rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1389/11
KIO 1389/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2011 r. przez wykonawcę
Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951
Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Elektrownia „Kozienice” SA z
siedzibą w Kozienicach, Świerże Górne, gmina Kozienice, 26-900 Kozienice
przy udziale wykonawcy Polimex-Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Przemysłowa 30, 00-450 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2011 r. przez wykonawcę
Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951
Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Elektrownia „Kozienice” SA z
siedzibą w Kozienicach, Świerże Górne, gmina Kozienice, 26-900 Kozienice
przy udziale wykonawcy Polimex-Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Przemysłowa 30, 00-450 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z
siedzibą w Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951 Katowice i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy) uiszczonąprzez wykonawcę Energomontaż-Południe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951 Katowice
tytułem wpisu od odwołania,
2.2) zasądza od odwołującego Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951 Katowice na rzecz zamawiającego
Elektrownia „Kozienice” SA z siedzibą w Kozienicach, Świerże Górne, gmina
Kozienice, 26-900 Kozienice kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt: KIO 1389/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Elektrownia „Kozienice” SA z siedzibąw Kozienicach,Świerże Górne, gmina
Kozienice, 26-900 Kozienice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą»Remont i modernizacja kotła OP-650 na bloku nr 4«. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
08.01.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 5-007026.
13.05.2011 r. KIO wydała wyrok sygn. akt 800/11.
23.05.2011 r. wykonawca Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z siedzibąw Katowicach,
ul. Mickiewicza 15, 40-951 Katowice wyraził zgodęna przedłużenie gwarancji wadialnej.
30.05.2011 r. (pismo z 26.06.2011 r.) zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z
siedzibąw Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951 Katowice;
13.06.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcy Energomontaż-Południe 2 egzemplarze
umowy do podpisu.
16.06.2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęEnergomontaż-Południe do podpisania
umowy do 20.06.2011 r.
16.06.2011 r. wykonawca Energomontaż-Południe wezwał do zmiany terminu wykonania
umowy.
17.06.2011 r. zamawiający odmówił zmiany terminu wykonania umowy.
17.06.2011 r. wykonawca Energomontaż-Południe stwierdził,że pierwotny termin wykonania
umowy jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania.
20.06.2011 r. zamawiający dokonał wyboru, zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp wykonawcy
Polimex-Mostostal SA z siedzibąw Warszawie, ul. Przemysłowa 30, 00-450 Warszawa.
30.06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawca
Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z siedzibąw Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951
Katowice wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec: niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Polimex-Mostostal SA w związku z tym,że zdaniem
zamawiającego Energomontaż-Południe SA uchylił sięod zawarcia umowy będącej przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powołał sięna art. 94 ust. 3 Pzp .
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 94 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu,że
odwołujący uchylał sięod zawarcia umowy, a tym samym zasadnym jest dokonanie wyboru
oferty Polimex-Mostostal SA, podczas gdy odwołujący dążył jedynie do prawidłowego
dokonania czynności zawarcia umowy z zamawiającym;
2) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc, przez jego niezastosowanie, a w rezultacie
całkowite pominięcie przez zamawiającego,że umowa którąchciał zawrzećz odwołującym,
a także umowa którąchce zawrzećna mocy zaskarżonej czynności, obejmująw istocieświadczenie niemożliwe, w związku z zakreślonymi w nich terminami realizacji zamówienia,
czemu chciał zapobiec odwołujący, a co zamawiający błędnie zinterpretował, jako uchylenie
sięod zawarcia umowy.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienia odwołania;
2) unieważnienie przez KrajowąIzbęOdwoławczączynności zamawiającego z dnia 20
czerwca 2011 r.;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty odwołującego, a następnie zawarcie umowy z uwzględnieniem
przesunięcia terminu realizacji poszczególnych etapów prac, przy zawieraniu umowy, w
związku z okolicznościąza którąodpowiedzialności nie ponosi odwołujący, lecz
zamawiający, to jest toczącym sięuprzednio postępowaniem odwoławczym przed Krajową
IzbąOdwoławczą(sygn. akt KIO 800/11).
Argumentacja odwołującego: Pismem z 20 czerwca 2011 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego sięo wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w przedmiotowym piśmie
poinformował odwołującego,że w związku z uchyleniem sięod zawarcia umowy przez wykonawcę
Energomontaż-Południe SA, na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp, zamawiający dokonał wyboru oferty
wykonawcy Polimex-Mostostal S.A., jako kolejnej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako
podstawęprawnązamawiający wskazał art. 94 ust. 3 Pzp, a jako podstawęfaktyczną– uchylanie się
wybranego wykonawcy od zawarcia umowy pomimo wezwańi wyznaczenia ostatecznego terminu
podpisania umowy na 17.06.2011 r. do 14:00. Zamawiający wskazał,że w rankingu ofert kolejną
najkorzystniejsząofertąjest oferta wykonawcy Polimex-Mostostal SA.
Dowód:
Pismo zamawiającego z 20 czerwca 2011 r.
Wskazane przez zamawiającego okoliczności sąnieprawdziwe. Odwołujący wżaden sposób
nie uchylał sięod zawarcia umowy z zamawiającym, a twierdzenia zamawiającego w tym zakresie
sącałkowicie bezzasadne.
Zamawiający wżaden sposób nie wykazał,że odwołujący w jakikolwiek sposób uchylał sięod
zawarcia umowy.
Pierwotnie oferta Energomontażu-Południe SA została przez zamawiającego odrzucona w
związku z czym zostało wniesione odwołanie z 14 kwietnia 2011 r., w którym zaskarżono m.in.
czynnośćzamawiającego odrzucającąwyżej wymienionąofertę. W sprawie tej został wydany wyrok
z 13 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 800/11) zgodnie, z którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności zamawiającego oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Dowód:
Pismo zamawiającego z 7 kwietnia 2011 r.
Odwołanie z 14 kwietnia 2011 r.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 maja 2011 r.
W związku ze wskazanym wyrokiem, po powtórzeniu czynności badania i oceny, jako
najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta Energomontaż-Południe SA
Odwołujący został o tym fakcie poinformowany pismem z 26 maja 2011 r., które wpłynęło do
niego 30 maja 2011 r. Jednocześnie w treści pisma znalazło sięzdanie mówiące o planowanym
terminie zawarcia umowy między stronami, które nie zawierało jednak wskazania daty, a jedynie
zastrzeżenie,że będzie ona uwzględniaćustawowe terminy do wniesienia odwołania od
dokonanego wyboru.
Dowód:
Pismo zamawiającego z 26 maja 2011 r.
Obecnie terminy wynikające ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
specyfikacja) oraz projektu umowy, zawartych w ofercie odwołującego, nie mogąbyćjuż
dotrzymane, z przyczyn niezależnych od odwołującego, przede wszystkim zaśz uwagi na to,że w
dacie początkowej nie doszło jeszcze do zawarcia umowy na wykonanie zamówienia.
Ostateczna data zawarcia umowy ma zaśistotne znaczenie dla wzajemnych praw i
obowiązków stron. Należy bowiem miećna uwadze,że w treści złożonej oferty wykonawcy
Energomontaż-Południe SA założyła,że umowa podlegaćbędzie realizacji od 30 maja 2011 r. do 2
listopada 2011 r.
W chwili obecnej termin ten nie może byćjużdotrzymany z przyczyn niezależnych od
odwołującego, przede wszystkim zaśz uwagi na to,że w toku uprzedniego postępowania
zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru ofert, która została zaskarżona przez
odwołującego. W związku z powyższym odwołujący sugerował zawarcie umowy, przy
jednoczesnym zawarciu aneksu do umowy, który będzie określał termin jej realizacji, z
uwzględnieniem przytoczonych zdarzeń.
Zaproponowano zmianęterminu końcowego realizacji umowy na 15 grudnia 2011 r.
Zamawiający nie wyraził zgody na wprowadzenie zmian w terminie realizacji zamówienia.
Dowód:
Pismo zamawiającego z 26 maja 2011 r.
Pismo wykonawcy z 16 czerwca 2011 r.
Pismo zamawiającego z 17 czerwca 2011 r.
Zgodnie z punktem 16 specyfikacji, podpisanie umowy miało nastąpićdo 15 marca 2011 r.
Termin ten wynikał z przewidywanego harmonogramu przetargu.
Dowód:
Specyfikacja
Z kolei w ofercie z 28 lutego 2011 r. Energomontaż-Południe SA wskazał w punkcie 13,że
termin realizacji zamówienia nastąpi od 30 maja 2011 r. do 2 listopada 2011 r. (tak samo – pkt 5.1
specyfikacji). Termin określony na 30 maja 2011 r. był terminem fizycznego rozpoczęcia prac i
wynikał ze specyfikacji, gdyżzgodnie z pkt 11.1 specyfikacji „Wykonawca jest związany ofertąprzez
60 dni, a bieg tego terminu rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert…”. Zgodnie
natomiast z pkt 13.1.1 specyfikacji termin składania ofert mijał 21 lutego 2011 r. (a faktycznie dnia 1
marca 2011 r.). W tej procedurze termin rozpoczęcia prac ustalony na 30 maja 2011 r. był jak
najbardziej realny.
Dowód:
Formularz oferty z 28 lutego 2011 r., Nr 2011/OFK/00020 nr sprawy: 04.1.02378.
Tymczasem zamawiający wezwał odwołującego do podpisania umowy do 17 czerwca 2011 r.,
do 14:00. Po czym zamawiający dokonał wyboru oferty Polimex-Mostostal SA, czynnościąod której
wnoszone jest odwołanie.
Odwołujący proponował zmianęterminu realizacji umowy na okres od podpisania umowy do 15
grudnia 2011 r.
Dowód:
Pismo wykonawcy z 16 czerwca 2011 r.
Odwołujący wżadnym wypadku nie uchylał sięod zawarcia umowy z zamawiającym.
Przeciwnie – to zamawiający przy zakreślaniu terminu do wykonania umowy nie wziął pod uwagę
przedłużającej sięprocedury przetargowej, za którąponosił odpowiedzialność, wobec uprzednich
wadliwych czynności, których dokonał w postępowaniu, co wynika z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 13 maja 2011 r.
Odwołujący dowiedział sięo wyborze swojej oferty dopiero 30 maja 2011 r., przy czym w dacie
tej nie poznał jeszcze nawet terminu zawarcia umowy dotyczącej zamówienia. W tym wypadku
wykonanie umowy w pierwotnie określonym terminie, czyli de facto od 30 maja 2011 r. było i jest
niemożliwe.
Wyznaczony przez zamawiającego termin jest terminem całkowicie niemożliwym do
dotrzymania przez odwołującego, jak i każdego z innych wykonawców, którzy biorąudział w
postępowaniu, gdyżnie uwzględnia wcale skrócenia terminu realizacji umowy, o czas trwania
postępowania odwoławczego przed KrajowąIzbąOdwoławczą. W związku z toczącym się
postępowaniem przed KrajowąIzbąOdwoławcząpierwotnie wskazany termin zawarcia i wykonania
umowy przez odwołującego, jest niemożliwy do spełnienia.
Zamawiający powinien uwzględnićczas toczącego siępostępowania odwoławczego, w tym
bowiem momencie nie było możliwości wykonywanie przedmiotowej umowy, przy tak zakreślonych
terminach. W związku z czym zamawiającyżądał w istocie spełnieniaświadczenia niemożliwego.
Niemożliwym jest bowiem wykonanie przedmiotu umowy wstecz (tj. zawarcie w czerwcu umowy,
która podlegaćmiała realizacji od maja). Trudno nazwaćzastrzeżenia odwołującego w tym
względzie za uchylanie sięod zawarcia umowy. Odwołujący proponował zamawiającemu
odpowiedniąmodyfikacjęumowy, co dopuszczała specyfikacja, jednakże nie spotkało sięto ze
strony zamawiającego z aprobatą.
Zgodnie z dominującymi w doktrynie poglądami uchylanie sięod zawarcia umowy to tylko
bezpodstawna odmowa zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie sięod zawarcia umowy
przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być
rozumiane jakoświadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia
umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie sięz takim skutkiem. Analogiczna sytuacja nie
występuje w rozpoznawanej sprawie, gdyżwykonawca wżadnym wypadku nie zmierzał do
bezpodstawnego niezawarcia umowy z zamawiającym. Wręcz przeciwnie – odwołujący proponował
zawarcie umowy, z tymże dążył do wprowadzenia w niej zmian, konwalidujących tęczynność.
Zgodnie § 12 ust. 1 umowy stanowiącej załącznik do oferty: „Każda zmiana postanowień
umowy może nastąpićjedynie na piśmie, za zgodąstron, w formie aneksu do umowy pod rygorem
nieważności”. Natomiast § 12 ust. 2 umowy: „Wszelkie istotne zmiany niniejszej umowy wymagają
pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej i musząbyćpodpisane przez obie strony,
przy czym dopuszcza sięistotne zmiany umowy jedynie w przypadku, gdy zajdzie okoliczność
uzasadniająca zmiany terminu realizacji zamówienia lub zaistnienia konieczności
wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidziećw
chwili zawarcia umowy, zmiany te sąkorzystne dla zamawiającego lub wynikająz
wprowadzenia nowych stawek podatku od towarów i usług (VAT)”.
Możliwa jest więc zmiana terminu realizacji umowy za obopólnązgodą. Ponadto wskazać
należy,że zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 387 § 1 Kc umowa oświadczenie niemożliwe jest
nieważna. Dążenie odwołującego do aneksowania umowy nie może byćwięc tłumaczone jako
uchylanie sięod zawarcia umowy, a wyłącznie jako próba jej konwalidacji na umowęważnąa
następnie prawidłowe jej wykonanie.
Dowód: Wzór umowy stanowiący załącznik do oferty
30.06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
01.07.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
04.07.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Polimex-Mostostal złożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
01.07.2011 r. zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie
zakazu zawarcia umowy (art. 183 ust. 2 i 6 Pzp).
06.07.2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła uchylenia zakazu zawarcia umowy –
KIO/W 22/11 (art. 183 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby postanowił dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem.
Izba, rozpoznając na rozprawie odwołanie, ma obowiązek z urzędu zweryfikować
wypełnienie przez odwołującego przesłanki materialnoprawnej wynikającej z unormowania
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła,że odwołujący nie legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 179 ust. 1 Pzp określa zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia
odwołania jak równieżprzesłanki jakie musi kumulatywnie spełnićodwołujący.Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy (art. 179-198g Pzp) przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. W art. 2 pkt 11 Pzp jest
zdefiniowane pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy
przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec niezależnie
od formy organizacyjnej podmiotu, status wykonawcy zawsze łączy sięz jego uczestnictwem
w procedurze udzielania zamówienia publicznego. Nie jest możliwe uznanie za wykonawcę
podmiotu, który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego i nie uczestniczy w danym zamówieniu wżaden sposób.
Tak więc, warunkiem sine qua non uznania danego podmiotu za wykonawcęjest jego
powiązanie z danym, konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
powiązanie nie pozorne oraz nie takie, które jużustało w wyniku innych okoliczności.
Nie jest także możliwe uznanie za inny podmiot wykonawcy, który ze względu na swoje
zachowanie lub zaniechanie przestał byćwykonawcą.
Zgodnie z regulacjąart. 179 ust. 1 Pzp uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca (i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Niezbędnym dla skuteczności
wniesienia odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego,że w rozpoznawanym postępowaniu jest
innym podmiotem niżwykonawca, a w zakresie posiadanego interesu w uzyskaniu
zamówienia wskazuje,że odwołujący nie wykazałże posiada interes skoro nie zamierza
zawrzećumowy zgodnie z jej wszystkimi postanowieniami i zamierza zmienićtermin
zakończenia wykonania umowy.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwośćuzyskania przez odwołującego zamówienia.
W rozpatrywanym stanie faktycznym sprawy nie potwierdza wypełnienie tej przesłanki
powoływanie sięodwołującego na interes o charakterze uniwersalnym, sprowadzający sięw
ogólności do reagowania i zaskarżaniaśrodkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez
każdego kto uznaje,że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów
ustawy.
W rozpoznawanym stanie faktycznym zgodnie z art. 85 ust. 2 i 4 Pzp (w szczególności)
wykonawca samodzielnie może przedłużyćtermin związania ofertą, ale przedłużenie tego
terminu jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium.
Natomiast sama czynnośćprzedłużenia okresu ważności wadium nie jest równoznaczna z
przedłużeniem okresu ważności wadium i złożeniem oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. W rozpoznawanej sprawie, wykonawca złożył 23 maja 2011 r. gwarancję
zapłaty wadium na okres od 3 maja do 25 lipca 2011 r. (nr 02GG12/0153/11/0019) jednak wślad za tym pismem nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Drugąprzesłankąlegitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpićkumulatywnie wraz
z przesłankąinteresu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje
poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1
Pzp podkreślenia wymaga,że szkoda musi byćwynikiem naruszenia przepisów ustawy
przez zamawiającego, co oznacza,że wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego,że
zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego
normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Korzystając ześrodków ochrony prawnej w ustawowym okresie, odwołujący powinien
wykazaćmożliwośćponiesienia szkody wskutek wyboru przez zamawiającego oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny, zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł do zamawiającego w terminie, w którym zamawiającyżądał zawarcia
umowy, propozycjęzmiany postanowieńumowy dotyczących terminu wykonania umowy
wskazując,że umowa z pierwotnymi terminami wykonania umowy nie jest możliwa do
realizacji i nie podpisał umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Tym samym
odwołujący wykazał,że przestał miećinteres w uzyskaniu zamówienia oraz nie wykazał,że
poniósł lub może ponieśćszkodę, a więc nie spełnia przesłanek określonych w art. 179 ust.
1 Pzp.
Wobec faktu,że art. 179 ust. 1 Pzp wymaga od wykonawcy (lub innego podmiotu)
wykazania,że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania
poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, a odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia
wymienionych przesłanek Izba stwierdziła,że odwołanie podlega oddaleniu.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z
siedzibą w Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951 Katowice i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy) uiszczonąprzez wykonawcę Energomontaż-Południe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951 Katowice
tytułem wpisu od odwołania,
2.2) zasądza od odwołującego Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951 Katowice na rzecz zamawiającego
Elektrownia „Kozienice” SA z siedzibą w Kozienicach, Świerże Górne, gmina
Kozienice, 26-900 Kozienice kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt: KIO 1389/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Elektrownia „Kozienice” SA z siedzibąw Kozienicach,Świerże Górne, gmina
Kozienice, 26-900 Kozienice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą»Remont i modernizacja kotła OP-650 na bloku nr 4«. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
08.01.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 5-007026.
13.05.2011 r. KIO wydała wyrok sygn. akt 800/11.
23.05.2011 r. wykonawca Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z siedzibąw Katowicach,
ul. Mickiewicza 15, 40-951 Katowice wyraził zgodęna przedłużenie gwarancji wadialnej.
30.05.2011 r. (pismo z 26.06.2011 r.) zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z
siedzibąw Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951 Katowice;
13.06.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcy Energomontaż-Południe 2 egzemplarze
umowy do podpisu.
16.06.2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęEnergomontaż-Południe do podpisania
umowy do 20.06.2011 r.
16.06.2011 r. wykonawca Energomontaż-Południe wezwał do zmiany terminu wykonania
umowy.
17.06.2011 r. zamawiający odmówił zmiany terminu wykonania umowy.
17.06.2011 r. wykonawca Energomontaż-Południe stwierdził,że pierwotny termin wykonania
umowy jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania.
20.06.2011 r. zamawiający dokonał wyboru, zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp wykonawcy
Polimex-Mostostal SA z siedzibąw Warszawie, ul. Przemysłowa 30, 00-450 Warszawa.
30.06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawca
Energomontaż-Południe Spółka Akcyjna z siedzibąw Katowicach, ul. Mickiewicza 15, 40-951
Katowice wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec: niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Polimex-Mostostal SA w związku z tym,że zdaniem
zamawiającego Energomontaż-Południe SA uchylił sięod zawarcia umowy będącej przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powołał sięna art. 94 ust. 3 Pzp .
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 94 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu,że
odwołujący uchylał sięod zawarcia umowy, a tym samym zasadnym jest dokonanie wyboru
oferty Polimex-Mostostal SA, podczas gdy odwołujący dążył jedynie do prawidłowego
dokonania czynności zawarcia umowy z zamawiającym;
2) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc, przez jego niezastosowanie, a w rezultacie
całkowite pominięcie przez zamawiającego,że umowa którąchciał zawrzećz odwołującym,
a także umowa którąchce zawrzećna mocy zaskarżonej czynności, obejmująw istocieświadczenie niemożliwe, w związku z zakreślonymi w nich terminami realizacji zamówienia,
czemu chciał zapobiec odwołujący, a co zamawiający błędnie zinterpretował, jako uchylenie
sięod zawarcia umowy.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienia odwołania;
2) unieważnienie przez KrajowąIzbęOdwoławczączynności zamawiającego z dnia 20
czerwca 2011 r.;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty odwołującego, a następnie zawarcie umowy z uwzględnieniem
przesunięcia terminu realizacji poszczególnych etapów prac, przy zawieraniu umowy, w
związku z okolicznościąza którąodpowiedzialności nie ponosi odwołujący, lecz
zamawiający, to jest toczącym sięuprzednio postępowaniem odwoławczym przed Krajową
IzbąOdwoławczą(sygn. akt KIO 800/11).
Argumentacja odwołującego: Pismem z 20 czerwca 2011 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego sięo wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w przedmiotowym piśmie
poinformował odwołującego,że w związku z uchyleniem sięod zawarcia umowy przez wykonawcę
Energomontaż-Południe SA, na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp, zamawiający dokonał wyboru oferty
wykonawcy Polimex-Mostostal S.A., jako kolejnej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako
podstawęprawnązamawiający wskazał art. 94 ust. 3 Pzp, a jako podstawęfaktyczną– uchylanie się
wybranego wykonawcy od zawarcia umowy pomimo wezwańi wyznaczenia ostatecznego terminu
podpisania umowy na 17.06.2011 r. do 14:00. Zamawiający wskazał,że w rankingu ofert kolejną
najkorzystniejsząofertąjest oferta wykonawcy Polimex-Mostostal SA.
Dowód:
Pismo zamawiającego z 20 czerwca 2011 r.
Wskazane przez zamawiającego okoliczności sąnieprawdziwe. Odwołujący wżaden sposób
nie uchylał sięod zawarcia umowy z zamawiającym, a twierdzenia zamawiającego w tym zakresie
sącałkowicie bezzasadne.
Zamawiający wżaden sposób nie wykazał,że odwołujący w jakikolwiek sposób uchylał sięod
zawarcia umowy.
Pierwotnie oferta Energomontażu-Południe SA została przez zamawiającego odrzucona w
związku z czym zostało wniesione odwołanie z 14 kwietnia 2011 r., w którym zaskarżono m.in.
czynnośćzamawiającego odrzucającąwyżej wymienionąofertę. W sprawie tej został wydany wyrok
z 13 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 800/11) zgodnie, z którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności zamawiającego oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Dowód:
Pismo zamawiającego z 7 kwietnia 2011 r.
Odwołanie z 14 kwietnia 2011 r.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 maja 2011 r.
W związku ze wskazanym wyrokiem, po powtórzeniu czynności badania i oceny, jako
najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta Energomontaż-Południe SA
Odwołujący został o tym fakcie poinformowany pismem z 26 maja 2011 r., które wpłynęło do
niego 30 maja 2011 r. Jednocześnie w treści pisma znalazło sięzdanie mówiące o planowanym
terminie zawarcia umowy między stronami, które nie zawierało jednak wskazania daty, a jedynie
zastrzeżenie,że będzie ona uwzględniaćustawowe terminy do wniesienia odwołania od
dokonanego wyboru.
Dowód:
Pismo zamawiającego z 26 maja 2011 r.
Obecnie terminy wynikające ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
specyfikacja) oraz projektu umowy, zawartych w ofercie odwołującego, nie mogąbyćjuż
dotrzymane, z przyczyn niezależnych od odwołującego, przede wszystkim zaśz uwagi na to,że w
dacie początkowej nie doszło jeszcze do zawarcia umowy na wykonanie zamówienia.
Ostateczna data zawarcia umowy ma zaśistotne znaczenie dla wzajemnych praw i
obowiązków stron. Należy bowiem miećna uwadze,że w treści złożonej oferty wykonawcy
Energomontaż-Południe SA założyła,że umowa podlegaćbędzie realizacji od 30 maja 2011 r. do 2
listopada 2011 r.
W chwili obecnej termin ten nie może byćjużdotrzymany z przyczyn niezależnych od
odwołującego, przede wszystkim zaśz uwagi na to,że w toku uprzedniego postępowania
zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru ofert, która została zaskarżona przez
odwołującego. W związku z powyższym odwołujący sugerował zawarcie umowy, przy
jednoczesnym zawarciu aneksu do umowy, który będzie określał termin jej realizacji, z
uwzględnieniem przytoczonych zdarzeń.
Zaproponowano zmianęterminu końcowego realizacji umowy na 15 grudnia 2011 r.
Zamawiający nie wyraził zgody na wprowadzenie zmian w terminie realizacji zamówienia.
Dowód:
Pismo zamawiającego z 26 maja 2011 r.
Pismo wykonawcy z 16 czerwca 2011 r.
Pismo zamawiającego z 17 czerwca 2011 r.
Zgodnie z punktem 16 specyfikacji, podpisanie umowy miało nastąpićdo 15 marca 2011 r.
Termin ten wynikał z przewidywanego harmonogramu przetargu.
Dowód:
Specyfikacja
Z kolei w ofercie z 28 lutego 2011 r. Energomontaż-Południe SA wskazał w punkcie 13,że
termin realizacji zamówienia nastąpi od 30 maja 2011 r. do 2 listopada 2011 r. (tak samo – pkt 5.1
specyfikacji). Termin określony na 30 maja 2011 r. był terminem fizycznego rozpoczęcia prac i
wynikał ze specyfikacji, gdyżzgodnie z pkt 11.1 specyfikacji „Wykonawca jest związany ofertąprzez
60 dni, a bieg tego terminu rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert…”. Zgodnie
natomiast z pkt 13.1.1 specyfikacji termin składania ofert mijał 21 lutego 2011 r. (a faktycznie dnia 1
marca 2011 r.). W tej procedurze termin rozpoczęcia prac ustalony na 30 maja 2011 r. był jak
najbardziej realny.
Dowód:
Formularz oferty z 28 lutego 2011 r., Nr 2011/OFK/00020 nr sprawy: 04.1.02378.
Tymczasem zamawiający wezwał odwołującego do podpisania umowy do 17 czerwca 2011 r.,
do 14:00. Po czym zamawiający dokonał wyboru oferty Polimex-Mostostal SA, czynnościąod której
wnoszone jest odwołanie.
Odwołujący proponował zmianęterminu realizacji umowy na okres od podpisania umowy do 15
grudnia 2011 r.
Dowód:
Pismo wykonawcy z 16 czerwca 2011 r.
Odwołujący wżadnym wypadku nie uchylał sięod zawarcia umowy z zamawiającym.
Przeciwnie – to zamawiający przy zakreślaniu terminu do wykonania umowy nie wziął pod uwagę
przedłużającej sięprocedury przetargowej, za którąponosił odpowiedzialność, wobec uprzednich
wadliwych czynności, których dokonał w postępowaniu, co wynika z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 13 maja 2011 r.
Odwołujący dowiedział sięo wyborze swojej oferty dopiero 30 maja 2011 r., przy czym w dacie
tej nie poznał jeszcze nawet terminu zawarcia umowy dotyczącej zamówienia. W tym wypadku
wykonanie umowy w pierwotnie określonym terminie, czyli de facto od 30 maja 2011 r. było i jest
niemożliwe.
Wyznaczony przez zamawiającego termin jest terminem całkowicie niemożliwym do
dotrzymania przez odwołującego, jak i każdego z innych wykonawców, którzy biorąudział w
postępowaniu, gdyżnie uwzględnia wcale skrócenia terminu realizacji umowy, o czas trwania
postępowania odwoławczego przed KrajowąIzbąOdwoławczą. W związku z toczącym się
postępowaniem przed KrajowąIzbąOdwoławcząpierwotnie wskazany termin zawarcia i wykonania
umowy przez odwołującego, jest niemożliwy do spełnienia.
Zamawiający powinien uwzględnićczas toczącego siępostępowania odwoławczego, w tym
bowiem momencie nie było możliwości wykonywanie przedmiotowej umowy, przy tak zakreślonych
terminach. W związku z czym zamawiającyżądał w istocie spełnieniaświadczenia niemożliwego.
Niemożliwym jest bowiem wykonanie przedmiotu umowy wstecz (tj. zawarcie w czerwcu umowy,
która podlegaćmiała realizacji od maja). Trudno nazwaćzastrzeżenia odwołującego w tym
względzie za uchylanie sięod zawarcia umowy. Odwołujący proponował zamawiającemu
odpowiedniąmodyfikacjęumowy, co dopuszczała specyfikacja, jednakże nie spotkało sięto ze
strony zamawiającego z aprobatą.
Zgodnie z dominującymi w doktrynie poglądami uchylanie sięod zawarcia umowy to tylko
bezpodstawna odmowa zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie sięod zawarcia umowy
przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być
rozumiane jakoświadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia
umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie sięz takim skutkiem. Analogiczna sytuacja nie
występuje w rozpoznawanej sprawie, gdyżwykonawca wżadnym wypadku nie zmierzał do
bezpodstawnego niezawarcia umowy z zamawiającym. Wręcz przeciwnie – odwołujący proponował
zawarcie umowy, z tymże dążył do wprowadzenia w niej zmian, konwalidujących tęczynność.
Zgodnie § 12 ust. 1 umowy stanowiącej załącznik do oferty: „Każda zmiana postanowień
umowy może nastąpićjedynie na piśmie, za zgodąstron, w formie aneksu do umowy pod rygorem
nieważności”. Natomiast § 12 ust. 2 umowy: „Wszelkie istotne zmiany niniejszej umowy wymagają
pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej i musząbyćpodpisane przez obie strony,
przy czym dopuszcza sięistotne zmiany umowy jedynie w przypadku, gdy zajdzie okoliczność
uzasadniająca zmiany terminu realizacji zamówienia lub zaistnienia konieczności
wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidziećw
chwili zawarcia umowy, zmiany te sąkorzystne dla zamawiającego lub wynikająz
wprowadzenia nowych stawek podatku od towarów i usług (VAT)”.
Możliwa jest więc zmiana terminu realizacji umowy za obopólnązgodą. Ponadto wskazać
należy,że zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 387 § 1 Kc umowa oświadczenie niemożliwe jest
nieważna. Dążenie odwołującego do aneksowania umowy nie może byćwięc tłumaczone jako
uchylanie sięod zawarcia umowy, a wyłącznie jako próba jej konwalidacji na umowęważnąa
następnie prawidłowe jej wykonanie.
Dowód: Wzór umowy stanowiący załącznik do oferty
30.06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
01.07.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
04.07.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Polimex-Mostostal złożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
01.07.2011 r. zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie
zakazu zawarcia umowy (art. 183 ust. 2 i 6 Pzp).
06.07.2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła uchylenia zakazu zawarcia umowy –
KIO/W 22/11 (art. 183 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby postanowił dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem.
Izba, rozpoznając na rozprawie odwołanie, ma obowiązek z urzędu zweryfikować
wypełnienie przez odwołującego przesłanki materialnoprawnej wynikającej z unormowania
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła,że odwołujący nie legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 179 ust. 1 Pzp określa zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia
odwołania jak równieżprzesłanki jakie musi kumulatywnie spełnićodwołujący.Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy (art. 179-198g Pzp) przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. W art. 2 pkt 11 Pzp jest
zdefiniowane pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy
przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec niezależnie
od formy organizacyjnej podmiotu, status wykonawcy zawsze łączy sięz jego uczestnictwem
w procedurze udzielania zamówienia publicznego. Nie jest możliwe uznanie za wykonawcę
podmiotu, który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego i nie uczestniczy w danym zamówieniu wżaden sposób.
Tak więc, warunkiem sine qua non uznania danego podmiotu za wykonawcęjest jego
powiązanie z danym, konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
powiązanie nie pozorne oraz nie takie, które jużustało w wyniku innych okoliczności.
Nie jest także możliwe uznanie za inny podmiot wykonawcy, który ze względu na swoje
zachowanie lub zaniechanie przestał byćwykonawcą.
Zgodnie z regulacjąart. 179 ust. 1 Pzp uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca (i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Niezbędnym dla skuteczności
wniesienia odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego,że w rozpoznawanym postępowaniu jest
innym podmiotem niżwykonawca, a w zakresie posiadanego interesu w uzyskaniu
zamówienia wskazuje,że odwołujący nie wykazałże posiada interes skoro nie zamierza
zawrzećumowy zgodnie z jej wszystkimi postanowieniami i zamierza zmienićtermin
zakończenia wykonania umowy.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwośćuzyskania przez odwołującego zamówienia.
W rozpatrywanym stanie faktycznym sprawy nie potwierdza wypełnienie tej przesłanki
powoływanie sięodwołującego na interes o charakterze uniwersalnym, sprowadzający sięw
ogólności do reagowania i zaskarżaniaśrodkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez
każdego kto uznaje,że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów
ustawy.
W rozpoznawanym stanie faktycznym zgodnie z art. 85 ust. 2 i 4 Pzp (w szczególności)
wykonawca samodzielnie może przedłużyćtermin związania ofertą, ale przedłużenie tego
terminu jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium.
Natomiast sama czynnośćprzedłużenia okresu ważności wadium nie jest równoznaczna z
przedłużeniem okresu ważności wadium i złożeniem oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. W rozpoznawanej sprawie, wykonawca złożył 23 maja 2011 r. gwarancję
zapłaty wadium na okres od 3 maja do 25 lipca 2011 r. (nr 02GG12/0153/11/0019) jednak wślad za tym pismem nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Drugąprzesłankąlegitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpićkumulatywnie wraz
z przesłankąinteresu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje
poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1
Pzp podkreślenia wymaga,że szkoda musi byćwynikiem naruszenia przepisów ustawy
przez zamawiającego, co oznacza,że wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego,że
zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego
normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Korzystając ześrodków ochrony prawnej w ustawowym okresie, odwołujący powinien
wykazaćmożliwośćponiesienia szkody wskutek wyboru przez zamawiającego oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny, zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł do zamawiającego w terminie, w którym zamawiającyżądał zawarcia
umowy, propozycjęzmiany postanowieńumowy dotyczących terminu wykonania umowy
wskazując,że umowa z pierwotnymi terminami wykonania umowy nie jest możliwa do
realizacji i nie podpisał umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Tym samym
odwołujący wykazał,że przestał miećinteres w uzyskaniu zamówienia oraz nie wykazał,że
poniósł lub może ponieśćszkodę, a więc nie spełnia przesłanek określonych w art. 179 ust.
1 Pzp.
Wobec faktu,że art. 179 ust. 1 Pzp wymaga od wykonawcy (lub innego podmiotu)
wykazania,że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania
poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, a odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia
wymienionych przesłanek Izba stwierdziła,że odwołanie podlega oddaleniu.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
