Zdaniem Przystępującego przepis ten nie wskazuje jednak by zamawiający miał
obowiązek dokonania powtórnej czynności w sposób wskazany przez odwołującego sięw
odwołaniu, gdyżto nie do odwołującego się, ale do zamawiającego należy rozstrzyganie
postępowania przetargowego i musi byćono dokonane zgodnie z wymogami SIWZ.
W dalszej części przystąpienia uzasadnił dokonanie przez Zamawiającego w ofercie
Odwołującego poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 25.07.2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie. Na
wstępie wskazał, iżOdwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania na czynność
Zamawiającego poprawienia pozycji kosztorysowych, gdyżczynnośćta nie wywołuje
bezpośredniożadnych skutków dla Odwołującego. Wskazał ponadto, iżśrodkiem opozycji,
który przysługuje wykonawcy w okolicznościach przewidzianych powyżej jest sprzeciw, o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podniósł również,że odwołanie przysługuje
wykonawcy od czynności będącej konsekwencjąbraku zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej części wskazał,że cechąwniesionego
odwołania jest brak skolerowania postawionych zarzutów z przedstawionym w sprawie
stanem faktycznym. Zamawiający wskazał ponadto, iżdokonując ponownego rozstrzygnięcia
przetargu uwzględnił odwołanie wykonawcy SKANSKA S.A. z dnia 27.06.2011 r. i
przystąpieniem wykonawcy EBUD-Przemysłówka Spółka z o.o. Skutkowało to odrzuceniem
oferty wykonawcy SKANSKA S.A., której kosztorys ofertowy został sporządzony
nieprawidłowo. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uzasadnił
poprawienie poszczególnych omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na poprawieniu w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym
samym dokonanie czynności niezgodnie zżądaniem zawartym w uwzględnionym przez
Zamawiającego odwołaniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez wykonawcę
SKANSKA
S.A.,
korespondencją
prowadzoną
w
ramach
przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z aktami postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1371/11, po zapoznaniu się z przedmiotowym odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W pierwszej kolejności z urzędu rozważenia wymagało zagadnienie ewentualnego
odrzucenia odwołania. Wynika to z faktu, iżZamawiający w odpowiedzi na odwołanie zajął
stanowisko, iżdokonane w postępowaniu czynności zostały wykonane przy uwzględnieniu
odwołania wykonawcy SKANSKA S.A. z dnia 27.06.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1371/11. W toku rozprawy Zamawiający stwierdził ponadto, iżwykonał powtórzone czynności
zgodnie z wnioskiem iżądaniem zawartym w odwołaniu, lecz nie wykonałżądania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyżOdwołujący nie miał prawa takiegożądania postawić.
W odniesieniu do zgromadzonego materiału dowodowego i przy uwzględnieniu
okoliczności niniejszej sprawy Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W odniesieniu do powyższego oraz zarzutu wykonania przez Zamawiającego
czynności niezgodnie zżądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu w rozumieniu art.
186 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazała, co następuje.
Za zasadniczy dowód Izba uznała akta postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1371/11, dokumentacjęnadesłanąprzez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem w zakresie czynności podjętych przez Zamawiającego po wydaniu przez
KrajowąIzbęOdwoławcząpostanowienia z dnia 5 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1371/11, jak równieżoświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego wyrażone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy.
W powyższym zakresie Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem z dnia 16.06.2011 r. dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszązostała wybrana oferta złożona przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy. Ponadto w powyższym piśmie Zamawiający stwierdził, iżw postępowaniu nie
wykluczonożadnego wykonawcy, jak równieżnie odrzuconożadnej oferty.
Następnie Izba ustaliła, iżw dniu 27.06.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibąw Warszawie złożył odwołanie wobec czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Spółka z o.o. z siedziba w Bydgoszczy, jak równieżwobec zaniechania
poprawienia przez Zamawiającego w treści oferty wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, jak równieżw ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności treści powyższych ofert z treściąSIWZ. Wobec powyższego zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z jednoczesnym poprawieniem przedmiotowych omyłek, jak równieżdokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wskazał w sposób
szczegółowym na czym polegająniezgodności treści oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy oraz
niezgodnośćtreści oferty Odwołującego z treściąSIWZ, jak równieżw jaki sposób
Zamawiający winien dokonaćich poprawienia. Wskazał również, jaki wpływ na ceny
poszczególnych ofert będzie miało dokonanie poprawienia wskazanych w odwołaniu omyłek i
jak prezentował sięwinien ranking wykonawców po dokonaniu powyższych czynności.
Izba ustaliła ponadto, iżZamawiający pismem z dnia 01.07.2011 r. (Nr 4244/11)
zatytułowanym „odpowiedźna odwołanie” zgodnie z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp uwzględnił w
całości zarzuty podniesione w odwołaniu wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibąw Warszawie.
Wskazał, iżkomisja przetargowa (…) po przeanalizowaniu kosztorysów ofertowych
wykonawców i korzystając z wiedzy jakąZamawiający pozyskał na skutek wniesionego
odwołania postanowił ponowićczynności badania i oceny oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, iżw odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zostało wydane w dniu 5 lipca 2011 r. przez KrajowąIzbę
Odwoławcząorzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 1371/10 w postaci postanowienia, w
ramach którego Izba postanowiła umorzyćpostępowanie odwoławcze. W uzasadnieniu
powyższego postanowienia zostało m.in. wskazane,że w przypadku umorzenia postępowania
przez Izbęna skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie zżądaniem zawartym w
odwołaniu.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 08.07.2011 r.
poinformował Odwołującego o poprawieniu w złożonej przez niego ofercie na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp innych omyłek powodujących niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ w wyniku czego Zamawiający po uwzględnieniu wszystkich poprawek cenęofertową
ustalił na kwotę29.747.690,60 zł brutto. Sposób poprawienia powyższych omyłek został
wskazany w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do powyższego pisma. Jednocześnie
poinformował, iżoczekuje na wyrażenie przez Odwołującego zgody na powyższączynność
do dnia 14.07.2011 r. do godziny 14.00.
Izba ustaliła, iżOdwołujący pismem z dnia 11.07.2011 r. wskazał, iżzgadza sięna
poprawienie omyłki, o której mowa w poz. 1 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. Jednocześnie oświadczył, iżnie występująomyłki w
pozycjach kosztorysów ofertowych, o których mowa w pozycjach od 4 do 8 tabeli stanowiącej
załącznik nr 1 do powyższego pisma. Tym samym wskazał, iżprośba o wyrażenie zgody na
ich poprawienie jest pozbawiona podstawy faktycznej oraz prawnej i należy jąuznaćza
bezskuteczną, tj. nie wywołującąskutków prawnych. Ponadto uznał równieżza bezzasadne
poprawki wskazane w poz. 2 i 3 tabeli, będącej załącznikiem nr 1 do pisma Zamawiającego z
dnia 08.07.2011 r., gdyżZamawiający bezpodstawnie przyjął ilości jednostek wg przedmiaru,
które to ilości w przedmiarze w ogóle nie występują. Wskazał również, iżpoz. 3 tabeli w ogóle
nie powinna byćkwalifikowana jako jakakolwiek omyłka, natomiast poz. 2 ww. tabeli winna
byćpoprawiona przez Zamawiającego zgodnie z ilościązapisanąw przedmiarze, tj. przy
uwzględnieniu 25 m³. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego z
prośbąo zweryfikowanie stanowiska wyrażonego w piśmie z dnia 08.07.2011 r.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 15.07.2011 r. poinformował Odwołującego o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia
Zamawiający wskazał,że wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie stwierdzonych w
ofercie omyłek polegających na jej niezgodności ze SIWZ niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Fakt otrzymania powyższej informacji w dniu 15.07.2011 r. został w toku
rozprawy przyznany przez Odwołującego.
W dniu 18.07.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności błędnego poprawienia przez Zamawiającego w treści oferty
złożonej przez Odwołującego pozycji kosztorysowych wskazanych pod pozycjami od 2 do 8
tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r., w wyniku
powtórzenia czynności badania złożonych w postępowaniu ofert na skutek przeprowadzonego
postępowania odwoławczego i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
dnia 16.06.2011 r. Powyższej czynności zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 38
ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 186 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uchybienie zasadzie
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, uchybienie zasadzie
pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonanie zmiany treści
SIWZ po upływie terminu składania ofert, dokonania poprawki pozycji kosztorysowej
wskazanej pod poz. 2 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r. w sposób błędny, gdyżniezgodny z zawartym w uwzględnionym przez
Zamawiającego odwołaniużądaniem i sposobem powtórzenia czynności oraz błędne
dokonanie poprawek pod poz. od 3 do 8 załącznika nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r., gdyżżadna z tych pozycji nie stanowi jakiejkolwiek omyłki. W ramach
powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności błędnego poprawienia
treści jego oferty, powtórzenia badania i oceny ofert z jednoczesnym poprawieniem w jego
ofercie innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (wskazanej pod poz. 2 tabeli
stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. w sposób zgodny z
przepisami ustawy Pzp i treściąSIWZ, w tym zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu z
dnia 27.06.2011 r. o sygn. akt KIO 1371/11) oraz o dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego poprawionej zgodnie z powyższym.
Ponadto Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, iżczynnośćodrzucenia przez
Zamawiającego złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
jest przedmiotem niniejszego odwołania. Wskazał również,że czynnośćta została zaskarżona
w drodze innegośrodka ochrony prawnej wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 25.07.2011 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iżw niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku powtórzeniu czynności na
skutek uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania z dnia 27.06.2011 r. o sygn. akt KIO
1371/11, doszło do naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji wyrażonej w art. 186 ust. 3
ustawy Pzp.
Powyższe wynika z faktu, co przyznał w toku rozprawy sam Zamawiający, iżnie
zostało przez niego uwzględnione w ramach powtórzonych czynności zawarte w odwołaniu z
dnia 27.06.2011 r. o sygn. akt KIO 1371/11żądanie Odwołującego polegające na powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert i poprawienia omyłek w sposób wskazane w uzasadnieniu
powyższego odwołania orazżądanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego. Należy równieżwskazać, iżw toku rozprawy równieżPrzystępujący
oświadczył,że pismo z dnia 8 lipca 2011 r. jest wynikiem ponownej oceny ofert i
odzwierciedla onożądanie Odwołującego zawarte w poprzednim odwołaniu, gdzie
Odwołujący wnosił o dokonanie ponownej oceny ofert nie ograniczając tej oceny do
poszczególnych czynności. Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał tej czynności
zgodnie zżądaniem i w oparciu o całokształt dokumentacji postępowania, gdyżdokonanie tej
czynności w inny sposób byłoby niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ, co
powodowałoby nieważnośćtakich czynności. Przystępujący wskazał również, iżpozycje, o
których poprawienie Odwołujący wnosił w poprzednim odwołaniu, nie mogąbyćpoprawione
w taki sposób, gdyżczynnośćtaka byłaby wadliwa i nie znajdująca uzasadnienia w
dokumentacji postępowania.
W tym zakresie Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego w treści
odwołania,że biorąc pod uwagęart. 180 ust. 3 ustawy Pzp,że skoro odwołanie powinno
wskazywaćm.in. okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie, a tym samym
podniesione w nim zarzuty, to o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu można mówićdopiero wtedy, gdy powtórzona przez Zamawiającego czynnośćw
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zgodna zżądaniem zawartym w
odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, a wiec uwzględnia okoliczności faktyczne
zarzutu, które uzasadniały jego podniesienie w ramach danego odwołanie, czyli w tym
konkretnym przypadku w ramach odwołania wniesionego przez Odwołującego pismem z dnia
27.06.2011 r. znak DR/6676/11 (sygn. akt KIO 1371/11).
Wobec powyższego Izba uznała fakt niewykonania przez Zamawiającego w ramach
powtórzonej czynności wszystkichżądańzawartych w odwołaniu z dnia 27.06.2011 r. o sygn.
akt KIO 1371/11 za bezsporny.
Biorąc pod uwagępowyższe czynnośćuwzględnienia odwołania przez zamawiającego
winna byćczynnościąprzemyślanąi racjonalną. Za niewłaściwe postępowanie należy uznać
uwzględnienie przez zamawiającego odwołania, któregożądania obejmujączynności
sprzeczne z prawem. Jednakże Zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrewżądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu naraża sięjedynie na zarzut naruszenia art.
186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym samym merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego
wobec powtórzonych czynności. Należy wskazaćw tym miejscu,że jeżeli powtórzone
czynności nie będąwadliwe to odwołanie takie zostanie oddalone.
Systematyka ustawy Pzp oraz rola czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania
wskazują, iżczynnośćta jest elementem procedury odwoławczej i art. 186 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp i ma częściowo charakter formalny. Wynika to z faktu powiązania normy prawnej
wyrażonej w powyższym przepisie z instytucjąuregulowanąw art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp. Tym samym ewentualne naruszenie powyższego przepisu jest badane i oceniane przez
Izbęna etapie formalnej kontroli odwołania i decyduje o możliwości lub braku możliwości jego
merytorycznego rozpoznania. Naruszenie w toku postępowania przez Zamawiającego art. 186
ust. 2 lub 3 ustawy Pzp nie przesądza o uwzględnieniu odwołania, lecz o jego merytorycznym
rozpoznaniu.
W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o
powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio czynności sąobarczone wadąlub
zachodząinne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Nie sposób uznać, iż
Zamawiający dokonując powtórnie czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu nie ma możliwości samodzielnego podejmowania czynności, które
nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalnośćnie podlegała
kwestionowaniu. W takim wypadku Zamawiający dokonując powtórnie czynności, nawet
wskutek uwzględnienia odwołania, winien kierowaćsięw swoich działaniach przepisami
prawa, postanowieniami SIWZ i opieraćswoje działania na prawidłowo ustalonym stanie
faktycznym. W przeciwnym wypadku mogłoby dojśćdo sytuacji, iżpomimo wiedzy
Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w
mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędnązasadądotyczącąwszelkiego rodzaju
czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ich zgodnośćz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba w niniejszym składzie stoi na stanowisku, iżZamawiający ma każdorazowo prawo
do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio
czynności sąobarczone wadąlub zachodząinne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Izba nie podziela poglądu Odwołującego w tym zakresie, iżniedopuszczalne
jest podejmowanie ponownie czynności, które nie były przedmiotem postępowania
odwoławczego oraz których legalnośćnie podlegała kwestionowaniu. Zamawiający ma
równieżprawo do powtórzenia czynności, wskutek uwzględnienia zarzutów podniesionych w
odwołaniu, w taki sposób, aby czynności te były zgodne z prawem.
Poszczególne czynności przedsiębrane w postępowaniu przez instytucje zamawiające
sąze sobąw dużej mierześciśle powiązane i mającharakter wynikowy. Wszakże kolejno
formułowane, przez wykonawców korzystających ześrodków ochrony prawej,żądania są
wynikiem wcześniej dokonanych czynności, które powodująże powtórzenie określonych
czynności i uzyskany w ramach takiego powtórzenia wynik może uniemożliwiaćspełnienie
kolejnych i dalej idącychżądańzawartych w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu.
Izba w niniejszym składzie wskazuje ponadto, iżZamawiający dokonując czynności w
związku z uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu ma dwie
możliwości. Może, zgodnie z dyspozycjąart. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp, wykonaćczynności
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu i wówczas zaskarżenie powyższych czynności w
drodześrodków ochrony prawnej będzie skutkowało odrzuceniem takiego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp. Może równieżdokonać
czynności niezgodnie zżądaniem. Wówczas czynności te będąpodlegały kontroli w drodześrodków ochrony prawnej i uprawniały Izbędo merytorycznego rozpoznania takiego
odwołania. Wszakże wykonanie czynności zgodnie zżądaniem zawartym w uwzględnionym
przez zamawiającego odwołaniu nie przesądza o poprawności dokonanych czynności. W tym
zakresie Izba w niniejszym składzie w pełni podziela pogląd wyrażony w postanowieniu
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 13/11), w uzasadnieniu
którego zostało wskazane,że: „W przypadku niedokonania po umorzeniu postępowania
odwoławczego, przez zamawiającego czynności zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu
(art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p.), wykonawcom przysługiwały będąśrodki ochrony prawnej
względem tego typu czynności zamawiającego”. Należy wskazać, iżz powyższymi przepisami
koresponduje norma prawna wyrażona w art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi,że
odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem
Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Możliwośćdokonania czynności niezgodnie zżądaniem zawartym w uwzględnionym
przez Zamawiającego odwołaniu wynika z faktu, iżZamawiający każdorazowo winien
kierowaćsięzasadąpraworządności i legalności. Ich najpełniejsząemanacje odnajdujemy w
normach prawnych wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, które konstytuująnaczelne
zasady systemu zamówieńpublicznych. Naczelnązasadąsystemu zamówieńpublicznych
jest wymóg aby zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, co jednoznacznie wynika z normy prawnej wyrażonej w art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Jednakże, biorąc pod uwagępowyższąargumentację, stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego normy prawnej wyrażonej w art. 186 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp
powoduje li tylko stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe nie przesądza o uwzględnieniu odwołania przez Izbęa
jedynie powoduje koniecznośćjego merytorycznego rozpoznania.
Odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ma miejsce tylko
wówczas jeżeli zamawiający wykonał wszystkie czynności zgodnie zżądaniem wyrażonym w
odwołaniu. Jeżeli wykonał je niezgodnie zżądaniem to czynności powtórzone podlegają
powtórnej kontroli w drodześrodków ochrony prawnej, jednakże kontrola ta jest dokonywana
przez Izbęw odniesieniu do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie zaśtylko w
odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iżjest
to nowa czynnośćpodlegająca zaskarżeniu, zaśjej wyjście pozażądanie lub sprzecznośćz
nim uniemożliwiająjedynie zastosowanie instytucji odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przedmiotowego
odwołania, w szczególności w oparciu o przesłankęwskazanąw art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp.
Po drugie skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w
uzyskaniu zamówienia jest przesłankąmaterialnoprawnąco oznacza, iżodwołanie (w
przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie
odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania z
drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała analogicznych ustaleńfaktycznych jak w
zakresie oceny naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3 ustawy Pzp w kontekście
stwierdzenia braku przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iżwykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzjęo skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbęistnienia interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego w dniu wniesienia przez
Odwołującego przedmiotowego odwołania jego oferta została odrzucona z postępowania w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskutek braku zgody Odwołującego na poprawienie
przez Zamawiającego w złożonej przez niego ofercie szeregu omyłek na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje, iżnowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogąustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodęlub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ww. przepisemśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnacjęprzez
ustawodawcęz interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. Wświetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych legitymacja
do wniesienia odwołania odnosi siędo interesu w bardziej ogólnym ujęciu.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżustawodawca posługuje siępojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznaczaże Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania,że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebęuzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosićsiędo konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym, a więc musi uwzględniaćwszystkie
okoliczności mających wpływ na sytuacjęwykonawcy wnoszącego odwołanie. Ponadto, na
co wskazuje treśćart. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący
jednocześnie zobowiązany jest do wykazania,że poniósł lub może ponieśćszkodę, a
poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Mając powyższe na względzie, zakładając iżKrajowa Izba Odwoławcza bada
spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp na moment wniesienia
odwołania (wszczęcia procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iżOdwołującemu nie
przysługuje prawo skorzystania ześrodków ochrony prawnej na skutek odstąpienia
Odwołującego od uczynienia przedmiotem zarzutu czynności odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przedmiotem odwołania nie uczynił czynności odrzucenia przez
Zamawiającego złożonej przez Odwołującego oferty, jak równieżnie wniósł o unieważnienie
powyższej czynności. W toku rozprawy oświadczył, iżczynnośćta została przez niego
zaskarżona w ramach odrębnegośrodka ochrony prawnej wniesionego w dniu 25 07.2011 r.
Oświadczył ponadto wprost w toku rozprawy, w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego
podniesionej w odpowiedzi na odwołanie, iżwniesione przez niego odwołanie nie dotyczy
rozstrzygnięcia postępowania, lecz czynności z dnia 08.07.2011r., tj. informacji o poprawieniu
omyłek. Odwołujący podniósł równieżw toku rozprawy,że Zamawiający na własne ryzyko
dokonał czynności rozstrzygnięcia postępowania, gdyżOdwołujący do dnia 18.07.2011r.
mógł na czynnośćpoprawienia omyłek złożyćśrodek ochrony prawnej.
Izba w niniejszym składzie w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżw biorąc pod
uwagępostulaty Odwołującego podniesione w piśmie z dnia 11.07.2011 r. o zweryfikowanie
stanowiska Zamawiającego z uwzględnieniem argumentacji podniesionej w powyższym
piśmie uczynienie przedmiotem zarzutu jedynie czynności poprawienia omyłek uznaćmożna
za przedwczesne i nieracjonalne. Wszakże w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia Zamawiający jużraz dokonał zmiany swojej decyzji na wniosek
Odwołującego (pismo Zamawiającego z dnia 13.06.2011 r. nr 3760/11) bez konieczności
wnoszeniaśrodka ochrony prawnej.
W tym zakresie Izba podzieliła zaprezentowane w toku rozprawy przez
Zamawiającego stanowisko,że przedmiotem odwołania winna byćczynnośćodrzucenia
oferty Odwołującego. Wskazaćrównieżnależy, iżczynnośćta została wywołana złożeniem
przez Odwołującego skutecznego oświadczenia o braku zgody na poprawienie przez
Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Czynnośćodrzucenia oferty w postępowaniu stanowi jednąz najdonośniejszych
czynności przesądzających o udziale wykonawcy w postępowaniu i tym samym o możliwości
uzyskania danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iż
to ta czynnośćwyeliminowała Odwołującego z postępowania, czego nie można powiedziećo
czynności poprawienia w jego ofercie omyłek. Odwołujący tym samym nie zakwestionował i
nie uczynił przedmiotem zarzutu, oraz powiązanego z nimżądania unieważnienia tejże
czynności, odrzucenia złożonej w postępowaniu oferty.
W ocenie Izby w trakcie badania istnienia interesu we wniesieniuśrodka ochrony
prawnej istotnąrolęodgrywająsformułowane przez podmiot wnoszący odwołanie zarzuty iżądania. Wszakże zarzuty i powiązane z nimiżądania wskazują, jakimi intencjami kieruje się
podmiot korzystający ześrodków ochrony prawnej, tj. wskazująjakiego rozstrzygnięcia
postępowaniażyczyłby sobie ten podmiot w wyniku uwzględnienia wniesionegośrodka
odwoławczego. W przedmiotowym stanie faktycznym jedynym postulatem podniesionym
przez Odwołującego jest zarzut dotyczący czynności poprawienia przez Zamawiającego
omyłek w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i powiązane z
nimżądanie unieważnienia czynności błędnego poprawienia omyłek, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert oraz dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej. W tym
zakresie Izba jest związana dyspozycjąnormy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, który stanowi,że Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Odstąpienie od wzruszenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego powoduje,
iżczynnośćta pozostaje nadal w mocy i przesądza o sytuacji prawnej Odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy również
wskazać, iżOdwołujący w treści odwołania uzasadnia istnienie interesu wskazując jedynie,
iżzłożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Izba w niniejszym składzie wskazuje, iżart.
179 ust. 1 ustawy Pzp istnienie interesu łączy bezpośrednio z uzyskaniem danego
zamówienia, a więc wiąże go z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w
ramach którego dochodzi do skorzystania przez podmiot, co do którego dochodzi do badania
istnienia po jego stronie interesu, ześrodków ochrony prawnej. Odwołujący tym samym nie
kwestionując czynności odrzucenia z postępowania złożonej przez siebie oferty, i jak zostało
wskazane w toku rozprawy, czyniąc powyższączynnośćZamawiającego przedmiotem
odrębnego odwołania nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia w
ramach niniejszego postępowania odwoławczego.
W tym miejscu należy równieżpodnieść, iżbadanie spełnienia przesłanek
wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w ramach danego postępowania
odwoławczego, które podlega rozpoznaniu. W tym zakresie bez znaczenia pozostaje fakt
zaskarżenia przez Odwołującego czynności decydującej o bycie wykonawcy w określonym
postępowaniu w ramach innegośrodka ochrony prawnej. ChoćOdwołujący na potwierdzenie
powyższego nie przedstawiłżadnego dowodu, iżwniósł odwołanie od czynności odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to wskazaćnależy, iżw ramach
kolejnego odwołania przedmiotem odrębnej analizy będzie spełnienie przesłanek wyrażonych
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pozbawiło go
możliwości uzyskania zamówienia, jednakże Odwołujący nie kwestionuje powyższej
czynności w drodze rozpatrywanego odwołania. Wobec powyższego należy uznać, iż
czynnośćodrzucenia oferty, będąca skutkiem braku zgody Odwołującego na poprawienie
przez Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie została
zakwestionowana. Czynnośćta, uniemożliwiająca Odwołującemu uzyskanie zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nawet w przypadku uwzględnienia przedmiotowego
odwołania nadal pozostanie w mocy. Jak zostało tu jużwyżej wskazane Krajowa Izba
Odwoławcza, związana treściąnormy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dalej idącąkonsekwencją
powyższej normy prawnej jest okoliczność, iżzgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp
nawet stwierdzenie naruszenia wskazanych przez Odwołującego w przedmiotowym
odwołaniu przepisów nie miałoby wpływu na wynik postępowania, co jednocześnie stałoby na
przeszkodzie uwzględnieniu niniejszego odwołania. Odstąpienie przez Odwołującego od
uczynienia przedmiotem zarzutu czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp powoduje, iżw ramach niniejszegośrodka ochrony prawnej czynnośćta nie
może zostaćwyeliminowana z obrotu prawnego, jak równieżzwiązane z niądoniosłe dla
Odwołującego skutki. Tym samym powyższe wskazuje na brak po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannościąpoprzez podejmowanie działańzmierzających do utrzymania uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie legitymował sięinteresem w uzyskaniu
zamówienia i tym samym nie przysługuje mu prawo w korzystaniu ześrodków ochrony
prawnej, o których stanowi treśćart. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Powyższe miało miejsce jużw momencie wniesienia przez Odwołującegośrodka ochrony
prawnej w postaci odwołania. Odwołujący wnosząc odwołanie i formułując w jego treści
swoje zarzuty orazżądania dał wyraz temu, jakiego rozstrzygnięcia oczekuje. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości
poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Zatem Izba uznała, iżprzedmiotowe odwołanie podlega oddaleniu.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa na
rzecz Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu reprezentacji przed KrajowąIzbą
Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1529/11
Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa garaży samochodowych wraz z parkiem sprzętu
technicznego i budynkiem kontroli technicznej na terenie JW.1156 Poznań– Krzesiny – II
etap” (znak 11/WZI/11/WB),
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25.02.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 02.03.2011 r. ogłoszenia o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 42-068199.
W dniu 08.07.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu w jego
ofercie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 18.07.2011 r. odwołanie. W treści odwołania zostało wskazane,że odwołanie dotyczy
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, a polegającej na: błędnym poprawieniu przez
Zamawiającego w treści oferty złożonej przez Odwołującego pozycji kosztorysowych
wskazanych pod pozycjami od 2 do 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, którym zawiadomił Odwołującego o
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stwierdzonych w jego ofercie omyłek
polegających na niezgodności tejże oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty, w wyniku powtórzenia czynności badania złożonych do przetargu ofert na
skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego i unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 16.06.2011 r.
Biorąc pod uwagępowyższe Odwołujący zarzucił powyższej czynności poprawienia
naruszenie przez Zamawiającego:
• art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 186 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez:
- uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji;
- uchybienie zasadzie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
- dokonanie zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert;
- dokonanie poprawki pozycji kosztorysowej wskazanej pod pozycją2 tabeli stanowiącej
Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11 w sposób błędny,
gdyżniezgodny z zawartym w odwołaniu, wniesionym w niniejszym postępowaniu przez
Odwołującego pismem z dnia 27.06.2011 r. znak DR/6676/11,żądaniem powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z jednoczesnym poprawieniem omyłek wskazanych w tymże
odwołaniu, a konkretnie odnośnie sposobu poprawienia omyłki zaistniałej w poz. 114
kosztorysu ofertowego Odwołującego w zakresie sieci wod. – kan., mimo iżodwołanie to
zostało, w ocenie Zamawiającego, uwzględnione przez niego w całości zarzutów pismem z
dnia 01.07.2011 r. nr 4244/11, a wszczęte nim postępowanie odwoławcze zostało umorzone
postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.07.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1371/11;
- błędne dokonanie poprawek pozycji kosztorysowych wskazanych pod pozycjami od 3 do 8
tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.201 Ir. nr 4433/11,
gdyżżadna z tych pozycji kosztorysowych nie stanowi jakiejkolwiek omyłki w treści oferty
Odwołującego, a konkretnie jego kosztorysu ofertowego, albowiem to naruszenie przepisów
ustawy może miećistotny wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyżmoże pozbawić
Odwołującego możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertęw niniejszym postępowaniu. Natomiast szkoda, jakąOdwołujący może ponieść
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, polega na pozbawieniu
Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez
niego przedmiotowego zamówienia.
Powyższe, w jego ocenie, stanowi zatem wystarczającąprzesłankę, uprawniającą
Odwołującego do skorzystania ześrodków ochrony prawnej, jak o tym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący, uprzedzając ewentualne wątpliwości związane z normą
prawnąwynikającąz przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, wskazał, iżjest uprawniony
do wniesienia niniejszego odwołania z uwagi na fakt,że choćZamawiający, w swej ocenie,
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione przez Odwołującego w jego odwołaniu z dnia
27.06.2011 r., to jednak powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert w sposób niezgodny z
zawartym w odwołaniu z dnia 27.06.2011 r.żądaniem w tym zakresie, a dotyczącym
poprawienia omyłek wskazanych w ww. odwołaniu, konkretnie odnośnie sposobu
poprawienia omyłki zaistniałej w poz. 114 kosztorysu ofertowego Odwołującego w zakresie
sieci wod. - kan.
W ocenie Odwołującego nie ulega bowiem wątpliwości, biorąc pod uwagęart. 180
ust. 3 ustawy Pzp,że skoro odwołanie powinno wskazywaćm.in. okoliczności faktyczne
uzasadniające jego wniesienie, a tym samym podniesione w nim zarzuty, to o uwzględnieniu
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu można mówićdopiero wtedy, gdy
powtórzona przez Zamawiającego czynnośćw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest zgodna zżądaniem zawartym w odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3
ustawy Pzp, a wiec uwzględnia okoliczności faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego
podniesienie w ramach danego odwołanie, czyli w tym konkretnym przypadku w ramach
odwołania wniesionego przez Odwołującego pismem z dnia 27.06.2011 r. znak DR/6676/11.
W ocenie Odwołującego słusznośćpowyższego stanowiska Odwołującego
potwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał sięna
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.11.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1430/09) gdzie
Izba stwierdziła,że: „(..,) 2. Znaczenie zarzutu należy rekonstruowaći oceniaćprzede
wszystkim na podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia
okoliczności faktycznych stanowiących podstawęi uzasadnienie jego postawienia, a nie tylko
opieraćsięna odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi. (...) ". Następnie
wskazał, iżw wyroku z dnia 08.06.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 662/09) Izba wyraziła pogląd,
iż: „(...) Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądźzaniechania przez zamawiającego
czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp [aktualnie
pojęcie „zarzutu" odnosi się, wobec rezygnacji z instytucji protestu, do odwołania i adekwatna
regulacja znajduje sięw art. 189 ust. 3 ustawy Pzp - przyp. red.]) oraz okoliczności faktyczne
wskazujące na naruszenie przepisów prawa. (...)".
W dalszej części uzasadnienia podniósł, iżskoro więc Zamawiający powtórzył
czynnośćbadania i oceny ofert w sposób niezgodny z zawartym w odwołaniu z dnia
27.06.2011 r.żądaniem w tym zakresie, a dotyczącym poprawienia omyłek wskazanych w
ww. odwołaniu, konkretnie natomiast odnośnie sposobu poprawienia omyłki zaistniałej w poz.
114 kosztorysu ofertowego Odwołującego w zakresie sieci wod. – kan., to w konsekwencji
brak jest, w ocenie Odwołującego, podstaw do odrzucenia niniejszego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, gdyżw tym przypadku Zamawiający nie
uwzględnił w całości zarzutów przedstawionych w ww. odwołaniu.
Na poparcie powyższego Odwołujący przytoczył za zasadzie analogii, gdyżinstytucja
protestu nie występuje jużw ustawie Pzp, następujące orzeczenie KIO, które mimo wszystko,
w jego ocenie, zachowuje aktualnośćw obecnym stanie prawnym. I tak w postanowieniu z
dnia 06.07.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1283/10) Izba wypowiedziała się,że: „Protest może
przysługiwaćod czynności łub zaniechania będących konsekwencjąrozstrzygnięcia protestu,
czyli np. od czynności powtórzenia badania i oceny ofert, od zaniechania wykluczenia
wykonawcy, mimo uwzględniania protestu, w którym wykonawca takiej czynności się
domagał. Protest jednak nie przysługuje od zamiaru dokonania przez zamawiającego
czynności".
W tym stanie rzeczy, jak wskazał Odwołujący, odwołanie niniejsze winno zostać
merytorycznie rozpoznane przez KIO.
Następnie wskazał,że w dniu 08.07.2011 r. Odwołujący otrzymał faksem od
Zamawiającego pismo z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, którym Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdzonych w jego
ofercie omyłek polegających na niezgodności tejże oferty ze SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, w wyniku powtórzenia czynności badania złożonych do
przetargu ofert na skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego i unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.06.2011 r. W związku z powyższym
Odwołujący wskazał,że niniejsze odwołanie zostaje wniesione zachowaniem ustawowego
10-dniowego terminu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności błędnego poprawienia w treści oferty złożonej przez
Odwołującego pozycji kosztorysowych wskazanych pod pozycjami od 2 do 8 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z jednoczesnym poprawieniem w ofercie
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy innej omyłki polegającej na niezgodności
tejże oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a wskazanej pod
pozycją2 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr
4433/11, w sposób zgodny z przepisami Ustawy i treścią, w tymżądaniem w tym zakresie,
odwołania wniesionego w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego pismem z dnia
27.06.2011 r. znak DR/6676/11;
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego
poprawionej zgodnie z powyższym.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z akt sprawy o sygn. akt KIO
1371/11, dotyczącej postępowania odwoławczego, którego wynikiem jest czynność
Zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy Pzp, polegająca na błędnym poprawieniu
omyłek w treści oferty Odwołującego w ramach powtórzonej procedury badania i oceny ofert,
będąca przedmiotem niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane,że Odwołujący złożył ofertęw
przedmiotowym postępowaniu zgodnie z wymogami SIWZ oraz dochowując przepisom
ustawy Pzp.
W dniu 27.06.2011 r. Odwołujący pismem z dnia 27.06.2011 r. znak DR/6676/11
wniósł odwołanie w niniejszym postępowaniu na rozstrzygnięcie przez Zamawiającego
przedmiotowego przetargu z dnia 16.06.2011 r. Odwołanie to zostało, w ocenie
Zamawiającego, uwzględnione przez niego w całości zarzutów pismem z dnia 01.07.2011 r.
nr 4244/11, a wszczęte nim postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem
KIO z dnia 05.07.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1371/11. Na dowód powyższego wskazał
i dołączył do odwołania kopięodwołania Odwołującego z dnia 27.06.2011 r. znak
DR/6676/11, kopia pisma Zamawiającego z dnia 01.07.2011 r. nr 4244/11 oraz kopię
postanowienia KIO z dnia 05.07.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1371/11.
Następnie Odwołujący wskazał,że w dniu 08.07.2011 r. otrzymał faksem od
Zamawiającego pismo z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, w którym Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdzonych w jego
ofercie omyłek polegających na niezgodności tejże oferty ze SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, w wyniku powtórzenia czynności badania złożonych do
przetargu ofert na skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego i unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.06.2011 r. Na potwierdzenie
powyższego przywołał i przedłożył wraz z odwołaniem kopiępisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r. nr 4433/11 wraz z Załącznikiem nr 1.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący pismem z dnia 11.07.2011 r. nr
D/7359/11, doręczonym Zamawiającemu w dniu 11.07.2011 r., wyraził zgodęna poprawienie
omyłki w pozycji kosztorysowej, o której mowa pod poz. 1 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1
do w/w pisma Zamawiającego i jednocześnie wyjaśnił na czym polega błędne, w ocenie
Odwołującego, poprawienie pozostałych pozycji kosztorysowych wskazanych w tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego pod pozycjami od 2 do 8. Jako
Dowody zostały przywołane i przedłożone wraz z odwołaniem kopie pisma Odwołującego z
dnia 11.07.2011 r. nr D/7359/11; przedmiaru robót sieci wod-kan załączonego do SIWZ,
dotyczącego pozycji od 2 do 8 wskazanych w tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
wymienionego powyżej jako dowód nr 4.
Odwołujący wskazał, iżniezależnie jednak od powyższego, mając na uwadze
dochowanie należytej staranności w zakresie ochrony swego interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i zabezpieczenia sięprzed możliwościąponiesienia szkody w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów Ustawy, mogącego miećistotny
wpływ na wynik niniejszego postępowania, Odwołujący wnosi przedmiotowe odwołanie,
którego zasadnośći koniecznośćponiżej wykazuje.
W pkt I wskazał na wstępie,że Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2 Części I SIWZ
postawił wymóg, iż„Cena ofertowa musi byćskalkulowana na podstawie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót".
Zatem, zdaniem Odwołującego, cena podana w ofercie musiała uwzględniaćcałokształt
informacji i wymogów zawartych we wszystkich ww. dokumentach, a nie byćkalkulowana
tylko w oparciu o niektóre z tych dokumentów. Jednocześnie w pkt. 1 Formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do Cz. I SIWZ) oraz w § 10 ust. 1 Projektu umowy (stanowiącego Cz. II SIWZ)
Zamawiający przewidział, iżza wykonanie przedmiotowego zamówienia Wykonawcy
przysługiwaćbędzie wynagrodzenie kosztorysowo-ilościowe.
Ponadto należy teżmiećna względzie Opis przedmiotu zamówienia (stanowiący Cz.
III SIWZ), gdzie Zamawiający zamieścił uwagę, iż: „Dokładny zakres, rodzaj i wielkośćrobót
został określony w dokumentacji projektowej oraz przedmiarach budowlanych i Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, które sązałącznikiem do SIWZ". Zdaniem
Odwołującego cytowana tutaj uwaga równieżpotwierdza koniecznośćujęcia w cenie oferty
danych wynikających z wszystkich ww. dokumentów.
W ocenie Odwołującego powyższe nie zmienia jednak podstawowego faktu, biorąc
pod uwagęzasadępisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
niedopuszczalnośćzmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert,że wykonawcy
byli wprawdzie zobowiązani uwzględnićw treści swych ofert, a konkretnie w kosztorysach
ofertowych, całokształt informacji i wymogów zawartych we wszystkich dokumentach
składających sięna SIWZ, w tym teżw odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na
pytania wykonawców, ale tylko w taki sposób i w takim zakresie, w jakim Zamawiający
wyraził to na piśmie i to przed upływem terminu składania ofert.
Zdaniem Odwołującego tylko bowiem zachowanie Zamawiającego respektujące ww.
reguły postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umożliwia złożenie ofert
porównywalnych z punktu widzenia kryterium oceny ofert przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, jakim w niniejszym postępowaniu jest najniższa cena oraz zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców składających te oferty.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał stosowne i ugruntowane, jego
zdaniem, w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Wskazał na w wyrok z dnia 12.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 119/10) w którym Izba
stwierdziła,że: „Postanowienie o udzielenie zamówienia prowadzi sięz zachowaniem zasady
pisemności wynikającej z art. 9 ust. 1 p.z.p. Realizacja tej zasady sprzyja zachowaniu
poszanowaniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pisemność
postępowania wymaga uzewnętrznienia przez zamawiającego swoich wymagańw
dokumentach postępowania, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz.
Zamawiający jest zobligowany do przestrzegania ustalonych przez siebie wymagań
skierowanych do wykonawców biorących udział w postępowaniu, co ma na celu
wyeliminowanie możliwości podjęcia przez niego decyzji o charakterze arbitralnym. Realizacji
tego celu służy oparcie sięprzede wszystkim na literalnych postanowieniach siwz. (...)
Możliwośćrozbieżnych interpretacji postanowieńsiwz nie może obciążaćwykonawców,
którzy złożyli oferty działając w zaufaniu do jej literalnych sformułowań".
Za istotny w tym aspekcie Odwołujący uznał równieżwyrok Izby z dnia 21.06.2010 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1013/10), gdzie zostało wyrażone stanowisko,że: „Zamawiający
bezwzględnie przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępowaćod wymogów
określonych w SIWZ, gdyżprowadziłoby to do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców".
Z kolei w kolejnym wskazanym wyroku KIO z dn. 24.08.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
1031/09) Izba stwierdziła, iż: „W związku z tym,że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisów SIWZ (...)
Zamawiający nie ma prawa wywodzićujemnych skutków dla wykonawców.".
Następnie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dn. 29.10.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
1117/08), z którego uzasadnienia wynika,że „(...) niejednoznacznośćzapisów SIWZ i
wątpliwości związane z różnymi interpretacjami zapisów nie powinny powodować
negatywnych skutków dla wykonawcy".
Odwołujący wskazał,że natomiast w doktrynie przyjmuje sięw tym względzie,że „(...)
zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniaćw sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki
podał w specyfikacji. Zamawiający nie powinien równieżoceniaćoferty w kategoriach
zgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest jużdo dowolności ocen,
co narusza art. 7 (...)" [tak „Prawo zamówieńpublicznych" - komentarz, G. Wicik/P.
Wiśniewski, wyd. C.H. BECK, W-wa 2007].
W ocenie Odwołującego wświetle powyższego jest zatem oczywiste,że Odwołujący
nie może ponosićnegatywnych skutków, wynikających z braku należytej staranności
Zamawiającego w wyrażaniu jego zamiarów lub intencji we wszelkich dokumentach
składających sięna SIWZ, w tym teżw odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na
pytania Wykonawców. Zamawiający jest bowiem zobowiązany wyrażaćwprost, a nie
intencjonalnie, swoje wymagania wobec Wykonawców, do czego zresztąobliguje go
wspomniana jużpowyżej zasada pisemności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy nie może więc budzićwątpliwości fakt, iż
Zamawiający dopuścił sięzarzucanego mu przez Odwołującego naruszenia ww. przepisów
ustawy Pzp, dokonując czynności poprawienia pozycji kosztorysowych zawartych w
kosztorysie ofertowym Odwołującego w zakresie sieci wod-kan, stanowiącym treśćjego
oferty, w taki sposób, w jaki przedstawił to pod pozycjami od 2 do 8 tabeli stanowiącej
Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11.
W pkt II uzasadnienia Odwołujący podniósł, w odniesieniu do poz. 2 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego,że to uchybienie Zamawiającego
w sposobie poprawienia tej pozycji kosztorysowej polega na tym,że Zamawiający zupełnie
bezpodstawnie wpisał w niej jako prawidłowąilość41,667 m³, podczas gdy zobowiązany jest
wpisaćw tej pozycji ilość25m³, która jest zgodna z literalnym zapisem przedmiaru robót w
tym zakresie. Odwołujący nie przeczy,że w poz. 114 swego kosztorysu ofertowego sieci
wod-kan wpisał ilość80,00 m³ zamiast prawidłowej wg przedmiaru robót w tym zakresie ilości
25 m³. Uczynił to jednak omyłkowo, a z uwagi na znikomośćtej omyłki (jej poprawienie
spowoduje, iżcena brutto podana w ofercie Odwołującego i wynosząca 29.738.609,30 zł, z
uwzględnieniem jużpoprawki Zamawiającego z poz. 1 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do
pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, na którąto poprawkęOdwołujący
zgodził siępismem z dnia 11.07.2011 r. nr D/7359/11, obniży sięjedynie o kwotę72.098,25
zł brutto), co kwalifikuje jąjako innąomyłkępolegającąna niezgodności oferty Odwołującego
ze SIWZ, niepowodującąistotnych zmian w treści jego oferty, podlega ona poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co przyznaje sam Zamawiający, poprawiając jąw tym
trybie. Dopuszczalnośćpoprawienia przedmiotowej omyłki w kosztorysie ofertowym
Odwołującego, jego zdaniem, znajduje teżpotwierdzenie chociażby w wyroku KIO z dnia
06.07.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1255/10), gdzie stwierdza się,że: „Izba zważyła,że art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., stanowi,że zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. (...) Wświetle wyżej wskazanego przepisu
"dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar
złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie
omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień." (Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., pod red. J. Sadowy,
Warszawa 2008, s. 118, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 88/09:
KIO/UZP 89/09). (...) Izba podziela stanowisko, wynikające z ugruntowanego orzecznictwa,że podstawami oceny "istotności" omyłki co do treści oferty jest wielkośćzmiany ceny
całkowitej oferty a także ilośćpozycji, które będąmusiały ulec zmianie (por. KIO/UZP
1277/08). (...)".
Zdaniem Odwołującego jednakże jużkonkretny sposób, w jaki Zamawiający wykonuje
dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy w odniesieniu do ww. pozycji kosztorysu
ofertowego Odwołującego w zakresie sieci wod-kan, jest sprzeczny z art. 7 ust. 1, art. 9 ust.
1, art. 38 ust. 4 i art. 186 ust. 3 Ustawy. W jego ocenie wżadnym bowiem z dokumentów
składających sięna SIWZ, w tym teżw odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na
pytania Wykonawców, nie wskazano dla poz. 114 przedmiaru robót sieci wod-kan ilości innej
niż25 m³. Skoro zatem Zamawiający dopiero w toku badania i oceny ofert, czyli jużpo
terminie ich składania, podaje jako rzekomo prawidłowąw tej pozycji kosztorysowej ilość
41,667 m³, to de facto, zdaniem Odwołującego, mija sięz prawdą, gdyżnigdzie na piśmie nie
wskazał, na etapie sporządzania ofert,że literalnie rzecz biorąc prawidłowa jest w tej pozycji
ilość41,667 m³ a nie 25 m³.
Następnie Odwołujący podniósł, iżZamawiający wżadnym z dokumentów
składających sięna SIWZ, w tym teżw jego odpowiedziach udzielonych na pytania
wykonawców, nie upoważnił wykonawców do samodzielnego ingerowania w treść
przedmiarów robót. Tak więc Zamawiający, by zapewnićzłożenie ofert porównywalnych z
punktu widzenia kryterium oceny ofert przy wyborze oferty najkorzystniejszej, jakim w
niniejszym postępowaniu jest najniższa cena, winien poprawićw ofertach wykonawców
pozycję114 ich kosztorysów ofertowych sieci wod-kan w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, tam gdzie taka omyłka występuje - co zachodzi akurat w ofercie Odwołującego, ale
przyjmując jako prawidłowąilośćpodanąw przedmiarze robót w tym zakresie, tj. 25 m a nie
zupełnie bezpodstawnąilość41,667 m³ Zakaz zmiany przez Zamawiającego w trakcie
badania i oceny ofert, czyli po terminie ich składania, ww. ilości przedmiarowej 25 m³ wynika,
zdaniem Odwołującego, teżz ciążącego na Zamawiającym obowiązku zapewnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu.
W ocenie Odwołującego w rezultacie bowiem wykonawcy nie mogąponosić
negatywnych skutków zaniechania przez Zamawiającego wyrażenia wprost, czyli na piśmie, i
w sposób jednoznaczny a nie dorozumiany, wymogów jakie mająuwzględniaćich kosztorysy
ofertowe. Jak następnie wskazał Odwołujący takie zaniechanie Zamawiającego wprowadza
w konsekwencji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego element
intencjonalności, co skutkuje możliwościąodmiennego interpretowania tych samych zapisów
SIWZ przez poszczególnych wykonawców, uczestniczących w danym postępowaniu, i co jest
niezgodne z cyt. powyżej przepisami ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że dokonanie ww. poprawki przy
przyjęciu przez Zamawiającego ilości przedmiarowej innej (tj. 41,667 m³), niżta podana w
przedmiarze robót (tj. 25 m³), a której to ilości 25 m³ Zamawiający nie zmienił przed upływem
terminu składania ofert zgodnie z zasadąpisemności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, spowodowałoby, iżw ofercie wykonawcy byłaby wówczas w poz. 114
kosztorysu ofertowego robót sieci wod-kan ilośćniezgodna z wymogami SIWZ, czyli inna niż
25 m³, co skutkowałoby sprzecznościątreści oferty Wykonawcy z treściąSIWZ.
W tym miejscu Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 14.06.2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1020/10), w którym Izba wyraziła pogląd, iż: „Jeśli wynagrodzenie ustalone w
postępowaniu ma charakter kosztorysowy w rozumieniu art. 629 k.c, to w takiej sytuacji dla
porównywalności złożonych ofert w kryterium ceny, wymagane jest aby został wyceniony
przez poszczególnych wykonawców identyczny zakres prac, w sposób w pełni zgodny z
określonym przedmiarem robót. (…) Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w kosztorysach
ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takich czynności
określonych przepisem art. 87 ust. 2 p.z.p. (...)".
Zdaniem Odwołującego należy teżzwrócićuwagęna wyrok KIO z dnia 22.12.2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1416/08), w którym mowa jest, iż: „Postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego prowadzi sięw formie pisemnej (art. 9 ust. 1 p.z.p.). a dla oceny
prawidłowości czynności zamawiającego podstawowe znaczenie ma literalne brzmienie
postanowieńsiwz. Brak wniosków o wyjaśnienie treści siwz i fakt, iżpostanowienia siwz nie
były kwestionowanie przez wniesienieśrodków ochrony prawnej, nie sanuje zaniechania
Zamawiającego polegającego na braku sformułowania siwz w sposób jednoznaczny".
W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi też,że nie może sięostaćtwierdzenie
Zamawiającego, iżodwołanie z dnia 27.06.2011 r. zostało przez niego uwzględnione w
całości zarzutów w nim przedstawionych, skoro o uwzględnieniu ich w całości i powtórzeniu
czynności zgodnie zżądaniem odwołania można mówićdopiero wtedy, gdy czynności te
zostanądokonane zgodnie z okolicznościami faktycznymi, wskazującymi na naruszenie
przepisów prawa, co w niniejszym przypadku miałoby miejsce wówczas, gdyby Zamawiający
pozycjękosztorysową, o której mowa pod poz. 2 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 08.07.201 Ir. nr 4433/11, poprawił w w/w sposób, a wskazany już
przez Odwołującego w jego odwołaniu z dnia 27.06.2011 r., czyli przyjmując za prawidłową
ilośćpodanąw przedmiarze robót sieci wod-kan w tym zakresie, tj. 25 m³.
Następnie w pkt III uzasadnienia Odwołujący wskazał, w odniesieniu do poz. 3 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, to w
zakresie tej pozycji kosztorysowej uchybienie Zamawiającego zasadza sięna
bezpodstawnym przyjęciu przez niego ilości 41,212 m³ jako prawidłowej ilości jednostki
przedmiarowej dla tej pozycji, która to ilośćjednakże w przedmiarze robót w ogóle nie
występuje. Zamawiający wymagał bowiem, aby w zakresie wyceny ofertowej „kanalizacji
deszczowej brudnej" przyjąćzgodnie z poz. 142 przedmiaru robót sieci wod-kan obmiar w
ilości 40 m3 i wżadnym z dokumentów składających sięna SIWZ, w tym teżw
odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na pytania Wykonawców, nie wskazano dla poz.
poz. 142 tegożprzedmiaru ilości innej niż40 m³.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, iżZamawiający wżadnym z
dokumentów składających sięna SIWZ, w tym teżw jego odpowiedziach udzielonych na
pytania wykonawców, nie upoważnił wykonawców do samodzielnego ingerowania w treść
przedmiarów robót.
Jego zdaniem w rezultacie więc wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych skutków
zaniechania przez Zamawiającego wyrażenia wprost, czyli na piśmie, i w sposób
jednoznaczny a nie dorozumiany, wymogów jakie mająuwzględniaćich kosztorysy ofertowe.
Takie zaniechanie Zamawiającego wprowadza w konsekwencji do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego element intencjonalności, co skutkuje możliwościąodmiennego
interpretowania tych samych zapisów SIWZ przez poszczególnych wykonawców,
uczestniczących w danym postępowaniu, i co jest niezgodne z cyt. powyżej przepisami
ustawy Pzp.
Ponadto, jak Odwołujący wskazał, dokonanie ww. poprawki przy przyjęciu przez
Zamawiającego ilości przedmiarowej innej (tj. 41,212 m³), niżta podana w przedmiarze robót
(tj. 40 m³), a której to ilości 40 m³. Zamawiający nie zmienił, zdaniem Odwołującego, przed
upływem terminu składania ofert zgodnie z zasadąpisemności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, spowodowałoby, iżw ofercie Wykonawcy byłaby wówczas w poz.
142 kosztorysu ofertowego robót sieci wod-kan ilośćniezgodna z wymogami SIWZ, czyli inna
niż40 m³, co skutkowałoby sprzecznościątreści oferty Wykonawcy z treściąSIWZ. Zatem w
tym stanie rzeczy pozycja kosztorysowa wskazana pod poz. 3 tabeli stanowiącej Załącznik nr
1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11 nie powinna byćw ogóle
kwalifikowana przez Zamawiającego jako jakakolwiek omyłka.
Na poparcie swego stanowiska Odwołujący przywołuje tutaj równieżorzecznictwo
KIO i poglądy doktryny, przedstawione w powyższych częściach niniejszego uzasadnienia.
W pkt IV uzasadnienia Odwołujący odniósł siędo pozycji kosztorysowych zawartych
w poz. od 4 do 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r. nr 4433/11. W ich zakresie Odwołujący stwierdza,że w jego ofercie nie
występujążadne omyłki w tym względzie.
Zatem poprawki poczynione przez Zamawiającego w tym zakresie sąnieuzasadnione
i bezprzedmiotowe. Z uwagi na fakt,że w zakresie pozycji kosztorysowych wymienionych
pod pozycjami od 4 do 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego
omyłki w ofercie Odwołującego, a konkretnie w jego kosztorysie ofertowym sieci wod-kan, nie
zostały popełnione, to zawiadomienie przez Zamawiającego o ich poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Ustawy z jednoczesnym zwróceniem siędo Odwołującego o wyrażenie zgody
na ich poprawienie nie znajduje punktu odniesienia, tj. ani podstawy faktycznej ani prawnej.
Należy więc uznaćje za bezskuteczne, tj. nie wywołujące skutków prawnych.
W tym miejscu, zdaniem Odwołującego, wymaga bowiem podkreślenia fakt, iż
zgodnie z odpowiedziąna pytanie nr 61, zawartąw piśmie Zamawiającego z dnia 08.04.2011
r. nr 2210/11, a mówiącą, iż: „Do wyceny ofertowej należy przyjąćwywóz nadmiaru gruntu na
odległość25 km", Odwołujący uwzględnił w swej cenie ofertowej ów wywóz na wymaganą
odległość25 km w ten sposób, iżw kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach
kosztorysów ofertowych sieci wod-kan (tj. poz. 4, 5, 6, 7 i 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1
do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11) uwzględnił koszt wywozu na
odległość24 km, gdyżw zakresie pozostałego 1 km występowały jużodpowiednie pozycje w
przedmiarze robót Zamawiającego.
Ze względu na fakt, iżudzielając przedmiotowej odpowiedzi Zamawiający nie zmienił
opisów stosownych pozycji przedmiaru robót oraz nie wskazał konkretnego sposobu
wprowadzenia do przedmiaru robót zmiany kosztowej wynikającej ze zwiększonej odległości
wywozu, to tym samym pozostawił Wykonawcom swobodęwyboru odnośnie metody
wprowadzenia powyższej zmiany do kosztorysu ofertowego, co w przypadku Odwołującego
polegało na uwzględnieniu tej zmiany w zaoferowanej przez niego w tym zakresie cenie
jednostkowej.
Następnie
Odwołujący
wskazał,
iż
w
zakresie
kwestionowanych
przez
Zamawiającego pozycji kosztorysowych, o których mowa w poz. 4, 5, 6, 7 i 8 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego, Odwołujący przedstawił jużswoje
stanowisko w piśmie nr PM-3/6142/11 z dnia 10.06.2011 r., a prawidłowośćtego stanowiska
została przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdzona w jego piśmie nr 3760/11 z dn.
13.06.2011 r. Stąd zupełnie niezrozumiałym i nielogicznym jest ponowne kwestionowanie
przez Zamawiającego tych pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego, które uprzednio
Zamawiający uznał za prawidłowe, zwłaszczaże Zamawiający wżaden sposób nie uzasadnił
zmiany swego stanowiska w tym zakresie.
Wświetle powyższego, w ocenie Odwołującego, jest więc oczywistym,że Odwołujący
nie może ponosićnegatywnych skutków braku jednoznacznego określenia przez
Zamawiającego sposobu przedstawienia w kosztorysie ofertowym sieci wod-kan informacji
podanej w odpowiedzi na pytanie nr 61, zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 08.04.2011
r. nr 2210/11. Jako dowody w tym zakresie przywołał kopiępisma Zamawiającego z dnia
08.04.2011 r. nr 2210/11; kopiępisma Zamawiającego z dnia 07.06.2011 r. nr 3597/11; kopię
pisma Odwołującego z dnia 10.06.2011 r. nr PM-3/6142/11 oraz kopia pisma Zamawiającego
z dnia 13.06.2011 r. nr 3760.
Zdaniem Odwołującego słusznośćpowyższych wywodów Odwołującego potwierdza
teżcytowany jużpowyżej wyrok KIO z dnia 12.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 119/10).
Ponadto, na poparcie swego stanowiska Odwołujący przywołuje tutaj także pozostałe
orzecznictwo KIO i poglądy doktryny, przytoczone w powyższych częściach niniejszego
uzasadnienia.
Wświetle powyższego doszło zatem, w ocenie Odwołującego, do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art.
186 ust. 3 ustawy Pzp, które to naruszenie może miećistotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania, gdyżmoże pozbawićOdwołującego możliwości uzyskania przez niego
przedmiotowego zamówienia.
W dniu 22.07.2011 r. do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca EBUD Przemysłówka Spółka z
o.o. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący podniósł, iżart. 186 ust.2 Pzp stanowi wyłącznie usprawnienie toku
postępowania odwoławczego za sprawąinstytucji odpowiedzi na odwołanie i wyraża sięw
tym,że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza może umorzyćpostępowanie.
Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza umorzy postępowanie na skutek uznania przez
zamawiającego w zarzutów zawartych w odwołaniu, to wówczas zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawarty w odwołaniu.
Zdaniem Przystępującego przepis ten nie wskazuje jednak by zamawiający miał
obowiązek dokonania powtórnej czynności w sposób wskazany przez odwołującego sięw
odwołaniu, gdyżto nie do odwołującego się, ale do zamawiającego należy rozstrzyganie
postępowania przetargowego i musi byćono dokonane zgodnie z wymogami SIWZ.
W dalszej części przystąpienia uzasadnił dokonanie przez Zamawiającego w ofercie
Odwołującego poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 25.07.2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie. Na
wstępie wskazał, iżOdwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania na czynność
Zamawiającego poprawienia pozycji kosztorysowych, gdyżczynnośćta nie wywołuje
bezpośredniożadnych skutków dla Odwołującego. Wskazał ponadto, iżśrodkiem opozycji,
który przysługuje wykonawcy w okolicznościach przewidzianych powyżej jest sprzeciw, o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podniósł również,że odwołanie przysługuje
wykonawcy od czynności będącej konsekwencjąbraku zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej części wskazał,że cechąwniesionego
odwołania jest brak skolerowania postawionych zarzutów z przedstawionym w sprawie
stanem faktycznym. Zamawiający wskazał ponadto, iżdokonując ponownego rozstrzygnięcia
przetargu uwzględnił odwołanie wykonawcy SKANSKA S.A. z dnia 27.06.2011 r. i
przystąpieniem wykonawcy EBUD-Przemysłówka Spółka z o.o. Skutkowało to odrzuceniem
oferty wykonawcy SKANSKA S.A., której kosztorys ofertowy został sporządzony
nieprawidłowo. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uzasadnił
poprawienie poszczególnych omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na poprawieniu w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym
samym dokonanie czynności niezgodnie zżądaniem zawartym w uwzględnionym przez
Zamawiającego odwołaniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez wykonawcę
SKANSKA
S.A.,
korespondencją
prowadzoną
w
ramach
przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z aktami postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1371/11, po zapoznaniu się z przedmiotowym odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W pierwszej kolejności z urzędu rozważenia wymagało zagadnienie ewentualnego
odrzucenia odwołania. Wynika to z faktu, iżZamawiający w odpowiedzi na odwołanie zajął
stanowisko, iżdokonane w postępowaniu czynności zostały wykonane przy uwzględnieniu
odwołania wykonawcy SKANSKA S.A. z dnia 27.06.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1371/11. W toku rozprawy Zamawiający stwierdził ponadto, iżwykonał powtórzone czynności
zgodnie z wnioskiem iżądaniem zawartym w odwołaniu, lecz nie wykonałżądania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyżOdwołujący nie miał prawa takiegożądania postawić.
W odniesieniu do zgromadzonego materiału dowodowego i przy uwzględnieniu
okoliczności niniejszej sprawy Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W odniesieniu do powyższego oraz zarzutu wykonania przez Zamawiającego
czynności niezgodnie zżądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu w rozumieniu art.
186 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazała, co następuje.
Za zasadniczy dowód Izba uznała akta postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1371/11, dokumentacjęnadesłanąprzez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem w zakresie czynności podjętych przez Zamawiającego po wydaniu przez
KrajowąIzbęOdwoławcząpostanowienia z dnia 5 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1371/11, jak równieżoświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego wyrażone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy.
W powyższym zakresie Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem z dnia 16.06.2011 r. dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszązostała wybrana oferta złożona przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy. Ponadto w powyższym piśmie Zamawiający stwierdził, iżw postępowaniu nie
wykluczonożadnego wykonawcy, jak równieżnie odrzuconożadnej oferty.
Następnie Izba ustaliła, iżw dniu 27.06.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibąw Warszawie złożył odwołanie wobec czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Spółka z o.o. z siedziba w Bydgoszczy, jak równieżwobec zaniechania
poprawienia przez Zamawiającego w treści oferty wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, jak równieżw ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności treści powyższych ofert z treściąSIWZ. Wobec powyższego zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z jednoczesnym poprawieniem przedmiotowych omyłek, jak równieżdokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wskazał w sposób
szczegółowym na czym polegająniezgodności treści oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy oraz
niezgodnośćtreści oferty Odwołującego z treściąSIWZ, jak równieżw jaki sposób
Zamawiający winien dokonaćich poprawienia. Wskazał również, jaki wpływ na ceny
poszczególnych ofert będzie miało dokonanie poprawienia wskazanych w odwołaniu omyłek i
jak prezentował sięwinien ranking wykonawców po dokonaniu powyższych czynności.
Izba ustaliła ponadto, iżZamawiający pismem z dnia 01.07.2011 r. (Nr 4244/11)
zatytułowanym „odpowiedźna odwołanie” zgodnie z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp uwzględnił w
całości zarzuty podniesione w odwołaniu wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibąw Warszawie.
Wskazał, iżkomisja przetargowa (…) po przeanalizowaniu kosztorysów ofertowych
wykonawców i korzystając z wiedzy jakąZamawiający pozyskał na skutek wniesionego
odwołania postanowił ponowićczynności badania i oceny oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, iżw odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zostało wydane w dniu 5 lipca 2011 r. przez KrajowąIzbę
Odwoławcząorzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 1371/10 w postaci postanowienia, w
ramach którego Izba postanowiła umorzyćpostępowanie odwoławcze. W uzasadnieniu
powyższego postanowienia zostało m.in. wskazane,że w przypadku umorzenia postępowania
przez Izbęna skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie zżądaniem zawartym w
odwołaniu.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 08.07.2011 r.
poinformował Odwołującego o poprawieniu w złożonej przez niego ofercie na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp innych omyłek powodujących niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ w wyniku czego Zamawiający po uwzględnieniu wszystkich poprawek cenęofertową
ustalił na kwotę29.747.690,60 zł brutto. Sposób poprawienia powyższych omyłek został
wskazany w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do powyższego pisma. Jednocześnie
poinformował, iżoczekuje na wyrażenie przez Odwołującego zgody na powyższączynność
do dnia 14.07.2011 r. do godziny 14.00.
Izba ustaliła, iżOdwołujący pismem z dnia 11.07.2011 r. wskazał, iżzgadza sięna
poprawienie omyłki, o której mowa w poz. 1 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. Jednocześnie oświadczył, iżnie występująomyłki w
pozycjach kosztorysów ofertowych, o których mowa w pozycjach od 4 do 8 tabeli stanowiącej
załącznik nr 1 do powyższego pisma. Tym samym wskazał, iżprośba o wyrażenie zgody na
ich poprawienie jest pozbawiona podstawy faktycznej oraz prawnej i należy jąuznaćza
bezskuteczną, tj. nie wywołującąskutków prawnych. Ponadto uznał równieżza bezzasadne
poprawki wskazane w poz. 2 i 3 tabeli, będącej załącznikiem nr 1 do pisma Zamawiającego z
dnia 08.07.2011 r., gdyżZamawiający bezpodstawnie przyjął ilości jednostek wg przedmiaru,
które to ilości w przedmiarze w ogóle nie występują. Wskazał również, iżpoz. 3 tabeli w ogóle
nie powinna byćkwalifikowana jako jakakolwiek omyłka, natomiast poz. 2 ww. tabeli winna
byćpoprawiona przez Zamawiającego zgodnie z ilościązapisanąw przedmiarze, tj. przy
uwzględnieniu 25 m³. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego z
prośbąo zweryfikowanie stanowiska wyrażonego w piśmie z dnia 08.07.2011 r.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 15.07.2011 r. poinformował Odwołującego o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia
Zamawiający wskazał,że wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie stwierdzonych w
ofercie omyłek polegających na jej niezgodności ze SIWZ niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Fakt otrzymania powyższej informacji w dniu 15.07.2011 r. został w toku
rozprawy przyznany przez Odwołującego.
W dniu 18.07.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności błędnego poprawienia przez Zamawiającego w treści oferty
złożonej przez Odwołującego pozycji kosztorysowych wskazanych pod pozycjami od 2 do 8
tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r., w wyniku
powtórzenia czynności badania złożonych w postępowaniu ofert na skutek przeprowadzonego
postępowania odwoławczego i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
dnia 16.06.2011 r. Powyższej czynności zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 38
ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 186 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uchybienie zasadzie
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, uchybienie zasadzie
pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonanie zmiany treści
SIWZ po upływie terminu składania ofert, dokonania poprawki pozycji kosztorysowej
wskazanej pod poz. 2 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r. w sposób błędny, gdyżniezgodny z zawartym w uwzględnionym przez
Zamawiającego odwołaniużądaniem i sposobem powtórzenia czynności oraz błędne
dokonanie poprawek pod poz. od 3 do 8 załącznika nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r., gdyżżadna z tych pozycji nie stanowi jakiejkolwiek omyłki. W ramach
powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności błędnego poprawienia
treści jego oferty, powtórzenia badania i oceny ofert z jednoczesnym poprawieniem w jego
ofercie innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (wskazanej pod poz. 2 tabeli
stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. w sposób zgodny z
przepisami ustawy Pzp i treściąSIWZ, w tym zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu z
dnia 27.06.2011 r. o sygn. akt KIO 1371/11) oraz o dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego poprawionej zgodnie z powyższym.
Ponadto Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, iżczynnośćodrzucenia przez
Zamawiającego złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
jest przedmiotem niniejszego odwołania. Wskazał również,że czynnośćta została zaskarżona
w drodze innegośrodka ochrony prawnej wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 25.07.2011 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iżw niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku powtórzeniu czynności na
skutek uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania z dnia 27.06.2011 r. o sygn. akt KIO
1371/11, doszło do naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji wyrażonej w art. 186 ust. 3
ustawy Pzp.
Powyższe wynika z faktu, co przyznał w toku rozprawy sam Zamawiający, iżnie
zostało przez niego uwzględnione w ramach powtórzonych czynności zawarte w odwołaniu z
dnia 27.06.2011 r. o sygn. akt KIO 1371/11żądanie Odwołującego polegające na powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert i poprawienia omyłek w sposób wskazane w uzasadnieniu
powyższego odwołania orazżądanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego. Należy równieżwskazać, iżw toku rozprawy równieżPrzystępujący
oświadczył,że pismo z dnia 8 lipca 2011 r. jest wynikiem ponownej oceny ofert i
odzwierciedla onożądanie Odwołującego zawarte w poprzednim odwołaniu, gdzie
Odwołujący wnosił o dokonanie ponownej oceny ofert nie ograniczając tej oceny do
poszczególnych czynności. Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał tej czynności
zgodnie zżądaniem i w oparciu o całokształt dokumentacji postępowania, gdyżdokonanie tej
czynności w inny sposób byłoby niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ, co
powodowałoby nieważnośćtakich czynności. Przystępujący wskazał również, iżpozycje, o
których poprawienie Odwołujący wnosił w poprzednim odwołaniu, nie mogąbyćpoprawione
w taki sposób, gdyżczynnośćtaka byłaby wadliwa i nie znajdująca uzasadnienia w
dokumentacji postępowania.
W tym zakresie Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego w treści
odwołania,że biorąc pod uwagęart. 180 ust. 3 ustawy Pzp,że skoro odwołanie powinno
wskazywaćm.in. okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie, a tym samym
podniesione w nim zarzuty, to o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu można mówićdopiero wtedy, gdy powtórzona przez Zamawiającego czynnośćw
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zgodna zżądaniem zawartym w
odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, a wiec uwzględnia okoliczności faktyczne
zarzutu, które uzasadniały jego podniesienie w ramach danego odwołanie, czyli w tym
konkretnym przypadku w ramach odwołania wniesionego przez Odwołującego pismem z dnia
27.06.2011 r. znak DR/6676/11 (sygn. akt KIO 1371/11).
Wobec powyższego Izba uznała fakt niewykonania przez Zamawiającego w ramach
powtórzonej czynności wszystkichżądańzawartych w odwołaniu z dnia 27.06.2011 r. o sygn.
akt KIO 1371/11 za bezsporny.
Biorąc pod uwagępowyższe czynnośćuwzględnienia odwołania przez zamawiającego
winna byćczynnościąprzemyślanąi racjonalną. Za niewłaściwe postępowanie należy uznać
uwzględnienie przez zamawiającego odwołania, któregożądania obejmujączynności
sprzeczne z prawem. Jednakże Zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrewżądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu naraża sięjedynie na zarzut naruszenia art.
186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym samym merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego
wobec powtórzonych czynności. Należy wskazaćw tym miejscu,że jeżeli powtórzone
czynności nie będąwadliwe to odwołanie takie zostanie oddalone.
Systematyka ustawy Pzp oraz rola czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania
wskazują, iżczynnośćta jest elementem procedury odwoławczej i art. 186 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp i ma częściowo charakter formalny. Wynika to z faktu powiązania normy prawnej
wyrażonej w powyższym przepisie z instytucjąuregulowanąw art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp. Tym samym ewentualne naruszenie powyższego przepisu jest badane i oceniane przez
Izbęna etapie formalnej kontroli odwołania i decyduje o możliwości lub braku możliwości jego
merytorycznego rozpoznania. Naruszenie w toku postępowania przez Zamawiającego art. 186
ust. 2 lub 3 ustawy Pzp nie przesądza o uwzględnieniu odwołania, lecz o jego merytorycznym
rozpoznaniu.
W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o
powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio czynności sąobarczone wadąlub
zachodząinne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Nie sposób uznać, iż
Zamawiający dokonując powtórnie czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu nie ma możliwości samodzielnego podejmowania czynności, które
nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalnośćnie podlegała
kwestionowaniu. W takim wypadku Zamawiający dokonując powtórnie czynności, nawet
wskutek uwzględnienia odwołania, winien kierowaćsięw swoich działaniach przepisami
prawa, postanowieniami SIWZ i opieraćswoje działania na prawidłowo ustalonym stanie
faktycznym. W przeciwnym wypadku mogłoby dojśćdo sytuacji, iżpomimo wiedzy
Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w
mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędnązasadądotyczącąwszelkiego rodzaju
czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ich zgodnośćz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba w niniejszym składzie stoi na stanowisku, iżZamawiający ma każdorazowo prawo
do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio
czynności sąobarczone wadąlub zachodząinne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Izba nie podziela poglądu Odwołującego w tym zakresie, iżniedopuszczalne
jest podejmowanie ponownie czynności, które nie były przedmiotem postępowania
odwoławczego oraz których legalnośćnie podlegała kwestionowaniu. Zamawiający ma
równieżprawo do powtórzenia czynności, wskutek uwzględnienia zarzutów podniesionych w
odwołaniu, w taki sposób, aby czynności te były zgodne z prawem.
Poszczególne czynności przedsiębrane w postępowaniu przez instytucje zamawiające
sąze sobąw dużej mierześciśle powiązane i mającharakter wynikowy. Wszakże kolejno
formułowane, przez wykonawców korzystających ześrodków ochrony prawej,żądania są
wynikiem wcześniej dokonanych czynności, które powodująże powtórzenie określonych
czynności i uzyskany w ramach takiego powtórzenia wynik może uniemożliwiaćspełnienie
kolejnych i dalej idącychżądańzawartych w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu.
Izba w niniejszym składzie wskazuje ponadto, iżZamawiający dokonując czynności w
związku z uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu ma dwie
możliwości. Może, zgodnie z dyspozycjąart. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp, wykonaćczynności
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu i wówczas zaskarżenie powyższych czynności w
drodześrodków ochrony prawnej będzie skutkowało odrzuceniem takiego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp. Może równieżdokonać
czynności niezgodnie zżądaniem. Wówczas czynności te będąpodlegały kontroli w drodześrodków ochrony prawnej i uprawniały Izbędo merytorycznego rozpoznania takiego
odwołania. Wszakże wykonanie czynności zgodnie zżądaniem zawartym w uwzględnionym
przez zamawiającego odwołaniu nie przesądza o poprawności dokonanych czynności. W tym
zakresie Izba w niniejszym składzie w pełni podziela pogląd wyrażony w postanowieniu
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 13/11), w uzasadnieniu
którego zostało wskazane,że: „W przypadku niedokonania po umorzeniu postępowania
odwoławczego, przez zamawiającego czynności zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu
(art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p.), wykonawcom przysługiwały będąśrodki ochrony prawnej
względem tego typu czynności zamawiającego”. Należy wskazać, iżz powyższymi przepisami
koresponduje norma prawna wyrażona w art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi,że
odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem
Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Możliwośćdokonania czynności niezgodnie zżądaniem zawartym w uwzględnionym
przez Zamawiającego odwołaniu wynika z faktu, iżZamawiający każdorazowo winien
kierowaćsięzasadąpraworządności i legalności. Ich najpełniejsząemanacje odnajdujemy w
normach prawnych wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, które konstytuująnaczelne
zasady systemu zamówieńpublicznych. Naczelnązasadąsystemu zamówieńpublicznych
jest wymóg aby zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, co jednoznacznie wynika z normy prawnej wyrażonej w art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Jednakże, biorąc pod uwagępowyższąargumentację, stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego normy prawnej wyrażonej w art. 186 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp
powoduje li tylko stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe nie przesądza o uwzględnieniu odwołania przez Izbęa
jedynie powoduje koniecznośćjego merytorycznego rozpoznania.
Odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ma miejsce tylko
wówczas jeżeli zamawiający wykonał wszystkie czynności zgodnie zżądaniem wyrażonym w
odwołaniu. Jeżeli wykonał je niezgodnie zżądaniem to czynności powtórzone podlegają
powtórnej kontroli w drodześrodków ochrony prawnej, jednakże kontrola ta jest dokonywana
przez Izbęw odniesieniu do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie zaśtylko w
odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iżjest
to nowa czynnośćpodlegająca zaskarżeniu, zaśjej wyjście pozażądanie lub sprzecznośćz
nim uniemożliwiająjedynie zastosowanie instytucji odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przedmiotowego
odwołania, w szczególności w oparciu o przesłankęwskazanąw art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp.
Po drugie skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w
uzyskaniu zamówienia jest przesłankąmaterialnoprawnąco oznacza, iżodwołanie (w
przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie
odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania z
drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała analogicznych ustaleńfaktycznych jak w
zakresie oceny naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3 ustawy Pzp w kontekście
stwierdzenia braku przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iżwykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzjęo skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbęistnienia interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego w dniu wniesienia przez
Odwołującego przedmiotowego odwołania jego oferta została odrzucona z postępowania w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskutek braku zgody Odwołującego na poprawienie
przez Zamawiającego w złożonej przez niego ofercie szeregu omyłek na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje, iżnowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogąustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodęlub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ww. przepisemśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnacjęprzez
ustawodawcęz interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. Wświetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych legitymacja
do wniesienia odwołania odnosi siędo interesu w bardziej ogólnym ujęciu.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżustawodawca posługuje siępojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznaczaże Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania,że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebęuzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosićsiędo konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym, a więc musi uwzględniaćwszystkie
okoliczności mających wpływ na sytuacjęwykonawcy wnoszącego odwołanie. Ponadto, na
co wskazuje treśćart. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący
jednocześnie zobowiązany jest do wykazania,że poniósł lub może ponieśćszkodę, a
poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Mając powyższe na względzie, zakładając iżKrajowa Izba Odwoławcza bada
spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp na moment wniesienia
odwołania (wszczęcia procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iżOdwołującemu nie
przysługuje prawo skorzystania ześrodków ochrony prawnej na skutek odstąpienia
Odwołującego od uczynienia przedmiotem zarzutu czynności odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przedmiotem odwołania nie uczynił czynności odrzucenia przez
Zamawiającego złożonej przez Odwołującego oferty, jak równieżnie wniósł o unieważnienie
powyższej czynności. W toku rozprawy oświadczył, iżczynnośćta została przez niego
zaskarżona w ramach odrębnegośrodka ochrony prawnej wniesionego w dniu 25 07.2011 r.
Oświadczył ponadto wprost w toku rozprawy, w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego
podniesionej w odpowiedzi na odwołanie, iżwniesione przez niego odwołanie nie dotyczy
rozstrzygnięcia postępowania, lecz czynności z dnia 08.07.2011r., tj. informacji o poprawieniu
omyłek. Odwołujący podniósł równieżw toku rozprawy,że Zamawiający na własne ryzyko
dokonał czynności rozstrzygnięcia postępowania, gdyżOdwołujący do dnia 18.07.2011r.
mógł na czynnośćpoprawienia omyłek złożyćśrodek ochrony prawnej.
Izba w niniejszym składzie w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżw biorąc pod
uwagępostulaty Odwołującego podniesione w piśmie z dnia 11.07.2011 r. o zweryfikowanie
stanowiska Zamawiającego z uwzględnieniem argumentacji podniesionej w powyższym
piśmie uczynienie przedmiotem zarzutu jedynie czynności poprawienia omyłek uznaćmożna
za przedwczesne i nieracjonalne. Wszakże w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia Zamawiający jużraz dokonał zmiany swojej decyzji na wniosek
Odwołującego (pismo Zamawiającego z dnia 13.06.2011 r. nr 3760/11) bez konieczności
wnoszeniaśrodka ochrony prawnej.
W tym zakresie Izba podzieliła zaprezentowane w toku rozprawy przez
Zamawiającego stanowisko,że przedmiotem odwołania winna byćczynnośćodrzucenia
oferty Odwołującego. Wskazaćrównieżnależy, iżczynnośćta została wywołana złożeniem
przez Odwołującego skutecznego oświadczenia o braku zgody na poprawienie przez
Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Czynnośćodrzucenia oferty w postępowaniu stanowi jednąz najdonośniejszych
czynności przesądzających o udziale wykonawcy w postępowaniu i tym samym o możliwości
uzyskania danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iż
to ta czynnośćwyeliminowała Odwołującego z postępowania, czego nie można powiedziećo
czynności poprawienia w jego ofercie omyłek. Odwołujący tym samym nie zakwestionował i
nie uczynił przedmiotem zarzutu, oraz powiązanego z nimżądania unieważnienia tejże
czynności, odrzucenia złożonej w postępowaniu oferty.
W ocenie Izby w trakcie badania istnienia interesu we wniesieniuśrodka ochrony
prawnej istotnąrolęodgrywająsformułowane przez podmiot wnoszący odwołanie zarzuty iżądania. Wszakże zarzuty i powiązane z nimiżądania wskazują, jakimi intencjami kieruje się
podmiot korzystający ześrodków ochrony prawnej, tj. wskazująjakiego rozstrzygnięcia
postępowaniażyczyłby sobie ten podmiot w wyniku uwzględnienia wniesionegośrodka
odwoławczego. W przedmiotowym stanie faktycznym jedynym postulatem podniesionym
przez Odwołującego jest zarzut dotyczący czynności poprawienia przez Zamawiającego
omyłek w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i powiązane z
nimżądanie unieważnienia czynności błędnego poprawienia omyłek, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert oraz dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej. W tym
zakresie Izba jest związana dyspozycjąnormy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, który stanowi,że Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Odstąpienie od wzruszenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego powoduje,
iżczynnośćta pozostaje nadal w mocy i przesądza o sytuacji prawnej Odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy również
wskazać, iżOdwołujący w treści odwołania uzasadnia istnienie interesu wskazując jedynie,
iżzłożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Izba w niniejszym składzie wskazuje, iżart.
179 ust. 1 ustawy Pzp istnienie interesu łączy bezpośrednio z uzyskaniem danego
zamówienia, a więc wiąże go z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w
ramach którego dochodzi do skorzystania przez podmiot, co do którego dochodzi do badania
istnienia po jego stronie interesu, ześrodków ochrony prawnej. Odwołujący tym samym nie
kwestionując czynności odrzucenia z postępowania złożonej przez siebie oferty, i jak zostało
wskazane w toku rozprawy, czyniąc powyższączynnośćZamawiającego przedmiotem
odrębnego odwołania nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia w
ramach niniejszego postępowania odwoławczego.
W tym miejscu należy równieżpodnieść, iżbadanie spełnienia przesłanek
wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w ramach danego postępowania
odwoławczego, które podlega rozpoznaniu. W tym zakresie bez znaczenia pozostaje fakt
zaskarżenia przez Odwołującego czynności decydującej o bycie wykonawcy w określonym
postępowaniu w ramach innegośrodka ochrony prawnej. ChoćOdwołujący na potwierdzenie
powyższego nie przedstawiłżadnego dowodu, iżwniósł odwołanie od czynności odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to wskazaćnależy, iżw ramach
kolejnego odwołania przedmiotem odrębnej analizy będzie spełnienie przesłanek wyrażonych
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pozbawiło go
możliwości uzyskania zamówienia, jednakże Odwołujący nie kwestionuje powyższej
czynności w drodze rozpatrywanego odwołania. Wobec powyższego należy uznać, iż
czynnośćodrzucenia oferty, będąca skutkiem braku zgody Odwołującego na poprawienie
przez Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie została
zakwestionowana. Czynnośćta, uniemożliwiająca Odwołującemu uzyskanie zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nawet w przypadku uwzględnienia przedmiotowego
odwołania nadal pozostanie w mocy. Jak zostało tu jużwyżej wskazane Krajowa Izba
Odwoławcza, związana treściąnormy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dalej idącąkonsekwencją
powyższej normy prawnej jest okoliczność, iżzgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp
nawet stwierdzenie naruszenia wskazanych przez Odwołującego w przedmiotowym
odwołaniu przepisów nie miałoby wpływu na wynik postępowania, co jednocześnie stałoby na
przeszkodzie uwzględnieniu niniejszego odwołania. Odstąpienie przez Odwołującego od
uczynienia przedmiotem zarzutu czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp powoduje, iżw ramach niniejszegośrodka ochrony prawnej czynnośćta nie
może zostaćwyeliminowana z obrotu prawnego, jak równieżzwiązane z niądoniosłe dla
Odwołującego skutki. Tym samym powyższe wskazuje na brak po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannościąpoprzez podejmowanie działańzmierzających do utrzymania uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie legitymował sięinteresem w uzyskaniu
zamówienia i tym samym nie przysługuje mu prawo w korzystaniu ześrodków ochrony
prawnej, o których stanowi treśćart. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Powyższe miało miejsce jużw momencie wniesienia przez Odwołującegośrodka ochrony
prawnej w postaci odwołania. Odwołujący wnosząc odwołanie i formułując w jego treści
swoje zarzuty orazżądania dał wyraz temu, jakiego rozstrzygnięcia oczekuje. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości
poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Zatem Izba uznała, iżprzedmiotowe odwołanie podlega oddaleniu.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
